Los bufetes de abogados han encontrado un importante impulso a su actividad para diseñar y poner en marcha planes de prevención para evitar que directivos y empleados puedan cometer delitos en su seno y, de paso que les sirvan de eximente.
La sentencia, tal y como reconocen los propios magistrados de la Sala de lo Penal, no ha podido abarcar muchos de los asuntos pendientes de aclaración por la jurisprudencia, fundamentalmente porque el delito era tan claro y la actuación tan ilegal, que no dejaba margen para abordar más asuntos.
La sentencia ha sido redactada por un magistrado que desde hace muchos años estudia en profundidad e imparte conocimiento sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el compliance. Ha sido un acierto, que la Sala haya contado con su profundo conocimiento sobre la materia, en un asunto que afecta a todas las empresas españolas, estén o no obligadas a realizar prevención.
Queda claro, que diseñar estos planes no exime automáticamente de la responsabilidad societaria, aunque ayuda. Las sociedades, a través de sus abogados y asesores jurídicos deberán demostrar que se han cumplido los planes diseñados y, además, que la actividad legal supera a la ilegal.
Más polémico es el asunto de la defensa de la sociedad, puesto que la norma determina que sean los propios administradores quienes la representen, aunque sean quienes hayan delinquido y estén imputados los por mismos delito. En estos casos se pueden generar situaciones de indefensión tanto para socios minoritarios como para terceras personas.
El legislador, cuando se aclare el panorama parlamentario, deberá analizar el procedimiento y aportar soluciones. Lo mismo ocurre con los argumentos del voto particular, al que se han sumado siete de los 15 magistrados, sobre si se ha generado o no un sistema privilegiado en cuestión probatoria para este tipo.
La sentencia critica que las personas físicas acusadas del delito sean las encargadas de defender a la sociedad
El fallo cuenta con siete votos discrepantes, sobre 15, al considerar que se crea un modelo probatorio privilegiado
El Pleno de la Sala II aprecia por primera vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas y confirma las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública, en concreto en el tráfico de más de 6.000 kilos de cocaína escondida en maquinaria objeto de importación y exportación entre España y Venezuela.
La sentencia modifica la pena de una empresa, excluyendo la disolución de la misma, debido a que cuenta con una plantilla de más de cien personas, «que no tienen que sufrir los graves perjuicios de dicha medida», pero confirma que la sociedad debe pagar una multa de 775 millones de euros.
El Tribunal Supremo centra sus críticas a la normativa que rige la responsabilidad jurídica de las personas jurídicas, aunque lo descarta en este caso, en que en situaciones futuras donde puedan producirse conflictos de intereses procesales entre las personas físicas acusadas del delito y las personas jurídicas que sean representadas por esas mismas personas físicas, lo que podría originar una conculcación efectiva del derecho de defensa de la empresa.
En ese sentido, La Sala II, en esta sentencia, de la que es ponente el magistrado Maza Martín, pide a los jueces y tribunales que intenten evitar riesgos de ese tipo para proteger el derecho de defensa de la persona jurídica. Asimismo, sugiere al legislador que «remedie normativamente» este tipo de situaciones.
La sentencia explica los requisitos para apreciar la responsabilidad de las empresas de acuerdo al artículo 31 bis del Código Penal. En primer término, como presupuesto inicial, debe constatarse la comisión de delito por una persona física que sea integrante de la persona jurídica (en este caso eran administradores de hecho o de derecho).
Y en segundo término, que las empresas hayan incumplido su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos.
«Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal, ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquélla, ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al derecho como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas jurídicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos», señala la sentencia.
La resolución diferencia entre la empresa con actividad real y las que califica como sociedades «pantalla», carentes de cualquier actividad lícita y creadas exclusivamente para la comisión de hechos delictivos. Estas, según la sentencia, han de ser consideradas al margen del régimen de responsabilidad penal del artículo 31 bis CP, sin perjuicio de que en el caso de autos se considere de utilidad mantener las penas de disolución y multa impuestas.
La sentencia cuenta con el voto particular concurrente de 7 de los 15 magistrados que formaron el Pleno, que comparte el fallo de la resolución pero discrepa de parte de la doctrina que recoge. Así, considera que, en el caso de las personas jurídicas, altera las reglas probatorias aplicables con carácter general para la apreciación de circunstancias eximentes, estableciendo que las acusaciones acrediten el hecho negativo de la no concurrencia de instrumentos eficaces para la prevención de delitos.
En opinión de estos magistrados, «no procede constituir a las personas jurídicas en un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria», sino que corresponde a la persona jurídica alegar la concurrencia de dichos instrumentos, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposición de los mismos.
Desde la reforma la reforma del Código Penal de 2010 introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que implica inevitablemente que ésta pueda ser responsable penalmente si cualquiera de sus empleados comete un delito, debiendo responder por ello. Sin embargo, son muchos los negocios que aún no cuentan con una estrategia en este sentido ni con una persona de confianza el llamado ‘compliance officer’- que se encargue de esta gestión.
Todas las empresas, grandes o pequeñas, están afectadas por esta normativa. Las personas jurídicas o sociedades pueden ser penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la empresa, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
También, de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
Si el delito es cometido por un directivo o por un empleado autorizado a tomar decisiones, la empresa quedará exenta de responsabilidad si el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión (conocidos como planes de compliance) que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
También, si la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.
Y, finalmente, si los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición.
Sólo pueden considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes legales, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades; haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos; proceder en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito; y establecer, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
Las penas aplicables a las personas jurídicas, que tienen todas la consideración de graves, son: multa por cuotas o proporcional; disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita; suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años; clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años; prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva.
Si es temporal, el plazo no podrá exceder de quince años; inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años; e intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
SENTENCIA
Sentencia Nº: 154/2016
Fecha Sentencia: 29/02/2016
Ponente Excmo. Sr. D.: José Manuel Maza Martín
Segunda Sentencia
Voto Particular
RECURSO CASACION (P) Nº:10011/2015 P
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Parcial
Señalamiento: 01/10/2015
Procedencia: Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1ª
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Escrito por: IAG
Salud pública. Intervenciones telefónicas: principio de Juez legalmente
predeterminado para otorgar la autorización. Registros domiciliarios.
Valor de diligencias probatorias realizadas en Venezuela. Requisitos de
la organización. Falsedad en documento de identidad venezolano.
RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. Requisitos
y fundamentos de la responsabilidad penal de la persona jurídica.
Improcedencia de la pena de disolución. Concepto del «provecho» como
requisito necesario para la responsabilidad penal de la persona jurídica.
Derecho de defensa de la persona jurídica y su representación por
persona física, también acusada, en el mismo procedimiento.
VOTO PARTICULAR.
Nº: 10011/2015P
Ponente Excmo. Sr. D.: José Manuel Maza Martín
Fallo: 01/10/2015
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 154/2016
Excmos. Sres.:
- Manuel Marchena Gómez
- Cándido Conde-Pumpido Tourón
- Andrés Martínez Arrieta
- Julián Sánchez Melgar
- José Ramón Soriano Soriano
- José Manuel Maza Martín
- Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
- Francisco Monterde Ferrer
- Luciano Varela Castro
- Alberto Jorge Barreiro
- Antonio del Moral García
- Andrés Palomo Del Arco
- Perfecto Andrés Ibáñez
- Juan Saavedra Ruiz
- Joaquín Giménez García
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituida por los
Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la
siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10011/2015-P, interpuesto por
BERNARDINO, CASIMIRO, RESTITUTO, DESIDERIO, TRANSPINELO SL,
INVESTISSMENT TRANS SPAIN AFRICA y GEORMADRID MACHINERY SL,
recurrentes representados por los Procuradores Sr. Checa Delgado, Sr.
González Sánchez, Sr. Sanz Arroyo, Sra. Blanco Martinez y Sr. Sanz Arroyo,
respectivamente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de
lo Penal (Sección 1ª), de fecha 17 de noviembre de 2014, que les condenó por
delitos contra la salud pública, quebrantamiento de medida cautelar y
falsificación en documento oficial.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín.
- ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción número 6 instruyó Sumario con
el número 19/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Nacional,
Sala de lo Penal, Sección 1ª que, con fecha 17 de noviembre de 2014 dictó
sentencia que contiene los siguientes HECHOS
PROBADOS:
<<1.- Durante los años 2.007 a 2.010, el procesado BERNARDINO había sido
objeto de diversas investigaciones judicializadas relativas a la comisión de un
delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes de sustancia que
causaba grave perjuicio para la salud (cocaína).
En dicho contexto se tramitaban ante el Juzgado de Instrucción num. 6 de
Coslada, Diligencias Previas 1902/2010 por presunto delito de blanqueo de
capitales provenientes de actividad ilícita relacionada con el tráfico de
sustancias estupefacientes.
El Ministerio Fiscal, al no aceptar dicho Juzgado el trámite de diligencias por
delito de tráfico de estupefacientes, judicializó en el año 2011 la investigación
inherente al mismo ante los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia
Nacional.
La actividad aquí denunciada, estaba dirigida por el procesado BERNARDINO,
persona que a través de terceros, personas físicas y personas jurídicas llevaba
a cabo la misma bajo su supervisión y toma de decisiones.
El procesado CASIMIRO, alias CAS, estaba relacionado con el anterior por
razones de parentesco (sobrino) y de dependencia, realizando labores en las
empresas TRANSPINELO S.L. e ITSA utilizadas por Bernardino para su ilícito
tráfico, supliendo como persona de confianza a su tío cuando este se
ausentaba de España, disponiendo de efectivo y dando las órdenes oportunas
para el trabajo.
Una de las personas jurídicas que ha sido objeto de enjuiciamiento, la entidad
TRANSPINELO era dirigida por Bernardino, si bien al frente de la misma
formalmente aparecía Casimiro. Otra empresa denominada ITSA asimismo era
dirigida y financiada por Bernardino, si bien aparecía bajo la administración
única de Recesvinto, sobrino del procesado Desiderio y representada por
Edelmiro. Ambas entidades participan en la forma que se dirá en el envío de
máquinas de obras públicas a Venezuela. Por último la entidad
GEORMADRID MACHINERY que aparece como destinataria de las mismas al
ser devueltas a España en la forma que se dirá estaba administrada por
Desiderio desde al menos 2.009.
El procesado RESTITUTO, también estaba relacionado con la actividad ilícita
de tráfico de estupefacientes desarrollada por Bernardino, a quien
acompañaba en sus viajes al extranjero, auxiliándole en la logística de los
viajes, desplazamientos y preparación de los envíos. Por su parte el procesado
DESIDERIO, alias DES, participaba en la actividad ilícita de Bernardino,
además de la relación antes citada, a través de su intervención en la entidad
INVESTISSEMENT TRANS SPAIN AFRICA S.A. (ITSA).
Esta entidad estaba administrada formalmente por una persona no procesada
Edelmiro, persona del entorno de amistad y relación del procesado Desiderio.
Fue constituida en Mali, con la finalidad de propiciar formalmente la actividad
de venta de maquinaria de obras publicas. No obstante lo anterior, dicha
empresa estaba dirigido de hecho por Bernardino, persona que era quien
tomaba las decisiones y aportaba el capital preciso para ello.
Estas entidades, en cuanto a las dos primeras realizaban actividades
comerciales diversas, no así la tercera citada a la que no se le conoce
actividad, y eran utilizadas por Bernardino para articular actividades de
importación y exportación de maquinas en cuyo interior se encontró sustancia
estupefaciente como en el presente caso, actividades por las que se han
seguido procesos penales aparte en 2.006 y 2007.
Los procesados Alberico y Luzmila componían el núcleo familiar directo del
procesado Bernardino, siendo su hijo y su actual compañera sentimental, sin
que tuvieran participación directa en las actividades de Bernardino. En los
primeros meses del año 2.011, Bernardino y las personas que formaban su
organización, Casimiro, Restituto y Desiderio, comenzaron los trámites para el
envío de máquinas a Venezuela, las que serían posteriormente reimportadas a
España conteniendo droga en su interior.
Las maquinas, que figuraron a nombre de la entidad TRANSPINELO eran las
siguientes: Una excavadora cadena volvo, EC 390, color amarillo, serial de
carrocería EC390V01068, serial de motor TD103KAE82296760 Una
excavadora de cadena, marca volvo, modelo EC90, color amarillo, serial de
carrocería EC390V01061, serial de motor TD103KAE282295558. Una volteo,
tipo Roco, marca Moxi, modelo MT40, color amarillo, serial de carrocería
512052 y serial de motor 5556191. Una volteo, tipo Roco, marca Bell, modelo
B40D6X6, color amarillo, serial de carrocería AEB4118401ROOOI03, serial de
motor 941.990.00.205440.
Con la finalidad de llevar a cabo tal operación, Bernardino viajó a Venezuela
los días 7 y 8 de Febrero de 2.011 via Frankfurt- Caracas, país al que
posteriormente acude Restituto, en 21.03.2011 para reunirse con él y proceder
a la formalización de la llegada de la maquinaria y preparar la introducción de
la droga en su interior para ser reimportada a España.
Ambos permanecieron en Venezuela hasta su vuelta a España, realizada, por
Restituto los días 8 y 9 de Mayo de 2.011, y Bernardino el dia 3 de Junio de
2011 a las 15.30 llegando al Aeropuerto del Prat (Barcelona) en vuelo Caracas-
Frankfurt-Barcelona. Restituto adelantó su viaje por haber sufrido Luzmila un
intento de robo, posponiendo su vuelta Bernardino en varias ocasiones hasta
efectuarla el día citado.
Tanto Restituto como Bernardino tenían prohibida la salida del territorio
nacional, sin otra autorización en el caso de Restituto, que la de realizar viajes
concretos a Bélgica, pero
nunca a Venezuela.
El procesado Restituto tenía prohibida la salida del territorio nacional,
únicamente se le otorgó permisos de salida en marzo y mayo de 2011, para
que pudiera acudir por motivos laborales a Holanda y Alemania y sin embargo
se desplazó a Venezuela. .
La organización citada que había proyectado el envío de las maquinas citadas
a Venezuela, para allí cargarlas de cocaína en su interior y reenviar a España
con la sustancia estupefaciente en las mismas, durante el mes de febrero de
2.011, los procesados Casimiro y
Desiderio concertaron con la empresa CASMAR, dedicada al tránsito marítimo,
el transporte de las citadas cuatro máquinas de España a Venezuela.
A tal fin con fecha 17 de Febrero de 2.011 se emiten las facturas A/1, A/2, A-3 y
A-4 en las que figura como exportadora la entidad ITSA, apoderada por
Desiderio, simulando la venta de las máquinas citadas a la entidad
MULTISERVICIOS Y MAQUINARÍA OP, con dirección Avda. Sin nombre
Galpón núm. 49 de Guaiparo en San Félix 8051, Venezuela, y cuya presidenta
era Balbina. Ahora bien, las máquinas aparecerían después como propiedad
de la empresa EQUIPOS Y MAQUINARIAS PESADAS CA (EQUIPE CA) al
emitir dicha empresa una factura de venta ficticia a la mercantil JOYMACA.
Como quiera que la entidad ITSA, tenía la sede en la República de Malí, no era
factible que pudiera aparecer como exportadora desde España, siendo
necesaria la intervención como tal de una entidad con CIF y sede en España
Para poder llevar a cabo la operación el procesado Casimiro aportó los datos
correspondientes a la entidad TRANSPINELO, y procedió al cambio de las
facturas antes citadas en las que figuraba como exportadora la entidad ITSA
por otras cuatro facturas A/962, A/963, A/964 y A/965, en las que aparecía
como exportadora TRANSPINELO.
No obstante los documentos «bill of lading» siguen apareciendo extendidos a
nombre de ITSA
Otro problema que surge con la exportación, consistió en que la exportación
temporal que se pretendía de las máquinas no pudo llevarse a cabo, por lo que
se modificó la forma de destino, por el de exportación normal o definitiva, lo
que finalmente llevo a la conclusión de la operación exportadora ante Aduanas
de España en 3 de Marzo de 2.011. .
Dichas máquinas habían sido transportadas hasta el Puerto de salida en la
ciudad de Santander por encargo de TRANSPINELO desde Mejorada del
Campo al referido puerto los días 21 y 22 de febrero de 2011 para su posterior
embarque
El día 5 de marzo las máquinas embarcaron en el Puerto de Santander en el
buque «Moming Celine», con origen en Santander y destino Puerto Cabello
(Manzanillo), Venezuela (Bill of Landing ES 1084566 de esa fecha, aportado
por la agencia marítima EGVE). Una vez llegadas las máquinas a Venezuela,
recogidas por su destinataria MULTISERVICIOS Y MAQUINARIA.OP, de la que
era responsable la súbdita venezolana Balbina fueron bajadas del barco citado
y salieron de la zona primaria del puerto el día 27.04.2011, una vez en tierra,
se transportaron a una nave-almacén denominado galpón señalado con el
num. 49 sito en la Avenida Sin nombre Urbanización Ciudad Estado de Bolívar,
en el que había una vivienda en la que habitaba la citada Balbina, y del que
eran arrendatarios la citada Balbina y de Manuel Emeterio también de
nacionalidad venezolana, procediendo a su manipulación consistente en abrir
huecos en el interior de los brazos y otras partes de las maquinas realizando
las oportunas aperturas y orificios y creando dobles fondos y caletas que
después soldaron y volvieron a pintar tras llevar a cabo la introducción de la
sustancia estupefaciente en los huecos resultantes.
Finalmente las maquinas son embarcadas en el barco Beautriumph, el día 4 de
Junio de 2.011, siendo desembarcadas por orden de la Autoridad competente
venezolana en el muelle de Palúa, ubicado en San Félix, Venezuela, en donde
se encontraban en custodia policial desde el día 5 de Junio de 2.011 por
encontrarse dudosamente documentadas. La mercantil que exportaba las
máquinas era J y M C.A «JOYMACA (RIF J-31565140-8) de la que era
administrador Emeterio y en cuya plantilla figuraba Balbina (presidenta a su
vez de MULTISERV1CIOS Y MAQUINARIAS OP). Empresa que figuraba como
importadora a Venezuela de las maquinas enviadas desde España.
A su vez, la empresa que figuraba como importadora de las máquinas que se
traían desde Venezuela a España con la sustancia estupefaciente era
GEORMADRID MACHINERY SL, en la que figura formalmente como
administrador único José Luis Desiderio, tal y como figura en la factura 0006 de
la empresa JOYMACA, proporcionando así cobertura legal a la entrada de la
droga en España.
