Abusos bancarios

23 enero, 2015
Abusos bancarios

OTRO SUPUESTO DE ABUSO DE DERECHO POR LOS BANCOS. Hace pocos días recibí en el despacho a unos clientes que habían contratado, en el año 2007, un préstamo garantizado con hipoteca. Pues bien, la consulta que traían, y que ha sido el revulsivo para hacer que escriba estas líneas, era que el Banco, en vez de ejecutar la garantía, esto es, en vez de interponer la demanda de ejecución hipotecaria, procedió a interponer la demanda ejecutiva de título no judicial.

Tras un estudio de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley 1/2013,  y la ley y reglamento hipotecarios, podemos argumentar que esta actuación -que en principio está amparada por nuestro ordenamiento jurídico, pues ningún precepto obliga a los acreedores a ejercitar una u otra acción- vacía de contenido las medidas de recuperación dirigidas en pro de los deudores hipotecarios, siendo su ejercicio un claro ejemplo de abuso de derecho por parte del acreedor, generando su práctica una vulneración del principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de interpretación de las normas procesales (ex. art. 24 Ce).

 

La razón principal del porqué de esta conclusión es que, los poderes públicos, en su acervo legislativo, han procurado intentar proteger al consumidor-deudor hipotecario de los posibles abusos que se hayan cometido por parte de la parte contractualmente fuerte (en este caso las entidades bancarias), así como de dar una segunda oportunidad a estos deudores mediante un sistema de condonación de parte de las deudas, tal y como se recoge en la modificación introducida por la Ley 1/2013 al art. 579.2 de la LEC.

 

Concretamente y como ejemplo de estos derechos de protección configurados por el legislador en el procedimiento de ejecución hipotecaria, en comparación con las reglas generales del procedimiento de ejecución ordinario, podemos destacar los siguientes:

 

1º.- Límite a la tasación de costas; en el procedimiento de ejecución hipotecaria la tasación de costas no podrá superar el 5% del valor (ex. art. 575.1 bis de la LEC). Sin embargo, en el procedimiento de ejecución ordinaria (como en el presente caso de ejecución de títulos no judiciales) la tasación de costas, se podrá realizar de forma provisional junto con los intereses, pudiendo alcanzar el 30% del importe principal adeudado (art. 576 de la LEC).

 

2º.-  Respecto del importe de la deuda tras la subasta del inmueble hipotecado, la Ley 1/2013, en su art. 5, ha modificado la redacción del art. 579 de la LEC, disponiendo que, si tras la adjudicación del bien hipotecado el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción de la deuda, el ejecutado quedará liberado en los siguientes casos:

 

a.- si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 por cien de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago.             Quedará liberado en los mismos términos si, no pudiendo satisfacer el 65 por cien dentro del plazo de cinco años, satisficiera el 80 por cien dentro de los diez años. De no concurrir las anteriores circunstancias, podrá el acreedor reclamar la totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación.

 

b.- En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante.

 

Por lo dispuesto, entendemos que queda claro que la Ley 1/2013 pretende dar una segunda oportunidad al deudor hipotecario, intentando su viabilidad económica futura. No obstante, por su carácter, el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales no ampara estas posibilidades ni oportunidades. Es más, con respecto al pago de la deuda, la misma ya no se quedará saldada por la satisfacción de los importes dichos anteriormente, sino que, además, seguirá devengando, cuanto menos, los intereses  procesales (no ya los legales) en el supuesto de declararse nulos los pactados (de no declararse la nulidad de los mismos, se devengarían estos), haciendo dicha deuda de muy difícil, por no decir imposible, satisfacción.

 

3º.- Otra de las notables diferencias existentes entre el procedimiento de ejecución de títulos no judiciales y el procedimiento de ejecución hipotecaria, es la posibilidad contenida en el art. 693 de la LEC. Esto es, mientras que en el procedimiento ejecutivo ordinario no existe la posibilidad de rehabilitar el préstamo abonando los importes debidos hasta el momento, en el procedimiento de ejecución hipotecaria sí existe dicha posibilidad, aún negándose el acreedor a dicha rehabilitación en caso de ser vivienda habitual

 

            Estas diferencias -y sin querer entrar a examinar las dispuestas para el caso en que el deudor hipotecario se considere dentro del umbral de exclusión-, son un claro ejemplo de cómo el legislador ha querido revestir de protección al deudor hipotecario frente a posibles desequilibrios que, la ejecución del préstamo por él adeudado genere tanto en su esfera patrimonial como en su posterior capacidad de recuperación.

 

Por todo lo expuesto entendemos que, el orden de los factores sí influye, por lo que en el caso de un préstamo garantizado con hipoteca de vivienda habitual, el ejecutar primero el patrimonio personal de los deudores, vacía de contenido todas las nuevas disposiciones emanadas del legislador, siendo un evidente abuso de derecho.

