Atendida la concurrencia de esta causa de disolución no puede, en el proceso de separación o de divorcio posterior, pedirse que se declare la disolución, pues la sociedad de gananciales no existía ya.
SAP Málaga de 17 de febrero de 2000: «Del escrito de demanda reconvencional y de las alegaciones vertidas en el acto de la vista del recurso, tal pretensión se basa en el hecho de que habiendo contraído los hoy litigantes matrimonio el 27 de Enero de 1990, bajo el régimen económico legal de gananciales, los mismos otorgan escritura de capitulaciones matrimoniales el 13 de Abril de 1992 pactando la liquidación de la sociedad de gananciales y adoptando el régimen de separación de bienes, adjudicándose al marido el metálico ascendente a 17.528.000 pesetas y a la esposa cuatro bienes inmuebles y un vehículo integrantes del activo de la sociedad, aduciendo dicha parte que no habiendo recibido tal cantidad adjudicada, ha quedado despojado de sus bienes, produciéndose por la separación matrimonial instada por la esposa el 21 de Agosto de 1995 un desequilibrio económico en relación a la posición en que queda la actora y que le lleva a un empeoramiento en su situación anterior.
Segundo.- Entrando a resolver sobre esta única cuestión planteada, la propia exposición de hechos y razones aportados por el reconviniente apelante refleja la inadecuación del presente procedimiento de separación matrimonial para resolverla, ya que de conformidad con el artículo 91 del Código Civil, y por lo que a este caso atañe, en las sentencias de separación, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, determinará las medidas en relación a la liquidación del régimen económico, estableciéndose en el artículo 95 del mismo texto legal que la sentencia firme producirá respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, en consecuencia, si este régimen ya estaba disuelto en virtud de acuerdo de los cónyuges en las capitulaciones matrimoniales, no puede el Juzgador entrar en este sede a una nueva disolución y adjudicación de bienes, que es lo realmente pretendido por el ahora recurrente, pues la disconformidad que el mismo mantiene con lo pactado en dichas capitulaciones sólo podrá encauzarse a través de una impugnación de las mismas en el procedimiento declarativo correspondiente…» (EDJ 2000/9114).
Cuestión distinta es la referida a si cabe que los cónyuges disuelvan la sociedad de gananciales por documento privado y sin adoptar régimen económico alguno. Veamos como se ha suscitado la cuestión en la práctica:
a) En 1976 los cónyuges otorgaron un documento privado en el que acordaron: «1. «Separarse voluntariamente de todos los lazos matrimoniales por los que se encuentran unidos. 2 Dividir sus bienes, todos conyugales, de este modo», siguiendo la descripción de los bienes que tenían y su adjudicación a cada uno de los cónyuges, añadiendo lo siguiente: «sin que este acuerdo pueda ser anulado por ninguna de las partes hasta que se lleve a escritura notarial en la primera quincena del mes de agosto del año actual».
b) En 1987 se produjo el divorcio y en el se dictó sentencia sin hacer mención del documento anterior.
c) En 1997 el ex marido instó la liquidación de la sociedad de gananciales y la ex esposa opuso que ya estaba hecha en el documento privado de 1976.
En esta situación el Tribunal Supremo afirmó que la disolución practicada en documento privado no podía tener valor jurídico. Más en concreto en la siguiente sentencia no se cuestiona que la liquidación puede hacerse por las partes como estimen conveniente, pero afirma que la disolución tiene requisitos propios, lo que hace con referencia a los artículos 1392 y 1393 del CC.
STS de 3 de febrero de 2006: «1º. Respecto del problema central que plantea el presente recurso, es decir, si es posible pactar la simple disolución del régimen durante la separación de hecho, sin que los cónyuges se acojan a otro régimen, la respuesta debe ser negativa, porque el artículo 1392 del Código civil establece las causas de disolución de pleno derecho del régimen de gananciales y entre ellas no se encuentra la separación de hecho. Es más, el artículo 1393 del Código civil prevé esta posibilidad cuando los cónyuges lleven separados de hecho «más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar», pero en este caso la terminación del régimen se produce por decisión judicial a petición de uno de los cónyuges, supuesto que no se produjo en el caso que nos ocupa. La misma regla, aun más restrictiva, aparecía en la redacción del artículo 1417 del Código civil vigente en el momento en que se redactó el documento cuya validez y efectividad ahora se cuestiona.
2º Ciertamente, a partir de la ley 14/1975, de 2 de mayo, fue posible pactar la disolución del régimen de gananciales durante el matrimonio, al permitir esta ley las capitulaciones después de celebrado. Por tanto, cualquier cambio de régimen debía y debe documentarse en la mencionada escritura de capítulos, ya que el artículo 1392, 4º del Código civil establece que el régimen también concluirá «cuando los cónyuges convengan un régimen distinto», pero siempre «en la forma prevenida en este Código» (artículo 1315 del Código civil)» (TOL 839278).
Luego veremos (Capítulo Tercero, 2, C) como se ha acabado por no admitir la disolución de la sociedad de gananciales y la liquidación, efectuadas en convenio regulador no ratificado después.
