Las cláusulas suelo

3 marzo, 2015
Las cláusulas suelo

Las cláusulas suelo. Cuando queda acreditado que los consumidores y usuarios no han negociado hemos de concluir que se trata de una cláusula predispuesta por la entidad bancaria. En este sentido resulta expresivo el art. 82.2 del R.D.Leg. 1/2007. En suma, si la entidad bancaria afirma que la cláusula fue negociada individualmente, pesa sobre ella la carga de la prueba de tal aserto, y así lo declara la sentencia del TS citada de 9 de mayo de 2.013 . Debiendo añadir que la afirmación de los empleados de la entidad bancaria sobre el hecho de la reducción del suelo en virtud de negociación entre las partes no ha sido refrendada por prueba alguna, como podría ser la existencia de los correos.

Y aunque la entidad demandada manifestó que la misma tiene diversos sistemas de préstamo hipotecario, aportando a autos escrituras con las que se pretende corroborar esa afirmación, como señala el TS en la sentencia citada: «b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.».

En definitiva, ha quedado demostrado que la cláusula objeto de examen es una cláusula predispuesta por la entidad bancaria demandada en un contrato celebrado con consumidores. Añadiendo el Alto Tribunal en la citada sentencia que: «Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
PONENTE: MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
FECHA: 01/07/2014
SECCIÓN: QUINTA
NÚMERO SENTENCIA: 187/2014
NÚMERO RECURSO: 235/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00187/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000235 /2014
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a uno de Julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario nº 112/13, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo,
Rollo de Apelación nº235/14 , entre partes, como apelante y demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL,
S.A., representado por el Procurador Don Salvador Suárez Saro y bajo la dirección del Letrado Don Jorge
Capell Navarro y como apelados y demandantes DON Hernan Y DOÑA Modesta , representados por el
Procurador Don Ramón Blanco González y bajo la dirección del Letrado Don Jorge Álvarez de Linera Prado.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha siete de abril de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por DON Hernan y DOÑA Modesta contra «BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.», y, en su virtud, 1). Declaro la nulidad de la cláusula señalada en el apartado 3.3, sobre el límite a la variación del tipo de interés aplicable («cláusula suelo»), que figura en el contrato de préstamo hipotecario otorgado el día 18 de Julio de 2008, acompañado como doc. nº 1 de la demanda, teniéndose por no puesta desde un principio a todos los efectos.
2). Condeno a Banco Popular Español a restituir a los actores, en concepto de principal, la suma total que han pagado en exceso, por efecto de la «cláusula suelo», suma a actualizar en el momento de la liquidación de estos excesos, en trámite de ejecución de sentencia, teniendo en cuenta las bases señaladas en el fundamento jurídico cuarto.
3). Cada suma periódica pagada en exceso devengará, desde el momento del pago, hasta el momento de la efectiva restitución por parte del Banco, el interés legal del dinero.
4). Desestimo las demás pretensiones contenidas en la demanda en la medida en que no tengan reflejo en los pronunciamientos que anteceden.
5). Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.».

