Las obligaciones subordinadas bancarias

El concepto y naturaleza del producto de inversión objeto de litigio se ha explicado de manera clarificadora en la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 12 de septiembre de 2014. Su tenor literal es el siguiente: “Se tratan de valores de renta fija emitidos, en este caso por Caja España, con la consideración de recursos propios, que representan una deuda para el emisor, devengan intereses y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento, que ofrece mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, ya que quedan situadas en cuanto al orden de prelación de créditos, detrás de todos los acreedores privilegiados y comunes del emisor, es decir, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán cobrar los poseedores de este tipo de deuda.

Según la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo. Por otro lado se encuentran las obligaciones subordinadas especiales, caracterizadas porque en primer lugar, no tienen un plazo de vencimiento, es decir, pueden llegar a ser perpetuas (la entidad no está obligada a reembolsar nunca su principal). En segundo lugar, se prevé el diferimiento del pago de intereses en caso de pérdidas de la entidad. Por último, el inversor podría llegar a perder hasta el 100% del importe invertido, así como los intereses devengados y no pagados, si la entidad necesitara absorber pérdidas, una vez agotadas las reservas y los recursos asimilables al capital (como por ejemplo las participaciones preferentes). En cuanto a la aplicación de las reglas de prelación de créditos, bajo un supuesto de procedimiento concursal o quiebra, las obligaciones subordinadas especiales se situarán detrás de las deudas subordinadas no calificadas como especiales, y delante de las participaciones preferentes.

En este sentido las sentencia de 15 de marzo de 2.013, de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , señalan que las obligaciones subordinadas «constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones , que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, «en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento» y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad».

Añadiendo, «En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la «par conditio creditorum» sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción «en menos» inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas».

Las obligaciones subordinadas son pues un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

El carácter complejo de las obligaciones subordinadas se desprende del artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente las otorga la Comisión Nacional del Mercado de Valores al señalar en su página web, que las obligaciones subordinadas son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

SENTENCIA Nº 221/14  JUICIO ORDINARIO Nº 849/2013: Sobre nulidad contractual. Suscripción de obligaciones subordinadas.

JUEZ QUE LA DICTA: D. Raúl Sevillano Rodríguez, Juez Sustituto.

FECHA: 15 de diciembre de 2014.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 5 de noviembre de 2014 fue turnada a este juzgado demanda de juicio ordinario en el ejercicio de acciones de nulidad contractual por falta de consentimiento, subsidiaria de anulabilidad por vicio del consentimiento y subsidiaria de resolución por incumplimiento contractual, presentada por el citado procurador en la indicada representación, en la que con fundamento en los hechos y razonamientos de derecho que tuvo por conveniente aducir y que se dan aquí por reproducidos, terminaba suplicando que, previo los trámites legales oportunos, se dictase sentencia estimatoria de la demanda por la que se acogiesen íntegramente las peticiones contenidas en el suplico de la misma , concretamente: 1.- Se declare la nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, de canje posterior (“Obl. C. España 03 Oct” por “Obl. C. España 10-Jun”) , por falta de consentimiento de los actores, con restitución reciproca de las cantidades entregadas como consecuencia de los mismos, condenando a la demandada a la devolución de la suma de contratos, con deducción de las cantidades percibidas por la actora como intereses abonados, y respecto de la cantidad que resulte con los intereses legales correspondientes . 2.- Subsidiariamente, se declare la anulabilidad de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, de canje posterior (“Obl. C. España 03 Oct” por otros 13 títulos de “Obl. C. España 10-Jun”) , por vicio en el consentimiento prestado, con restitución reciproca de las cantidades entregadas como consecuencia de los mismos, condenando a la demandada a la devolución de la suma de los contratos, con deducción de las cantidades percibidas por lo actora como intereses abonados, y respecto de la cantidad que resulte con los intereses legales correspondientes. 3.- Subsidiariamente se declare la resolución del contrato por incumplimiento contractual debido a el asesoramiento negligente de las entidad bancaria demandada con restitución de las cantidades depositadas por mis mandantes, más los intereses legales correspondientes. En cualquier caso, con expresa condena en costas a la entidad demandada.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada , emplazándola a fin de que en el improrrogable plazo de 20 días compareciese en autos y contestase a la demanda en legal forma, bajo los apercibimientos legales. La demandada se opuso a la misma y, tras la cita de los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, solicitó la desestimación de las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, así como la condena en costas a la parte actora.

TERCERO.- Se admitió a trámite la contestación a la demanda y se convocó a las partes para la celebración de la audiencia previa que tuvo lugar el día 24 de abril de 2014. En este acto las partes, debidamente asistidas y representadas, manifestaron la subsistencia del litigio e imposibilidad de llegar a un acuerdo que terminara con el mismo, mostraron su conformidad con la correcta constitución de la relación jurídica procesal y procedieron a la fijación de los hechos litigiosos. Se abrió el trámite de proposición de prueba; la parte actora propuso: documental y testifical; la parte demandada propuso: interrogatorio de parte y documental. Se admitió toda la propuesta, y se señaló fecha para el acto del juicio, que tuvo lugar el día 10 de diciembre de 2014.