B) Causas por decisión judicial
El artículo 1393 del CC enumera las causas de conclusión de la sociedad de gananciales que operan en virtud de decisión judicial, siempre a petición de uno de los cónyuges. Todas ellas parten de la existencia de un hecho, que debe ser probado, pero entre ellas existen diferencias.
a) Resolución judicial previa
El apartado 1.º se refiere a la concurrencia de varias resoluciones judiciales previas: las relativas a la incapacitación del otro cónyuge, a su declaración de pródigo, a su declaración de quebrado o concursado (en la actualidad sólo concursado, Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal) y, por fin, a su condena por el delito de abandono de familia. En todos estos casos la resolución judicial previa posibilita al cónyuge a pedir la disolución de la sociedad de gananciales. Debe tenerse en cuenta que el artículo 1387 dispone que la administración y disposición de los bienes de la sociedad de gananciales se transferirá por ministerio de la ley al cónyuge que sea tutor o representante legal de su consorte, por lo que puede no ser necesario pedir la disolución de la sociedad de gananciales. De la misma manera puede no ser necesario pedir la disolución cuando pueda aplicarse el artículo 1388, al atribuir la administración a uno solo de los cónyuges cuando el otro hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho.
b) Realización de actos de riesgo
El apartado 2.º permite al cónyuge que no ha realizado los mismos pedir la disolución de la sociedad de gananciales cuando el otro hubiere realizado por sí solo actos dispositivos o de gestión patrimonial que entrañen fraude, daño o peligro para los derechos del otro en la sociedad. Se tratará de acudir al proceso que corresponda por la cuantía y la sentencia que se dicte, si es estimatoria, producirá la disolución.
c) Separación de hecho
El apartado 3.º posibilita la disolución de la sociedad de gananciales cuando se ha producido la separación de hecho por más de un año, bien de común acuerdo, bien por abandono del hogar. Esta causa de disolución ha sido poco utilizada para pedirla directamente, pero a ella se ha aludido mucho de modo indirecto para declarar que determinados bienes han de ser privativos. De modo directo se alude a ella en la siguiente sentencia, aunque extrañamente la aplicación de la norma se hace por el Tribunal Supremo en virtud del brocardo iura novit curia, y mezclándola con la siguiente causa.
STS de 4 de mayo de 1998: «Segundo.- La sentencia aquí recurrida basa la ‘ratio decidendi’ de su pronunciamiento estimatorio (parcial) de la demanda en el siguiente razonamiento: ‘Este tribunal comparte con la defensa de la parte apelante, en cuál es la naturaleza del párr. 3.º del art. 1393 del Código Civil, es decir, que no consideramos necesario que por la hoy apelante se efectúen requerimientos o se realicen actos tendentes a solicitar a su cónyuge que le rinda cuentas, estado y situación de los actos y disposición de los bienes que componen la sociedad de gananciales, y ello porque el deber de informar nace por imperativo legal y debe ser cumplido por ambos cónyuges por lo tanto, su aplicación será ‘ope legis’. Así las cosas y en relación a la naturaleza del mencionado deber, ante la situación de separación ya existente al tiempo de presentación de la demanda e incluso con anterioridad desde aproximadamente las Navidades del año 1988, lógico deviene entiende este Tribunal, que se acceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, puesto que la misma sólo tiene su razón de ser cuando existe una convivencia y afectividad entre ambos cónyuges, puesto que, la propia situación de separación ya trae consigo que ambos cónyuges, incumplan sus propios deberes tanto en relación a su convivencia, al no existir, como en relación a los bienes que conforman una sociedad inexistente, al realizar cada uno, actos propios e independientes del otro, al no existir entre ellos lazos o relaciones en común, por así haberlo interesado ellos mismos; en relación con la cesación de la vida en común, es lógico, que el hoy apelado declare que no informa porque no convive y es, precisamente, tal motivo de inexistencia de convivencia la que permite entender a este Tribunal que el deber legal que incumbe a ambos cónyuges de informar de los rendimientos de la sociedad de gananciales se incumpla y que por lo tanto existiendo tal infracción del art. 1393.4. la Sociedad de Gananciales debe ser liquidada conforme a los trámites señalados en los arts. 1394 y ss. del CC. Al haberse admitido por este motivo, la solicitud de disolución de la sociedad de gananciales se hace innecesario examinar si concurre o no el supuesto del párrafo segundo, también alegado por la parte apelante’ (fundamento jurídico segundo de la sentencia aquí recurrida).
Tercero.- En el motivo primero se denuncia textualmente ‘infracción, por interpretación errónea, del art. 1393 del Código Civil, en su integridad, en cuanto establece las únicas causas por las que procede decretar judicialmente la disolución de la sociedad de gananciales’ y, en el alegato integrador de su desarrollo, el recurrente viene a aducir que la sentencia recurrida ha considerado como causa determinante de la disolución de la sociedad de gananciales el cese de la convivencia conyugal entre los esposos litigantes y ello no es, dice el recurrente, ninguna de las causas que taxativamente establece el art. 1393 del Código Civil para que se pueda decretar la disolución de la sociedad legal de gananciales.
El motivo ha de ser desestimado, ya que la sentencia aquí recurrida, que no se caracteriza, precisamente, por la diafanidad expositiva de su argumentación, no basa su pronunciamiento estimatorio parcial de la demanda en el mero hecho del cese de la convivencia conyugal entre los esposos litigantes, sino en el incumplimiento, por parte del marido, del deber de informar a su esposa sobre la marcha y rendimiento de sus actividades económicas, consecuentemente a esa falta de convivencia, y esa sí es una de las causas (la 4.ª) que contempla el art. 1393 del Código Civil como determinante, por decisión judicial, de la conclusión o disolución de la sociedad de gananciales, aparte de que al parecer, efectivamente, probado que los cónyuges litigantes se encuentran separados de hecho desde diciembre de 1988 y que la demanda iniciadora del proceso al que se refiere este recurso fue formulada en diciembre de 1991, esa mera separación por tiempo superior a un año es por sí sola, determinante de la disolución de la sociedad de gananciales, conforme al núm. 3.º del citado artículo del Código Civil, cuya causa de disolución, aunque inexplicablemente no aducida de forma expresa por la demandante, puede ser apreciada directamente por el órgano judicial, conforme al principio ‘iura novit curia’, con base en los mismos hechos que integran el relato histórico de la demanda, al no integrar ello alteración alguna de la ‘causa petendi’.