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Popular Español, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- En los presentes autos recayó sentencia de primera instancia en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por Don Hernan y Doña Modesta frente a Banco Popular Español, S.A., declarando la nulidad de la cláusula suelo consignada en el apdo. 3.3 de la escritura de préstamo hipotecario otorgado el 17 de julio de 2.008, condenando a la entidad demandada a restituir a los actores en concepto de principal la suma total que han pagado en exceso por efecto de la referida cláusula, cantidad que se deberá actualizar en el momento de la liquidación en trámite de ejecución de sentencia teniendo en cuenta las bases señaladas en el fundamento jurídico 4º; se declara asimismo que cada suma periódica pagada en exceso devengará desde el momento del pago hasta el momento de la efectiva restitución por parte del Banco el interés legal del dinero y se desestima la acción de reclamación de cantidad por cobro de lo indebido. Frente a esta sentencia interpuso la entidad demandada el presente recurso de apelación.
Debe señalarse con carácter previo que en la demanda rectora de este procedimiento los actores solicitaron la nulidad de la cláusula suelo alegando de un lado la existencia de error en el consentimiento, citando al efecto los arts. 1.261 y siguientes del Código Civil y de otro se interesa la nulidad basándose en la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación y el carácter abusivo de la cláusula en los términos exigidos por la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, tratándose de una cláusula impuesta y predispuesta por la parte demandada que no fue objeto de negociación, de forma que los actores afirman no haber tenido conocimiento hasta transcurrido más de un año desde la firma de la escritura. A la acción de nulidad se acumula la acción de reclamación de cantidad por cobro de lo indebido, alegando que la demandada había cobrado indebidamente diversas cantidades por haber aplicado tipos superiores a los contractualmente pactados. El juzgador «a quo» declaró la nulidad de la llamada cláusula suelo por reputarla abusiva, no entrando en el tema de la nulidad del consentimiento y concluye desestimando la acción relativa al cobro de lo indebido.
A la vista de los términos del recurso, y delimitado el objeto del mismo, se ha de señalar que los actores firmaron con la demandada una escritura de préstamo hipotecario el 18 de julio de 2.008, siendo el capital objeto del préstamo la suma de 420.000 # y el período de amortización de 30 años, finalizando el 18 de julio de 2.038, siendo el importe inicial de la cuota al tipo de interés que corresponde aplicar en la fecha de formalización la de 2.298,29 #. En la cláusula 3ª relativa a los intereses se estipula un tipo de interés inicial hasta el 18 de diciembre de 2.008 de 5,17% anual y a partir de esa fecha el tipo de interés anual aplicable a las liquidaciones que se produzcan será resultante de «la adición, en todo caso de un margen de 0,90 puntos porcentuales al «tipo de interés de referencia» y, en su caso, la sustracción de una «tasa de bonificación» sobre la resultante de la adición anterior, en los casos en que corresponda de acuerdo con lo previsto en el siguiente 3.2.4. A estos efectos, se establece como tipo de interés de referencia el tipo interbancario a un año (euribor) publicado mensualmente en el Boletín Oficial del Estado como índice o tipo de referencia oficial definido en el apdo. 7 del anexo 8 de la Circular 8/1990 del Banco de España…». Estipulándose en la cláusula 3.2.4 la tasa de bonificación, señalándose: «El tipo de interés resultante de adicionar el margen pactado al tipo de interés de referencia vigente en cada momento podrá experimentar una reducción a modo de bonificación, en función de los productos o servicios bancarios que la parte prestataria tenga suscritos o domiciliados con el banco en cada momento». Y en la cláusula 3.3, bajo el epígrafe límite a la variación del tipo de interés aplicable, se dispone: «No obstante lo previsto en los apartados anteriores se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,50%.». Pues bien, es esta cláusula, llamada cláusula suelo, la que fue declarada nula por el juzgador «a quo», que argumentó que los actores eran consumidores, puesto que el préstamo hipotecario no se vincula a sus actividades profesionales sino a la financiación de la compra de una vivienda unifamiliar que constituye su domicilio, y sin que a ello sea obstáculo el que el Sr. Fernández fuera titular de una agencia inmobiliaria y su esposa fuera abogada y hubiera sido apoderada de una entidad bancaria y directora de una sucursal, como tampoco les priva de tal condición el que hayan intermediado en la obtención de préstamos hipotecarios en beneficio de terceros.
Sobre este extremo debe señalarse que aunque la parte apelante no rebate en el escrito del recurso el carácter de consumidores de los actores, hace hincapié en sus conocimientos derivados de las profesiones ejercidas, mas aunque los testigos que declararon en el acto del juicio eran todos empleados de la entidad demandada y manifestaron que la empresa de la parte actora, llamada «Asesoramiento Integral Estilo Propio», no sólo era una agencia inmobiliaria sino que también prestaba asesoramiento financiero, lo cierto es que al fol. 205 figura que la actividad de ésta son los servicios relativos a la propiedad inmobiliaria y a la propiedad industrial, encontrándose en la actualidad en liquidación la referida sociedad.