CUARTO.- Al acto del juicio acudieron ambas partes, con renuncia de la parte demandante a la prueba testifical propuesta y de la parte demandada a la prueba de interrogatorio de parte. Tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

QUINTO:- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

Ejercita la parte actora acciones de nulidad por falta de consentimiento, subsidiaria de anulabilidad por vicio del consentimiento y subsidiaria de resolución por incumplimiento contractual con base en los siguientes hechos, sucintamente resumidos:

1º) El demandante D. Pedro Robles González es cliente desde hace varios años de Caja España, concretamente de la sucursal 0003, sita en León, Av/ José Aguado n° 1, y posteriormente en la sucursal 0056 sita en la C/ Daoiz y Velarde. El señor Pedro tiene una edad de 75 años y cuenta con formación académica de estudios básicos. Actualmente se encuentra jubilado, habiendo realizado anteriormente trabajos como conductor de autobuses. Padece de una hipoacusia neurosensorial en ambos oídos.

2º) El demandante no es un inversor avezado, sino que se trata de un cliente ahorrador, de tipo minorista y de perfil conservador.

3º) El demandante confiaba plenamente en su entidad bancaria, en la que había depositado sus ahorros, y por ende su confianza. En diciembre de 2003, es asesorado por una empleada de la entidad llamada Susana Mieres , que le ofreció la oportunidad de suscribir un producto muy bueno, como un depósito a plazo fijo con unas condiciones excelentes, el cual le reportaría una buena rentabilidad, sin riesgo alguno y estaría disponible cuando fuera necesario con un aviso previo. D. Pedro, en fecha 3 de diciembre de 2003 decidió suscribir una orden de compra de valores en la cual consta que se suscriben 13 títulos, siendo la clase y denominación de valor conocida como «Obl. C. España 03-OCT», por valor nominal de 13.000 euros. Posteriormente fueron objeto de canje por otros 13 títulos de “Obl. C. España 10-Jun” el día 14 de junio de 2010.

4º) El demandante nunca había contratado nada que no fuera una libreta de ahorros, depósitos a plazo fijo, fondos de inversión o seguros de ahorro .Nunca adquirió productos de inversión complejos hasta la compra de las participaciones preferentes.

5º) El demandante no fue debidamente informado de la verdadera naturaleza y riesgos del producto contratado. A la hora de realizar dicha adquisición de valores, únicamente se le informó que el tipo de producto era parecido a un depósito a plazo fijo y de la buena rentabilidad del mismo. De haber recibido una información clara y veraz nunca hubiera contratado el producto financiero.

Frente a la pretensión actora interesa la entidad demandada la desestimación de la demanda con base a los siguientes argumentos, sucintamente resumidos:

1º) Caja España cumplió con todas las obligaciones de información legalmente establecidas, entregándose a la parte actora toda la documentación requerida por la normativa vigente.

2º) En el momento de la contratación la parte actora era consciente de los riesgos del producto y lo contrató motivado por la elevada rentabilidad que ofrecía a pesar de que Caja España le indicó por escrito que el producto no era conveniente para su perfil y experiencia inversora.

3º) Caja España no asumió labores de asesoramiento.

4º) Las participaciones preferentes han sido un producto admitido por el legislador español y que ofreció a sus titulares una rentabilidad muy superior a la de otras inversiones.

Invoca en apoyo de su resistencia a la pretensión actora la inexistencia de error en el consentimiento, la falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas, la inexistencia de dolo y la doctrina de los actos propios.

SEGUNDO.- Obligaciones subordinadas. Naturaleza.

El concepto y naturaleza del producto de inversión objeto de litigio se ha explicado de manera clarificadora en la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 12 de septiembre de 2014. Su tenor literal es el siguiente: “Se tratan de valores de renta fija emitidos, en este caso por Caja España, con la consideración de recursos propios, que representan una deuda para el emisor, devengan intereses y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento, que ofrece mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, ya que quedan situadas en cuanto al orden de prelación de créditos, detrás de todos los acreedores privilegiados y comunes del emisor, es decir, en caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarán los acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los activos, podrán cobrar los poseedores de este tipo de deuda.

Según la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. En aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España. De lo anterior cabe deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al mismo plazo. Por otro lado se encuentran las obligaciones subordinadas especiales, caracterizadas porque en primer lugar, no tienen un plazo de vencimiento, es decir, pueden llegar a ser perpetuas (la entidad no está obligada a reembolsar nunca su principal). En segundo lugar, se prevé el diferimiento del pago de intereses en caso de pérdidas de la entidad. Por último, el inversor podría llegar a perder hasta el 100% del importe invertido, así como los intereses devengados y no pagados, si la entidad necesitara absorber pérdidas, una vez agotadas las reservas y los recursos asimilables al capital (como por ejemplo las participaciones preferentes). En cuanto a la aplicación de las reglas de prelación de créditos, bajo un supuesto de procedimiento concursal o quiebra, las obligaciones subordinadas especiales se situarán detrás de las deudas subordinadas no calificadas como especiales, y delante de las participaciones preferentes.

En este sentido las sentencia de 15 de marzo de 2.013, de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , señalan que las obligaciones subordinadas «constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones , que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho periodo podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, «en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las demás deudas vigentes del momento» y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad».

Añadiendo, «En este producto se pacta no ya que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, se produce, como señala el profesor Sánchez Calero, un desplazamiento del crédito, de forma que el principio de la «par conditio creditorum» sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, estamos ante una excepción «en menos» inversa a la de los privilegios, que altera el régimen común de la prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas».