Cuarto.- En el motivo segundo se denuncia infracción por interpretación errónea del apartado cuarto del art. 1393 del Código Civil y, en su alegato, aduce el recurrente que no aparece probado que su incumplimiento del deber de informar a su esposa sobre la marcha y rendimiento de sus actividades económicas haya sido ‘grave y reiterado’, como exige el citado precepto.
Tampoco puede tener favorable acogida el presente motivo, ya que si, desde que cesó la convivencia conyugal (diciembre 1988), el esposo demandado, y aquí recurrente, dejó en absoluto de informar a su esposa acerca del desarrollo de los negocios comunes, como él mismo tiene reconocido, dicha absoluta falta de información, persistentemente mantenida durante tres años (en 1991 se formuló la demanda), no puede merecer otra calificación que la de grave y reiterada, aparte de que, como se ha dicho en el Fundamento jurídico anterior de esta resolución y aquí nos vemos forzados a repetir, la mera separación de hecho, prolongada durante más de un año, por sí sola, es causa determinante de la disolución de la sociedad de gananciales (núm. 3.º del art. 1393 del Código Civil) y, en el presente supuesto litigioso, como también ya se ha dicho, al formalizarse la demanda, la separación de hecho entre los cónyuges litigantes ya tenía una duración de tres años» (RJ 1998\2495).
Dadas las referencias indirectas vamos a dedicar un epígrafe, el siguiente, a la separación de hecho sin petición de disolución, atendida la existencia de muchas resoluciones judiciales que requieren más detalle. Con todo conviene advertir que si está ya puesto en marcha un proceso de separación judicial no puede presentarse demanda pidiendo la disolución por esta razón, al poderse alegar la excepción procesal de litispendencia (SAP Almería de 12 de mayo de 2000, AC 2000\3549).
Es necesario atender ahora al abandono del hogar, pues existe alguna resolución que hace derivar la disolución de la sociedad de gananciales, no ya de la separación de hecho durante más de un año, sino de dicho abandono.
STS de 11 de octubre de 1999: «Ante todo, hay que partir de que el abandono del hogar por don José Manuel V. C. supuso ‘de facto’ la disolución de la sociedad de gananciales. La Audiencia así lo estima, apoyándose en la doctrina de esta Sala según la cual la separación de hecho libremente consentida destruye el fundamento de la sociedad conyugal (Sentencias de 23 de diciembre de 1992 y las que cita). La Sala comparte la aplicación de tal doctrina a este caso, en el que no existe desde el momento del abandono ninguna convivencia entre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales. El abandono de familia no conlleva, aparte de las sanciones legales, la ilógica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, ni puede apoyarse esta conclusión en los arts. 1393.3º y 1394 CC, porque respecto del primer precepto, que equipara separación de hecho y abandono de hogar, la jurisprudencia de esta Sala, atenta a la realidad social, ha dado la doctrina que antes se consignó, que en sí misma pugna con la letra del precepto, no exigiendo por tanto ninguna declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales» (AC 1999\7324).
Con todo la separación de hecho como causa determinante de la disolución de la sociedad de gananciales se ha puesto más en relación con la separación por acuerdo entre los cónyuges, tanto que normalmente se ha opinado que uno de los cónyuges no puede «imponer» al otro la disolución (ver seguidamente: 3. La fecha de la disolución).
d) Incumplimiento del deber de informar
Por último el apartado 4.º se refiere a la causa de disolución consistente en incumplir grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades económicas.
SAP Vizcaya de 20 de enero de 1994: «Primero.- Por la defensa de la parte apelante se solicita a la Sala se dicte sentencia que revoque la dictada en la instancia por entender que la misma no efectúa una interpretación de forma correcta del art. 1393.3 y 4 del Código Civil; en tal sentido invoca que el párr. 4.º antes mencionado, para su aplicación, no exige de previos requerimientos del cónyuge, solicitando información al otro sino muy al contrario, la aplicación del precepto es ‘ope legis’, es decir, que si uno de los cónyuges no informa de las actuaciones, actividades y rendimientos de la sociedad de gananciales al otro cónyuge, éste sin más puede solicitar la disolución de la sociedad de gananciales; por otro lado y en lo referente a la mala actuación del marido con perjuicio de los bienes conyugales, estima esta defensa que ha quedado probado en el proceso, la nefasta gestión del marido ocasionándole a su defendida peligro, daño y quebranto de sus intereses.
Segundo.- Este Tribunal comparte con la defensa de la parte apelante, en cuál es la naturaleza del párr. 3.º del art. 1393 del Código Civil, es decir, que no consideramos necesario que por la hoy apelante se efectúen requerimientos o se realicen actos tendentes a solicitar a su cónyuge que le rinda cuentas, estado y situación de los actos y disposición de los bienes que componen la sociedad de gananciales, y ello porque el deber de informar nace por imperativo legal y debe ser cumplido por ambos cónyuges, por lo tanto, su aplicación será ‘ope legis’. Así las cosas y en relación a la naturaleza del mencionado deber, ante la situación de separación ya existente al tiempo de presentación de la demanda e incluso con anterioridad, desde aproximadamente, las Navidades del año 1988, lógico deviene entiende este Tribunal, que se acceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, puesto que la misma sólo tiene su razón de ser, cuando existe una convivencia y afectividad entre ambos cónyuges, puesto que, la propia situación de separación ya trae consigo que ambos cónyuges incumplan sus propios deberes tanto en relación a su convivencia, al no existir, como en relación a los bienes que conforman una sociedad inexistente, al realizar cada uno, actos propios e independientes del otro, al no existir entre ellos lazos o relaciones en común, por así haberlo interesado ellos mismos; en relación con la cesación de la vida en común, es lógico, que el hoy apelado declare que no informa porque no convive y es, precisamente, tal motivo de inexistencia de convivencia la que permite entender a este Tribunal que el deber legal que incumbe a ambos cónyuges de informar de los rendimientos de la sociedad de gananciales se incumpla y que por lo tanto existiendo tal infracción del art. 1393.4 la Sociedad de Gananciales debe ser liquidada conforme a los trámites señalados en los arts. 1394 y siguientes del CC.