No obstante y con ánimo de ocultación del trafico de la mercancía, en la
documentación encontrada posteriormente en Venezuela figuraba como
entidad receptora GLOVAL MACHINERY SA, empresa que no consta su
existencia y cuyos datos de ubicación y de contacto corresponden a los de
GEORMADRID MACHINERY. La dirección de destino de la maquinaria era la
calle Caños del polígono Industrial Los Albardiales de la localidad de Antígona,
Toledo, que en realidad era un inmueble desocupado.
El día 4 de junio de 2011, las máquinas con droga fueron cargadas en el barco
con nombre «Beautriumh» con destino al puerto de Bilbao. La Guardia Nacional
Bolivariana, fue informada por la Guardia Civil española de tal operación,
produciéndose un primer registro el día 24 de Junio de 2.011, encontrándose
en el interior de las dos maquinas retroexcavadoras Volvo diversos envoltorios
con sustancia estupefaciente (cocaína) con un peso de 5.052 Kgms y un valor
económico de haber ingresado en el mercado de 258.544.480 €.
El dia 26 de Junio siguiente se produce el registro del citado galpón, donde es
hallada entre otros documentos una copia auténtica de la escritura de la
entidad Geormadrid Machinery S.L. así como resguardos de emails cruzados
entre Restituto y la entidad Viajes Barceló comentando el cambio de fechas en
el viaje de vuelta a España tanto del citado Restituto como de Bernardino.
Finalmente el día 28 de Junio de 2.011 se produce el registro de la maquinaria
restante por las Autoridades policiales Venezolanas hallando en el interior de
las mismas un total de 1.650,5 Kgms más de cocaína.
En relación con este operativo la Guardia Nacional Bolivariana procedió a la
detención de los súbditos venezolanos Emeterio y Balbina, así como
J.N.G.M,J.V.G., J.D.G.M., A.B.M., FM.B.M., y A.G.G.M.los que trabajaban allí a
las órdenes de Bernardino. Emeterio reconoció en sede judicial los hechos.
El día 28 de junio de 2011, Bernardino y Luzmila intentaron huir, siendo
interceptados en compañía de sus dos hijas menores sobre las 15.30 horas en
el Área de Servicio de «Abades Puerta de Andalucía», en La Carolina, Jaén,
portando, además de ropa y documentación, 95.290 euros.
En el registro de la calle Sin nombre de Arganda del Rey, domicilio de
Bernardino, se ocupó, entre otras cosas, un permiso de conducir búlgaro a su
nombre, con número 270709977, y una tarjeta de transportista del Reino de
España, vinculada a aquel y al documento «International Drive Document»,
constando en la base de datos de la Dirección General de Tráfico que
Bernardino carece de permiso de conducción que le habilite para conducir
vehículos en España, pese a lo cual se le ha visto conduciendo en el
transcurso de numerosas vigilancias policiales.
Practicada entrada y registro el día 28/6/2011 en la calle Sin nombre, de
Mejorada del Campo (folios 2379 y ss), domicilio de Restituto, se interviene;
Un móvil Nokia, un móvil LG, una Blackberry negra, otro móvil LG blanco y una
tarjeta de visita ITSA de Desiderio.
Vuelta a registrar la 2ª habitación se encuentra un escrito del Fiscal sobre
solicitud de salida del territorio nacional de Restituto.
Copia de Providencia de la sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional sobre solicitud de salida del territorio nacional del detenido. En otro
dormitorio, en el baño, encuentran pasaporte español a nombre de Bernardino.
Anotaciones relativas a máquina con refuerzo y máquina sin refuerzo así como
diversas cantidades. Papel de factura del hotel Rasil escrito por detrás con
cifras. Trozo de papel con el nombre de Mercedes Salamanca y un número.
Trozo de papel bancario con nombres. Otro trozo de papel con cantidades y
anotaciones. Practicada entrada y registro el 28/6/2011 en la vivienda de la Sin
nombre (folios 2369 y ss) de Velilla de San Antonio, domicilio de Alberico, se
encontraron:
En un dormitorio en varías cajitas encima de la mesilla se encuentran 9 billetes
de 50 €, 13 billetes de 20 € y 2 pastillas de color marrón. En otra caja un billete
de 50 €. Pistola de gas comprimido. Televisor Samsung. Otro televisor
Samsung en el baño. Otro televisor Samsung en otro dormitorio. En otro
dormitorio un paquete de al parecer un gramo de sustancia de color marrón en
polvo cristalino; un ilegible; un paquete mayor también con sustancia marrón
cristalina y otro paquete igual que el primero encontrado. 2 teléfonos Nokia,
una tarjeta de Orange. En la zona del salón correspondiente a la mesa de billar
se incautó un ordenador Netbook, una escopeta de aire comprimido con mira
telescópica. En la cocina otro teléfono móvil Samsung. En el comedor un
teléfono móvil Nokia negro, un Pendrive, un trozo de lo que parece hachís, un
ordenador Sony Vaio.
En la nave que se encuentra debajo de la vivienda y en concreto en la oficina
se intervienen permisos de conducir y diversa documentación, siendo un total
de 83 fundas con documentación de vehículos.
Diversas llaves de vehículos.
Trituradora.
2 tarjetas de visita de Leopoldo Eloy ,
Otra trituradora.
Ordenador HP.
Disco duro Seagate con número de serie NUM014 .
Las sustancias encontradas resultaron ser;
Muestra 7.- 7,75.- polvo verde.- 2- CB.- no tiene pureza, lista 2 del convenio del
71.
Muestra 8.- 3,60.- polvo verde.- 2- CB.- no tiene pureza, lista 2 del convenio del
71.
Muestra 9.-4,40.-polvo blanco.-2- CB.- no tiene pureza, lista 2 del convenio del
71.
Muestra 10.- 6,20.- polvo marfil Cristalino. MDMA.- 68,1%.
Muestra II.- 4,68.- polvo marfil Cristalino. MDMA.- 80,5%.
Muestra 12.- 18,20.- polvo marrón verdoso, MDMA.- 67,7%.
Muestra 13.- 3,07.- polvo blanco Cristalino. MDMA.- 78,9%.
Practicada entrada v registro el día 28/6/2011 (folios 2349 v ss) en la sede de
TRANSPINELO, en la Fundidores 6 de Velilla de San Antonio, se ocuparon los
siguientes efectos;
Sobre una mesa las pertenencias del detenido Casimiro (móvil y llaves) y las
pertenencias del detenido Restituto (3 teléfonos móviles, unas llaves y 35,41
€).
Dentro de una vitrina de madera se encuentra una bolsa de MEDIA MARK
conteniendo en su interior multitud de paquetes de monedas de distintos
valores:
9 paquetes con 25 monedas de 2 €, 450 €.
5 paquetes con 25 monedas de un euro, 125 €.
5 paquetes con 25 monedas cada uno de 50 céntimos, 62,50 €.
7 paquetes con 25 monedas cada uno de 20 cm, 35 €.
4 paquetes con 50 monedas cada uno de 10 céntimos, 20 €.
En un aparador de madera se encuentra documentación relativa a la empresa
KOBET Desarrollo y Cooperación con Mercados Exteriores así como soporte
informático de la misma empresa. Tarjeta de Lufthansa a nombre de
Bernardino .
Documentación correspondiente a Área de Proyectos de Galería del Mueble.
Aparecen 2 nombres: Policarpo y Américo, con sus respectivos números de
móvil.
Carta dirigida a Bernardino y firmada por Marian junto con un plano de una
vivienda familiar en el municipio de autónomo Caroní del estado de Bolívar.
3 teléfonos móviles Nokia y 2 tarjetas MOVISTAR.
Un sobre conteniendo un total de 440 dírhams.
Un sobre conteniendo un total de 60 $ USA.
Tarjeta de visita de Anibal, otra de Moisés de la empresa Airland Logistics y
otra de Antón Schroeder de la empresa Ritchie Bros. Nota manuscrita con el
texto de Lucila magistrado de la audiencia Provincial de Madrid y un número de
teléfono con el nombre de Nacho.
Pendrive.
Documentación varia.
Documentación en una carpeta rotulada como FACTURA ITSA.
Documentación consistente en correos electrónicos, tras etc.
Caja de Blackberry con 2 tarjetas y anotaciones manuscritas y un folleto en el
que consta anotado el teléfono «66” TRANSPINELO A.S.». Ipad.
Máquina contadora de billetes con número de serie Q/C 101750 con su caja.
Máquina envasadora al vacío. CPU, monitor, teclado y ratón así como un
Pendrive. 2 teléfonos Nokia y uno Samsung así como 2 Pendrive.
Folletos, presupuesto de decoración a la atención de Bernardino y otra
documentación y entre ella unos papeles compulsados, es decir, 4 folios de
timbre del estado. Sobre blanco con nota manuscrita que dice máquinas Luis
baja.
Autorización firmada por Eleonora, 2 tarjetas de MOVISTAR.
Carpeta de plástico granate conteniendo en su interior 70 €.
Folio con 2 correos electrónicos.
Folio con la inscripción verificación vehículos a nombre de cada propietario.
Contrato de compra-venta entre M.M. y Bernardino, firmado únicamente por el
primero.
Riñonera gris que contiene 30 billetes de 10 € y 19 billetes de 20€ (680 €) y
una bolsa con pastillas con símbolos. Un paquete de plástico conteniendo
sustancia Cristalina supuestamente estupefaciente.
Otro paquete de plástico conteniendo sustancia Cristalina. Otro paquete de
plástico conteniendo sustancia roca. Otro paquete de plástico conteniendo
pastillas blancas y verdes con los mismos logotipos que las anteriores. Otro
paquete de plástico conteniendo sustancia en polvo de color amarillento.
10 cajas de tarjetas de visita de la empresa ITSA, a nombre de Bernardino
como director general, J. C. G. y Desiderio, director técnico.
Sobre blanco con la anotación P.J. ex mujer de Bernardino conteniendo 4
documentos procedentes de la base de datos de la Guardia Civil.
Archivador color gris rotulado Malí en que se encuentra documentación de la
empresa ITSA.
Archivador metálico donde hay un sobre blanco con la anotación manuscrita
TRANSPÍNELO, que contiene 114 folios extraídos de la base de datos de la
Guardia Civil de vehículos.
8 facturas emitidas por ITSA y giradas a la empresa Servicios y Maquinaria OP.
4 folios, siendo uno de ellos correo electrónico enviado por Aníbal a Casimiro y
3 faxes enviados por el grupo Crismar a TRANSPÍNELO.
Una carpeta amarilla conteniendo 8 folios.
Dos folios consistentes en autorización de E.M. a Casimiro y fotocopia del DNI
del primero.
2 folios con diversos números de teléfono móvil asociados a diferentes
personas y relación de clientes.
En el citado archivador metálico se encuentran 13 documentos que son:
Documentos 1 a 4, relación de vehículos.
Documentos 5 a 6, autorización de E.M. a Casimiro.
Documento 7 y 8, solicitud de Casimiro .
Documentos 9 y 10, solicitud de María Luisa Moreno.
Documentos 11 y 12, solicitud de P.J.
Documento 13 camiones para Malí.
Se encuentran 5 sobres con las anotaciones manuscritas Luis padre, Desiderio
Ioan,
Pataleta, TRANSPÍNELO falta aprox 50, y Eusebio Moreno, y todos ellos
contienen información sobre vehículos extraída de la base de datos de la
Guardia Civil.
Cajas de cartón que contiene la siguiente documentación:
2 folios con relación de trabajadores y sueldo de cada uno de ellos.
Correo electrónico enviado por A.B.a IT@Hotmail.com.
28 documentos en el interior de una carpeta azul.
Sobre con anotación manuscrita a la atención de Pablo
«Recursos realizados noviembre
2010 Ortega», conteniendo 5 documentos. En el reverso del sobre consta nota
manuscrita SHIPPING SENEGAL SPAIN, Almendralejo 6878.
Sobre blanco con anotación GRIST conteniendo 2 billetes de 5 €.
Agenda de color azul de 2011 con la inscripción TRANSPÍNELO conteniendo
anotaciones manuscritas y en el interior de la cual se encuentran
4 billetes de color verde de 100 € supuestamente falsos y 11 billetes de color
naranja de 50 € supuestamente falsos.
Otras 2 agendas de color marrón de 2010 con el anagrama de
TRANSPÍNELO, conteniendo anotaciones manuscritas.
Carpeta azul con 10 documentos de diversa índole.
En el despacho que al parecer pertenece a Juan Pablo y Mónica se encuentra:
Solicitud de Casimiro dirigida a la Junta de Castilla la
Mancha. Un sobre blanco con anotación «entregar: Bernardino. Copia simple
escritura segregacional J.J.A.R. y M.A.R..
Agenda marrón de 2010 con membrete TRANSPÍNELO, con anotaciones
manuscritas y en el interior se encuentran varias hojas sueltas con anotaciones
manuscritas.
Carpeta blanca del grupo Velilla que contiene plantillas de contratos de
compraventa.
Escritura de compraventa de 18 agosto otorgada ante el notario Pedro Gil y
con número de protocolo 3386. Escritura de subsanación con número de
protocolo 950 y de fecha 3 de julio 2009 ante el notario Enrique de la Torre.
Copia simple de declaración de obra nueva con número de protocolo 16, de
fecha 30 septiembre 2008 ante el notario Enrique de la
Torre. Escritura de compraventa con número de protocolo 868 de fecha 23
marzo 2000 otorgada ante el notario José Ángel Martínez. Escritura de
constitución de la sociedad TRANSPORTES GHEORGUE CONSTANTINE
BAL1 SL, con número de protocolo 854/2009 ante el notario José Manuel
Rallón.
Escritura de constitución de la sociedad Martín Restauración con número de
protocolo 47 otorgada ante el notario José Luis Machuca.
Contrato de alquiler con opción a compra.
Un disco que contiene el sumario 22/09 del central 5 tomos uno a 42.
Sobre con varias anotaciones manuscritas conteniendo en su interior 5 billetes
de 5 €.
Un billete de 500 €.
Una caja verde con subapartados conteniendo:
19 monedas de un euro, 19 €.
58 monedas de 50 céntimos, 29 €.
3 monedas de 2 € ,6 €.
31 monedas de 10 céntimos, 3,10 €.
19 monedas de 20 céntimos, 1,9 6.
Monitor, C.P. un, ratón y teclado marca Asus e impresora canon.
Disco duro marca Seagate con número de serie F2A2-500 .
29 protocolos notariales con números …, de distintos notarios.
Contrato de alquiler de nave entre la sociedad MICHARET y
E.M..
Contrato de arrendamiento de 22 enero 2009.
Contrato de compra-venta de fecha 26 marzo 2008 entre J.P. y Casimiro.
Contrato de alquiler de nave entre Micharet y E.M..
Contrato de compra-venta con una anotación de fecha 25 noviembre 2008.
14 documentos manuscritos. Sobre blanco con anotación manuscrita a la
atención Juan Pablo
recursos realizados remite Ortega que contiene a su vez 11 documentos.
Sobre blanco con anotación manuscrita recursos realizados para entregar a
J.P. y que remite O. y contiene otros 22 documentos.
Sobre blanco con anotación manuscrita a la atención J.P. remite O. que
contiene otros 10 documentos.
En un armario metálico se incauta documentación numerada del uno al 8
contenida en un sobre a la atención de Bernardino papeles petición carnet
conducir Rumania.
Contrato de alquiler con opción a compra de fecha 15 enero
2009.
Fax correspondiente un escrito de la Guardia Civil del grupo de blanqueo de
capitales.
Factura de 2 documentos emitida por la empresa COVER y girada a
TRANSPINELO.
Protocolos notariales números…
Teléfono móvil Nokia que lleva adherido la inscripción manuscrita
TRANSPINELO L. 431 .
Soporte de almacenamiento negro
Tarjetas de teléfono móvil.
Tarjeta MOVISTAR.
Teléfono Samsung.
Ordenador portátil Toshiba.
Mando de apertura de Mercedes y llave.
Sobre de color marrón con anotación manuscrita AGUGAS que contiene en su
interior 2 billetes de 200 €, un billete de 20 €, un billete de 10 €, un billete de 5
€, una moneda de 2 € y una moneda de un euro (436 €).
Sobre de color marrón con anotación manuscrita bróker J.L. seguros 2500,
conteniendo en su interior 5 billetes de 500 €.
Sobre de color blanco con la serigrafía TRANSPINELO con anotaciones
manuscritas CAS , conteniendo 4 billetes de 50 €.
Diversa documentación de la empresa MTCHARET. Cuaderno de espiral con
tapas negras con anotaciones manuscritas.
Documento de la base de datos de la Guardia Civil.
En la oficina situada en la planta baja del inmueble se procede a la extracción
de la caja fuerte.
Ordenador, monitor y teclado.
En un cajón 2 billetes de 5 € y un billete de 10 €.
CPU HP. Otra igual.
Impresora.
Correo electrónico impreso remitida por hispano Mairenne a D.V.S..
Ordenador portátil.
En la oficina habilitada en el interior del taller en una caja de plástico se
encuentran 17 balas de 9 mm y una de 9 mm corto así como 2 teléfonos
móviles LG de VODAFONE y otro teléfono móvil LG de MOVISTAR.
Otro ordenador.
En una riñonera de color negro se encuentran 2 llaves con el anagrama de
Chevrolet, una llave con el anagrama de Volkswagen, una llave con el
anagrama de Mercedes, una llave con el anagrama de Porsche, una llave del
vehículo con la anotación chino, una llave con la inscripción Volvo, una llave
con la inscripción seat, un llavero con la inscripción Miguel, una llave con el
anagrama Honda, 2 llaves de plástico negro con espadín metálico y un llavero
metálico con llave de empuñadura de plástico negro y espadín metálico.
En la oficina del taller, en la mesa que ocupa C:G:A, se incautan 2 teléfonos
Nokia y una tarjeta de Orange. Una agenda marrón de 2010 con el anagrama
de TRANSPiNELO, con anotaciones manuscritas. Otro ordenador portátil.
Ordenador portátil en la mesa de M.A.L..
Memoria USB.
Tarjetas 1TV del Volkswagen 8882DJB.
Las sustancias encontradas en este registro resultaron ser:
Muestra 1.- limaduras.- hachís.- 3,4 % THC. Muestra 2.- limaduras.- hachís.-
13,2 % THC. Muestra tres.- 8,40.- varios trozos de hachís.- 9,3% THC. Muestra
4.- 0,90.- polvo gris.- MDMA.- 73,9 riqueza.