Las obligaciones subordinadas son pues un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

El carácter complejo de las obligaciones subordinadas se desprende del artículo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1.988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , en el que se especifican los valores no complejos, calificación que igualmente las otorga la Comisión Nacional del Mercado de Valores al señalar en su página web, que las obligaciones subordinadas son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

TERCERO.- Deber de información. Normativa aplicable.

Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Si bien la normativa MIFID no entró en vigor hasta el año 2007 (hecho que tiene especial trascendencia en relación a la suscripción efectuada por el demandante en el año 2003, no respecto del posterior canje de 2010), ello no significa que en la fecha de la inicial contratación los demandantes estuvieras desprovistos de una normativa tuitiva de su posición, esencialmente en lo que afecta a la necesaria información previa y la apreciación de la conveniencia de la inversión. Como señala la SAP de Alicante 230/2013 de 11 de junio, “En primer lugar señalar que tanto con los productos contratados antes de la entrada en vigor de la normativa Europea directiva MIFID desde el día 1 de noviembre de 2007, como los contratados con anterioridad a esa fecha en la que era de aplicación lo dispuesto en la ley 24/1.988 del mercado de valores y Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, la entidad bancaria tenía la obligación de informar de modo suficiente sobre la naturaleza de los productos contratados a la actora de manera que no existiesen dudas sobre el producto que se contrataba que, era de alto riesgo y no un simple depósito bancario como hasta el momento había contratado el hermano de la parte demandante”.

Por tanto, antes de la transposición de la Directiva 2004/39/CE a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, ya existían normas que hacían hincapié en la obligación de información -de mayor importancia, cierto es, en la fase precontractual-que debía de mantenerse en todo momento de la vida del contrato. En tal sentido es predicable: 1.-El art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación, lo que está en directa relación con la propia normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación ( Ley 7/1998, de 13 de abril), que rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato. 2.-En esta línea, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, imponía la exigencia en sus arts. 78 y siguientes, a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito), de una serie de normas de conducta tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. 3.-Es en desarrollo de dicha ley cuando el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero-vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos

A fecha del canje de las obligaciones suscritas por otros trece títulos de la clase “Obl. C. España 10-JUN” ya estaba vigente la normativa MIFID. Para entender bien el alcance de la normativa específica debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica » Good faith and Fair dealing » («Buena fe contractual»), dispone como deber general: » Each party must act in accordance with good faith and fair dealing » («Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe»). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento «las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes» del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, «de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», que » deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias » (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero, regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe » proporcionar a sus clientes (…) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional”. Y aclara que esta descripción debe » incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas”.

En su apartado 2, concreta que » en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento”.

Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad. La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero, se trata de cerciorarse de que el cliente » tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado”.

Esta información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes » ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero, las entidades financieras » deberán obtener de sus clientes (…) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (…) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (…).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (…).

CUARTO.- Nulidad relativa o anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento.

Por la parte demandante de interesa, con carácter principal, que se declare la nulidad radical o absoluta de los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas por falta de consentimiento de los actores.

Hemos de señalar al respecto que la doctrina jurisprudencial mayoritaria incluye los supuestos de falta de información o de información insuficiente por parte de la entidad financiera en el ámbito de la anulabilidad o nulidad relativa; así, la S.A.P de León de 3 de abril de 2014 concluye que “La consecuencia de dicho vicio es la anulación del contrato y no su nulidad radical, pues el incumplimiento de normas imperativas en materia de información y asesoramiento fue previo y no simultánea al contrato litigioso, en cuya celebración propiamente dicha no existe tal incumplimiento y sí la prestación de un consentimiento viciado como consecuencia de incumplimientos anteriores en la fase precontractual”.

Entendemos, en consecuencia, que la pretensión actora ha de ser examinada desde el punto de vista de la nulidad relativa por vicio del consentimiento, que se interpone con carácter subsidiario en la demanda rectora del presente procedimiento. Por ello, partiendo de que del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, señala «La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC, en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre, y 626/2013, de 29 de octubre: Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (» pacta sunt servanda «) imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una » lex privata » (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

Y en lo que se refiere al deber de información y el error vicio, señala la citada Sentencia que «Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del producto financiero. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero». Y añade «De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

QUINTO.- Aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial expuesta al caso concreto enjuiciado.

1º) Introducción.