Al haberse admitido por este motivo, la solicitud de disolución de la sociedad de gananciales se hace innecesario examinar si concurre o no el supuesto del párrafo segundo, también alegado por la parte apelante» (AC 1994\80).
e) Embargo de la parte de uno de los cónyuges
Para la causa de disolución de la sociedad de gananciales consistente en el embargo de la parte de uno de los cónyuges en los bienes comunes por deudas propias, debe estarse al artículo 1373 CC y al artículo 541 de la LEC. Según el primero si el acreedor ha pedido el embargo de bienes gananciales, el mismo deberá ser notificado al cónyuge no deudor, el cual podrá pedir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de la sociedad de gananciales. El cauce procesal para lograr la efectividad de lo dispuesto en el artículo 1373 CC es el que se establece ahora en el artículo 541.3 LEC.
a») Actitudes del cónyuge no deudor
Adviértase que lo que se notifica al cónyuge no deudor no es la demanda ejecutiva, ni el auto despachando la ejecución, sino que se le notifica sólo el auto por el que se decreta el embargo. Frente a esa notificación el cónyuge puede adoptar una de estas actitudes:
1.ª) Soportar el embargo y consentir la ejecución
En este caso, si llegara a realizarse la ejecución forzosa sobre los bienes comunes, a los efectos de las relaciones internas entre los cónyuges «se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal» (art. 1373, II, CC).
STS 12 de enero de 1999: «Por tanto, el cónyuge no deudor, que ve cómo le embargan bienes gananciales, tiene una opción: aceptarlo, en cuyo caso cuando en su día se ejecuten bienes suficientes para satisfacer la deuda de otro cónyuge, el deudor embargado, se reputará que éste ha recibido a cuenta, por el valor de los bienes ejecutados, parte de los gananciales que en el momento de la liquidación le corresponderían» (RJ 1999/35).
2.ª) Actuar como parte
Personarse en el proceso de ejecución e interponer los recursos y los medios de impugnación de que dispone el ejecutado, si bien a los efectos de defender los intereses de la comunidad de gananciales. Se trata de que al cónyuge no deudor se le ha convertido en parte en la ejecución, aunque sea de modo particular, pues su defensa se referirá a todo lo que afecte a la sociedad de gananciales.
3.ª) Pedir la sustitución del bien
Comparecer en el proceso de ejecución y exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, pidiendo la disolución y liquidación de ésta (art. 1373, I, CC).
La comparecencia, en los dos últimos casos, deberá efectuarse conforme a lo establecido en el artículo 539 LEC, es decir, por medio de procurador y con firma de abogado.
Para el último supuesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo tenía declarado que el derecho de opción que al cónyuge no deudor se reconoce en el artículo 1.373, I, CC, determina el ejercicio de la disolución de la sociedad de gananciales, sin necesidad de petición alguna al Juez que conoce de la ejecución, si bien ha de procederse a la posterior liquidación del patrimonio de la sociedad para determinar los bienes, o la parte de ellos, que se atribuyen a cada uno de los cónyuges, y consecuentemente los bienes del cónyuge deudor que han de sustituir en la traba al bien ganancial inicialmente embargado. Ello no obstante, parece claro que mientras no recaiga una decisión judicial sobre la procedencia de aplicar el citado artículo 1.373 no puede procederse a la liquidación, y a ello precisamente se refiere el artículo 541.3 LEC cuando dispone que si el cónyuge no deudor optare por pedir la disolución de la sociedad conyugal, el tribunal, oídos los cónyuges, resolverá lo procedente sobre división del patrimonio y, en su caso, acordará que se lleve a cabo con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.
b») Procedimiento para exigir la sustitución de los bienes
El artículo 541.3 no establece ningún plazo para el ejercicio de esta pretensión por parte del cónyuge no deudor, por lo que cabría entender que podría señalarse un plazo prudencial por el órgano jurisdiccional al tiempo de notificarle el embargo, si bien, en atención a la naturaleza jurídica de dicha pretensión, que fue calificada por la jurisprudencia como un remedio sustitutorio de la acción de tercería de dominio puesto singularmente a disposición del referido cónyuge, también cabría entender que la posibilidad de su ejercicio estuviera sujeta al plazo establecido en el artículo 596 LEC.
Antes de la LEC de 2000 la jurisprudencia había entendido en alguna ocasión que el juez podía señalar un plazo razonable, bien para llegar a un acuerdo en la liquidación, bien para instarla judicialmente, con suspensión del procedimiento de apremio.
AAP Valladolid de 30 de marzo de 2000: «Primero.- La representación procesal de Dª Celia recurre el Auto de fecha 5 de Julio de 1999 por el que el Juzgador de instancia, aplicando lo dispuesto en el artículo 1373 del Código Civil, acuerda la suspensión de la vía de apremio sobre la vivienda embargada hasta tanto se practique la liquidación de la sociedad de gananciales formaba D. José Antonio y la citada Dª María Celia, otorgando a los cónyuges a tal fin un plazo de tres meses «si ésta fuera convencional y de ser contenciosa, habrá de estarse a lo que determine la resolución firme, debiendo cualquiera de los cónyuges instar el correspondiente procedimiento en el expresado plazo».