Muestra 5.-6,60.- polvo gris. MDMA.- 61,4 %. Muestra 6.- 0,50.- polvo blanco.
MDMA.- 70%.
Practicada entrada y registro el 28/6/2011 en la calle Sin Nombre , de Arganda
del Rey (folios 803 y ss). domicilio de los procesados Bernardino y Luzmila, se
encontraron los siguientes efectos;
Cajita de plástico con un porta tarjetas vacío y 4 tarjetas SIM.
2 llaves del coche marca Honda.
Una llave de Land Roberí.
Una llave de Toyota.
Una placa de Guardia Civil de tráfico.
Permiso de conducir internacional de Bulgaria a nombre de Luis
Bernardino.
Pasaporte español de Alberico, hijo del detenido.
Dos teléfonos móviles marca Nokia y un teléfono Samsung.
Documento consistente en relación de máquinas de fecha 25 enero 2011.
Correo electrónico de fecha 22 enero 2009.
Fotocopia de DNI a nombre de A.L.L..
Tarjeta de una asesoría llamada tránsito de aduanas.
Prohibición de la Audiencia Nacional, sección 3ª, de salida del territorio
nacional al detenido Bernardino.
Factura de cafetería.
Tarjeta de visita de una empresa de Venezuela, ilegible.
Recibo de ingreso del banco de Santander de fecha 11 marzo
2010, por importe de 2900 €.
Otro recibo del banco de Santander de 29 diciembre 2009, por importe de 2500
€.
Un documento de base de datos de la Guardia Civil con los antecedentes del
detenido.
Postit blanco en el que figura la leyenda LARQUEY CristOPHER
CASABLANCA 300 €.
Una tarjeta andina de inmigración a nombre de Bernardino de fecha 4 agosto
2009.
Ordenador IMAC.
Fotocopia de DNI de Bernardino y de carne de conducir
a nombre del mismo de Bulgaria y otras fotocopia exactamente igual.
Fotocopia del DNI de Albericoy de un carnet de
conducir búlgaro a nombre del mismo.
Certificado médico de Bernardino Jiménez.
Certificado médico de Bernardino.
Postit blanco con la siguiente leyenda: JUANPA – 35.000; CAS
COCHE 2.600; TALLER 400; CUETA 3.000; MARIANO 500; la fecha 29 enero
2009, jueves total 50.000 € sobre 3500 €.
Una tarjeta de memoria.
Extracto de datos de cuenta.
Documento de asistencia en carretera del Race de 22 junio 2010 del vehículo
Land Rover 1386FZX .
Envío de dinero de correos por cuantía de 2000 € a nombre de
YOUSSEF ABBASS MONZER.
Copias de recibo de canje de permiso de conducir a nombre de Bernardino y
Alberico.
Un disco con el título Luis Torres.
Ordenador portátil Toshiba.
El secretario da cuenta de que se personaron miembros del ejército con la
única misión de utilizar un aparato técnico para detectar dobles fondos y que
no hicieron nada más que eso. Las catas realizadas dieron resultado negativo.
Practicada entrada y registro el 28/6/2011 en la calle Sin nombre. de Parla,
domicilio de Restituto (folios 919 y ss), se encontraron los siguientes efectos:
Ordenador marca Acer.
Maletín.
2 Blackberry con cargador.
2 tarjetas de «2011 fórmula uno Grand Prix of Europe Valencia
24-25-26 June Sunday».
Practicada entrada y registro el día 29/6/2011 en la nave industrial de la calle
Canteras sin número del Polígono Industrial de la Raya Velilla (folios 2386 y
ss), a presencia de Casimiro, se encontraron diversos vehículos y
documentación.
Practicada entrada y registro el día 29/6/2011 (folios 2389 y ss) en la calle
Raya de Velilla n» 25. polígono industrial la Raya Velilla, a presencia de
Casimiro, se encontraron varios caballos, vehículos y utillaje.
Practicada entrada v registro el 8/7/2011 en el local de CIENYCERO. en la
carretera de Campo Real. Arganda del Rey (folios 2332 y ss), se encontraron
los siguientes efectos;
Se requiere a las 2 personas para que faciliten la documentación
que pueda estar relacionada con el presente procedimiento y entregan:
– Archivador con la inscripción GEORMADR1D, del que. Se extrae
documentación consistente en autorización a R.M por parte de Desiderio, sin
firmar y de fecha uno de abril de 2009 y copia de escritura de constitución con
número de protocolo de 2009 de fecha.
– Archivador con la inscripción » E.M. laboral» donde se recoge autorización
dirigida a la agencia tributaria de EM a favor de J.R.M. de fecha 4 de mayo de
2011.
– Del mismo archivador anterior folio con fotocopia del DNI de Bernardino .
– Del mismo archivador, folio con fotocopia del DNI de Bernardino y Luzmila.
De uno de los ordenadores se graban los archivos que se consideran
relacionados con la investigación, y de otro ordenador se extraen archivos que
se gravan también en otros discos. La documentación queda en poder de la
fuerza actuante.
Practicada entrada y registro el día 5/7/2011 en Costada, en la sede social de
TRANSPINELO (folios 1049 y ss), se encontró diversa maquinaria y vehículos.
Practicada entrada y registro el 4/7/2011 en la sede social de TRANSPfNELO.
en la calle Raya Sin nombre, sin número, Coslada (folios 1054 y ss), se
interviene maquinaria, utillaje industrial y diversa documentación.
Practicada entrada y registro en las dependencias de la empresa
TRANSPINELO en la calle Raya de Velilla sin número, el día 6/7/2Q11 (folios
931 y ss), se intervinieron diversos vehículos, maquinaria y efectos industriales.
Practicada entrada y registro el día 7/7/2011 en la calle Sin Nombre, con
entrada de coches por calle Sin Referencia (folios 950 y ss), alquilada por
TRANSPINELO, fue ocupada diversa maquinaria.
Practicada entrada y registro el día 14/7/2011 (folios 2402 y ss) en el terreno
vallado anexo al bar restaurante Valentín en el Polígono industrial de la Raya
de Velilla, con entrada por calle Sin Datos y calle Sin Señas, en Velilla de San
Antonio, se intervinieron maquinaria, vehículos y utillaje industrial.
Practicada entrada y registro el día 29/6/2011 en el domicilio de la Avenida de
Ia Avenida , de Mejorada del Campo (folios 2341 y ss), domicilio de Casimiro.
fueron intervenidos diversos efectos, alianzas de matrimonio, documentación y
vehículos, así como 1.400 euros en billetes de 50 dentro de uno de los
coches.>>[sic]
SEGUNDO.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
<<FALLAMOS: I.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:
1.- a) BERNARDINO, en su calidad de autor responsable de un delito ya
definido contra la salud pública, de sustancia estupefaciente que causa grave
perjuicio para la salud (cocaína), en cantidad de notoria importancia, en
organización, ostentando la jefatura, mediante el uso de buque y simulación de
operaciones comerciales internacionales, a la pena de TRECE AÑOS, SEIS
MESES de prisión y multa de 775.633.440 €.
- b) En su cualidad de autor responsable de un delito de quebrantamiento de
medida cautelar ya definido del artículo 468.1 del Código Penal al pago de
multa de VEINTICUATRO MESES a razón de 10 € dia .
- c) Y en su cualidad de autor responsable de un delito de falsificación en
documento oficial ya definido de los artículos 392 en relación con el 390.1.1°
del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISION y multa de SEIS
MESES a razón de 10 €, mínimo previsto dada la escasa entidad de la utilidad
acreditada del mismo..
2.- CASIMIRO CASIMIRO en su calidad de autor responsable de un delito ya
definido contra la salud pública, de sustancia estupefaciente que causa grave
perjuicio para la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia, en
organización, mediante el uso de buque y simulación de operaciones
comerciales internacionales, a la pena de DIEZ AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA
DE PRISION y multa de 775.633.440 €.
3.- RESTITUTO a) en su calidad de autor responsable de un delito ya definido
contra la salud pública, de sustancia estupefaciente que causa grave perjuicio
para la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia, en organización,
mediante el uso de buque y simulación de operaciones comerciales
internacionales, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION y multa de
775.633.440 €.
- b) En su cualidad de autor responsable de un delito de quebrantamiento de
medida cautelar ya definido del artículo 468.1 del Código Penal al pago de
multa de DOCE MESES a razón de 10 € dia .
4.- DESIDERIO, en su calidad de autor responsable de un delito ya definido
contra la salud pública, de sustancia estupefaciente que causa grave perjuicio
para la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia, en organización,
mediante el uso de buque y simulación de operaciones comerciales
internacionales, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION y multa de
775.633.440 €.
5.- la entidad TRANSPINELO S.L. por su participación como instrumento
jurídico en los términos ya definido respecto del delito contra la salud pública
asimismo concretado a su DISOLUCIÓN con perdida definitiva de su
personalidad jurídica y su capacidad de realizar actividad comercial
alguna , y al pago de la MULTA de 775.633.440 €.
6.- la entidad GEORMADRID MACHINERYS.L. por su participación como
instrumento jurídico en los términos ya definido respecto del delito contra la
salud pública asimismo concretado a su DISOLUCION con perdida definitiva
de su personalidad jurídica y su capacidad de realizar actividad comercial
alguna , y al pago de la MULTA de 775.633.440 €.
7.- la entidad INVESTISSIMETN TRANS SPAIN AFRICA S.A. (ITSA), por su
participación como instrumento jurídico en los términos ya definido respecto del
delito contra la salud pública asimismo concretado la prohibición de realizar
actividades comerciales en España por tiempo máximo de 5 años , y al
pago de la MULTA DE 775.633.440 €.
II.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a:
1.- El procesado Alberico, al no haber quedado suficientemente acreditados
los hechos que se le imputaban para contradecir el principio de presunción de
inocencia.
2.- La procesada Luzmila, al no haber quedado suficientemente acreditados
los hechos que se le imputaban para contradecir el principio de presunción de
inocencia.
III.- A los procesados condenados les serán de aplicación las siguientes:
A BERNARDINO, CASIMIRO Y RESTITUTO, la pena accesoria de
inhabilitación absoluta. Y a DESIDERIO la pena accesoria de inhabilitación
especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria, comercio
por el tiempo e condena.
A los procesados condenados les será de aplicación el tiempo de prisión
provisional cumplido siempre que no se haya aplicado para el cómputo de
cumplimiento de otra responsabilidad penal.
IV.- Que asimismo procede acordar el comiso de los efectos intervenidos,
dinero, vehículos, maquinaria y demás bienes, que figuran incluidos en la
trascripción de las actas de entrada y registro y que fueron intervenidos a los
procesados en sus detenciones, a excepción de los correspondientes a los
procesados absueltos, asi como los que figuran detallados en la relación de
bienes contenida en los hechos probados.
V.- Los procesados condenados y las entidades asimismo objeto de condena
deben satisfacer las costas del proceso, que se imponen proporcionalmente
declarándose de oficio las correspondientes a los dos procesados
absueltos.>>[sic]
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de
casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento
de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.
CUARTO.- El recurso interpuesto por BERNARDINO se basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J., por vulneración de los
derechos a la presunción de inocencia (art. 24. 2º CE), al secreto de las
comunicaciones (artº. 18.3 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2
CE), y, a Juez predeterminado por la Ley (art. 24. 2º CE).
Segundo.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho
a la presunción de inocencia del artº. 24 de la Constitución española.
Tercero.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a
la presunción de inocencia del artº. 24 de la Constitución española.
Cuarto.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
infracción de ley, por indebida aplicación del artº. 392, en relación con el artº.
390.1.1º, ambos del Código Penal, en relación con el delito de falsificación en
documento oficial.
QUINTO.- El recurso interpuesto por CASIMIRO se basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J., por vulneración de los
derechos a la presunción de inocencia (art. 24. 2º CE), al secreto de las
comunicaciones (artº. 18.3 CE), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2
CE), y, a Juez predeterminado por la Ley (art. 24. 2 CE).
Segundo.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho
a la presunción de inocencia del artº. 24 de la Constitución española.
Tercero.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a
la presunción de inocencia del artº. 24 de la Constitución española.
Cuarto.- Al amparo del artº. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
indebida aplicación del subtipo agravado de organización delictiva, del artº. 369
bis del Código Penal.
Quinto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
infracción de ley, por falta de aplicación del artº. 16 del Código Penal,
participación en grado de tentativa.
SEXTO.- El recurso interpuesto por RESTITUTO se basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración del artº. 18. 3º
de la Constitución española, derecho al secreto de las comunicaciones
telefónicas.
Segundo.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho
a la presunción de inocencia el artº. 24. 2º de la
Constitución española.
Tercero.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a
un proceso con todas las garantías del art.º 24. 2º de la Constitución española.
Cuarto.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a
la tutela judicial efectiva, del artº. 24. 1º de la Constitución española.
Quinto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por
aplicación indebida de los arts. 368, 369. 5º, 369 bis y 370 del Código Penal.
SÉPTIMO.- El recurso interpuesto por DESIDERIO se basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J. y del artº. 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, por
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artº. 24.1º de la
Constitución española.
Segundo.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J. y del artº. 852 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, por
vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artº. 24. 2º de la
Constitución española.
Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368, 369. 5º,
369 bis y 370, todos ellos, del Código Penal.
Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 16 y 62 del
Código Penal.
Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los arts. 29 y 63 del Código Penal.
OCTAVO.- El recurso interpuesto por “TRANSPINELO, SL” se basó en los
siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- Al amparo del artº. 5.4º de la L.O.P.J., por infracción del derecho a la
presunción de inocencia, del artº. 24. 2º de la Constitución española.
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º
de la L.O.P.J., por vulneración del derecho a un proceso con todas las
garantías del artº. 24. 2º de la Constitución española.
Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 5. 4º de
la L.O.P.J., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al Juez
predeterminado por la ley de los artsº. 120 y 23 de la Constitución española.
Cuarto.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artº. 5. 4º
de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del
derecho a la presunción de inocencia (artº. 24. 2º), del derecho al secreto de
las comunicaciones (artº. 18.3) y del derecho a la inviolabilidad del domicilio
(artº 18.2), todos ellos de la Constitución española.
Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del subtipo agravado
de organización delictiva del art. 369 bis del Código Penal, y de extrema
gravedad por uso de buque (art. 370 CP) y de la aplicación de los arts. 570 bis,
570 ter y 570 quater CP, en relación con la organización criminal.
Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artº 16 del Código Penal,
participación en grado de tentativa.
Séptimo.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artº. 849. 2º
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Octavo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artº. 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración
del derecho de defensa del artº. 24. 2º del Código Penal.
NOVENO.- El recurso interpuesto por ”GEORMADRID
MACHINERY SL” se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artº. 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración
del derecho a la defensa del artº 24. 2º de la Constitución española.
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artº. 5. 4º de la
L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artº 24.
2º de la Constitución española.
DÉCIMO.- El recurso interpuesto por ”INVESTISSIMENT TRANS SPAIN
AFRICA, SA (ITSA)” se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos
852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración
del derecho de defensa, del artº 24. 2º de la Constitución española.
Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración
del derecho a la presunción de inocencia del artº. 24. 2º del texto constitucional.
Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los arts. 368, 369. 5º, 369
bis, 370 y 31 bis, todos ellos del Código Penal.
DECIMOPRIMERO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el
Ministerio Fiscal, en informe de fecha 10 de marzo de 2015, solicitó la
inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y,
subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió los mismos, quedando
conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno
correspondiera.
DECIMOSEGUNDO.- Por Providencia, de 20 de mayo de 2015, se declaró el
recurso admitido y concluso, señalándose para la deliberación, el pasado día 2
de junio de 2015. Por resolución, de fecha 3 de junio siguiente, se decretó la
suspensión del término para dictar sentencia, interesando a las partes
personadas que manifestaran, en el plazo de ocho días, lo que estimasen
oportuno a la vista de las modificaciones legales en el Código Penal
establecidas por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, habiendo presentado
escrito la Procuradora Sra. Blanco Martínez, en representación de
«TRANSPINELO SL» y el Ministerio Fiscal.
DECIMOTERCERO.- Por resolución, de 7 de septiembre de
2015, se declaró de nuevo el recurso admitido y concluso, señalándose el 1 de
octubre de 2015 para la deliberación y decisión del mismo. Teniendo en cuenta
la complejidad y novedad del tema objeto de estudio, así como el volumen de
las actuaciones, la Sala acordó suspender el plazo para dictar sentencia por
Auto de fecha 2 de octubre de 2015 y, someter las cuestiones, a un Pleno
Jurisdiccional de la Sala, el cual tuvo lugar el 17 de diciembre de
2015, habiéndose prolongado la deliberación hasta el día de hoy.
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
RECURSOS DE LAS PERSONAS FÍSICAS:
- A) RECURSO DE BERNARDINO:
PRIMERO.- El recurrente, condenado por la Sentencia de instancia como autor
de un delito contra la salud pública, otro de falsificación de documento oficial y
un tercero de quebrantamiento de medida cautelar a las penas respectivas de
trece años y seis meses de prisión y multa, seis meses de prisión y multa y otra
multa más, apoya su Recurso en cuatro diferentes motivos, de los que los tres
primeros denuncian, con base en el artículo 5.4 dela Ley Orgánica del Poder
Judicial, la vulneración de los siguientes derechos fundamentales:
1) El derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), por haberse
obtenido, según quien recurre, las correspondientes autorizaciones de las
intervenciones telefónicas que encabezan las presentes actuaciones mediante
el procedimiento fraudulento, seguido por los funcionarios policiales, de ocultar
que las mismas ya habían sido rechazadas por otros órganos judiciales a los
que se les habían dirigido similares solicitudes con anterioridad.
La Sentencia recurrida ya se ocupó de dar cumplida respuesta a semejantes
planteamientos, en concreto en su Fundamento Jurídico Primero, con
argumentos que se comparten íntegramente y que han de ser tenidos por
reproducidos en esta sede casacional.
En efecto, en dicha Fundamentación se señala cómo las diferentes solicitudes
de práctica de distintas diligencias probatorias, no sólo de intervenciones
telefónicas, no suponen en modo alguno la reiteración en búsqueda fraudulenta
de una autorización final, eludiendo decisiones previas en sentido negativo
adoptadas por diversos Instructores, sino que, antes al contrario, se trataba de
investigaciones distintas, seguidas como consecuencia de otras tantas
actividades delictivas en las que se disponía de información de que podían
haber sido cometidas, todas ellas, por el propio recurrente y otras personas de
su círculo o con las que mantenía relación.