Como señala la S.A.P de Madrid de 10 de julio de 2014 “Antes de entrar a calificar -según derecho- la actuación de los contratantes es preciso discernir y desgranar los comportamientos respectivos en el concreto ámbito social en que se desarrollan. No es difícil imaginar la situación concreta del cliente sencillo…que acude a «su» banco, es decir, a la entidad bancaria con la que ha venido operando toda su vida, con el propósito de que le ayuden a encauzar la inversión de sus trabajados ahorros que le garanticen, al menos, un mantenimiento de su valor (garantizar el capital) y a ser posible una ligera rentabilidad. Antes se solventaba todo con el mecanismo de la libreta de ahorro a plazo fijo. Ahora los mecanismos de depósito y ahorro de los bancos se han transmutado y ofrecen perfiles menos conocidos por los clientes, sobre todo los de mayor edad. En esa situación, es lógico suponer que los clientes -al menos el sector más longevo de los mismos- queden en manos de los empleados de la Banca que son los que ofrecen («comercializan») lo que ahora se denomina «producto» (cuando en realidad son verdaderos contratos, que originan derechos y obligaciones para ambas partes). Pues no cabe en cabeza humana creer que con dos explicaciones de veinte minutos y con la firma de dos documentos de letra pequeña y difícil intelección pueda un ciudadano medio comprender lo que es una » participación preferente » (o un » swap «, o un » clip «, o un » derivado «, etc.). Incluso en el presente caso hasta el propio calificativo de » preferente «, aplicado a la acción o participación , puede dar a entender al cliente que está contratando algo más ventajoso de lo ordinario. Es lógica, entonces, la conclusión fáctica de la juzgadora de instancia de que aquí se estaba dando un verdadero asesoramiento (incluso una proposición) para que el cliente optara por los productos que el Banco, a través de sus empleados, estaba comercializando en ese momento. Y en esa situación, de total pasividad (cuando no perplejidad) del cliente, se desmorona cualquier tesis que sostenga que se ha cumplido con la debida información o se ha excluido un «plus» de esta porque no se estaba en presencia de un estricto asesoramiento. La realidad está reflejada en ese breve encuentro entre cliente y empleado. Y a esa realidad debe atenerse la consideración jurídica que luego ha de efectuarse para aquilatar las consecuencias que de aquella se derivan para unos y otros contratantes. La normativa recogida en la Ley del Mercado de Valores, o la normativa MIFID, no puede ser esgrimida como arma de defensa contra los clientes cuando la realidad demuestra que no se han dado ni los niveles mínimos de información a la hora de contratar un producto complejo como el que ahora estamos enjuiciando. Es moverse en un mundo irreal intentar apoyar el cumplimiento de la obligación de información en la mera circunstancia de haber entregado al cliente (y haber firmado éste) el Folleto informativo sobre el producto, cuando en ese mismo folleto hay referencias a realidades (como las agencias de rating, las sociedades participadas, los factores de riesgo…etc) que solo los entendidos en la materia o los muy informados, pueden alcanzar a comprender en parte. Y lo que ya roza casi lo exasperante es que en el recurso se afirme que » no existe norma legal alguna que impida que se lleve a cabo la firma de toda la documentación el mismo día de la compra de las preferentes «, cuando estamos viendo las enormes dificultades de comprensión objetiva que dicha documentación incorpora, sin mencionar el suelo de arenas movedizas sobre el que se asentaba la información sobre la situación económica de Caja Madrid en aquellos momentos (y que después ha quedado al descubierto)”.

Pues bien, de la documental obrante en autos se desprende que el demandante D. Pedro Robles González es cliente desde hace varios años de Caja España, concretamente de la sucursal 0003, sita en León, Av/ José Aguado n° 1, y posteriormente en la sucursal 0056 sita en la C/ Daoiz y Velarde. El señor Pedro tiene una edad de 75 años y cuenta con formación académica de estudios básicos. En la actualidad se encuentra jubilado, habiendo realizado anteriormente trabajos como conductor de autobuses. Padece de una hipoacusia neurosensorial en ambos oídos. No es un inversor avezado, sino que se trata de un cliente ahorrador, de tipo minorista y de perfil conservador. En diciembre de 2003, es asesorado por una empleada de la entidad llamada Susana Mieres y el día 3 de diciembre de 2003 decidió suscribir una orden de compra de valores en la cual consta que se suscriben 13 títulos, siendo la clase y denominación de valor conocida como «Obl. C. España 03-OCT», por un valor nominal de 13.000,00 euros. Posteriormente fueron objeto de canje por otros 13 títulos de “Obl. C. España 10-Jun” el día 14 de junio de 2010. El demandante nunca había contratado nada que no fuera una libreta de ahorros, depósitos a plazo fijo, fondos de inversión o seguros de ahorro .Nunca adquirió productos de inversión complejos hasta la compra de las participaciones preferentes, tal y como se desprende del historial de cuentas de inversión.

Analicemos a continuación los principales puntos objetos de controversia.

2º) Insuficiencia de la información recibida por el cliente.

Se invoca por la defensa de la entidad bancaria que su defendida ha cumplido fielmente con los deberes de información impuestos por la normativa vigente, habiendo entregado a su cliente toda la documentación referente a la suscripción efectuada.

Teniendo en cuenta la edad ,formación ( estudios básicos ) y escaso o nulo conocimiento del funcionamiento del mercado financiero de D. Pedro tenemos serias dudas de que, aún debidamente informado, pudiera comprender el funcionamiento y riesgos de un producto financiero que , como hemos expuesto, es calificado de complejo por la propia entidad emisora, la CNMV y la práctica totalidad de las resoluciones que sobre la cuestión se han dictado hasta el momento, afirmación que tiene su apoyo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) de la Ley de Mercado de Valores y se recoge igualmente en la exposición de Motivos de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre fruto del Memorándum de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas. La SAP de Palencia de 9 de febrero de 2012 señala que «para su comprensión y correcta valoración se requiere una formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general por cuanto, la clientela tradicional, conoce los productos típicamente bancarios que han venido siendo comercializados tradicionalmente por las entidades bancarias en nuestro país (contratos de depósito, cuenta corriente, préstamo, etc.), pero le resulta lógicamente difícil de comprender el alcance económico que en determinadas circunstancias pueden tener movimientos bruscos en los mercados o la decisión de cancelar antes el vencimiento»; en el mismo sentido S.A.P de Córdoba de 27 de marzo de 2014. Igualmente resulta irrelevante que con anterioridad el demandante hubiese suscrito otros productos bancarios o financieros no complejos (SS.A.P de Audiencia Provincial de León de 1 de marzo de 2012 y 11 de abril de 2014 y S.A.P de Oviedo de 5 de octubre de 2011).