Alega la recurrente que el juzgador de instancia, al suspender el apremio supeditándolo a un plazo en que debe procederse a practicar la liquidación de la sociedad de gananciales, incurre en una inadecuada interpretación del artículo 1373 del Código Civil y origina un perjuicio a la esposa como cónyuge no deudor. Pide por ello, se dicte nuevo Auto que revoque parcialmente el recurrido y suprima el citado plazo de tres meses.
Impugna este recurso la representación de la ejecutante, Caja D. Sociedad Cooperativa de Crédito Limitado, solicitando la confirmación del Auto recurrido.
Segundo.- La cuestión sometida a la consideración de este Tribunal de Apelación, es de estricto orden jurídico interpretativo y se circunscribe a determinar sobre la legalidad y conveniencia de que el Juzgador señale un determinado plazo para que se lleve a cabo la liquidación de la Sociedad de Gananciales en aquellos supuestos en los que el cónyuge no deudor, haciendo uso de la opción que le confiere el artículo 1373 del Código Civil, exige que la traba efectuada sobre un bien común, sea sustituida por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal.
Pues bien, sin desconocer que en estos casos los intereses en conflicto son varios (acreedor, cónyuge deudor y no deudor) y todos ellos dignos de protección, entiende la Sala que el hecho, aquí ocurrido, de que el Juzgador a la vez que suspende la vía de apremio, fije un determinado plazo para que los cónyuges insten y promuevan la liquidación de la sociedad legal de gananciales, no puede sino considerarse de todo punto lógico y razonable.
El propio Tribunal Supremo se ha pronunciado en este sentido (Sentencia de 29 de Abril de 1994) y en todo caso, se trata de una cautela que viene sobradamente justificada por la necesidad, de facilitar la realización efectiva de un crédito (el del ejecutante) que ya ha sido reconocido judicialmente, lo que a su vez enlaza con la exigencia de ejecutar las resoluciones judiciales firmes y el propio derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva (artículos 18 y 24.1), y también, de evitar que el acreedor pueda quedar burlado en sus legítimas expectativas de cobro, ante el riesgo cierto de una escasa o nula voluntad de los cónyuges a la hora de promover la liquidación de la sociedad legal de gananciales e identificar bienes del deudor susceptibles de ser embargados.
Disuelta la sociedad de gananciales, hecho que además en el caso presente ya se había producido años antes de que iniciara el presente procedimiento ejecutivo, surge para cada cónyuge partícipe un derecho a su liquidación cuyo ejercicio no puede quedar abandonado ni indefinidamente demorado y menos aún, renunciado en detrimento o perjuicio de tercero (artículo 6.2 del Código Civil). No se comprende cómo el solo hecho de que el Juzgador establezca un límite temporal para que dicha liquidación se lleve a cabo, puede perjudicar los intereses de la esposa o quebrantar su derecho a la Tutela Judicial Efectiva, cual mantiene la recurrente. Precisamente la protección de su verdadero y legítimo interés solo podría alcanzarse con una pronta y ordenada liquidación de la sociedad de gananciales, algo que bien pudo y debió efectuar mucho antes de que se trabara embargo sobre la vivienda común, pues como bien significa el propio juzgador de instancia, dicha sociedad ya había quedado disuelta «ope legis» (1392 del Código Civil) por virtud de una anterior Sentencia de Separación Matrimonial de fecha 17 de marzo de 1994.
Y a tal fin, el plazo concedido de tres meses para practicar la liquidación si ésta fuere convencional o de ser contenciosa, para iniciar y promover el oportuno procedimiento, no puede sino considerarse un plazo prudencial y suficiente» (EDJ 2000/7173).
En cuanto a la legitimación, el precepto de referencia alude únicamente a la de los cónyuges, oídos los cuales resolverá el tribunal lo procedente sobre la división, pero no parece que debiera excluirse en todo caso la audiencia del ejecutante, que podría estar interesado en contradecir alguna afirmación del cónyuge no deudor, sobre todo en aquellos casos en los que se tratara acerca de si la cuantía de los bienes gananciales embargados excede o no de la mitad del activo partible, pues la decisión que se adoptara habría de afectar a la efectividad de su derecho.
Debería, por tanto, distinguirse entre la pura petición de disolución de la sociedad conyugal, en la que los únicos titulares de la relación jurídica son los cónyuges interesados en ella, y la liquidación y reparto de los bienes, cuya pretensión está directamente encaminada a producir una modificación del embargo que afecta directamente al ejecutante y a lo que es objeto de aquél (no del proceso de ejecución), por lo que debe deducirse por el cónyuge no deudor frente a ambos: ejecutante y ejecutado.
No se establece en este artículo cuál deba ser el procedimiento para la tramitación de la audiencia de los cónyuges a fin de resolver lo procedente sobre la división, por lo que quizás debiera acudirse al establecido en el artículo 393 LEC para las cuestiones incidentales de previo pronunciamiento, resolviéndose por medio de auto.
c») Procedimiento para la división del patrimonio a instancia del cónyuge no deudor
Una vez declarada la procedencia de la división del patrimonio, el paso siguiente consiste en precisar cómo se hará esa división.
1.º) La falta de previsión anterior
La jurisprudencia anterior destacó la falta de normas procesales acerca del ejercicio de este derecho de opción y de la posterior liquidación de la sociedad. La STS de 12 de enero de 1999 (EDJ 1999/35), después de recoger la doctrina general al respecto, señaló que el procedimiento para el ejercicio de la opción tenía de ser un incidente en la ejecución.