Así, las primeras diligencias en orden cronológico, ante el Juzgado número 1
de Coslada, (DP 1902/2010) y que dieron origen a una denegación de la
solicitud de intervenciones telefónicas por dicho Juzgado por no considerarlas
propias de la investigación del delito investigado, consistente en un supuesto
delito de blanqueo de capitales del que podrían ser autores el recurrente y
otras personas próximas a él, y resultar suficientes a tal efecto, a juicio del
Instructor, los requerimientos a varias entidades financieras, a la Agencia
Estatal de la Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad
Social, para que facilitara la información a la Unidad Policial correspondiente,
acerca de las actividades empresariales de los investigados que pudieran, o
no, justificar los cambios de titularidad y adquisiciones de vehículos y
maquinaria a los que hacía alusión el oficio remitido al Juzgado.
A su vez, en segundo lugar, las solicitudes de apertura de diligencias previas y,
en su seno, de intervenciones telefónicas, dirigidas al Juzgado Central de
Instrucción número 2, se correspondían con la comisión de un supuesto delito
de tráfico de drogas, con introducción en nuestro país de grandes cantidades
de cocaína procedente de Argentina, que se atribuía a Bernardino.
El Juzgado denegó dicha autorización, en cuya solicitud se mencionaba la
anterior actuación ante el Juzgado de Coslada y se facilitaban nuevos datos
sobre vigilancias mantenidas y comprobaciones llevadas a cabo por los
funcionarios policiales, a la vez que se justificaba la necesidad de las
intervenciones de comunicaciones con base en el hecho de que los
investigados pudieran tener conocimiento de que ya eran objeto de
seguimiento por el anterior Juzgado de Instrucción.
El órgano destinatario de esas solicitudes resolvió (DP 347/2010), denegar lo
interesado por su falta de competencia objetiva al no existir, a su juicio, razones
fundadas para afirmar que se estaba ante una verdadera organización criminal
además de que, a mayor abundamiento, tampoco se consideraban suficientes
para la práctica de las diligencias las razones expuestas en los oficios
recibidos.
Por su parte, El Juzgado Central de Instrucción número 6, a instancia de la
Fiscalía Especial Antidroga, abriría nuevas Diligencias (DP 68/2011, de las que
procede el presente Procedimiento), en las que se remitió al Juzgado nueva
solicitud de intervenciones telefónicas, pero en este caso en referencia a la
investigación seguida por la desaparición de un helicóptero decomisado que
había sido sustraído, se suponía que para dedicarle a actividades de tráfico de
drogas, en la que se había detectado que podría participar el llamado M.A.R.
porque éste había adquirido ciertas piezas necesarias para la reparación de
dicho helicóptero.
Se vinculó con tales hechos a A.P., del que ya se tenían informaciones previas
que le relacionaban con una organización dedicada al narcotráfico y radicada
en la provincia de Madrid quien, además, había sido detectado, en varias
ocasiones, en compañía del aquí recurrente, concretamente en controles
efectuados en Marsella, en el aeropuerto de Málaga procedentes de un vuelo
con origen en Venezuela así como en la aduana de la localidad francesa de
San Martin de Creu portando gran cantidad de dinero en efectivo.
Concluyendo los investigadores en que Bernardino, que había sido
previamente no sólo con el ya citado.A.P. sino también con otra persona
llamada R. , formaba parte, con M.A.R., de una organización que introducía en
España, utilizando el helicóptero mencionado y varias avionetas, cantidades de
hachís y que estaban preparando, según informaciones recibidas, una gran
operación de introducción de un alijo de cocaína en nuestro país.
Sería el Juzgado Central de Instrucción número 5, en funciones de Guardia,
quien, en Resolución de 15 de Marzo de 2011 (DP 60/2011) y acogiendo las
razones expuestas por la Policía apoyadas por el Informe del Ministerio Fiscal,
accediera finalmente a la autorización de las intervenciones que ahora se
cuestionan, en referencia tanto a M.A.R. como a Bernardino y a otras personas
del círculo familiar de éste, posibles autores de los graves ilícitos objeto de
investigación, y remitiendo las actuaciones, una vez acordadas las medidas
urgentes interesadas, al Juzgado Central de Instrucción número 6 para su
incorporación a las actuaciones seguidas por éste, a que, tras una inicial
inhibición en favor del Juzgado Central de Instrucción número 2, rechazada por
éste por Auto de 23 de Marzo de 2011, acabó haciéndose cargo de las mismas
prosiguiendo con su tramitación en el seno de las referidas DP 68/2011 de las
que finalmente trae causa el procedimiento que nos ocupa.
En definitiva, de una tal descripción de lo acontecido es obvio que decaen los
argumentos del Recurso, imputando a la actuación policial un ánimo de
engaño, en concreto reiterando ante distintos Juzgados una misma solicitud de
intervenciones telefónicas hasta conseguir lo que previa y repetidamente le
había sido denegado porque ni los hechos en los que se apoyaban las distintas
peticiones eran los mismos (supuesto delito de blanqueo ante el Juzgado de
Coslada y diferentes operaciones tráfico de drogas en los Juzgados Centrales
número 2 y 6, puesto que el número 5 intervino tan sólo en funciones de
Guardia e inmediatamente envió lo actuado al número 6) ni existió ocultación
alguna de solicitudes anteriores (toda vez que el Juzgado Central de
Instrucción número 6 tuvo conocimiento desde un inicio, por mención expresa,
de las actuaciones previas en Coslada y entre el número 2 y el 6 de los
Centrales de Instrucción se mantuvo, incluso, un debate acerca de su
respectiva competencia.
En realidad, serían las diversas y plurales actividades delictivas en las que se
encontraban implicados el recurrente y el círculo de personas con él
relacionadas o, al menos, la diversidad de supuestos en los que se le atribuía
una participación bastante para proceder a su investigación, lo que explica la
complejidad y relación entre las distintas actuaciones que le afectaban y que
han quedado descritas.
Como, por otra parte, también se advierte, con todo lo relatado, las sobradas
razones que existían, cuando se acuerdan las diligencias de intervención de las
comunicaciones, para justificar las mismas y no existe tacha alguna, en este
momento al menos, respecto de adecuado control al que se sometió su
práctica, es consecuencia lógica la desestimación de la vulneración del
derecho fundamental al secreto de las comunicaciones alegada.
El derecho a la intimidad, en su versión de la inviolabilidad domiciliaria (art.
18.2 CE), habida cuenta de que la realización de la diligencia de entrada y
registro en la vivienda del recurrente, aunque llevada a cabo mediando la
oportuna autorización judicial, no habría cumplido con los requisitos necesarios
para otorgarle la necesaria validez probatoria ya que el recurrente, en ese
momento privado de libertad y presente en el registro de su morada, no fue
asistido en dicha práctica por si Abogado defensor.
A tal respecto sólo se precisa recordar la reiterada doctrina de esta Sala,
contenida en numerosas Resoluciones, entre otras las SSTS 773/2013, de 22
de Octubre, o 187/2014, de 10 de Marzo, que insisten en la inexistencia de la
obligación legal de dicho requisito para otorgar el valor probatorio a los
resultados de una diligencia semejante, bastando con la necesaria presencia
del propio detenido en esta ocasión debidamente cumplida al igual que
aconteció con el resto de los registros realizados en las viviendas de los otros
condenados, para concluir en el nuevo rechazo de la argumentación del
Recurso en este extremo.
3) El derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por la inexistencia de
pruebas suficientes para sustentar la condena de Luis. Baste, para dar
respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a
esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción
de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de
limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal
juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser
sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era
lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los
hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de
instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes
para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la
suficiencia de dichos elementos de prueba.
En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y
se muestra suficiente para alcanzar la conclusión condenatoria, en la
valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal “a quo” de manera
absolutamente lógica y razonable, no le es posible a esta Sala entrar en
censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración
alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.Y, en este
caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en
los Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo de la Resolución de instancia,
en los que se exponen las razones por las cuales el Tribunal “a quo” considera
debidamente fundada su convicción condenatoria, con base en las pruebas
practicadas, declaraciones de los acusados, testificales, periciales,
documentales y, de forma muy significativa, el contenido de las comunicaciones
telefónicas intervenidas y los resultados de los registros domiciliarios.
Realmente, la denunciada infracción del derecho fundamental a la presunción
de inocencia viene a ser tributaria, en este caso, de las precedentes
pretensiones, ya abordadas, por las que se interesaba la declaración de
nulidad del material probatorio procedente tanto de las “escuchas” telefónicas
como de los registros domiciliarios, por lo que la desestimación de aquellas
alegaciones conduce naturalmente a la de ésta.
Junto a lo anterior, también se cuestiona en el Recurso la acreditación de la
naturaleza de la sustancia ocupada y demás características resultantes de su
análisis en la República de Venezuela, ya que se afirma que ni se respetaron
las exigencias de conservación de muestras, etc., que rigen para esta clase de
actividades probatorias, de acuerdo con la legislación de aquel país, ni existen
garantías en cuanto al rigor en la “cadena de custodia”. A propósito de tales
planteamientos, la Sala de instancia ya ofreció las razones para su rechazo,
afirmando acertadamente que no sólo no se exponen razones concretas que
hagan sospechar de una alteración, sustitución, confusión, etc. entre la
sustancia ocupada y la que fue objeto de análisis, por lo que no cabe atender al
respecto a una mera duda genérica y carente de concreto fundamento
(recuérdese que estamos además ante un alijo de nada menos que varias
toneladas de cocaína lo que limita extraordinariamente las posibilidades de un
error en la identificación y seguimiento de la misma), sino que tampoco hay
constancia en orden a ninguna clase de irregularidades o defectos en el
proceso de pesaje y análisis de dicha droga, teniendo en cuenta por otro lado
que comparecieron al acto del Juicio oral funcionarios policiales venezolanos
que, a preguntas de las partes, explicaron cumplidamente el procedimiento
llevado a cabo en este sentido, aclarando todas las posibles dudas que
pudieran caber en este punto, sin que de ello se desprendiera tampoco apoyo
alguno a las tesis de quien recurre.
En definitiva, la Sala dispuso, en este caso, de pruebas plenamente conformes,
practicadas con todos los requisitos legales. Pruebas, por consiguiente y en
definitiva, todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y
plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio respecto del
recurrente, que frente a todo ello se extiende, en su Recurso, en alegaciones
que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la
Sentencia recurrida, con lo que, en definitiva, se aleja del contenido que le es
propio a un Recurso de Casación como éste en el que, como ya dijimos, la
razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia nos veda la posibilidad
de alterar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal “a quo”.
Razones, todas ellas, por las que estos tres motivos iniciales han de
desestimarse.
SEGUNDO.- Por su parte, en el motivo Cuarto se alega la presencia de una
infracción de ley (art. 849.1º LECr) por incorrecta aplicación del artículo 390.1
1º del Código Penal, toda vez que el documento que se dice falsificado no era
propiamente un documento oficial de identidad, la alteración de las fecha de
expedición y caducidad no es sustancial y que su origen era venezolano por lo
que para el enjuiciamiento del posible delito no serían competentes los
Tribunales españoles.
Pero, a este respecto, conviene recordar que el cauce casacional ahora
utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala,
supone tan sólo la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta
subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden
sustantivo que integran el ordenamiento penal, sin que sea posible, por esta
vía, volver a cuestionar el fundamento y prueba de tales Hechos. Labor que,
por lo tanto, ha de partir en todo caso de un principio esencial, cual es el de la
intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de
instancia, sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la
realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material
probatorio disponible, que inicialmente le es propia. Y en este sentido, es clara
la improcedencia también del motivo, puesto que la descripción narrativa del
relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra
bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, toda vez que
integra los elementos propios de la infracción objeto de condena, tanto en lo
que atañe al evidente carácter de documento oficial de un permiso
internacional para la conducción de vehículos a motor (SSTS de 6 y 11 de Julio
de 1990, 13 de Mayo de 1992 o 29 de Marzo y 30 de Abril de 1993, por citar
sólo algunas), expedido por la Autoridad competente venezolana, como acerca
del carácter esencial de su fecha de caducidad puesto que con ella se marca,
ni más ni menos, que la dimensión temporal de la efectividad en cuanto a la
autorización que el documento representa (SSTS de 27 de Abril de 1992 o 22
de Enero de 1996, entre otras).
Mientras que, por lo que se refiere a la ausencia de jurisdicción y competencia
de los Tribunales españoles para enjuiciar una conducta que, en todo caso,
habría sido cometida fuera de nuestras fronteras, lo cierto es que no existe
razón que sustente tal afirmación, por lo que la sanción por los Tribunales
españoles de semejante conducta falsaria por parte de Luis que, por otro lado,
no podía permanecer ignorante ni ajeno a una alteración sustancial de un
documento personal como el permiso de conducción que llevaba incorporada
su propia fotografía, incluso en el caso de que el no fuera el autor material de la
mendacidad pues, como con reiteración tenemos dicho (vid. Por ej. SSTS de
28 de Mayo de 2006 y 31 de Octubre de 2007), no nos hallamos ante un tipo
delictivo “de propia mano”, resulta también de todo punto correcta.
Procediendo, por consiguiente, la desestimación del motivo y, con él, la del
Recurso en su integridad.
- B) RECURSO DE CASIMIRO:
TERCERO.- El segundo Recurso, interpuesto por quien también fue
condenado por la Audiencia como autor de un delito contra la salud pública a
las penas de diez años, seis meses y un día de prisión, incluye cinco motivos,
los tres iniciales relativos a la vulneración de derechos fundamentales (arts. 5.4
LOPJ y 852 LECr, en relación con el 18.3 y el 24.2 CE), en todo semejantes en
su argumentación a los mismos ordinales del Recurso anterior, por lo que la
respuesta dada a los mismos en nuestro primer Fundamento Jurídico debe
tenerse por reiterada para la desestimación de éstos.
A su vez, los dos últimos motivos del Recurso, el Cuarto y el Quinto, hacen
referencia a sendas infracciones de Ley, a saber: 1) Una primera consistente
en la indebida aplicación del artículo 369 bis del Código Penal, habida cuenta
de que no se dan los requisitos necesarios para integrar el contenido de la
organización dedicada a la comisión de delitos contra la salud pública ni
tampoco para afirmar la condición de jefe de la misma del recurrente (motivo
Cuarto). Desde el obligado respeto al “factum” de la recurrida, propio de un
motivo de la naturaleza del presente, se advierte cómo en el mismo se describe
tanto la existencia de una verdadera organización delictiva, con presencia de
todos los requisitos necesarios para ello, de la que formaba parte el recurrente
como la posición del mismo en la jefatura de dicha organización. Así, por un
lado, el relato de hechos recoge la existencia de un grupo de personas,
dirigidas por Bernardino, que planificaba operaciones de tráfico de drogas,
valiéndose para ello de empresas mercantiles, con una estructura jerarquizada
en la que venían atribuidos cometidos concretos a cada uno de los miembros,
que mantenía contactos sólidos con organizaciones delictivas, radicadas en
otros países y que les proveían de la substancia de comercio prohibido,
encubriendo su actividad mediante la realización de operaciones de
exportación y posterior importación de maquinaria, con el empleo de los medios
necesarios para ello. Lo que sin duda cumple los requisitos necesarios para la
existencia de la organización delictiva a la que alude el precepto cuya
aplicación se cuestiona y que la Jurisprudencia desarrolla en Resoluciones
como la STS 906/2014, de 23 de Diciembre. En tanto que la presencia de
Casimiro en dicha organización se caracteriza, según la narración, por tratarse
de quien sustituía a Luis, ejerciendo funciones de mando cuando aquel se
ausentaba de nuestro país, interviniendo directamente en los trámites para el
envío de las máquinas que regresarían con la droga oculta en su interior y, en
definitiva, impartiendo instrucciones junto con el manejo de importantes
cantidades de efectivo.
2)En segundo lugar, la del artículo 16 del Código Penal puesto que los hechos
enjuiciados, en todo caso, tan sólo constituirían un delito en grado de tentativa
(motivo Quinto), ya que el recurrente no conocía que las máquinas exportadas
tenían como destino regresar a España con droga oculta en su interior y nunca
tuvo verdadera disponibilidad sobre ésta (sic). Evidentemente no es sólo ya
que resulta extraordinariamente difícil encontrar un espacio, dentro de la
tipicidad del delito contra la salud pública y dada su naturaleza como infracción
de mera actividad, para supuestos de ejecución imperfecta, sino que el
Recurso, en este momento, lo que en realidad pretende, como se aprecia con
la lectura de sus alegaciones, es cuestionar la valoración probatoria llevada a
cabo por los Jueces “a quibus”, que atribuyeron a Casimiro el pleno
conocimiento de la operación ilícita y la contribución a su ejecución de forma
protagonista, ignorando para ello la literalidad del relato de hechos, en este
momento de obligado respeto, y sin que pueda tampoco alegarse la
circunstancia de la incautación de la droga en Venezuela, puesto que lo cierto
es que él, como el resto de la organización, ya había ostentado, antes de ello,
la disposición, siquiera mediata, de la sustancia lo que, como sabemos, supone
la consumación del delito. En consecuencia procede la desestimación de todos
los motivos del Recurso.
- C) RECURSO DE RESTITUTO:
CUARTO.- Este Recurso, interpuesto por quien fue condenado como autor de
un delito contra la salud pública y otro de quebrantamiento de medida cautelar
a las penas de nueve años de prisión y multa y otra multa, formula cinco
distintos motivos, los cuatro primeros, con cita del artículo 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, referentes a otras tantas infracciones de derechos
fundamentales, en concreto: 1) La del derecho al secreto de las
comunicaciones (art. 18.3 CE), por ausencia de datos suficientes para la
autorización de las intervenciones telefónicas practicadas en su día y el hecho
de que se dirigiera la solicitud de la misma a un órgano jurisdiccional diferente
de aquel a quien correspondía la competencia para otorgarla (motivo Primero).
A la segunda de tales alegaciones, la vulneración del derecho al Juez
legalmente predeterminado como competente para autorizar la práctica de las
intervenciones, ya se ha dado suficiente respuesta, con una conclusión
desestimatoria, en el anterior apartado 1) del Fundamento Jurídico Primero de
esta Resolución.
