DIVORCIOS. CUSTODIA Y DENUNCIAS POR MALTRATO

DIVORCIOS. CUSTODIA Y DENUNCIAS POR MALTRATO: con este artículo queremos compartir con nuestra comunidad cuál es el criterio que mantiene el Tribunal Supremo sobre una cuestión de máxima importancia y cada vez, desgraciadamente, más frecuente en cada uno de los procedimientos judiciales de divorcio y guarda y custodia cuando la progenitora presenta una denuncia de maltrato frente al progenitor del menor, y sus efectos procesales. Así pues, el Tribunal Supremo cuestiona que se pueda quitar la custodia a un padre con una denuncia por maltrato sin sentencia firme.

Esto, viene a colación por el último cambio de la ley quita la custodia a cualquier progenitor con un proceso penal por violencia de género.

Se separaron en 2018 con un hijo en común. En noviembre de 2020 se dictaminó la custodia compartida del menor. Ahora la madre pide que se revoque la guarda paterna al albur de la última reforma legal que prohíbe la custodia compartida a cualquier progenitor investigado por presunto maltrato. El caso de este niño mallorquín de siete años llega al Constitucional ante las dudas del Supremo, que cuestiona que se prive «automáticamente» de la custodia a un hombre que mantenga un procedimiento penal abierto por violencia de género y sin tener en cuenta el interés del menor.

En 2022 el Gobierno introdujo dentro de una ley de reforma concursal (Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal) la modificación del apartado 7 del art. 92 del Código Civil, que establece que «no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los dos progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos». Este cambio afecta, por tanto, a todos los procedimientos que se tramiten en los juzgados de violencia sobre la mujer.

En el caso de Mallorca que ahora llega al Constitucional, ya existía una custodia compartida fijada por el Juzgado de Familia en sentencia antes del cambio de ley. El régimen ha funcionado sin incidentes pero la madre reclama desde el primer momento la custodia monoparental y la Audiencia Provincial de Palma se la ha denegado. El primer día que se hizo efectiva la custodia compartida, ambos progenitores fueron a recoger al niño a la salida del colegio. Allí discutieron por la mochila del niño y, según el auto, el hombre golpeó a la mujer en el brazo sin causarle lesiones. El Juzgado de Violencia archivó el caso pero la Audiencia ordenó que fuera a juicio.

Entonces la mujer recurrió ante el Supremo, donde coincidió con la entrada en vigor de la nueva normativa, lo que le permitió «meter con calzador» el artículo 92.7 para que se aplicara de forma «automática» la revocación de la custodia compartida, explica a ABC el abogado del padre, Julián Timoner, que alerta de que este cambio legislativo podría convertirse en un «coladero» para denuncias de violencia de todo tipo en las que las madres acudan a los Juzgados de Familia a pedir que se modifique la custodia compartida por una custodia a su favor, incluidas las pensiones alimenticias.

El artículo 92.7 establece que «no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos». De este modo, se incluyen todos los procedimientos que se tramiten en los juzgados de violencia sobre la mujer. El letrado planteó la posible inconstitucionalidad de esta normativa. Una tesis que el Supremo admite como propia al entender que no se puede aplicar de forma «automática» como dice la ley. Afirma que para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, «ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio».

«No existe el más mínimo atisbo de violencia vicaria»

Durante el proceso se ha acreditado que «no existe el más mínimo atisbo de violencia vicaria» por parte del padre, y los informes psicológicos aconsejan este régimen de custodia entre padre, madre e hijo, como «el más beneficioso» para el interés del niño, el cual tiene unas «excelentes relaciones con sus progenitores». La custodia compartida permite al niño «mantener vivos, directos, asiduos y estrechos vínculos con su padre y madre, goza de unas excelentes relaciones con ellos», destacan los magistrados, que recalcan que este régimen se está desarrollando «sin incidencia negativa alguna». También la tutora del niño, de siete años, incide en que el menor es un «niño feliz, alegre y contento, que destaca en todas las áreas, y que es muy participativo» y que se «desvive» por sus progenitores. Por todo ello, los magistrados plantean que el nuevo artículo de la ley hace colisionar la protección de las víctimas con el interés superior del menor y su derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Se quejan de que el artículo 92.7 CC determina, «de forma tajante», que no procederá la guarda conjunta «con carácter imperativo y automático» y «sin admitir excepción alguna». Basta que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal, todavía no enjuiciado, para que se vede la custodia compartida. El Supremo considera que existen otras medidas alternativas «menos gravosas» como el prudente arbitrio judicial pero ve desproporcionada la norma cuestionada, por no permitir que entre en juego el principio del interés superior del menor de máximo rango constitucional y no preverse excepciones al régimen imperativo del artículo 92.7. Recalca que las dudas de inconstitucionalidad no suponen «de ninguna manera» que, en la determinación del régimen de custodia compartida, no tenga en cuenta las situaciones de violencia de género, o sobre los menores, o las dificultades derivadas de las malas relaciones entre los padres. Así las cosas, el Supremo plantea al Tribunal Constitucional esta cuestión de inconstitucionalidad del artículo 92.7 al conculcar el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la protección de la vida familiar y el principio del interés superior del menor.