Con referencia a la legislación anterior se entendió que el cauce procesal para ejercitar la facultad reconocida al cónyuge no deudor de exigir la disolución de la comunidad era el del incidente al que se refería el artículo 949, II, LEC/1881 y que no resultaba admisible, por ir en contra de las exigencias de la buena fe, promoverlo tres días antes del señalado para la celebración de la subasta (AAP Barcelona de 3 de octubre de 1998, EDJ 1998/32026).
También se entendió, bajo la vigencia de la LEC anterior, que el cauce procesal para la liquidación de la sociedad de gananciales ha de ser el correspondiente procedimiento señalado por la ley y no el proceso de ejecución (AAP Cádiz de 17 de febrero de 1998, EDJ 1998/5962).
2.º) La solución actual
Con la nueva LEC el procedimiento para llevarla a cabo será el establecido en el artículo 810 LEC para la liquidación del régimen económico matrimonial. Dicho procedimiento debería sustanciarse en pieza separada (encabezada con testimonio de aquel auto), para no entorpecer el curso de la ejecución sobre los bienes privativos.
La competencia para conocer del procedimiento relativo a la división del patrimonio común corresponde al propio Juzgado que esté conociendo del proceso de ejecución, según resulta de la atribución de competencia funcional contenida en este precepto en relación con lo dispuesto en el artículo 807 LEC.
La suspensión de la ejecución durante el procedimiento de liquidación solo se produce en lo relativo a los bienes comunes y, una vez practicada esta última, proseguirá aquélla respecto de los que fueren adjudicados al cónyuge deudor.
3. LA FECHA DE LA DISOLUCIÓN
En principio parecía claro que la fecha en que se entiende producida la disolución, cuando se trata de la sentencia de nulidad, de separación o de divorcio, es la de esa sentencia; bien entendido que se tratará de la sentencia respecto de la que esa declaración o constitución sea firme. Iremos viendo seguidamente la necesidad de distinguir algunos supuestos diferentes.
Antes hay que dejar claro un supuesto excepcional, pero siempre posible dada la rareza propia de la naturaleza humana, la única capaz de tropezar dos veces en la misma piedra. La SAP Málaga de 7 de marzo de 2006 (EDJ 2006/115272) atiende a un caso en el que la pareja, casada en 1957, se separó de mero hecho en 1979 (con documento privado de liquidación de la sociedad de gananciales), se divorció en 1992 (con disolución oficial de la sociedad de gananciales), se volvió a casar en 1993 y se separó judicialmente en 2000. Instada la liquidación de la sociedad de gananciales se debate sobre la fecha de la disolución y se acaba por fijar la del año 2000.
A) La sentencia firme
Puede admitirse que la jurisprudencia se muestra mayoritaria en considerar que la fecha a la que debe referirse la disolución es la de la firmeza de la sentencia de nulidad, de separación o de divorcio, que es el supuesto de hecho para la aplicación, bien del artículo 95, bien del artículo 1392, los dos del CC. En este sentido, por ejemplo, el AAP Barcelona de 15 de septiembre de 1998 (EDJ 1998/22238): «fecha de eficacia de la resolución judicial sobre su separación matrimonial», y la SAP Orense de 1 de octubre de 1999 (AC 1999\1811): «la fecha de referencia a tener en cuenta es la de la sentencia firme de separación, al operarse en ese momento la disolución de la sociedad de gananciales».
Lo anterior no impide que, por lo menos teóricamente, la comunidad postganancial pueda llegar a generar obligaciones para ambos comuneros, como si se produjeran gastos invertidos en beneficio de esa comunidad (y así STS de 28 de noviembre de 2007, Tol 1213866).
B) Petición de inventario pendiente el proceso matrimonial
El artículo 808 de la LEC permite que la solicitud de formación de inventario se haga pendiente el proceso matrimonial y desde ahí se ha pretendido por alguna parte que pudiera derivarse que la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales podría referirse a la fecha de la presentación de la demanda de inventario. La pretensión carece de sentido, pues una cosa es adelantar el inventario y otra adelantar la fecha de disolución de la sociedad de gananciales.