Y otro tanto podría decirse respecto del primer argumento, pues los contenidos
de las sucesivas de solicitudes de autorización para la injerencia en el derecho
fundamental eran más que suficientes para otorgar ésta, como se decidió por el
Juzgado Central de Instrucción número 5 en funciones de guardia, en su día, al
hacer referencia a hechos como los que dieron primeramente origen a las
Diligencias Previas seguidas ante el Juzgado número 1 de Coslada y, con
posterioridad, en las de los Juzgados Centrales números 2 y 6, entre los que se
hallaban la constancia de preparativos para la ejecución de operaciones
internacionales de tráfico de drogas, la ocupación de trescientos kilos de hachís
en poder de uno de los sospechosos, la disposición por los investigados de
grandes cantidades de efectivo, cuyo origen se desconocía, o la desaparición
de un helicóptero que previamente había sido objeto de decomiso y la
adquisición de piezas necesarias para su reparación, todo ello contando con la
participación de los diferentes sospechosos, de los que también constaban sus
estrechas vinculaciones, cuyas comunicaciones se pretendía intervenir para el
completo esclarecimiento de los hechos. Datos los mencionados, junto con
otros de menor trascendencia pero no por ello irrelevantes, que por su carácter
objetivo y constatable, daban plena cobertura a la procedencia y necesidad de
la práctica de dichas diligencias.
2) La del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), en vinculación
con el motivo anterior, pues la nulidad de las intervenciones supondría la
carencia de pruebas bastantes para sustentar el pronunciamiento condenatorio
(motivo Segundo). Por ello, la desestimación de aquel motivo conduce
inexorablemente a la de éste. 3) La del derecho a un proceso con garantías
(art. 24.2 CE), dadas las irregularidades del análisis químico de la substancia
ocupada realizado en Venezuela (motivo Tercero). Una vez más el contenido
del motivo coincide con alegaciones planteadas anteriormente en los Recursos
ya examinados (Terceros de Bernardino y de Casimiro), por lo que éste habrá
de seguir el mismo destino desestimatorio de aquellos.
4) La del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), por ser la
motivación de la recurrida para sostener el pronunciamiento condenatorio
insuficiente, ilógica e irracional (motivo Cuarto). Lejos de tales afirmaciones,
con la sola lectura de la motivación que es objeto de crítica se comprueba la
solidez de la misma que acerca de Restituto basa su condena por ser el
acompañante del máximo responsable de la organización, Bernardino, en sus
viajes al extranjero, el apoyo que le prestaba en la logística de los mismos, en
la preparación y desplazamiento de los envíos de la maquinaria exportada, de
su prolongada estancia en Venezuela con el único objetivo plausible de la
intervención en la operación de tráfico ilícito y, en concreto, por haber recibido
una llamada telefónica de Casimiro, tras ser incautada la cocaína en
Venezuela, indicándole que retirase la batería de su teléfono para evitar la
localización.
De esta forma los motivos se desestiman.
QUINTO.- A su vez, el Quinto y último motivo de este Recurso alude a la
infracción de Ley (art. 849.1º LECr) consistente en la indebida aplicación de los
artículos 368, 369. 5º y 370 del Código Penal, que describen el tipo delictivo
objeto de condena. Parte para ello el recurrente de la afirmación de que su
participación en los hechos fue tan insignificante que, aunque no se cuestione
la existencia de organización ni el carácter de la “extrema gravedad” del ilícito
(art. 370 CP), por la utilización de un buque y la simulación de una operación
de comercio internacional, además de la gran cantidad de la droga objeto del
tráfico (varias toneladas de sustancia), no le resultaría aplicable, máxime dada
su condición de simple subalterno, dicha forma agravada. Ateniéndonos, una
vez más, a la literalidad de la narración de hechos probados, constatamos no
sólo que dicho carácter subalterno no es cierto, ni tampoco que su participación
pudiera considerarse insignificante, sino que además, aunque lo fuera, basta
con llevar a cabo los actos que se le atribuyen, con pleno conocimiento de la
concurrencia de la referida gravedad, para que, independientemente de su
concreta contribución, pueda aplicársele el referido subtipo que se combate
(vid. STS 503/2012, de 5 de Junio). Por lo tanto motivo y Recurso, en su
integridad, se desestiman.
- D) RECURSO DE DESIDERIO:
SEXTO.- Este recurrente, también condenado como autor de un delito contra la
salud pública a las penas de nueve años de prisión y multa, hace referencia a
otros cinco motivos, de los que los dos primeros se refieren, una vez más, a
vulneraciones de derechos fundamentales (arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr) tales
como el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a la presunción de
inocencia (art. 24.2 CE), girando en ambos casos la argumentación en torno a
la falta de razonabilidad de la valoración llevada a cabo por la Audiencia sobre
el material probatorio disponible. Cuestión que ya se ha abordado al analizar
diversos motivos de los Recursos precedentes, de modo que no es necesario
reiterarnos en ellos, pues resultan igualmente predicables de los aspectos
conducentes a la condena de Desiderio, para concluir en idéntico destino
desestimatorio.
Así, en cuanto a la supuesta infracción del derecho a la presunción de
inocencia, directamente relacionada con la del derecho a la tutela judicial
efectiva, ha de hacerse constar que quedó plenamente acreditado, en virtud de
las pruebas disponibles, válidas y eficaces, que, al margen de otros actos de
colaboración, José Manuel era la persona materialmente responsable de la
empresa ITSA, al margen de que un sobrino suyo figurase formalmente como
Administrador de la misma, y que, en esa condición, fue quien preparó el
intento inicial de envío de la maquinaria por la referida empresa antes de que,
al no estar la misma radicada en nuestro país, tuviera que acudirse a realizar la
operación a través de TRANSPIELO S.L., incluyendo contactos con el
representante de la empresa CASMAR, que era la encargada de la recepción
de las máquinas en Venezuela, para,ulteriormente, actuar también como
Administrador único de GEORMADRID MACHINERY, entidad destinataria del
reenvío de las mencionadas máquinas a España, ya cargadas con la droga, y
que carecía de actividad alguna real. Por lo que, al no existir las referidas
infracciones de derechos fundamentales, los motivos han de desestimarse.
SÉPTIMO.- Por último, los motivos restantes, Tercero a Quinto, de este
Recurso versan sobre tres infracciones de Ley (art. 849.1º LECr) por la
incorrecta aplicación de los artículos 368, 369. 5ª, 369 bis y 370, relativos al
delito agravado contra la salud pública (motivo Tercero), 16 y 62, acerca de la
tentativa (motivo Cuarto), y 29 y 63, que contemplan la complicidad (motivo
Quinto).
Con respeto estricto al contenido del “factum” de la recurrida, obligado en este
momento como se sabe, hay que afirmar la procedencia de la desestimación
de los motivos Tercero y Cuarto, porque vienen a reiterar pretensiones y
razonamientos ya abordados a la hora de dar respuesta a motivos formulados
en Recursos anteriores, con argumentos que aquí han de tenerse por
reproducidos. Mientras que, en cuanto al motivo Quinto, también hemos de
aplicar un criterio desestimatorio pues, lejos de poder calificar la intervención
del recurrente en los hechos enjuiciados como un supuesto de complicidad, lo
cierto es que la condición de autor que le asigna el Tribunal de instancia se
presenta como plenamente acertada, a la vista de los actos que le atribuye el
“factum” de la recurrida y que acaban de describirse, siendo la persona que
gestionaba tanto la empresa que pretendía inicialmente ser la exportadora de
las máquinas de referencia como la que, sin actividad lícita alguna, iba a recibir
aquellas a su regreso a nuestro país con su cargamento prohibido.
En consecuencia, los motivos y el Recurso, al igual que los anteriores, deben
de ser también desestimados.
RECURSOS DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
- E) RECURSO DE “TRANSPINELO S.L.”:
OCTAVO.- La recurrente, persona jurídica declarada responsable por haber
sido considerada instrumento para la comisión de un delito contra la salud
pública y condenada por ello a las penas de disolución y multa de 775.633.440
euros, formula en su Recurso ocho diferentes motivos de los que los cuatro
primeros y el Octavo hacen referencia a otras tantas vulneraciones de
derechos fundamentales (art. 5.4 LOPJ), en concreto a: 1) La presunción de
inocencia (art. 4.2 CE), dado que los registros domiciliarios llevados a cabo en
su día en las viviendas de las personas físicas también condenadas en estas
actuaciones como autoras del delito contra la salud pública originario son nulos
por falta de asistencia letrada y no estar acreditado que Bernardino fuera
administrador de hecho de la recurrente ni que Casimiro haya suministrado
datos de la entidad para la exportación de las máquinas en las que se ocultó la
cocaína al regreso a nuestro país (motivo Primero).
2) A un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), porque la prueba
practicada en Venezuela no respetó los requisitos necesarios y exigibles de
acuerdo con la normativa existente en aquel país ni los principios procesales
propios de nuestro ordenamiento patrio (motivo Segundo). 3) A la tutela judicial
efectiva y al Juez legalmente predeterminado (art. 24.1 y 2 CE), ya que la
policía solicitó la autorización de las intervenciones telefónicas al órgano que
no le correspondía conocer de su concesión, dando con ello lugar a unas
nuevas actuaciones, ante la denegación de aquellas por los Instructores a los
que inicialmente se habían dirigido unas solicitudes anteriores (motivo Tercero).
4) A los derechos a la intimidad domiciliaria (art. 18.2 CE), al secreto de las
comunicaciones (art. 18.3 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE),
reiterando los argumentos ya expuestos en anteriores motivos de este Recurso
y los formulados por las personas físicas condenadas (motivo Cuarto).
Motivos que merecen ser desestimados toda vez que, en primer lugar, en ellos
se incluyen diversas cuestiones ya resueltas al dar respuesta a diferentes
motivos de los Recursos de las personas físicas, tales como las relativas al
valor de las pruebas practicadas tanto en Venezuela (ocupación y análisis de la
droga) como en nuestro país (intervenciones telefónicas y registros
domiciliarios), al debido respeto al Juez legalmente predeterminado o a la
presunción de inocencia.
Mientras que, por lo que se refiere a la condición de administrador de hecho de
la recurrente y de representante como administrador de derecho de la misma
de las personas físicas autoras del delito contra la salud pública objeto de
condena, la prueba ha de ser tenida como bastante, a la vista de las diligencias
practicadas en el propio Juicio oral (declaraciones de los acusados, testificales,
documental, etc.), debidamente valoradas por la Audiencia, pues en todas ellas
se constata que la gestión de la aquí recurrente era llevada en la práctica por
los autores del ilícito que da lugar posteriormente a la responsabilidad de
TRANSPINELO S.L., cumpliéndose así los dos primeros requisitos previstos en
el artículo 31 bis del Código Penal, tanto en su redacción originaria de la LO
5/2010 como en la actualmente vigente tras la reforma operada por la LO
1/2015, a saber: – La comisión de uno de los delitos integrantes del catálogo de
aquellas infracciones susceptibles de generar responsabilidad penal para la
persona jurídica en cuyo seno se comete, en este caso el delito contra la salud
pública inventariado a tal efecto en el artículo 369 bis del Código Penal.
– Que las personas físicas autoras de dicho delito son integrantes de la persona
jurídica, en esta ocasión como administradores de derecho y de hecho,
respectivamente, de la misma. Llegados a este punto y no sólo para completar
el análisis de la necesaria acreditación de los diferentes requisitos exigidos
para sustentar debidamente una conclusión condenatoria para la persona
jurídica, respetuosa con el derecho de ésta a la presunción de inocencia, sino
también a fin de cumplir con las funciones nomofiláctica y de unificación
doctrinal que esta Sala tiene encomendadas como Tribunal casacional,
tratándose de materia tan novedosa como compleja, y por tanto precisada en el
momento presente de una dotación, dirigida a los órganos de instrucción y de
enjuiciamiento, de criterios válidos en la interpretación del régimen de
responsabilidad penal de las personas jurídicas acordes con el sentido,
naturaleza y finalidad del mismo, se considera de interés dejar aquí constancia
de las siguientes precisiones:
- a) Como ya se dijera en la STS núm. 514/15, de 2 de Septiembre de 2015, ha
de reiterarse que “Esta Sala todavía no ha tenido ocasión de pronunciarse
acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos,
declarable al amparo del art. 31 bis del CP. Sin embargo, ya se opte por un
modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de
heterorresponsabilidad parece evidente que cualquier pronunciamiento
condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios
irrenunciables que informan el derecho penal.” De manera que derechos y
garantías constitucionales a los que se refieren los motivos examinados en el
presente Recurso, como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia,
al Juez legalmente predeterminado, a un proceso con garantías, etc., sin
perjuicio de su concreta titularidad y de la desestimación de tales alegaciones
en el caso presente, ampararían también a la persona jurídica de igual forma
que lo hacen en el caso de las personas físicas cuyas conductas son objeto del
procedimiento penal y, en su consecuencia, podrían ser alegados por aquella
como tales y denunciadas sus posibles vulneraciones en lo que a ella respecta.
- b) Que, de acuerdo con todo ello y aunque en el presente procedimiento no
haya sido materia de debate, ante la carencia absoluta y no cuestionada de
instrumentos para la prevención de la comisión de delitos en el seno de la
persona jurídica recurrente, es conveniente señalar, intentando eludir en lo
posible categorías doctrinales que, sin ser necesarias para la decisión sobre las
pretensiones aquí deducidas, podrían dar origen a eventuales confusiones
interpretativas, que lo que no admite duda, visto el texto legal (art. 31 bis CP,
especialmente tras la Reforma de la LO 1/2015) es el hecho de que el sistema
de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa, sobre la previa
constatación de la comisión del delito por parte de la persona física integrante
de la organización como presupuesto inicial de la referida responsabilidad, en
la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control
eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de
infracciones delictivas por quienes integran la organización.
Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la
afirmación de su responsabilidad penal (incluido el supuesto del anterior art. 31
bis.1 parr. 1º CP y hoy de forma definitiva a tenor del nuevo art. 31 bis. 1 a) y 2
CP, tras la reforma operada por la LO 1/2015), ha de establecerse a partir del
análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de
aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto
al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura
organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la
integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de
vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados
jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos
enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de
esa responsabilidad de la persona jurídica.
Y ello más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión
que, cumpliendo las exigencias concretamente enumeradas en el actual art. 31
bis 2 y 5, podrían dar lugar, en efecto, a la concurrencia de la eximente en ese
precepto expresamente prevista, de naturaleza discutible en cuanto
relacionada con la exclusión de la culpabilidad, lo que parece incorrecto, con la
concurrencia de una causa de justificación o, más bien, con el tipo objetivo, lo
que sería quizá lo más adecuado puesto que la exoneración se basa en la
prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces cuya
ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la responsabilidad penal
de la persona jurídica, complementario de la comisión del ilícito por la persona
física.
Según la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, partiendo de un
planteamiento diferente acerca de esa tipicidad, la eximente habría de situarse
más bien en las proximidades de una “excusa absolutoria”, vinculada a la
punibilidad, pág. 56, afirmación discutible si tenemos en cuenta wue una
“excusa absolutoria” ha de partir, por su propia esencia, de la previa afirmación
de la existencia de la responsabilidad, cuya punición se excluye, mientras que
a nuestro juicio la presencia de adecuados mecanismos de control lo que
supone es la inexistencia misma de la infracción. Circunstancia de exención de
responsabilidad que, en definitiva,lo que persigue esencialmente no es otra
cosa que posibilitar la pronta exoneración de esa responsabilidad de la persona
jurídica, en evitación de mayores daños reputacionales para la entidad, pero
que en cualquier caso no debe confundirse con el núcleo básico de la
responsabilidad de la persona jurídica, cuya acreditación por ello habrá de
corresponder a la acusación, en caso de no tomar la iniciativa la propia persona
jurídica de la búsqueda inmediata de la exención corriendo con la carga de su
acreditación como tal eximente.
Núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica que, como venimos
diciendo, no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas
para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria
de reforzar la virtualidad de la norma, independientemente de aquellos
requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas
“compliances” o “modelos de cumplimiento”, exigidos para la aplicación de a
eximente que, además, ciertas personas jurídicas, por su pequeño tamaño o
menor capacidad económica, no pudieran cumplidamente implementar. No en
vano se advierte cómo la recientísima Circular de laFiscalía General del Estado
1/2016, de 22 de Enero, al margen de otras consideraciones cuestionables,
hace repetida y expresa mención a la “cultura ética empresarial” o “cultura
corporativa de respeto a la Ley” (pág. 39), “cultura de cumplimiento” (pág. 63),
etc., informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos
en su seno, como dato determinante a lahora de establecer la responsabilidad
penal de la persona jurídica,independientemente incluso del cumplimiento
estricto de los requisitos previstos en el Código Penal de cara a la existencia de
la causa de exención de la responsabilidad a la que alude el apartado 2 del
actual artículo 31 bis CP. Y si bien es cierto que, en la práctica, será la propia
persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real
existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida
“cultura de cumplimiento” que la norma penal persigue, lo que no puede
sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la
sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la
persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de
enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad
objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que
pondrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad
o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se
refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para
rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la
aclaración de este extremo.
Lo que no concebiríamos en modo alguno si de la responsabilidad de la
persona física estuviéramos hablando, es decir, el hecho de que estuviera
obligada a acreditar la inexistencia de los elementos de los que se deriva su
responsabilidad, la ausencia del exigible deber de cuidado en el caso de las
conductas imprudentes, por ejemplo, no puede lógicamente predicarse de la
responsabilidad de la persona jurídica, una vez que nuestro Legislador ha
optado por atribuir a ésta una responsabilidad de tal carácter.
Y ello al margen de las dificultades que, en la práctica del enjuiciamiento de
esta clase de responsabilidades, se derivarían, caso de optar por un sistema de
responsabilidad por transferencia, en aquellos supuestos, contemplados en la
propia norma con una clara vocación de atribuir a la entidad la responsabilidad
por el hecho propio, en los que puede declararse su responsabilidad con
independencia de que “…la concreta persona física responsable no haya sido
individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella” (art.
31 ter 1 CP) y, por supuesto, considerando semejante responsabilidad con
absoluta incomunicación respecto de la existencia de circunstancias que
afecten a la culpabilidad o agraven la responsabilidad de la persona física, que
no excluirán ni modificarán en ningún caso la responsabilidad penal de la
organización (art. 31 ter 2 CP). El hecho de que la mera acreditación de la
existencia de un hecho descrito como delito, sin poder constatar su autoría o,
en el caso de la concurrencia de una eximente psíquica, sin que tan siquiera
pudiera calificarse propiamente como delito, por falta de culpabilidad, pudiera
conducir directamente a la declaración de responsabilidad de la persona
jurídica, nos abocaría a un régimen penal de responsabilidad objetiva que, en
nuestro sistema, no tiene cabida.