Sentado lo anterior, el juzgador en la sentencia recurrida califica el contrato examinado de adhesión, habiendo tenido los actores libertad para contratar o no, pero una vez que decidieron hacerlo el Banco no les hizo ninguna concesión, siendo el formulario impreso que contiene la redacción de la escritura, y que se aporta a autos en período probatorio, la minuta que se llevó a la Notaría como modelo para la confección del documento que después se firmaría, extremo éste sobre el que la Sala debe señalar que, efectivamente, al fol.
63 de la escritura de suscripción del préstamo hipotecario figura textualmente lo siguiente: «queda redactada esta escritura conforme a minuta entregada por los Sres. comparecientes», siendo un hecho no discutido que quien redactó esa minuta fue la entidad bancaria y constituyendo cuestión discutida si hubo o no una negociación individual de las cláusulas que la escritura contiene. Sobre este extremo debe señalarse que en la declaración efectuada en el acto del juicio por el empleado de la entidad bancaria demandada, Don Olegario , éste manifestó que el tema de la cláusula suelo fue el único motivo de discusión y que se negoció el bajar la cláusula de un 4,25 inicial al 3,50 que se establece en la escritura. Pues bien, ese punto de la negociación, señala el juzgador «a quo», que de los diversos correos electrónicos remitidos por los actores al Banco se desprende que desde un primer momento en que entró en juego el interés variable los actores intentaron eliminar la cláusula suelo o al menos reducir el tipo y tras acotar con la manifestación del testigo citado Sr.Olegario , el Juzgador concluye que la hipoteca se comercializaba como un bloque de condiciones cerrado y que por excepción se consintió una rebaja de 0,75 puntos en el tipo mínimo del interés variable, lo que significa que pese a la negociación los clientes no consiguieron eliminar la cláusula suelo, estando probado que fue una estipulación impuesta por el Banco.

Estima la Sala sobre este punto, y dado que se alega error en la valoración de la prueba, que ciertamente de los testimonios de los empleados del Banco cabe concluirse que la existencia de una cláusula suelo no era negociable, siendo a lo sumo discutible donde se fijaba el referido «suelo». Concluyendo el juzgador que se trata de una cláusula que fue impuesta por el Banco, lo que es compartido por la Sala, pues resulta acreditado que la existencia de la repetida cláusula no era negociable, pero es que, además, como señala el juzgador «a quo», no existe en el préstamo reciprocidad porque no había previsión de cláusula «techo», añadiendo que la estipulación litigiosa se incluyó sin ninguna transparencia, porque aunque la misma puede ser aceptada por los prestatarios con pleno conocimiento se exige poner a su disposición información clara, lo que obligaba al Banco a trasladarles toda la información que tuviera en su poder, y que tenía sobre la evolución pasada del euribor, sobre la coyuntura económica del momento y sobre las perspectivas futuras de descenso, información que no se trasladó a la escritura y que los testigos, según se señala en la recurrida, no confirmaron haberla transmitido a los clientes ni siquiera verbalmente. Por todo ello el juzgador concluye que estamos ante una cláusula abusiva de crédito y nula de pleno derecho.