SAP Murcia de 13 de febrero de 2007: «La primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación, y que por su interés jurídico debe ser examinada, con los efectos que la conclusión que se alcance implican en relación con la formación del inventario, es la relativa al momento en el que se debe considerar disuelta la sociedad de gananciales formada por las partes de este proceso. Se dice en el recurso, en un notable esfuerzo de dialéctica jurídica, que la previsión del artículo 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o bien supone una derogación tácita del artículo 1396 del Código Civil, o bien hay que considerarla como una nueva causa de disolución que se añade a las previstas en los artículos 1392 y 1393 del Código Civil. Y aun cuando sea una cuestión interesante desde el punto de vista doctrinal, sin embargo no es posible compartir las afirmaciones realizadas en el recurso de apelación y deben ser aceptadas las conclusiones de la sentencia recurrida, por estar las mismas adecuadamente fundadas en el Derecho vigente y la jurisprudencia que lo interpreta, haciendo esta Sala suyas dichas conclusiones. Por ello la fecha a partir de la cual hay que considerar disuelta la sociedad de gananciales, por aplicación del artículo 1392.1º en relación con los artículos 95 y 1394, todos ellos del Código Civil, es la fecha de la sentencia de separación, esto es el 15 de febrero de 2002 y no en la fecha anterior que se propugna en el recurso relativa a la presentación de la demanda de separación o en su defecto la del auto de medidas provisionales, tal como acertadamente señala la sentencia apelada. Se centra mucho la argumentación del recurso en la previsión del artículo 808.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que autoriza a solicitar la formación del inventario a cualquiera de los cónyuges una vez admitida la demanda de separación, nulidad o divorcio y siempre que en la misma se haya solicitado la disolución del régimen económico. Lo primero que hay que señalar es que no se trata de una previsión legal novedosa en nuestro Derecho, dado que el artículo 1394 del Código Civil ya preveía la posibilidad de que iniciada la tramitación del pleito sobre la causa de disolución, se practicara el inventario de la sociedad. Lo segundo que se hace preciso determinar es que la única finalidad tanto del artículo 808.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como del artículo 1394 del Código Civil no es otra que la de adelantar las fases del procedimiento liquidatorio, y no establecer una nueva causa de disolución, pues dicho artículo 808.1 se complementa con la previsión del artículo 810.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que literalmente señala que «concluido el inventario y una vez firme la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la liquidación de éste». Resulta evidente, del juego de ambos artículos, que necesariamente han de interpretarse de forma conjunta, que no hay derogación tácita alguna, sino que únicamente se autoriza a adelantar una fase del procedimiento de liquidación, el cual solo puede llevarse a cabo una vez que el régimen económico matrimonial se haya declarado disuelto, para lo cual solo se puede acudir a las previsiones sustantivas previstas en el Código Civil y por tanto en el presente caso, solo desde la fecha de la sentencia de separación del matrimonio puede considerarse disuelta la sociedad de gananciales» (EDJ 2007/123755).
Con todo no puede desconocerse que la posibilidad de instar la formación de inventario antes de que exista sentencia firme matrimonial puede crear problemas; especialmente se tratará de los derivados de no saber cuál será en definitiva el momento de la disolución cuando se formula el proyecto de inventario por el actor de la liquidación y cuando el demandado debe contestar al mismo.
C) Fecha de admisión de la demanda matrimonial
No ha faltado ocasión en que alguna sentencia ha referido la disolución a la fecha de admisión de la demanda de nulidad, de separación o de divorcio.
SAP La Coruña de 9 de junio de 2006: «Nuestro legislador, pese a que aparentemente se inclinaría por la fecha en que la sentencia ganó firmeza (artículos 83, 89, 95.1 del Código Civil) lo cierto es que incurre en una contradicción significativa, por lo que en la actualidad parece decantarse por acudir al momento de la admisión a trámite de la demanda. Así, debe significarse que en el artículo 1.394 del Código Civil (que si bien se refiere exclusivamente a los supuestos del artículo 1.393, pero podría aplicarse analógicamente cuando fuere necesario para los contemplados en el 1.392) se menciona que de seguirse pleito «iniciada la tramitación» se practicará el inventario, lo que significa que lo que debe inventariarse es lo existente en ese momento, y no en el posterior en que alcance firmeza la sentencia. Y de forma específica, avala la tesis mencionada el artículo 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando dispone que ‘admitida la demanda de nulidad separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación de inventario’; lo que implica que los bienes a inventariar serán precisamente los existentes en ese momento inicial del procedimiento como es la admisión a trámite, sin perjuicio de que la efectiva liquidación deba demorarse a la firmeza de la resolución (artículo 810. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Es decir, la mención del artículo 1.397-1º del Código Civil, relativo a que los bienes a inventariar serán los existentes en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales es aplicable a los supuestos en que se produce de forma instantánea (fallecimiento de uno de los cónyuges, capitulaciones matrimoniales, y similares), pero cuando se produzca por otras causas (nulidad, separación o divorcio) en los que existen un período intermedio, debe atenderse por regla general a la fecha de admisión a trámite de la demanda, sin perjuicio de que además deban tenerse en consideración las posibles excepciones ocasionadas en supuestos de separaciones de hecho libremente consentidas, dilatadas en el tiempo, que pueden obligar a retrotraer aún más la fecha de finalización efectiva de la sociedad de gananciales» (EDJ 2006/99311).
Esta interpretación puede tener algún sentido práctico, pero no parece que sea la asumida mayoritariamente.
D) No fecha de medidas provisionales
Si bien inicialmente no se cuestionó sobre la fecha en que se decretan de las medidas provisionales, y así (SAP Asturias de 4 de febrero de 1997, AC 1997\279; SAP Asturias de 29 de abril de 2002, JUR 2002/185452).
SAP La Rioja de 31 de julio de 1998: «Constituido del modo expuesto el ámbito del recurso de apelación, por lo que respecta al recurso principal y en cuanto al primer motivo de impugnación en el que se ha solicitado que, la disolución de las sociedades gananciales se entendiese que debía producir sus efectos desde la fecha del Auto de medidas provisionales de 28 marzo 1996, se ha de indicar que, como ya se señalaba por el Juez de instancia en el primer fundamento de derecho de su resolución, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95 en relación con el 90 y 83 del CC, la sentencia que se dicte en procedimiento de separación, una vez firme, producirá la disolución del régimen económico matrimonial, pues es un efecto patrimonial típico y común de las sentencias estimatorias de nulidad, separación y divorcio, conforme al precepto mencionado, el de producir cuando sean firmes, la disolución del régimen económico matrimonial respecto de los bienes del matrimonio, como se desprende también de las SS. 25 noviembre 1996 y 2 junio 1994, por ello debe de rechazarse este motivo de impugnación, ya que es la fecha de la Sentencia, de 6 junio 1996 (como consta a los folios 7 y 108) y no la del Auto de las medidas provisionales de fecha 28 marzo 1996 (folios 41 y 107), la que se ha de tener en cuenta para determinar la disolución del régimen económico matrimonial vigente en el matrimonio celebrado entre las partes, pues incluso con arreglo a los artículos 102 y 103 del mismo CC tampoco puede entenderse que, dicha disolución se produce en la fecha de la resolución en la que se decreten las medidas provisionales, las que, además, terminan con la sentencia estimatoria dictada en el procedimiento de separación o la que, de otro modo, ponga fin a dicho procedimiento, conforme al artículo 106 del mismo Texto Legal» (AC 1998\1527).