La ambiciosa política de protección de los intereses de los consumidores y usuarios que, desde hace años, lleva a cabo la Unión Europea, ante la acuciante necesidad de uniformar las normas en un espacio sin fronteras interiores, se ha traducido en la promulgación de abundante legislación interna, que, además, constituye desarrollo de un principio rector de la política social y económica española e informador de nuestro ordenamiento jurídico.

 Se suele sostener que no se dan todavía las circunstancias precisas para la elaboración de un código de consumo, si bien no debe despreciarse la enorme importancia que juega para la protección del consumidor la tipificación y tratamiento jurídico de las cláusulas abusivas incorporadas a los contratos de consumo, ya consistan en condiciones generales, ya hayan sido predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse.

En reclamador constatamos a diario que habitualmente las entidades financieras incluyen en la contratación de sus productos financieros cláusulas abusivas que operan a favor de la entidad financiera en detrimento del justo equilibrio de las partes.

 

Por ello, y de cara a obtener la mayor claridad posible en una materia de cierta complejidad como es la de las cláusulas abusivas, debe abordarse una previa delimitación de los ámbitos o niveles normativos que, a través de diferentes caminos y fundamentos jurídicos, pueden determinar que una cláusula contractual devenga nula e ineficaz y, por ello, carezca de efectos para las partes. Se trata, de modo sintético, de ciertas disposiciones generales en materia de obligaciones contenida en el Código Civil, de la posible concurrencia de un vicio en el consentimiento (por ejemplo, error), de la normativa de usura, del régimen de inclusión y transparencia de las condiciones generales de la contratación y, por último, sólo en materia de consumo, de su eventual abusividad.

 

Con carácter general, el mismo precepto que consagra el principio de la libertad contractual, artículo 1.255 del Código Civil, también le establece una serie de límites, como la moral y el orden público, además de las leyes. En esta línea, el artículo 1.258 del Código Civil prevé que «los contratos (…) obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley».

 

Ambos preceptos deben relacionarse con el artículo 7 del Código Civil, que postula la exigencia de buena fe en el ejercicio de los derechos, en relación con el abuso de derecho y su ejercicio antisocial. En un nivel más particular, el artículo 1.256 del Código Civil puede tener gran virtualidad en el ámbito de la contratación en masa no negociada, al prever que «la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden quedar al arbitrio de uno de los contratantes». Resulta igualmente de especial interés el artículo 1.288 del Código Civil según el cual «la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad» a cuyo efecto es evidente que, si la cláusula oscura es una condición general o ha sido predispuesta, quien ha ocasionado la oscuridad es quien la redactó.

 

Ciertamente, afirmar que cabe la declaración de nulidad de una cláusula contractual sobre la exclusiva base de la normativa general de contratos podría parecer una obviedad, pero no hemos de perder de vista el trasfondo de la cuestión, es decir, que el mero hecho de no ser la parte contratante un consumidor no cierra definitivamente todos los cauces para la posible apreciación de nulidad basada en oscuridades, desequilibrios o desproporciones.

 

Pero, al margen de lo anterior, una eventual declaración de nulidad puede basarse igualmente en la existencia de un vicio en el consentimiento, elemento esencial del contrato según el artículo 1.261 del Código Civil. En el caso del error, habrá que acudir al artículo 1.266 del Código Civil, según el cual «para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquella condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo». Debe tratarse de una equivocación o falsa representación de lo que sea objeto del de la cláusula o contrato cuya nulidad se interesa. Para que el error en el objeto pueda ser determinante de la invalidación del contrato, debe ser esencial (referirse a aquello que motivó la celebración del mismo) y excusable (no ser imputable al que lo padece, en el sentido de que no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las partes en el contrato).

 

De igual forma, no debe pasarse por el alto el caso de la usura, para lo que debe acudirse a la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, cuyo ámbito de aplicación se circunscribe, según su art. 1, a los contratos de préstamo en los que se estipule un «interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», o, por otro lado, que se haya suscrito por el prestatario la causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales». Se prevé, además, un tercer supuesto de nulidad que puede tener cierta relevancia actual: que el contrato «suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada». Siendo en estos supuestos, la única sanción posible la de la nulidad del contrato realizado, con la correspondiente obligación restitutoria.

 

Por último y a título meramente enunciativo, pues merecen un tratamiento mucho más exhaustivo de lo que este artículo pretende ofrecer, se mencionan como posibles cauces jurídicos, independientes y autónomos del resto, la transparencia, inclusión y abusividad de las cláusulas contractuales, siendo éstos, instrumentos a través de los cuales puede obtenerse un pronunciamiento judicial de nulidad contractual.

 

 

 

Cláusulas abusivas en la contratación bancaria. Criterios determinantes de la ineficacia. Guillermo Martínez Castro. Licenciado en Derecho y Administración y Dirección de Empresas

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