Su experiencia bancaria anterior se había limitado a la contratación de cuentas a la vista, depósitos, seguros de ahorro y fondos de inversión, productos financieros cuya naturaleza dista mucho de asemejarse con el examinado en la presente causa. Su perfil es claramente conservador. No fue sometido a test de idoneidad y no fue informado detalladamente de las posibles consecuencias negativas que la inversión podía ofrecer. La condición de cliente minorista y de perfil conservador obligaba legalmente al banco a darle el máximo nivel de protección, máxime cuando en el propio test de conveniencia desaconsejaba al firmante la contratación del producto. A mayor abundamiento, concurre en el demandante una hipoacusia neurosensorial en ambos oídos que obligaba a la entidad demandada a extremar las precauciones a fin de que el cliente comprendiese la información que se le facilitaba.

3º) Test de conveniencia e idoneidad.

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, distingue cuando debe realizarse el test de conveniencia y cuando el de idoneidad, señalando que el de conveniencia debe realizarse cuando el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada y cuyo objeto es determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Mientras que el test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada, este test de idoneidad, suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Aun cuando no se preste un servicio de asesoramiento, el «test» de conveniencia se debe de cumplimentar » con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente » (art. 79 bis, 7, de la LMV). La finalidad de este test no es recomendar o dejar de recomendar un producto, sino determinar si el producto a contratar es adecuado para el cliente en atención a su perfil inversor. El artículo 79 bis de la LMV, según redacción vigente al momento de la contratación, en su apartado 7 regula el denominado test de conveniencia, y dice: «con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente». Es decir, no se trata solo de completar casillas siguiendo un formulario aprobado por la CNMV, sino de los datos obtenidos finalicen con la evaluación del cliente. De poco sirve que se complete bien un formulario si la entidad que lo confecciona no analiza críticamente la información para valorar si el producto o el servicio de inversión es adecuado para el cliente, o si no le advierte del resultado de la evaluación. Por lo tanto, la finalidad del test no es la confección de un formulario sino la evaluación que se realiza del cliente y del producto.

El «test» de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. Para determinar cuándo nos encontramos ante un servicio asesorado, la sentencia del TJUE de fecha 30 de mayo de 2013 (C-604/2011 ) dice: » la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente » (apartado 53). Y, como se indica en la última sentencia citada del Tribunal Supremo: » Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE «. A partir de las premisas expuestas, la precitada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal, con cita de la del TJUE también citada, dice: » De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55) «. La finalidad de este test es la de recomendar o no recomendar la contratación del producto como de interés concreto para el inversor.

En la precitada sentencia del TJUE se deja bien claro que la mera recomendación personalizada (analiza el caso de una permuta financiera) constituye » asesoramiento en materia inversión […] siempre que se que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público».

Concurren en este caso los cuatro requisitos del artículo 5.1 g) del RD 217/2008: a) El producto se contrató por una recomendación de empleados de la demandada. Así, se reconoce por los actores que el producto fue ofrecido por una empleada de la demandada llamada Susana Mieres. Pero de lo que no cabe duda, es que hubo asesoramiento. En el último párrafo del apartado 2.4.2 se indica un ejemplo de recomendación personalizada: «cuando una entidad obtiene la información sobre los objetivos de inversión o la situación financiera de un inversor, debe asumirse que normalmente esta información será utilizada por la entidad si con posterioridad entra en contacto con el cliente a través del mismo canal para que éste adquiera un nuevo instrumento financiero”. Se nos antoja difícil de creer que, dado el perfil del contratante, decidiera de motu proprio trasvasar su dinero a un producto financiero, probablemente desconocido para el como, por aquel entonces, lo era para la mayor parte de la población. b) La recomendación se refiere a productos muy concretos, obligaciones subordinadas de CAJA ESPAÑA. c) La recomendación es personalizada, como ya se ha indicado. d) La recomendación no se cursó por canales generales de divulgación: toda la operativa fue en atención a un cliente concreto con unas circunstancias particulares, y se canalizó a través de una concreta sucursal. e) La recomendación fue individualizada.

En el caso concreto enjuiciado consta haberse realizado el test de conveniencia a D. Pedro el día 14 de junio de 2010 en el que se formularon cinco preguntas muy genéricas que, en absoluto, cumple la función para la que fue diseñado y de las que no puede extraerse ninguna conclusión sobre los conocimientos y la formación financiera del cliente; se trata de un modelo informatizado con respuestas predeterminadas que, probablemente, marcaba el propio ordenador. De su resultado se desprende: 1º) que no había realizado inversiones durante los tres últimos años en obligaciones subordinadas, si bien manifiesta estar familiarizado con este producto, 2º) que tienen un nivel de estudios básicos y nunca ha trabajado en el sector financiero y 3º) que la periodicidad de sus inversiones es poco frecuente (anual). Concluye referido test que “la caja expresamente le manifiesta que no considera conveniente la contratación de este producto”. No se realizó el test de idoneidad.