Esto no ha impedido que la STS de 27 de febrero de 2007 (TOL 1044146) atienda a un supuesto en el que, manteniéndose en abstracto en la sentencia el criterio de la fecha de la sentencia de separación, se acabe perfilando un criterio complementario. En efecto, cuando entre el auto de medidas provisionales y la sentencia de separación median dos años (desde junio de 1995 hasta junio de 1997) y entre esas dos fechas se han seguido produciendo bienes repugna al sentido común que se sostenga que son de naturaleza ganancial.
De este modo se ha creído que la referencia a la sentencia matrimonial firme no siempre está tan clara, y ello atendiendo al criterio lógico de que cuando se inicia el proceso matrimonial, y en el mismo se adoptan las medidas provisionales, la convivencia se ha roto y no es posible seguir manteniendo la ficción de la sociedad de gananciales.
SAP Madrid de 10 de junio de 2003: «existen corrientes de interpretación judicial que sostienen que la sociedad ganancial pierde todo sentido, y ha de quedar, al menos, en suspenso una vez iniciada la litis de constitución del nuevo estado civil; y en tal dirección parece inclusive apuntar el artículo 808 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, al permitir la formación de inventario una vez admitida a trámite la demanda de separación, divorcio o nulidad, sin esperar a la culminación de dicho proceso. Pero es lo cierto que dichas novedades procesales no han ido acompañadas, como hubiere sido preciso, de una modificación de los preceptos sustantivos reguladores de la disolución de la sociedad, que siguen situando el momento de tal extinción en la firmeza de la sentencia de la litis principal (artículo 95).
Esta misma Sala viene manteniendo que, sin perjuicio de dicho tímido apunte de la nueva normativa procesal, nuestra legalidad positiva no admite, respecto de la comunidad ganancial, otras situaciones jurídicas que la de plena vigencia, a partir del momento de la celebración del matrimonio o su pacto en capitulaciones matrimoniales (artículo 1345 C.C.), y su extinción por alguna de las causas reguladas en los artículos 1392 y 1393 del referido texto legal, lo que, en supuestos como el presente, se concreta en el momento en que la sentencia de la litis matrimonial gana firmeza. Por lo cual, si bien podría considerarse avanzada, y de un carácter eminentemente lógico y práctico, la medida que en algunos supuestos se adopta judicialmente de suspender la citada sociedad económica, en el auto al que se refiere el artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de concluirse que tal posible decisión no tiene apoyo legal alguno» (EDJ 2003/66256)
La complejidad del momento de la efectiva disolución de la sociedad de gananciales se ha puesto de manifiesto en la contradicción que a veces se descubre dentro de la misma sentencia. La búsqueda de una solución, que el tribunal quiere que sea la más justa en su caso, lleva a la inseguridad para los siguientes casos. Luego veremos la trascendencia que está teniendo sobre la determinación de la fecha de la disolución la existencia de separación de hecho, pero cuando se niega la aplicación de esta última fecha a veces se acaba admitiendo la fecha de las medidas provisionales, siempre con el argumento de la justicia material. Así en la SAP Castellón de 12 de abril de 2006 (EDJ 2006/293231) se niega que la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales entre un tetrapléjico y su esposa sea la de la separación de hecho, con la consecuencia de que sería ganancial el importe de las pensiones cobradas durante esos años, pero seguidamente se sostiene que «la ganancialidad de las percepciones mensuales de las pensiones del apelado debe limitarse a la fecha en que se estableció una pensión a favor de la Sra. Regina a cargo del Sr. Luis Enrique. A partir de dicho momento (que se produjo con el auto de medidas provisionales de 03-12-98, siendo elevada dicha pensión a definitiva, aunque con distinta denominación, en las sentencias definitivas de separación y divorcio) ya se reguló judicialmente la situación económica de los cónyuges en la nueva situación de separación (entendemos que el auto de medidas provisionales produce una suerte de paralización o suspensión de la sociedad de ganancial no formalmente disuelta hasta la sentencia de separación). Y dado que la esposa estaba también conforme con la separación (el procedimiento fue promovido por el Sr. Luis Enrique), sí se reputaría abusivo el que aquella, ya con una pensión mensual a cargo del Sr. Luis Enrique, participara además al 50% en las pensiones percibidas por éste».
No se ha llegado al cambio que debería esperarse, pero está claro que en la práctica se han detectado los problemas. Esto no ha impedido que en una misma sentencia se llegue a soluciones contradictorias. Por ejemplo en la SAP Ciudad Real de 25 de abril de 2006 (EDJ 2006/59990) se remiten a la sentencia de separación los efectos de la disolución de la sociedad de gananciales, pero en un caso concreto se considera privativo un bien porque fue adquirido después de la fecha en que se acordó el auto de medidas provisionales, considerándose ya rota la convivencia y no existir idea de ganancialidad, ni de formación de patrimonio común.
En alguna ocasión se ha dicho de modo muy claro por el Tribunal Supremo que, «rota la convivencia conyugal, no cabe que se reclamen por un cónyuge derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no contribuyó, pues tal conducta es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de los límites éticos» (STS 24 de abril de 1999, RJ 1999\2826).
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