Como se viene señalando en líneas precedentes no observa la Sala error en la valoración de la prueba, y así no se ha probado que la minuta que se llevó a la Notaría una copia de la misma se entregará previamente a los actores, siendo en este punto relevante la declaración de la testigo, empleada del Banco llamada Doña Modesta , quien manifestó que no se suele entregar el borrador al cliente sino que se manda a la Notaría para la confección de la escritura, es cierto que los empleados del Banco mantienen, concretamente Doña Modesta , que se repasó la escritura antes de ir a la Notaría y que los actores eran conocedores de la existencia de una cláusula suelo, mas con independencia de que el hecho de que el conocimiento no excluye el considerar la cláusula impuesta y predispuesta por la entidad bancaria, la demandada no aporta ningún documento acreditativo de la existencia de la negociación a la que hace referencia y ello a pesar de ser habitual entre las partes la comunicación por correo electrónico, y el primer correo electrónico que se aporta a los autos es de fecha 2 de diciembre de 2.009, obrante al fol. 71 de las actuaciones, y en el mismo se señala: «para próxima revisión queríamos que no hubiera sorpresas, pero al leer la escritura con mayor detenimiento y ya sé que debería haberlo hecho el día de la firma (ya que la buena fe sólo se presume) nos encontramos con que existe un mínimo a aplicar del 3,50% y la bajada actual del Euribor no nos beneficiaría…», de donde se infiere que los actores no tuvieron hasta ese momento conocimiento de la cláusula suelo, caso contrario resulta inexplicable que la demandada no les contestara a este correo diciéndoles que la cláusula suelo había sido negociada individualmente y que, por tanto, no era ninguna sorpresa para los demandantes. Es posteriormente, en el correo de 14 de diciembre de 2.010, donde se hace referencia a que en virtud de un «acuerdo óptimo» entre las partes se ha aplicado al préstamo un 2,50%, solicitando los actores que «antes de que sea aplicado el elevado suelo del 3,50% podamos llegar a otro «acuerdo óptimo». A fol. 77 de los autos obra un correo electrónico remitido el 16 de abril de 2.012 al Banco Popular por la actora en relación a la cláusula suelo del 3,50%, al que contesta la entidad bancaria el 4 de mayo de 2.012 transcribiendo la cláusula 3.3 de la escritura, donde se pacta la cláusula suelo y se añade: «Asimismo en dicha escritura el Notario dejó constancia de la lectura de la misma conforme al art. 193 del Reglamento notarial y de su ratificación y conformidad a las condiciones incluidas en el documento. Por lo tanto consideramos que dicha cláusula es perfectamente aplicable ya que la misma encuentra amparo legal en la autonomía de la voluntad de las partes», y se acota con la Orden de 5 de mayo de 1.994, concluyendo: «También hemos sido informados que la sucursal, atendiendo a razones comerciales exclusivamente, consideró aplicar la modificación a la baja de la acotación mínima pactada en el período 2010 y 2011».

De lo anteriormente expuesto infiere la Sala que no hubo negociación en el tema de la cláusula suelo y que los actores conocieron la existencia de esa cláusula con posterioridad a la firma de la escritura. Debiendo señalar, dada la cita que una y otra parte hacen de la STS de 9 de mayo de 2.013 , que el Tribunal Supremo no ha declarado nulas las cláusulas como la litigiosa por el solo hecho de haber un suelo en la escritura hipotecaria para el pago de los intereses cuando estos bajan, sino que señala que ello sólo será posible en los casos en los que tales cláusulas no superen un doble test de transparencia: a) el primero, referido a si la cláusula es clara en sí misma, y a cómo se incorporó al contrato, y ello conforme a lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , en relación con la OM de 5 de mayo de 1.994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios (derogada por la Orden de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios). Esto es, es exigible una redacción transparente, clara, concreta y sencilla, refiriendo al respecto el Art. 80.1 TRLCU «a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa […]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.».

b) y el segundo, relativo al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación.».

En efecto, el Tribunal Supremo declara en la citada sentencia: «Las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que sin perjuicio de lo que se dirá, como regla, no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone». Y continúa diciendo, «El cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC (RCL 1998, 960) para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.
La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.».