La SAP de Salamanca de 14 de julio de 2014 dispone: “Lo cierto es que el director de la oficina bancaria que comercializa el producto sabía perfectamente que el resultado del test era «no conveniente». Pese a eso, se pone a la firma de doña Belinda el documento unido al folio 65 de las actuaciones en el que declara haber sido advertida por Caja Duero de que el producto ofrecido no es adecuado pero que solicita bajo su responsabilidad la prestación de este producto o servicio. Ya hemos advertido, que la legislación comunitaria y nacional, se obliga a la realización del examen de conveniencia de un producto en atención a las circunstancias personales del cliente, es precisamente para asegurar que comprende perfectamente cuál es la naturaleza del producto y consecuencias que para él puede tener dicha contratación, y por lo tanto, en principio, se concilia mal con un mínimo principio de buena fe el que inmediatamente la entidad bancaria ponga a la firma una especie de documento de renuncia y aceptación del producto bajo la exclusiva responsabilidad del cliente. Si esto es así, al menos, debe exigirse una mayor diligencia en el deber de información a los empleados de la entidad bancaria, puesto que conociendo ese producto, en principio, no podría ofrecerse a ese cliente, aún así lo hacen”.

Conclusión: el «test» de idoneidad era necesario para la suscripción de los valores y las consecuencias de la omisión de cualquiera de los «test» en relación con el contrato viene determinada por la sentencia del Pleno de la Sala 1ª de fecha 20 de enero de 2014, antes citada: » La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”.

4º) Falta de trascendencia anulatoria de la infracción de las normas administrativas.

Sostiene la demandada que la infracción de normas administrativas carecería de trascendencia anulatoria . No puede prosperar.

Como señala la S.A.P de Lleida de 23 de julio de 2014 “Efectivamente la infracción de normas administrativas no genera, de suyo, la nulidad o anulabilidad de un contrato -pues su regulación tiene que ser examinada por la jurisdicción civil desde la normativa de esta clase, y específicamente de nuestro primer texto sustantivo privado, como es el código civil -, pero también lo es que aquella infracción puede comportar la omisión de deberes esenciales impuestos por normas imperativas a uno de los contratantes que, reflejados en una concreta operación financiera, lleva consigo la omisión dolosa que produce el consiguiente error”, o la S.A.P de A Coruña de 15 de mayo de 2014: “Respecto a la afirmación efectuada por el recurrente que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad del contrato, la S.T.S. de 22.XII.2009 proclama por el contrario, que cuando analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada, la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico, deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez”. En el mismo sentido: SS.A.P de Madrid de 26 de mayo, 12 y 30 de junio de 2014, SS.A.P de A Coruña de 28 de febrero, 21 de marzo y 13 de junio de 2014, S.A.P de Castellón, de 31 de marzo de 2014, SS.A.P de Palma de Mallorca de 9 de diciembre de 2013 y 14 de enero de 2014…

5º) Inexistencia de dolo.

Alega la entidad demandada la inexistencia de dolo. Tampoco puede prosperar.

Para que concurra el elemento del dolo, como vicio del consentimiento, según la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo del 2009 es necesario que se den los siguientes elementos: a) una conducta insidiosa, intencionada o dirigida a provocar la relación negocial, utilizando para ello las palabras o maquinaciones adecuadas; b) que la voluntad del declarante quede viciada por haberse emitido sin la natural libertad y conocimiento a causa del engaño, coacción u otra insidiosa influencia; c) que sea grave si se trata de anular el contrato; d) que no haya sido causada por un tercero, ni empleado por las dos partes contratante. – Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Marzo de 1994 .- Además, el dolo principal o causante no puede ser apreciado sin una cumplida prueba por parte de quien lo alegue – Sentencias del Tribunal Supremo de 22 y 28 de Febrero de 1961 – no bastando al efecto meras conjeturas -Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Mayo de 1945 -» ( STS 1ª-26/03/2009-223/2005 ).

El dolo comprende no sólo la insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe. En este mismo sentido señalaba la Sentencia de 11 de julio de 2007 que «el dolo abarca no sólo la maquinación directa sino también la reticencia del que calla o no advierte debidamente a la otra parte, sin que lo invalide la confianza, buena fe o ingenuidad de la parte afectada – STS 15-6-95 , con cita de otras anteriores, y en términos muy similares SSTS 23-7 y 31-12-98 , de suerte que habrá dolo negativo o por omisión siempre que exista un deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico – STS 19-7-06-.

El concepto de dolo que da el art. 1.269 CC, por lo tanto, no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente – SS. 6 de junio de 1.953, 7 de enero de 1.961 y 20 de enero de 1.964 -. A esta segunda forma o modalidad de dolo a la que se refiere la Sentencia de 12 de julio de 1.993 al decir que el dolo que se aprecia es, evidentemente, de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada [persona obligada] que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el art. 1.269 CC -S. 26-10-91- ( SS. 26 de octubre de 1.981 y 26 de julio de 2.002 , y en el mismo sentido, 30 de septiembre de 1.996 , 31 de diciembre de 1.998 y 6 de febrero de 2.001 . El dolo es el engaño causado maliciosamente haciendo creer al otro contratante lo que no existe u ocultando la realidad (S. 3 de octubre de 2.003 )»» ( STS 1ª-15/11/2007-5498/2000 ).