De lo que se colige que el análisis de la responsabilidad propia de la persona
jurídica, manifestada en la existencia de instrumentos adecuados y eficaces de
prevención del delito, es esencial para concluir en su condena y, por ende, si la
acusación se ha de ver lógicamente obligada, para sentar los requisitos fácticos
necesarios en orden a calificar a la persona jurídica como responsable, a
afirmar la inexistencia de tales controles, no tendría sentido dispensarla de la
acreditación de semejante extremo esencial para la prosperidad de su
pretensión.
Pues bien, como ya se dijo y centrándonos en el caso presente, la acreditada
ausencia absoluta de instrumentos para la prevención de delitos en
TRANSPINELO hace que, como consecuencia de la infracción contra la salud
pública cometida por sus representantes, surja la responsabilidad penal para
esta persona jurídica.
5) Al derecho de defensa (art. 24.2 CE), por no haberse respetado el derecho
de la recurrente a la última palabra, previsto en el art. 739 LECr, ya que tan
sólo se dio audiencia en el correspondiente momento procesal a la persona
física representante legal de la recurrente, también acusada, que hizo uso de
ese trámite en su exclusivo interés y no en el de su representada (motivo
Octavo).
En este caso, a diferencia de los anteriores, podría pensarse, al menos
inicialmente, que le asiste la razón a la recurrente pues, en efecto, se le habría
privado del derecho a hacer uso, en su propia defensa, del referido trámite y,
yendo aún más lejos, de poder ejercer plenamente ese derecho suyo a
defender los intereses que le eran propios y exclusivos, distintos y hasta
contradictorios con los de la persona física que en su nombre intervino a lo
largo de todo el procedimiento.
Nos enfrentamos con ello ante un importante problema que la LO 37/2011, de
10 de Octubre, sobre medidas de agilización procesal, que introdujo las
reformas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal consideradas pertinentes para
adaptar la regulación adjetiva a la presencia de la persona jurídica como
eventual autora de delitos, no resolvió en su día. Se trata en concreto de
responder al interrogante acerca de cuál habrá de ser el régimen para designar
la persona física que deba actuar en representación de esa persona jurídica en
el procedimiento en el que se enjuicie su posible responsabilidad penal, no sólo
en el ejercicio de la estricta función representativa sino también a la hora de
dirigir y adoptar las decisiones oportunas en orden a la estrategia de defensa a
seguir como más adecuada para los intereses propios de la representada, lo
que obviamente resulta de una importancia aún mayor.
La cuestión lógicamente se suscita especialmente en aquellos supuestos en los
que pudiera existir un conflicto de intereses procesales entre los de quienes, en
principio, estarían legalmente llamados a llevar a cabo tales funciones
representativas (representantes y administradores) y los propios e
independientes de la persona jurídica, que a su vez pudieren incluso afectar a
los derechos de terceros, como sus trabajadores, acreedores, accionistas
minoritarios, etc.
Más en concreto aún, cuando aquel a quien se encomiende tal tarea fuere, a su
vez, posible responsable de la infracción que da origen a la condena de la
representada, teniendo en cuenta, como se ha dicho, que su actuación se
extiende también a las decisiones relativas a la estrategia de defensa a seguir,
que incluirán la posibilidad de optar por un camino de colaboración con las
autoridades encargadas de la persecución y castigo del delito cometido por la
persona física en el seno de la colectiva, aportando datos y pruebas sobre la
identidad de su autor y los hechos por él cometidos, con el fin de obtener para
la persona jurídica los beneficios punitivos derivados de esa opción como
consecuencia de la aplicación de la correspondiente atenuante (vid. art. 31
quáter b) CP).
En estos casos, dejar en manos de quien se sabe autor del delito originario, la
posibilidad de llevar a cabo actuaciones como las de buscar una rápida
conformidad de la persona jurídica, proceder a la indemnización con cargo a
ésta de los eventuales perjudicados y, obviamente, no colaborar con las
autoridades para el completo esclarecimiento de los hechos, supondría una
intolerable limitación del ejercicio de su derecho de defensa para su
representada, con el único objetivo de ocultar la propia responsabilidad del
representante o, cuando menos, de desincentivar el interés en proseguir las
complejas diligencias dirigidas a averiguar la identidad del autor físico de la
infracción inicial, incluso para los propios perjudicados por el delito una vez que
han visto ya satisfecho su derecho a la reparación.
Cuando además, de acuerdo con lo previsto en el art. 31 ter CP (anterior art. 31
bis. 2 CP), la persona jurídica responderá “…aún cuando la concreta persona
física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el
procedimiento contra ella” y, según apartado 3 del mismo precepto, incluso
ante el “…hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren
sustraído a la acción de la justicia…”. Semejante cuestión, de tanta
trascendencia procesal como puede advertirse y que es resuelta en otros
ordenamientos con distintas fórmulas, como la designación a estos efectos por
el órgano jurisdiccional correspondiente de una especie de “defensor judicial”
de la persona jurídica, la asignación de tales responsabilidades a un órgano
colegiado compuesto por personas independientes junto con otras en
representación de los intereses de terceros afectados por las posibles
consecuencias sancionadoras derivadas del ilícito de la persona jurídica, etc. o
como lo era también en nuestro propio país en el Borrador de Código Procesal
Penal de 2013 (art. 51.1) mediante la atribución de esas funciones de defensa,
con carácter prioritario, al “director del sistema de control interno de la entidad”
(el denominado también como “oficial de cumplimiento”), evidentemente no
puede ser resuelta, con carácter general, por esta Sala.
Sin embargo nada impediría, sino todo lo contrario, el que, en un caso en el
cual efectivamente se apreciase en concreto la posible conculcación efectiva
del derecho de defensa de la persona jurídica al haber sido representada en
juicio, y a lo largo de todo el procedimiento, por una persona física objeto ella
misma de acusación y con intereses distintos y contrapuestos a los de aquella,
se pudiera proceder a la estimación de un motivo en la línea del presente,
disponiendo la repetición, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al
enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere, a fin de que la misma fuera
representada, con las amplias funciones ya descritas, por alguien ajeno a
cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que
debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de
representación, sin intervención en tal decisión de quienes fueran a ser
juzgados en las mismas actuaciones.
Y todo ello incluso siempre que, a esas alturas, resultase ya ineficaz la decisión
óptima de retrotraer las actuaciones no al acto del Juicio oral sino a su
momento inicial, a fin de que la presencia plena del derecho de defensa de la
persona jurídica a lo largo de todo el procedimiento se cumpliera, en aras a
seguir la estrategia más favorable para ella en todas sus posibilidades, incluida
la de la importante colaboración con las autoridades desde su inicio, para el
completo esclarecimiento de los hechos o la reparación de los perjuicios
ocasionados por el delito (vid. atenuantes del art. 31 quáter, antes 31 bis.4,
CP), finalidad determinante, dentro de criterios de política criminal, para la
existencia del régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica.
No obstante, tras dejar constancia para ulteriores ocasiones de tales
exigencias, a las que tanto Jueces Instructores como Juzgadores habrán de
prestar en futuros casos la oportuna atención, en el presente supuesto un
pronunciamiento de nulidad semejante no procede, toda vez que no se
concreta el perjuicio para la recurrente, constitutivo de verdadera indefensión,
que hubiera podido sufrir, resultando además excesivamente complejo,
inadecuado y, sobre todo, de escasa utilidad práctica, incluso por las razones
que acaban de exponerse en el párrafo anterior, de modo que lo que ha de
concluirse, a la postre, es en la desestimación del motivo, a causa de esa
inutilidad práctica y ausencia de lesión efectiva de su derecho, sin perjuicio de
que, como queda dicho y para futuras ocasiones, se haya de prestar atención a
las anteriores consideraciones dirigidas a Jueces y Tribunales para que, en la
medida de sus posibilidades, intenten evitar, en el supuesto concreto que se
aborde, que los referidos riesgos para el derecho de defensa de la persona
jurídica sometida a un procedimiento penal lleguen a producirse, tratando de
impedir el que su representante en las actuaciones seguidas contra ella sea, a
su vez, una de las personas físicas también acusadas como posibles
responsables del delito generador de la responsabilidad penal de la persona
jurídica.
Por otro lado, unas admoniciones semejantes así mismo deberían de servir de
advertencia al Legislador para que remedie normativamente la posibilidad de
que se produzcan situaciones indeseables de esta clase, con una regulación
adecuada de la materia.
En definitiva y por las razones expuestas todos los motivos aquí examinados
finalmente se deben desestimar.
NOVENO.- Por su parte, en el motivo Séptimo del Recurso se plantea la
existencia de un error de hecho (art. 849.2º LECr) en el que habría incurrido la
Audiencia a la hora de valorar la prueba documental obrante en las
actuaciones.
Pero, a la vista de que no se cita por quien recurre documento alguno cuyo
contenido pudiera servir de base a la afirmación de la existencia del error
valorativo evidente que se atribuye a la Sentencia recurrida, el motivo no
merece otro destino que el desestimatorio.
DÉCIMO.- Finalmente, los restantes motivos, Quinto y Sexto, del Recurso
aluden a sendas infracciones de Ley (art. 849.1º LECr), consistentes en: 1) La
indebida aplicación de los arts. 369 bis, 370, 570 bis, 570 ter y 570 quáter CP,
que describen los delitos objeto de condena pues la recurrente es una persona
jurídica, al tiempo de acaecimiento de los hechos enjuiciados con más de cien
trabajadores, dedicada a actividades lícitas y en la que su administrador, y aquí
condenado como autor del delito contra la salud pública, se limitó a gestionar la
exportación de las máquinas a Venezuela, sin intervención en el posterior
intento de su importación a nuestro país conteniendo la droga (motivo Quinto).
2) La indebida inaplicación del art. 16 CP, referente a la tentativa, pues no
consta que la recurrente tuviera conocimiento del uso ilícito que fuera a darse a
las máquinas en Venezuela (motivo Sexto), por lo que menos aún pudo llegar a
tener disponibilidad alguna sobre la sustancia que las mismas portaban.
En ambos motivos el Recurso incurre en una clara confusión acerca de la
tipicidad de la intervención de la persona jurídica recurrente, que no estriba
exclusivamente en la comisión del delito contra la salud pública atribuida a sus
administradores, de hecho y de derecho, infracción que opera como requisito
precedente necesario para el ulterior pronunciamiento acerca de la
responsabilidad penal propia de la entidad medida en términos de
incumplimiento de su obligación de poner los medios para la evitación de
delitos en su seno, sino en esa existencia de la infracción cometida por la
persona física unida a la ausencia del debido control que le es propia a la
jurídica, en los términos que describe el art. 31 bis (en su redacción coetánea a
los hechos enjuiciados), como se corresponde con los criterios antes
expuestos.
En tal sentido, desestimados los Recursos de esas personas físicas y, en
definitiva, declaradas aquellas autoras de la infracción y, por otro lado,
ausentes por completo cualesquiera medidas de control preventivo respecto de
la comisión de tal ilícito, la responsabilidad de la recurrente es en este caso
obvia, toda vez que si, como ya se dijo, el núcleo del enjuiciamiento acerca de
la responsabilidad propia de la entidad, vinculada a la comisión del delito por la
persona física, no es otro que el de la determinación acerca de la existencia de
las medidas preventivas oportunas tendentes a la evitación de la comisión de
ilícitos por parte de quienes la integran, en supuestos como éste en el que la
inexistencia de cualquier clase de tales herramientas de control, vigente ya el
régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica, es total, la aplicación
a la entidad recurrente del artículo 31 bis como autora de infracción, en relación
con el artículo 368 y siguientes del Código Penal, resulta del todo acertada.
Otra cosa es, aunque en el Recurso no se aluda expresamente a ella, la de la
incorrecta aplicación de las reglas de determinación de las penas, en concreto
la de la disolución de la condenada, extremo sobre el que resulta de gran
importancia pronunciarnos puesto que se trata de una empresa que, según se
nos dice, daba empleo a más de cien trabajadores que habrían de sufrir los
graves perjuicios derivados de semejante castigo cuando, además y como ya
se ha dicho, los intereses de la persona jurídica, que son también los de ellos,
pudieran no haber sido defendidos con la máxima diligencia por aquel que fue
llamado a hacerlo.
En efecto, según el contenido del art. 66 bis CP a propósito de las reglas de
determinación de las penas aplicables a las personas jurídicas, cuando de
sanciones interdictivas, o privativas de derechos, se trate como en el presente
supuesto, éstas habrán de aplicarse, con carácter general y entre otros
aspectos, atendiendo a “Sus consecuencias económicas y sociales, y
especialmente los efectos para los trabajadores” (art. 66 bis 1ª b) CP).
Pero es que además, para la imposición de la pena de disolución, al margen de
los casos de “multirreincidencia” de la regla 5ª del art. 66 CP, que no es la que
nos ocupa, se requiere “Que la persona jurídica se utilice instrumentalmente
para la comisión de ilícitos penales”, añadiendo el precepto que “Se entenderá
que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal de la
persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal” (art. 66 bis b) “in
fine” CP).
De lo que cabe concluir que el hecho de que la estructura y cometido lícito de
la persona jurídica fueren utilizados por la persona física integrante de la misma
para cometer la infracción de la que es autora no significa obligadamente, así
como tampoco la carencia absoluta de medidas de prevención del delito, que la
misma deba de disolverse en los términos del art. 33.7 b) CP, sino que se
requerirá, cuando menos, motivar adecuadamente el criterio de ponderación
entre la relevancia diferente de su actividad legal y el delito cometido en su
seno, en busca de una respuesta proporcionada tanto a la gravedad de su
actuar culpable como a los intereses de terceros afectados y ajenos a cualquier
clase de responsabilidad. Motivación de la que carece el criterio de la Audiencia
en orden a la procedencia de esta sanción, a la vista del contenido del
Fundamento Jurídico Sexto (“De la individualización de las penas”), párrafo
quince, folio 84 de la recurrida, en el que no se hace alusión alguna a este
aspecto.
Por lo que debe procederse a la exclusión de dicha pena de disolución de la
persona jurídica, dejando subsistente tan sólo la pena de multa correctamente
impuesta en el mínimo legalmente posible, cumpliendo con ello las previsiones
del art. 31 ter.1, último inciso, cuando hace referencia a la modulación del
importe de la sanción pecuniaria para evitar una respuesta desproporcionada
entre la suma total de las multas y la gravedad de los hechos, que no permite
por otra parte una reducción de dichas cuantías por debajo del límite mínimo
legal. Si bien abierta la posibilidad de un futuro fraccionamiento de pago, de
conformidad con lo establecido en el art. 53.5 CP, “…cuando su cuantía ponga
probadamente en peligro la supervivencia de aquella (la persona jurídica) o el
mantenimiento de los puestos de trabajo existentes en la misma, o cuando lo
aconseje el interés general”, lo que se inscribirá en la adopción de decisiones
propia de la fase de ejecución de la condena.
En otras ocasiones semejantes, no en ésta en la que no se formuló por la
acusación pretensión alguna al respecto, se podría considerar también la
oportunidad de aplicar la pena de intervención judicial de la persona jurídica
que, según el propio art. 33.7 g) CP, tiene como principal finalidad “…
salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el
tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años”.
Mecanismo que, así mismo, viene contemplado en el inciso segundo del apdo.
5 del art. 53 CP para aquellos supuestos en los que se produzca el impago de
la multa, en el plazo señalado, por la persona jurídica a ella condenada.
Debiendo, por consiguiente, concluir en la estimación parcial del Recurso, con
el posterior dictado de la correspondiente Segunda Sentencia en la que tengan
cabida las consecuencias punitivas derivadas de dicha parcial estimación.
- F) RECURSO DE “GEORMADRID MACHINERY S.L.”:
DÉCIMO PRIMERO.- Esta recurrente, también declarada, a semejanza de la
anterior, responsable como instrumento para la comisión de un delito contra la
salud pública y condenada a las penas de disolución y multa de 775.633.440
euros, incluye en su Recurso tan sólo dos únicos motivos, ambos relativos a la
infracción de derechos fundamentales (art. 5.4 LOPJ) como:
1) El derecho de defensa (art. 24.2 CE), con base en las mismas razones
expuestas en el motivo Octavo del Recurso anterior (motivo Primero). El motivo
en esta ocasión ha de desestimarse con mayor claridad incluso que en el
Recurso que precede pues, aún cuando pudieran resultar deaplicación los
mismos argumentos ya expuestos en relación con la inicial posibilidad de
indefensión que supondría el que la representación en juicio de la persona
jurídica la hubiera ostentado una persona física también acusada y
posteriormente condenada como autora del delito originario, a lo que se
añadiría igualmente, en el caso de GEORMADRID, la irregularidad consistente
en la simultánea asunción de la defensa de la persona física y la jurídica por el
mismo Abogado, de acuerdo con lo consignado en los Antecedentes de la
recurrida, lo cierto es que ahora nos hallamos, efectivamente y según el relato
de hechos de la recurrida, ante una persona jurídica estrictamente instrumental
o “pantalla”, carente por tanto de cualquier actividad lícita y creada,
exclusivamente, para la comisión de hechos delictivos.
Tal circunstancia, que en esta oportunidad sí que nos permite por otra parte y
sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, mantener la imposición de la pena
de disolución de semejante persona jurídica de acuerdo con los preceptos ya
citados, esencialmente el 66 bis del Código Penal, tiene así mismo su reflejo en
el hecho de la absoluta inutilidad de la repetición de las actuaciones para
dotarla de una defensa adecuada, máxime si entendiéramos que nuestro
Legislador equipara el enjuiciamiento de esta clase de entidades, formalmente
dotadas de personalidad jurídica pero sin contenido real más allá que la
finalidad de su utilización para la comisión del delito, con aquellas otras con
existencia real y, por ende, para las que la disolución sí que supone un castigo
con contenido efectivo. Interpretación del artículo 66 bis del Código Penal que,
por otra parte, debiera considerarse en el futuro rechazable pues la sociedad
meramente instrumental, o “pantalla”, creada exclusivamente para servir de
instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser
considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por
resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de
ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos
internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la
norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que
agota la propia razón de su existencia y que, por consiguiente, quizás hubiera
merecido en su día directamente la disolución por la vía del art. 129 CP, que
contemplaba la aplicación de semejante “consecuencia accesoria” a aquellos
entes que carecen de una verdadera personalidad jurídica en términos de
licitud para desempeñarse en el tráfico jurídico o, en su caso, la mera
declaración de su inexistencia como verdadera persona jurídica, con la ulterior
comunicación al registro correspondiente para la anulación, o cancelación, de
su asiento.