En el caso de autos, de la prueba practicada se infiere, como ya se ha dicho, que los actores son consumidores y la demandada no ha acreditado que la cláusula enjuiciada ha sido negociada individualmente con los actores, extremo al que nos hemos referido en los precedentes acotando con la práctica de la prueba obrante en autos. Por ello se concluye que se trata de una cláusula predispuesta por la entidad bancaria. En este sentido resulta expresivo el art. 82.2 del R.D.Leg. 1/2007. En suma, si la entidad bancaria afirma que la cláusula fue negociada individualmente, pesa sobre ella la carga de la prueba de tal aserto, y así lo declara la sentencia del TS citada de 9 de mayo de 2.013 . Debiendo añadir que la afirmación de los empleados de la entidad bancaria sobre el hecho de la reducción del suelo en virtud de negociación entre las partes no ha sido refrendada por prueba alguna, como podría ser la existencia de los correos. Y aunque la entidad demandada manifestó que la misma tiene diversos sistemas de préstamo hipotecario, aportando a autos escrituras con las que se pretende corroborar esa afirmación, como señala el TS en la sentencia citada: «b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.».

En definitiva, ha quedado demostrado que la cláusula objeto de examen es una cláusula predispuesta por la entidad bancaria demandada en un contrato celebrado con consumidores. Añadiendo el Alto Tribunal en la citada sentencia que: «Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.».

La citada STS de 9 de mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088) da una serie de criterios para realizar ese doble control de transparencia y claridad, estableciendo: «…Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o pueda jugar en la economía del contrato. No puede estar enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyecta sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro…El principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.».

Y respecto a las cláusulas sometidas a examen en aquella sentencia, señala: «217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.

221. Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas «no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios», lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

222. De hecho, el IBE propone, como una de las medidas para superar la polémica desatada sobre su aplicación, la ampliación de los contenidos que deban ser objeto de información previa a la clientela, para que incorporen simulaciones de escenarios diversos, en relación al comportamiento del tipo de interés, así como información previa sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el período al que pudiera contratarse la cobertura y la promoción de prácticas de concesión y cobertura de créditos en los que la evaluación del riesgo de crédito de la operación tenga en cuenta los posibles escenarios de variación de los tipos y la mayor incertidumbre que tiene la operación.

223. Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores.

224. Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo – recordemos que el BE indica que «estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas»-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza.

225. En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.».

Y en el auto de 3 de junio (RJ 2013, 3617) aclara que «…las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventual abusivo.». Pero también añade: «La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito.».

Pues bien, aplicando los criterios expuestos al caso enjuiciado, lleva a confirmar la resolución recurrida en este extremo, debiendo añadir que tampoco ha resultado demostrado que se practicaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, ni que se suministrara. La información que hubiera hecho comprender a los demandantes el real sentido del contrato es aquélla que les permitiera entender fácilmente que en realidad estaban pactando un préstamo a interés fijo variable sólo al alza, y esa información no consta que se haya ofrecido aquí.

Si con anterioridad a la firma de la escritura pública no consta que se informara de manera clara y transparente sobre la trascendencia económica de la cláusula suelo, esa ausencia de información tampoco puede considerarse subsanada en el momento de la firma.

En este sentido debe recordarse que la STS de 9-05-13 (RJ 2013, 3088) declara que «no puede estar enmascarada, entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyecta sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.».

Y en el presente caso se observa que se consigna que se trata de un préstamo con interés variable, se recoge cual es el diferencial aplicable y, antes de fijar el límite a la variación del tipo de interés aplicable posteriormente, se alude después de explicar lo que es el euribor y cuál sería el tipo de referencia en el supuesto de que dejase de publicarse el euribor, y detallar la tasa de bonificación, se incluye la cláusula litigiosa, desviando así la atención del consumidor que puede interpretar, dada la ubicación de la misma, que se trata de una cláusula meramente accesoria y que no forma parte del objeto principal del contrato.

Lo anterior no se desvirtúa por el hecho de que interviniera el Notario y procediera a la lectura de la escritura pública, pues ello no es suficiente para cumplir la exigencia de transparencia en la forma expuesta, pues de la lectura no se puede concluir que los prestatarios llegasen a alcanzar la comprensión real de su importancia en el desarrollo del contrato, es decir, qué suponía esa cláusula durante los 30 años de duración pactada.