En este sentido concluye la S.A.P de León de 25 de julio de 2014 » El dolo en la formación del contrato constituye un vicio del consentimiento con entidad para anularlo – artículos 1269, 1270, párrafo primero, y 1300 del Código Civil -. Presupone la actividad, intencionadamente desplegada por una de las partes, para captar la voluntad de la otra – las «palabras o maquinaciones insidiosas » a que se refiere el artículo 1269 – y el efecto de generar en ella una representación fraudulenta de la realidad – induciendola » a celebrar un contrato que, sin ellas, no habría celebrado «, en palabras del mismo artículo 1269-”. Y aunque, como se precisa en dicha sentencia, los artículos 1269, 1270, párrafo primero, y 1300 del Código Civil solo contemplan el dolo como acto positivo, en forma de palabras o maquinaciones, » la jurisprudencia admite también una manifestación negativa, en forma de reticencia u ocultación maliciosa de alguna información que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y las exigencias de la buena fe, el contratante que guarda silencio debía haber comunicado al otro «. Se trataría del denominado dolo por omisión”.

6º) Teoría de los actos propios.

Como última línea argumental defensiva alega también la entidad demandada la teoría de los actos propios pues la pretensión de nulidad se ha formulado en el momento en que los actores dejan de percibir las remuneraciones correspondientes al producto contratado. Debe desestimarse.

La S.A.P de León 138/2014, de 4 de julio de 2014, dispone que “Este Tribunal se ha pronunciado en diversas resoluciones sobre la improcedencia de aplicar la doctrina de los actos propios, ni la convalidación o confirmación de un acto anulable por el hecho de recibir liquidaciones favorables derivadas del producto financiero contratado, pudiendo el cliente bancario reclamar mientras no transcurra el plazo de caducidad de la acción de nulidad, que se computará desde la fecha de la consumación del contrato, y este es el criterio que ahora nuevamente se mantiene. El T.S. en Sentencia de fecha 23-11-2004 estableció que: «Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo , 13 de junio y 31 de octubre de 2000 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias, la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 mayo 2000 , 23 julio y 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 ).» Para que exista una válida confirmación, que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad, con conocimiento de la misma y una vez que haya cesado, ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( art. 1.311 CC ). Sería necesario, por tanto, que la demandante hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente haya realizado un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato, para que éste siga vigente. Pero en este caso no existe ningún acto que inequívocamente revele la voluntad de renuncia a la acción de nulidad. El pago de liquidaciones positivas y altos intereses no implica confirmación del consentimiento y la parte actora conserva el derecho de ejercitar su acción de nulidad durante el plazo previsto en el Código Civil que no ha transcurrido”.

En el mismo sentido la S.A.P de Lleida de 23 de julio de 2014 dispone que “Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante más de 3 años los actores percibiesen unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia” , S.A.P de Las Palmas de Gran Canaria de 25 de septiembre de 2014 “Sin embargo el pago de las liquidaciones periódicas no justifica la aplicación de la doctrina de los actos propios ni en consecuencia comporta la convalidación o confirmación de un acto anulable” , S.A.P de Salamanca de 23 de septiembre de 2014 : “Sin que desde luego quepa hablar de infracción de la doctrina de los actos propios , ni la de la confirmación tácita de la inversión, pues, como dice la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 22 de febrero del 2011 , el hecho de que el cliente «cuestione la validez del contrato a partir del momento en el que los saldos comienzan a ser negativos no supone la convalidación por el comportamiento anterior, pues es sólo entonces cuando alcanza a comprender el error sufrido, más aún si se tiene en cuenta que sólo en ese momento conoce el elevado coste que le supone la cancelación anticipada de esos productos, y que hasta entonces ignora al no haber sido informado con un mínimo de precisión», o S.A.P de A Coruña de 14 de marzo de 2014: “En el presente caso, los llamados actos propios no son tales. Simplemente se abonaron unos intereses trimestralmente al 7% (igual que se les prometió para el depósito), y se les facilitaba una información fiscal anual de esos pagos (igual que en un depósito). Eso suponiendo que supieran interpretar esa información fiscal. Pero en ningún momento confirmaron que hubiesen adquirido un producto financiero considerado complejo”.

7º) Inversión de la carga de la prueba.

En relación a la carga de la prueba sobre el correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, como es el caso que nos ocupa, debe tenerse presente la STS de 14 de noviembre de 2005 , en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo que resulta lógico desde la perspectiva de los clientes en tanto que para ellos se trataría de probar un hecho negativo como es probar la ausencia de dicha información.

La S.A.P de Palma de Mallorca de 30 de septiembre de 2014 concluye que » En la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades, todo ello en consideración a que, como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga de la prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo- la no información”. La S.A.P de Salamanca de 23 de septiembre de 2004 insiste en que “ Todo ello quede dicho sin olvidar que si la demandada sostiene que sí que se llevó a cabo una adecuada información a los demandantes sobre los productos que suscribieron, en tal caso, como dice la sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 19 de marzo de 2012 , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , «ante versiones contradictorias la carga de la prueba recae sobre quien se ampara en la realidad de dicha información: el banco» prueba , como hemos visto, no existe en el presente caso”. En el mismo sentido: S.A.P de Valladolid de 23 de septiembre de 2014, SS.A.P de Pontevedra de 30 de mayo, 9 de junio, 3 de julio y 18 de septiembre de 2014, SS.A.P de León de 16 y 25 de julio y 12 de septiembre de 2014, S.A.P de Palencia de 8 de septiembre de 2014, SS.A.P de A Coruña de 28 de julio y 1 de septiembre de 2014, S.A.P de Burgos de 1 de septiembre de 2014, SS.A.P de Zaragoza de 9 de junio y 17 de julio de 2014, S.A.P de Palma de Mallorca de 15 de julio de 2014, S.A.P de Salamanca de 14 de julio de 2014, S.A.P de Jaén de 23 de junio de 2014, S.A.P de Zamora de 12 de junio de 2014, S.A.P de Lugo de 11 de junio de 2014… .