A este respecto la propia Fiscalía, en su Circular 1/2016, aporta para supuestos
futuros semejantes una solución solvente y sobre todo procesalmente muy
práctica, extraída de planteamientos propuestos por la más acreditada doctrina
científica, cuando en sus págs. 27 y siguientes dice así: “Junto a las
sociedades que operan con normalidad en el tráfico jurídico mercantil y en
cuyo seno se pueden producir comportamientos delictivos, existen otras
estructuras societarias cuya finalidad exclusiva o principal es precisamente la
comisión de delitos. El régimen deresponsabilidad de las personas jurídicas no
está realmente diseñado para ellas (supervisión de los subordinados,
programas de cumplimiento normativo, régimen de atenuantes…) de tal modo
que la exclusiva sanción de los individuos que las dirigen frecuentemente
colmará todo el reproche punitivo de la conducta, que podrá en su caso
completarse con otros instrumentos como el decomiso o las medidas
cautelares reales. Se entiende así que las sociedades instrumentales aunque
formalmente sean personas jurídicas, materialmente carecen del suficiente
desarrollo organizativo para que les sea de aplicación el art. 31 bis,
especialmente tras la completa regulación de los programas de cumplimiento
normativo.
Con anterioridad a la introducción de estos programas, ya advertía la Circular
1/2011 que no se precisaba imputar necesariamente a la persona jurídica en
aquellos casos en los que se detectara la existencia de sociedades pantalla o
de fachada, caracterizadas por la ausencia de verdadera actividad,
organización, infraestructura propia, patrimonio etc., utilizadas como
herramientas del delito o para dificultar su investigación. Nada impide -se dice
en esta Circular- el recurso a la figura de la simulación contractual o a la
doctrina del levantamiento del velo. El rechazo a la imputación de la persona
jurídica en los referidos supuestos tiene una indiscutible trascendencia
procesal pues esta resulta privada de los derechos y garantías que, a
semejanza de la imputada persona física, fueron introducidos en la LECrim por
la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.
Ello ha generado alguna controversia procesal, de la que es buena muestra el
auto de 19 de mayo de 2014, dictado por la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional, que confirma la denegación de la personación como parte imputada
de una mercantil cuyo administrador único era el imputado y a la que se habían
embargado unos bienes, acordada por el Juzgado Central de Instrucción en un
procedimiento por blanqueo de capitales. Con ocasión de este
pronunciamiento, el Tribunal profundiza en el fundamento material de la
responsabilidad penal de la persona jurídica introduciendo el concepto de
imputabilidad empresarial, con la consiguiente distinción entre personas
jurídicas imputables e inimputables, de tal manera que solo serán penalmente
responsables aquellas personas jurídicas que tienen un sustrato material
suficiente. Desde el punto de vista de su responsabilidad organizativa surgirían
así tres categorías de personas jurídicas:
- Aquellas que operan con normalidad en el mercado y a las que propia y
exclusivamente se dirigen las disposiciones sobre los modelos de organización
y gestión de los apartados 2 a 5 del art. 31 bis. Mejor o peor organizadas, son
penalmente imputables. 2. Las sociedades que desarrollan una cierta actividad,
en su mayor parte ilegal. Como se advierte en el citado auto, “el límite a partir
del cual se considera penalmente que la persona jurídica es una entidad
totalmente independiente, no mero instrumento de la persona, es un límite
normativo que, probablemente irá variando a lo largo del tiempo.” Un ejemplo
de este tipo de sociedades son las utilizadas habitualmente en esquemas de
blanqueo de capitales o financiación del terrorismo como instrumento para
colocar fondos al socaire de la actividad legal de la sociedad, simulando que es
mayor de la que realmente tiene. En la mayoría de los casos se mezclan
fondos de origen lícito e ilícito, normalmente incrementando de manera gradual
los fondos de origen ilícito. A ellas se refiere la regla 2ª del art. 66 bis como las
utilizadas “instrumentalmente para la comisión de ilícitos penales. Se
entenderá que se está ante este último supuesto siempre que la actividad legal
de la persona jurídica sea menos relevante que su actividad ilegal.” El precepto
las deja claramente dentro del círculo de responsabilidad de las personas
jurídicas y, en la medida en que tienen un mínimo desarrollo organizativo y
cierta actividad, aunque en su mayor parte ilegal, son también imputables.
- Finalmente solo tendrán la consideración de personas jurídicas inimputables
aquellas sociedades cuyo “carácter instrumental exceda del referido, es decir
que lo sean totalmente, sin ninguna otra clase de actividad legal o que lo sea
solo meramente residual y aparente para los propios propósitos delictivos”
(auto de 19 de mayo de 2014, cit.). Frecuentemente, este tipo de sociedades
suele emplearse para un uso único. Por ejemplo, como instrumento para la
obtención de una plusvalía simulada mediante la compra y posterior venta de
un mismo activo, normalmente un bien inmueble (por su elevado valor) o
activos financieros (por su dificultad para conocer su valor real). En esta
categoría se incluyen también aquellas sociedades utilizadas para un uso
finalista, como mero instrumento para la tenencia o titularidad de los fondos o
activos a nombre de la entidad, a modo de velo que oculta a la persona física
que realmente posee los fondos o disfruta del activo.” No obstante, a la vista de
los preceptos correspondientes y en concreto de lo dispuesto en el art. 66 bis,
acreditado ese carácter exclusivamente ilícito de su actividad y la comisión del
delito contra la salud pública por su representante, de acuerdo con lo razonado
por la Audiencia, resulta en este caso procedente, por razones de utilidad,
mantener la imposición de la pena de disolución, por otra parte de carácter
esencialmente formal puesto que, cumplida y agotada la “misión” delictiva para
la que fue realmente constituida, su existencia en la práctica perdió ya sentido,
junto con la de multa que, obviamente, será de, cuando menos, muy difícil
ejecución.
2) El derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) por la falta de prueba
de que su representante tuviera conocimiento de la comisión del delito ni de
que actuara en nombre de la recurrente. Una vez más el motivo debe de
desestimarse puesto que incide de nuevo en los errores de planteamiento ya
reseñados en fundamento de la desestimación de los ordinales Quinto y Sexto
del anterior Recurso, confundiendo la base de la responsabilidad penal de la
persona física autora del delito de referencia con las exigencias propias de la
de la persona jurídica y añadiéndose además en este caso que no existe duda
alguna, ante la contundente prueba al respecto, de que aquella persona física
autora del delito contra la salud pública que origina la responsabilidad de la
recurrente actuaba también, en su participación en la comisión del ilícito, en
representación de la misma.
Por lo que motivos, y Recurso en su integridad, han de desestimarse.
- G) RECURSO DE “INVESTISSMENT TRANS SPAIN
AFRICA”:
DÉCIMO SEGUNDO.- Esta persona jurídica, que fue condenada en la instancia
a las penas de prohibición de realizar actividades comerciales en España por
cinco años y multa de 775.633.440 euros, como instrumento utilizado para la
comisión de un delito contra la salud pública, plantea tres motivos, los dos
primeros en denuncia de vulneraciones de derechos fundamentales (art. 5.4
LOPJ), en concreto: 1) del derecho de defensa (art. 24.2 CE), en los mismos
términos de iguales motivos de los Recursos precedentes (motivo Primero). 2)
del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), también con
alegaciones similares a las de los anteriores Recursos (motivo Segundo).
Ambas pretensiones merecen su desestimación conjunta con base en los
argumentos ya expuestos en réplica a los motivos de referencia.
DÉCIMO TERCERO.- Finalmente el motivo Tercero, y último, se refiere a la
infracción de Ley (art. 849.1º LECr) consistente en la indebida aplicación de los
arts. 368, 369 bis, 370 y 31 bis CP, que sirven de fundamento para la condena
de la recurrente. Una vez más procede la desestimación ya que también en
este caso el Recurso incurre en el error, expuesto en su momento, de los
restantes formalizados por las personas jurídicas condenadas, al confundir las
conductas típicas de las personas físicas con el fundamento de la
responsabilidad penal de la persona jurídica que, en el presente supuesto es
condenada a la suspensión de actividades en nuestro país, dada su
nacionalidad extranjera que, según el criterio correcto de la Audiencia, impide
su disolución por decisión de nuestros Tribunales, y a la multa correspondiente.
De nuevo se declara probado en el “factum” de la recurrida que estamos ante
una “sociedad pantalla”, o meramente instrumental, lo que bastaría para la
declaración de su responsabilidad penal, de acuerdo con las previsiones al
respecto de nuestro Legislador, y la correcta aplicación de tales penas o, en su
caso, con mayor corrección, su tratamiento como “inimputable” y ajena por ello
al régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, al que alude la
ya citada Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, con la
consecuencia por supuesto de su disolución. No obstante, se plantea en el
motivo una cuestión que, si bien no puede impedir el anterior pronunciamiento,
ni incluso aceptando la tesis de la recurrente dado el referido carácter
instrumental de la misma, sí que merece un comentario. Se nos dice que está
ausente, en esta ocasión uno de los elementos o requisitos que configuran la
base para la declaración de responsabilidad penal de la persona jurídica que
no es otro que el de que el delito cometido por la persona física, aquí la
infracción contra la salud pública, reporte alguna clase de “provecho” (el art. 31
bis en su redacción actual se refiere en este punto a “beneficio directo o
indirecto”) para la entidad.
Se trata de un extremo que, sin duda, habrá de resolverse de forma casuística
en el futuro y que, junto con otros que incorpora el precepto, será, con toda
seguridad objeto de importantes debates. Por ello convendría dejar claro desde
ahora que ese término de “provecho” (o “beneficio”) hace alusión a cualquier
clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales
como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa
para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el
delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete.
Dice a propósito de ello la reiterada Circular de la Fiscalía que “La sustitución
de la expresión “en su provecho” por la de “en su beneficio directo o indirecto”,
conserva la naturaleza objetiva de la acción, tendente a conseguir un beneficio
sin exigencia de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación
de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la
entidad” (Conclusión 3ª).
De modo que cuando, como en el caso que nos ocupa, las ganancias
cuantiosas que obtienen los autores del ilícito contra la salud pública no es que
favorezcan la subsistencia de la entidad sino que justificarían su propia
existencia si, como se dice, se trata de una mera empresa “pantalla” constituida
con el designio de servir de instrumento para la comisión del delito como su
única finalidad, hay que concluir en que se cumple el referido requisito sin
posible réplica.
A mayor abundamiento, incluso en el caso de la igualmente condenada
TRANSPINELO S.L., cuya existencia iba más allá de la exclusiva utilización
para cometer el delito contra la salud pública de la persona física, advertimos
también cómo el hecho del transporte ilícito de la sustancia oculta en las
máquinas redundaba en la reimportación de las mismas, que volverían a
integrarse en el patrimonio de la Sociedad y, en consecuencia, a estar a su
disposición, lo que, independientemente de que eso finalmente hubiera llegado
a producirse, o no, tras su incautación en Venezuela, constituía, sin duda, una
expectativa provechosa a favor de la entidad, por lo que puede afirmarse que el
ilícito, al margen de otros objetivos, propiciaba un indudable beneficio para
dicha persona jurídica.
Pues reiterándonos, una vez más, en el contenido de la Circular 1/2016 (pag.
17): “El art. 31 bis original exigía que la conducta de la persona física, en los
dos títulos de imputación, se hubiera realizado en nombre o por cuenta de la
persona jurídica y “en su provecho”. Esta última expresión suscitaba la duda de
si tal provecho constituía propiamente un elemento subjetivo del injusto o un
elemento objetivo. La Circular 1/2011 estudiaba esta cuestión y optaba por
interpretar la expresión legal conforme a parámetros objetivos, sin exigir la
efectiva constatación del beneficio, como una objetiva tendencia de la acción a
conseguir el provecho, valorando esta como provechosa desde una
perspectiva objetiva e hipotéticamente razonable, con independencia de
actores externos que pudieran determinar que finalmente la utilidad no llegara
a producirse.” Y más adelante:
“La nueva expresión legal “en beneficio directo o indirecto” mantiene la
naturaleza objetiva que ya tenía la suprimida “en provecho”, como acción
tendente a conseguir un beneficio, sin necesidad de que este se produzca,
resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera
directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Incluso cuando la persona física
haya actuado en su propio beneficio o interés o en el de terceros ajenos a la
persona jurídica también se cumplirá la exigencia típica, siempre que el
beneficio pueda alcanzar a ésta, debiendo valorarse la idoneidad de la
conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja
asociada a aquella.”
De otra forma, una interpretación distinta a la expuesta conduciría a la práctica
imposibilidad de aplicación del régimen de responsabilidad penal de la persona
jurídica, con el incumplimiento que ello pudiera suponer respecto de las
finalidades preventivas del sistema, en relación con un gran número de figuras
delictivas como la presente, en la que en muchas ocasiones podrá resultar
difícil imaginar la obtención de una ventaja directa para aquel ente que
desarrolla una actividad, especialmente si fuera lícita, como consecuencia de la
comisión de un ilícito contra la salud pública. Lo que obligará a los Tribunales,
en cada supuesto concreto, a matizar sus decisiones en esta materia,
buscando la existencia de una verdadera relación entre el delito cometido y la
obtención de la ventaja, provecho o beneficio, directo o indirecto, y huyendo de
posiciones maximalistas e igualmente rechazables, tanto las que sostienen que
siempre existirá un provecho para la persona jurídica, aunque sólo fuere por el
del ahorro económico que le supone la inexistencia de adecuados mecanismos
de control, como de aquellas otras, en exceso restrictivas, que pueden llegar a
negar tales beneficios, en numerosos casos, por el perjuicio que en definitiva
un posible daño reputacional y el cumplimiento último de las penas, pecuniarias
e interdictivas, a la postre impuestas, como consecuencia de los actos
delictivos cometidos por las personas físicas que la integran, causan a la propia
persona jurídica. Por lo tanto, motivos y Recurso también aquí se desestiman
íntegramente.
- H) COSTAS:
DÉCIMO CUARTO.- Dada la conclusión parcialmente estimatoria de uno de los
Recursos interpuestos por los condenados en la instancia, procede, a tenor de
lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la
declaración de oficio de las costas procesales causadas por el mismo y la
condena por las correspondientes al resto de Recursos que se desestiman. En
su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general
aplicación al caso,
III. FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del
Recurso de Casación interpuesto por la Representación de TRANSPINELO
S.L. contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional, el 17 de Noviembre de 2014, por delito contra la
Salud pública, que en este sentido casamos y anulamos en parte, debiéndose
dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, a la vez que
desestimamos el resto de Recursos interpuestos contra dicha Resolución por
las Representaciones de los otros condenados, Bernardino, Casimiro,
Restituto, Desiderio, INVESTISSMENT TRANS SPAIN AFRICA (ITSA) y
GEORMADRID MACHINERY S.L. Se declaran de oficio las costas procesales
ocasionadas por el Recurso que parcialmente se estima, imponiendo al resto
de recurrentes las correspondientes a los suyos objeto de desestimación.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales
oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con
devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida. Así por esta nuestra
sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos,
mandamos y firmamos
Manuel Marchena Gómez Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés
Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José
Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco
Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Antonio del
Moral García Andrés Palomo Del Arco Perfecto Andrés Ibáñez Juan
Saavedra Ruiz Joaquín Giménez García 10011/2015P
Ponente Excmo. Sr. D.: José Manuel Maza Martín
Fallo: 01/10/2015
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SEGUNDA SENTENCIA Nº: 154/2016
Excmos. Sres.:
- Manuel Marchena Gómez
- Cándido Conde-Pumpido Tourón
- Andrés Martínez Arrieta
- Julián Sánchez Melgar
- José Ramón Soriano Soriano
- José Manuel Maza Martín
- Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
- Francisco Monterde Ferrer
- Luciano Varela Castro
- Alberto Jorge Barreiro
- Antonio del Moral García
- Andrés Palomo Del Arco
- Perfecto Andrés Ibáñez
- Juan Saavedra Ruiz
- Joaquín Giménez García
_______________________
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los
Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad
jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la
siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis. En la
causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 6 con el número
19/2011 y seguida ante la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1ª, por
delitos contra la salud pública, contra BERNARDINO con DNI número 71,
nacido el 28 de febrero de 1966, CASIMIRO con DNI número 51, nacido el
17 de junio de 1983, RESTITUTO, alias «Pin» con DNI número 28, nacido el
15 de diciembre de 1977, DESIDERIO con DNI número 33, nacido el 11
de abril de 1973, ALBERICO con DNI número 47, nacido el 1 de agosto de
1985, LUZMILA, conocida también como «» con NIE número X-45D, nacida
el 3 de septiembre de 1983, TRANSPINELO, SL con CIF número B45479276,
GEORMADRID MACHINERY con CIF número B8, y, ITSA (INVESTISSIMENT
TRANS SPAIN AFIRCA) SA con CIF número 08-W, en cuya causa se dictó
sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de noviembre de 2014,
que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy
por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres.
expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza
Martín, hace constar lo siguiente:
- ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los
fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala
de lo Penal, Sección 1ª, en el Rollo de Sala núm. 81/2011.
- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra
anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se
opongan a los primeros.
SEGUNDO.- Como ya se ha dicho en el apartado 2) del Fundamento Jurídico
Décimo de los de la Resolución que precede y con base en los razonamientos
que en el mismo se exponen, en cuanto a la condena de la empresa
TRANSPINELO S.L. a la pena de disolución que le impuso la Audiencia debe
procederse a la exclusión de dicha pena, dejando subsistente tan sólo la de
multa correctamente impuesta, si bien con la posibilidad de un futuro
fraccionamiento de pago, de conformidad con lo establecido en el art. 53.5 CP,
lo que se inscribirá en la adopción de decisiones propia de la fase de ejecución
de la condena.En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás
de general aplicación al caso,
III. FALLO
Que debemos excluir del pronunciamiento condenatorio dictado por la
Audiencia en las presentes actuaciones contra la empresa TRANSPINELO S.L.
la pena de disolución que se le imponía, manteniendo la multa cuyo importe, a
su vez, podrá ser fraccionado, en fase de ejecución de condena, con la
finalidad de preservar los puestos de trabajo de la misma, manteniendo el resto
de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, incluidas las otras
condenas, comisos y costas. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará
en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Manuel Marchena Gómez Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés
Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José
Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco
Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Antonio del
Moral García Andrés Palomo Del Arco Perfecto Andrés Ibáñez Juan
Saavedra Ruiz Joaquín Giménez García
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
_________________________________________
_______
VOTO PARTICULAR
Voto concurrente que formula el Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido
Tourón, y al que se adhieren los Excmos. Sres. D. Miguel Colmenero
Menéndez de Luarca, D. Luciano Varela Castro, D. Alberto Jorge Barreiro, D.