Por todos los motivos expuestos, se ha de concluir que la cláusula litigiosa es nula por falta de la necesaria claridad y trasparencia al ser explicada a los consumidores.

TERCERO.- Se recurre asimismo el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia en cuanto da retroactividad a la declaración de nulidad de la cláusula y acuerda la devolución de las cantidades que a lo largo del contrato la demandada ha cobrado en aplicación de la cláusula nula. La entidad demandada se ha opuesto a tal petición invocando la propia sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088) que declara la irretroactividad de la sentencia y determina que no afectará a los pagos hechos durante la vigencia del contrato y hasta la fecha de la citada resolución.

Pues bien, esta Sala, en la sentencia de 28 de marzo de 2.014 , ha abordado este tema, habiendo declarado: «Queda pues por decidir si la fuerza de autoridad del precedente se resiente porque se enfrente a otro resuelto de distinta forma, y es que al respecto, a juicio de esta Sala, hay que valorar que al tratar de la nulidad y sus efectos retroactivos empieza por reconocer la regla general de la retroactividad absoluta con cita de su sentencia de 13-3-12 y de otra del TJUE para, después, entrar a valorar la posibilidad de limitar sus efectos con cita, de nuevo, de su sentencia del 13-3-12 y de la del TJUE así como de otras del TC y de regulación diversa, culminando por declarar la irretroactividad en razón de diversas y variadas premisas que toma en consideración, de forma que la propia resolución analizada introduce en el debate el precedente y la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de la declaración de retroactividad que dispone el art. 1.303 CC .
La doctrina jurisprudencial, en armonía con la doctrina, siempre ha declarado el efecto retroactivo absoluto de la declaración de nulidad ( art. 1.303 CC ) como efecto propio y ex lege, no necesitado de petición expresa ( STS 22-11-05 ), y así lo declara la sentencia de 13-3-12 , en la que la analizada se apoya cuando dice que se trata de un resultado natural de la propia nulidad como consecuencia de haber quedado sin validez el título de atribución que dio lugar al desplazamiento patrimonial.

Ciertamente, esa misma sentencia advierte que la restitución no opera con automatismo, desgajada del caso concreto, pues de lo que se trata es de evitar el enriquecimiento injusto, y se refiere al supuesto de las obligaciones recíprocas de ejecución continuada o sucesiva en que, durante la vigencia del contrato, no hubo desequilibrio económico, y como ejemplo cita la sentencia de 29-2-09 .

Esta última sentencia trata de un caso de abanderamiento (suministro de carburante en exclusiva) y lo mismo hace la de 15-1-10 y en ambas no se declaró la retroacción de la nulidad porque el desarrollo continuado de la relación hasta su declaración de nulidad había reportado ventajas y consecuencias económicas positivas a ambos contratantes y lo mismo concluye la sentencia de 13-3-12 relativa a la abusividad de una cláusula en el contexto de un contrato de suministro de canales y servicios digitales por satélite.

Este planteamiento está en línea con la consideración por la doctrina científica mayoritaria de la retroacción de la nulidad como un supuesto de condictio indebiti, dirigida a restablecer el equilibrio patrimonial provocado por un negocio afectado de nulidad, evitando el enriquecimiento injusto (en este sentido 24-2-92).

La doctrina ha advertido que el tenor del art. 1.303 CC parece pensado para el supuesto de contratos bilaterales de prestación única y que ambas partes hayan cumplido, planteando dificultades su acomodación a otros supuestos como prestaciones de tracto sucesivo o continuas o como cuando la restitución sea imposible (ad exemplum, prestación de servicios continuados o el supuesto de un contrato de arrendamiento de cosa, en que el interés de la propiedad no se satisface con sólo la restitución de la cosa de la que el arrendatario disfrutó hasta entonces) y, a su socaire, la posibilidad de que la declaración de nulidad produjese efectos sólo hacia el futuro, pero, al fin, domina la idea de la aplicación general del art. 1.303, debidamente complementado por el art. 1.307 del CC , para introducir efectos correctores en aquellas situaciones más dudosas, en cuanto regula el supuesto de imposibilidad de la restitución introduciendo el criterio de la obligación de valor y de todo lo cual se extrae la idea ya apuntada, cual es la vigencia de la regla de la retroactividad, siquiera su alcance efectivo y en el caso vendrá determinada por el propósito y fin de que no se produzca el enriquecimiento injusto de una de las partes contratantes en detrimento de la otra.