Existe, pues, una inversión de la carga de la prueba que traslada al prestador del servicio de inversión la obligación de acreditar que obró con la debida diligencia y transparencia. Y la consecuencia de la falta de prueba o la insuficiencia de la actividad probatoria tiene como consecuencia una presunción de concurrencia de vicio invalidante.

A mayor abundamiento, como expone la SAP de Salamanca de 14 de julio de 2014 “En primer lugar, debemos hacer referencia a la forma en la que se desarrolló el acto del juicio oral, y en particular, y por alegarlo en último término en el recurso, a la renuncia expresa por parte de la representación de la entidad bancaria al interrogatorio de los demandantes. Evidentemente, la parte que propone una prueba es dueña de ella, y en concreto, el interrogatorio de parte está reservado a la parte contraria si desea proponerla y practicarla, por lo que en principio, ninguna tacha puede ponerse a la renuncia en el acto del juicio al interrogatorio de los demandantes…No deja de ser relevante el hecho de que, como veremos a continuación, y correspondiendo sustancialmente la carga de la prueba de la corrección en el procedimiento de suscripción de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes a la entidad bancaria, por encontrarnos ante un contrato de adhesión celebrado con consumidores de servicios bancarios, una vez propuesta tal prueba, la representación de la entidad bancaria renuncie expresamente a dicha interrogatorio”.

8º) Conclusión.

En consideración a todo lo expuesto, es evidente que el demandante contrató el producto que le ofrecía la entidad financiera con manifiesto error acerca de las condiciones del mismo, error en el que no sólo incurrió por su desconocimiento de productos financieros sino también como consecuencia de la omisión por parte de los representantes de la entidad bancaria de la necesaria diligencia en el ofrecimiento de los productos, según lo indicado con anterioridad, pudiendo incluso llegar a admitir la existencia de dolo por omisión, al ocultar condiciones esenciales del producto ofrecido, en cuanto a los riesgos reales que él mismo podía presentar, especialmente teniendo en cuenta las particulares condiciones del demandante y el hecho de que estaba ofreciendo un producto financiero calificado de alto riesgo, por lo que la información que debe facilitarse acerca del mismo no puede ser la genérica o la propia de la que se venía ofreciendo ante otros productos de bajo riesgo o de fácil comprensión por parte del cliente, como plazos fijos, o la suscripción de determinados fondos garantizados, o acciones negociables en bolsa.

La ocultación de tales datos, sin tener en cuenta las condiciones personales de los clientes, la ligereza en la forma de realización de los test de conveniencia, el no facilitar una mayor información ante la supuesta insistencia del cliente, dispuesto a asumir los riesgos, la infracción de la normativa MIFID y el general de la legislación anteriormente citada, hacen que debamos estimar la demanda presentada y declarar la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas celebrado entre las partes, con fecha 3 de diciembre de 2003 y posterior canje de fecha 14 de junio de 2010, con todas las consecuencias inherentes a esta declaración.

SEPTIMO.- Efectos de la declaración de nulidad.

Señala la STS de 15 de abril de 2009 que «La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005, por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil, en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que «el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ».

Debemos matizar que las SSAP de León de 4 y 29 de julio, 10 y 24 de septiembre, 23 de octubre y 5 y 6 de noviembre de 2014 reconocen al Banco demandado el derecho a que le sea restituido el importe de los intereses brutos que fueron liquidados y abonados a favor de la parte actora con los intereses legales desde la fecha de cada pago. Este criterio ha sido confirmado por el Acuerdo de fecha 1 de diciembre de 2014.

La nulidad contractual declarada debe conllevar los efectos determinados por el artículo 1303 del Código Civil y que implica la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, esto es, deberá la entidad demandada devolver el capital, 23.000 €, con sus frutos, entendiendo, por tales, los intereses legales desde la entrega del dinero y el demandante los rendimientos o intereses obtenidos con el producto contratado , más el interés legal del dinero desde cada una de las fechas de ingreso, siendo en ejecución de sentencia donde se tengan que realizar las operaciones aritméticas correspondientes.

OCTAVO.- Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC procede condenar a la entidad demandada al abono de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

FALLO

ESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de D. P………. contra Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A. y , en consecuencia:

1º) Declaro la nulidad por vicio del consentimiento de la suscripción de obligaciones subordinadas denominada “ Obl.C. España 03 OCT”, reflejada en el contrato de fecha 3 de diciembre de 2003 por importe nominal de 13.000 €, equivalente a 13 títulos, y posterior canje por “Obl. C. España 10-JUN” de fecha 14 de junio de 2010 así como de cualquier otro documento, solicitud o contrato previo o posterior vinculado y/o relacionado con los mismos y que pudiera haber sido firmado por los actores, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración de nulidad.

2º) Declaro la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las respectivas prestaciones derivadas de la aplicación del mismo, condenando a Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A a devolver a la parte actora la cantidad de 13.000 euros , más los intereses legales correspondientes desde la adquisición del producto, y condenando al demandante a devolver a Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A los intereses brutos liquidados y abonados por las obligaciones suscritas, incrementados con los intereses legales desde la fecha del abono.

Con imposición de las costas causadas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y el testimonio quedará unido a autos.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este mismo juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación y del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de León.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Juez Sustituto que la suscribe estando celebrando audiencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.