Antonio del Moral García, D. Andrés Palomo del Arco y D. Joaquín Giménez
García en la Sentencia del Pleno de esta Sala sobre Responsabilidad penal de
las personas jurídicas, recaída en el Recurso de Casación Núm. 10.011/2015,
interpuesto contra la sentencia de instancia dictada por la Sala de lo Penal de
la Audiencia Nacional, con fecha 17 de noviembre de 2014. Desde el respeto
que nos merece la sentencia mayoritaria, y desde nuestra valoración del
esfuerzo de clarificación realizado por el ponente, pero atendiendo también a la
finalidad nomofiláctica y de unificación doctrinal que se atribuye expresamente
a esta resolución, formulamos este voto concurrente para poder expresar en él
nuestra respetuosa discrepancia con alguna de las doctrinas que se sostienen
en la sentencia, sin afectar al fallo de la resolución, que compartimos.
Confiamos, con ello, poder complementar y matizar alguna de las ideas que se
expresan en la resolución mayoritaria, y contribuir modestamente al debate que
necesariamente va a suscitar.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS.-
1º.- VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE
CONTRADICCIÓN.
Reconocemos la conveniencia de que en una materia tan compleja y novedosa
como la responsabilidad penal de las personas jurídicas esta Sala vaya
expresando criterios de interpretación orientados a los órganos de instrucción y
de enjuiciamiento, como se señala en el fundamento jurídico octavo de la
sentencia mayoritaria. Pero no creemos necesario resolver todos los problemas
a la vez, considerando preferible que nos pronunciemos expresamente en cada
caso sobre aquellas cuestiones que de manera efectiva se han planteado y
debatido de forma contradictoria en los motivos del recurso interpuesto, para
garantizar la debida audiencia de las partes (“audiatur et altera pars”).
En este sentido consideramos que el recurso planteado nos ha permitido
resolver relevantes cuestiones de índole procesal que se han planteado de
forma efectiva en los motivos de casación formulados; motivos que han podido
ser razonadamente impugnados por el Ministerio Público. Pero la específica
naturaleza del caso (un supuesto en el que las personas jurídicas condenadas
han sido utilizadas como instrumento del tráfico internacional de drogas), ha
excluido del debate casacional alguna cuestión problemática, como por ejemplo
la consideración de la ausencia de una cultura de control en la empresa como
elemento del tipo objetivo que debe ser probado en cada caso por la
acusación. Una cuestión muy relevante desde el punto de vista jurisdiccional,
sobre la cual el Ministerio Público no ha podido argumentar expresamente su
posición porque, como se reconoce expresamente en la sentencia (fundamento
jurídico octavo, apartado b), “no ha sido materia de debate en este
procedimiento”, y sobre la que, sin embargo, la sentencia se pronuncia de
forma expresa y cuestionable.
Es cierto que este pronunciamiento tiene la naturaleza de “obiter dicta” pues,
como analizaremos más adelante, no constituye la “ratio decidendi” del fallo, e
incluso puede apreciarse que el propio fallo resulta, a nuestro entender,
incongruente con el criterio doctrinal previamente expresado en la
fundamentación de la sentencia sobre esta cuestión específica. Pero esta
ausencia de contradicción en la tramitación y ausencia de unanimidad en la
respuesta, dota lamentablemente a la resolución en esta materia de un tinte de
provisionalidad, que habrá que ir matizando, o confirmando, en función de los
supuestos específicos que en adelante vayan siendo sometidos a nuestra
consideración.
No hay que olvidar que el Ministerio Público se ha pronunciado de forma
expresa sobre esta cuestión en la Circular 1/2011, referida a la LO 5/2010, de
22 de junio, y en la reciente Circular 1/2016, publicada tras la aprobación de la
reforma operada en el régimen de responsabilidad penal de las personas
jurídicas por la LO 1/2015, de 30 de marzo. En estas Circulares de la Fiscalía
General del Estado se mantiene, entre otras materias, una posición diferente
de la sostenida en la sentencia sobre la calificación de la ausencia de una
cultura de control en la empresa como elemento del tipo objetivo que deba ser
probado necesariamente caso a caso por la acusación, en relación con la
eventual concurrencia de la eximente prevenida en los párrafos 2º y 4º del art
31 bis CP 2015. Criterio autorizado y razonado que, a nuestro entender,
hubiese sido procedente escuchar, en su aplicación al caso concreto y en
relación con las consecuencias prácticas de asumir uno u otro modelo
probatorio, con anterioridad a adoptar una decisión sobre el tema. Para lo cual
habría sido preferible, en nuestra opinión, esperar a un recurso en el que esta
cuestión hubiese sido expresamente planteada y debatida.
2º.- LA AUSENCIA DE UNA CULTURA DE CONTROL
COMO ELEMENTO DEL TIPO OBJETIVO.
Sin abundar ahora en planteamientos doctrinales, y desde una perspectiva
exclusivamente jurisdiccional, no cuestionamos que el fundamento último de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentre en la ausencia de
medidas eficaces de prevención y control de su funcionamiento interno, como
el fundamento último de la sanción penal del homicidio se encuentra en el
respeto a la vida. Pero no compartimos que esta ausencia se pueda calificar,
en la específica regulación vigente, como “el núcleo de la tipicidad” o como un
elemento autónomo del tipo objetivo definido en el art 31 bis 1º CP 2015, según
se considera en la sentencia mayoritaria al analizar la naturaleza de la
eximente prevenida en el párrafo segundo del citado precepto.
Los presupuestos específicos de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas o elementos del tipo objetivo a que se refiere la sentencia mayoritaria,
vienen expresamente definidos por el Legislador en los párrafos a) y b) del
párrafo 1º del art 31 bis CP, y estos son los que deben ser probados por la
acusación, y expresamente reflejados en el relato fáctico de la sentencia, para
permitir la subsunción jurídica adecuada. No pretendemos, con esta afirmación,
otorgar a la responsabilidad penal de las personas jurídicas una naturaleza
objetiva. La persona jurídica es responsable penalmente de los delitos
cometidos por sus representantes o dependientes en el contexto empresarial,
societario o asociativo (art 31 bis 1º CP), porque es culpable (en la escasa
medida en que este concepto puede ser aplicado a una persona jurídica, que
no deja de constituir una ficción). Pero esta culpabilidad la infiere el Legislador,
en el apartado a) del art 31 bis CP que es el aquí aplicado, del hecho de
permitir que sus representantes cometan un acto delictivo, en nombre y por
cuenta de la sociedad y en su beneficio. Y se fundamenta en los principios
generales de la “culpa in eligendo” y la “culpa in vigilando”, o incluso, si se
quiere profundizar más, de la culpa “in constituendo” y la culpa “in instruendo”.
Sin constituir un elemento adicional del tipo objetivo que exija a la
acusación acreditar en cada supuesto enjuiciado un presupuesto de tipicidad
tan evanescente y negativo como es demostrar que el delito ha sido facilitado
por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho en el seno de la persona
jurídica afectada, “como fuente de inspiración de la actuación de su estructura
organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la
integran”, que es lo que, con cierta confusión, constituye el elemento típico que
exige acreditar en cada caso la sentencia mayoritaria (fundamento jurídico
octavo).
3º.- LA EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL Y SU
PRUEBA: ¿PROCEDE CONFIGURAR UN MODELO PROBATORIO
EXCEPCIONAL Y PRIVILEGIADO PARA LAS PERSONAS
JURÍDICAS?
La reforma operada por la LO 1/2015, introduce en los párrafos segundo y
cuarto del art 31 bis unas circunstancias específicas de exención de la
responsabilidad penal, para los supuestos en que la persona jurídica disponga
de determinados instrumentos eficaces para la prevención de delitos en su
seno. Estas exenciones son coherentes con el fundamento último de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, al que nos hemos referido,
excluyendo su culpabilidad, en el sentido “figurado” al que también hemos
hecho referencia. Si la atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica
por los delitos cometidos por sus representantes, o dependientes, con
determinados presupuestos, se fundamenta en el plano culpabilístico en
permitir o favorecer su comisión al haber eludido la adopción de las medidas de
prevención adecuadas, la acreditación de la adopción de estas medidas debe
producir como consecuencia la exclusión de su responsabilidad penal. Lo cierto
es que el Legislador establece expresamente esta exención, y la configura en
unos términos muy específicos, cuya concurrencia deberá comprobarse en
cada caso.
Ahora bien no apreciamos razón alguna que justifique alterar las reglas
probatorias aplicables con carácter general para la estimación de
circunstancias eximentes, imponiendo que en todo caso corresponda a la
acusación la acreditación del hecho negativo de su no concurrencia. No se
exige en un homicidio que el Ministerio Fiscal acredite sucesivamente que no
concurre legítima defensa, ni estado de necesidad, ni miedo insuperable, salvo
que alguna de estas circunstancias se haya alegado expresamente y conste
una base razonable para su apreciación.
Constituye una regla general probatoria, consolidada en nuestra doctrina
jurisprudencial, que las circunstancias eximentes, y concretamente aquellas
que excluyen la culpabilidad, han de estar tan acreditadas como el hecho
delictivo. En cuanto pretensiones obstativas de la responsabilidad, y una vez
acreditada la concurrencia de los elementos integradores del tipo delictivo
objeto de acusación, corresponde a quien las alega aportar una base racional
suficiente para su apreciación, y en el caso de que no se constate su
concurrencia, la consecuencia no es la exención de responsabilidad penal sino
la plena asunción de la misma (STS 1068/2012, de 13 de noviembre, entre
otras muchas).
Sin perjuicio de todas las matizaciones que puedan hacerse a esta doctrina
general, y que estimamos que no corresponde ahora desarrollar, consideramos
que no procede constituir a las personas jurídicas en un modelo privilegiado de
excepción en materia probatoria, imponiendo a la acusación la acreditación de
hechos negativos (la ausencia de instrumentos adecuados y eficaces de
prevención del delito), sino que corresponde a la persona jurídica alegar su
concurrencia, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la
disposición de estos instrumentos. Y, en todo caso, sobre la base de lo alegado
y aportado por la empresa, deberá practicarse la prueba necesaria para
constatar la concurrencia, o no, de los elementos integradores de las
circunstancias de exención de responsabilidad prevenidas en los párrafos
segundo o cuarto del art 31 bis, en el bien entendido de que si no se acredita la
existencia de estos sistemas de control la consecuencia será la subsistencia de
la responsabilidad penal.
Prueba de que el propio Legislador sigue este criterio probatorio de carácter
general es que en el párrafo segundo del número 2º del art 31 bis se establece
expresamente que cuando las circunstancias que dan lugar a la exención
“solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será
valorada a los efectos de atenuación de la pena”. Por ello nos causa
preocupación, en la medida en que puede determinar un vaciamiento de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, e incluso su impunidad, la
propuesta de inversión del sistema ordinario de prueba en esta materia, que
puede constatarse, por ejemplo, en diversos párrafos del fundamento jurídico
octavo de la sentencia mayoritaria, que establecen la doctrina de que no se
puede dispensar a la acusación de su obligación de acreditar la
“inexistencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del
delito” en el seno de la persona jurídica, en lugar de considerar que el objeto
de la prueba no es la inexistencia, sino la disposición de estos instrumentos.
Criterio que puede ocasionar consecuencias imprevisibles, como cabe apreciar
en el propio caso enjuiciado, según analizaremos en el apartado siguiente.
4º.- INCONGRUENCIA DE LA RESOLUCIÓN.
La resolución mayoritaria establece de modo reiterado que en los supuestos de
responsabilidad penal de las personas jurídicas corresponde a la acusación
acreditar el “núcleo de la tipicidad” consistente en “la ausencia de una cultura
de respeto al derecho como fuente de inspiración de la actuación de su
estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas que
la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas
de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados
jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos
enumerados en el Libro II del Código Penal, como posibles antecedentes de
esa responsabilidad de la persona jurídica” (fundamento jurídico octavo).
O bien se establece que la concurrencia de la eximente está relacionada “con
el tipo objetivo, lo que sería quizás lo más adecuado puesto que la exoneración
se basa en la prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y
eficaces cuya ausencia integraría, por el contrario, el núcleo típico de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas” (fundamento jurídico octavo,
párrafo siguiente).
O, en su caso, el “núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica, que
como venimos diciendo no es otro que el de la ausencia de las medidas de
control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien
una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma, independientemente
de aquellos requisitos más concretados legalmente en forma de las
denominadas compliances o “modelos de cumplimiento” (fundamento jurídico
octavo, tres párrafos después).
O bien “el análisis de la responsabilidad propia de la persona jurídica,
manifestada en la existencia de instrumentos adecuados y eficaces para la
prevención del delito, es esencial para concluir la condena y, por ende, si la
acusación se ha de ver lógicamente obligada, para sentar los requisitos
fácticos en orden a calificar a la persona jurídica como responsable, a afirmar
la inexistencia de tales controles, no tendría sentido dispensarla de la
acreditación de semejante extremo esencial para la prosperidad de su
pretensión (fundamento jurídico octavo, más adelante). Como hemos
señalado, y sin desconocer la relevancia de los mecanismos de prevención a
los que el Legislador ha atribuido expresamente la función de exención o, en su
caso, atenuación de la responsabilidad penal, estimamos que incorporar al
núcleo del tipo un elemento tan evanescente como la “ausencia de una cultura
de respeto al derecho” no cumple con el principio de certeza, ínsito en el de
tipicidad, que exige que los supuestos a los que la ley atribuya una
responsabilidad penal aparezcan descritos en el texto legal con la mayor
precisión posible, en todos los elementos que los definen. Criterio que, a
nuestro entender, no respeta este presupuesto metalegal incorporado en la
sentencia mayoritaria al art 31 bis 1º CP, por su carácter abierto e
indeterminado.
Ahora bien, si considerásemos efectivamente que este elemento constituye el
núcleo de la tipicidad y que debe ser acreditado en cada caso por la acusación
para que pueda prosperar su pretensión de condena, es indudable que este
presupuesto debería haberse declarado expresamente probado en el relato
fáctico de la sentencia de instancia, para que pudiésemos confirmar la condena
de las personas jurídicas recurrentes. Es claro que el relato fáctico debe
contener todos los elementos objetivos que determinan legalmente la
responsabilidad penal para proceder a la subsunción del hecho declarado
probado en la norma penal legalmente procedente.
Pues bien, analizando minuciosamente el relato fáctico, no cabe apreciar en
momento alguno que se declare probado que las empresas condenadas
careciesen de “una cultura de respeto al derecho”, o más simplemente que
“careciesen de los instrumentos adecuados y eficaces para la prevención del
delito”, dato fáctico que, en aplicación rigurosa de la doctrina establecida en la
sentencia mayoritaria, debería haberse acreditado por la acusación y figurar en
los hechos probados, como núcleo de la tipicidad.
En realidad “la carencia absoluta y no cuestionada de instrumentos para la
prevención de la comisión de delitos en el seno de la persona jurídica
recurrente”, referida en concreto, y en exclusiva, a la empresa Traspinelo SL,
es un dato fáctico que se incorpora en la fundamentación jurídica de nuestra
sentencia casacional (fundamento jurídico octavo, apartado b), y que carece de
sustento alguno en los hechos probados. Constituye una doctrina consolidada
de esta Sala que la fundamentación jurídica no puede complementar el relato
fáctico en perjuicio del reo, por loque si realmente se considerase
imprescindible que la acusación acreditase este núcleo típico, y que
efectivamente constase acreditado en el relato fáctico para fundamentar la
condena, no se habría podido desestimar el recurso y mantener la condena
impuesta en la instancia. En definitiva, la doctrina a la que estamos haciendo
referencia, muy respetable, constituye en realidad un “obiter dicta” de la
sentencia mayoritaria, que se pronuncia sobre una materia que no ha sido
objeto de debate durante el procedimiento, y que no se utiliza como “ratio
decidendi” del fallo confirmatorio de la condena impuesta a las personas
jurídicas recurrentes. En el caso de que se hubiese exigido de modo efectivo
en el caso actual la prueba por la acusación de la ausencia de una cultura de
control y de elementos específicos de prevención en las empresas enjuiciadas,
como elemento autónomo del tipo objetivo que tendría que constar en los
hecho probados, la resolución determinada por el relato fáctico habría tenido
que ser absolutoria.
5º.- CONCLUSIÓN.
- A) Los elementos que configuran la responsabilidad penal de las personas
jurídicas y que deben ser acreditados por la acusación son los que de manera
expresa se relacionan por el Legislador en el art 31 bis 1º CP, apartados a) y b).
- B) La conveniencia de que las personas jurídicas dispongan de una cultura de
control y de instrumentos eficaces para prevenir la comisión de delitos en el
seno de su actividad social constituye indudablemente uno de los motivos
relevantes que justifican la decisión del Legislador de establecer en nuestro
ordenamiento su responsabilidad penal. Pero la acreditación de la ausencia de
esta cultura de control no se ha incorporado expresamente en nuestro derecho
positivo como un presupuesto específico de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas o como elemento del tipo objetivo, desempeñando una
función relevante como causa de exención o atenuación de la responsabilidad
penal a través de lo prevenido en los párrafos 2º y 4º del art 31 bis.
- C) La aplicación de estas causas de exención o atenuación de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas debe realizarse conforme a las
reglas probatorias ordinarias consolidadas en nuestra doctrina jurisprudencial
para la apreciación con carácter general de las circunstancias eximentes o
atenuantes.
Manteniendo nuestra conformidad en el resto de los pronunciamientos de la
sentencia mayoritaria, y también con el contenido del fallo, expresamos y
suscribimos este voto concurrente.
Cándido Conde-Pumpido Tourón Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral García Andrés
Palomo del Arco Joaquín Giménez
García
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se
celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.