En el caso, en principio y prima facie, no se aprecia en qué modo no se habría enriquecido injustamente el recurrente con la aplicación de la cláusula suelo y por qué entonces habría razón para limitar la regla de la retroacción.

La sentencia de 9-5-13 , después de advertir que la retroacción no puede ni debe aplicarse al margen del caso, analiza éste y establece las premisas por las que debe entenderse que no procede la declaración de retroacción.

Son once y ninguna de ellas, a juicio de este Tribunal, afronta directamente el presupuesto del enriquecimiento injusto, que es el fundamento del efecto retroactivo. Sólo mediatamente puede entenderse que guardan relación con él la declaración de intrínseca licitud de este tipo de cláusulas y que, según el IBE, la finalidad de su introducción por las entidades bancarias responde a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (los préstamos) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones (premisas B y H), pero, claro, dichas razones pueden explicar el comportamiento del predisponente, pero no en nada afectan ni tienen que ver con el enriquecimiento injusto que dentro de la relación y respecto del adherente pudieran haber generado, cuanto más que dichas premisas ignoran otros intereses económicos también a considerar, cuales son los del adherente o consumidor.

Y si esto es así, en suma, se encuentra este Tribunal en la tesitura de seguir el precedente de la sentencia de 9-5-13 o el de la propia doctrina del Tribunal que justifica la retroacción en la finalidad de evitar el enriquecimiento injusto de un contrato a costa del otro, y se opta por lo segundo, en cuanto que, analizadas las circunstancias, no se aprecia ninguna que obligue a paliar los efectos absolutos de la declaración de retroacción que dispone el art. 1.303 CC con carácter general y, por tanto, se desestima el recurso.».

Por su parte la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 8 de mayo de 2.014 declara: «No existen razones en este caso para no aplicar la retroactividad, sin que ello suponga contradecir la ST 9-5-2013 , por cuanto que ésta como bien recoge tan citada sentencia de la A.P. de Jaén «por cuanto ésta no acuerda la irretroactividad como criterio general a aplicar a todas las cláusulas suelo abusivas, sino como excepción a la regla general de la retroactividad, al tratarse de una acción colectiva de cesación (que se eliminasen las cláusulas suelo de los contratos de préstamo hipotecario de las entidades bancarias demandadas y no las usasen en el futuro) a la que no se acumulaba la petición de restitución de prestaciones, y haberse valorado razones de seguridad jurídica y riesgo de graves trastornos económicos, que pudieran producirse si al declararse la retroactividad tuviesen dichas entidades que revisar los miles de contratos suscritos, en muchas ocasiones incluso ya precluidos» , siendo por tanto la regla general la de la retroactividad tal y como claramente establece el art. 1303 al imponer el deber de restitución de las prestaciones habidas en virtud del contrato, no concurren en el caso las razones expresadas en la referida ST del Pleno, y que justifican acoger el criterio excepcional por razones de seguridad jurídica y para evitar el enriquecimiento injusto por lo que, en aras de lo expuesto, debe ser desestimado el recurso en su integridad, confirmándose la sentencia de instancia.».

CUARTO.- Aún desestimando el recurso, no se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, pues fácilmente se aprecia la concurrencia de dudas de derecho sobre el efecto vinculante por autoridad de la sentencia del TS de 9-5-13 .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

FALLO:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A. contra la sentencia dictada en fecha siete de abril de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .
No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la presente alzada.
Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.
Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.
El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

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