DERECHOS: la gestación subrogada

DERECHOS: la gestación subrogada. De esta cuestión se venía hablando desde hace tiempo, sobre todo a partir de la sucesión de noticias reiteradas por los medios de comunicación referidas al hecho de que determinados personajes conocidos han acudido al empleo de este medio para ser padres buscando una gestante voluntaria, lo que habitualmente vienen haciendo en Estados Unidos, concretamente en California donde este sistema de gestación está admitido por la ley y, en consecuencia, produce efecto. Se trata por lo general de un varón o pareja de varones, casadas o no casadas, que acuden a esta fórmula como única para poder acceder a la paternidad sin que jurídicamente exista la madre. También en parejas heterosexuales, cuando la mujer que desea ser madre carece, sin embargo, de capacidad para la gestación o simplemente no quiere tener un embarazo.

El tema experimentó una intensificación en los medios con ocasión de una sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la que se planteó directamente el problema de la inscripción en el registro civil español de la filiación de unos niños nacidos por gestación subrogada en California. Se trata de la sentencia núm. 835/2013 de 6 febrero (Recurso de Casación núm. 245/2012) (RJ 2014, 833) . En ella, aunque con notoria discrepancia reflejada en un voto particular emitido por uno de los magistrados de la Sala, al que se adhirieron otros tres, se declaró la imposibilidad de que dos niños nacidos en California por gestación subrogada –encargada conjuntamente por un matrimonio formado por dos varones– fueran inscritos en el Registro Civil español como hijos por naturaleza de ambos varones. Se razonaba fundamentalmente en el sentido de que el contrato de gestación por subrogación era radicalmente nulo en España, declarando además el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Reproducción Asistida, que la maternidad correspondía a la gestante en todo caso, por lo que no podía reconocerse efecto jurídico en España a la misma situación propiciada en el extranjero.

Pronto surgieron voces reclamando que la materia fuera objeto de regulación o, más bien, que si se consideraba ya regulada aunque de modo negativo, se admitiera en nuestro Derecho la posibilidad de tal forma de gestación, aunque sometida a determinadas condiciones de control público.

La proposición de ley del Grupo Ciudadanos ha supuesto un paso al frente en este sentido, aunque parece ser que no cuenta con los apoyos parlamentarios precisos.

Conviene, no obstante, poner de manifiesto los puntos fundamentales de la proposición de ley para comprender el ámbito en que nos estamos moviendo en relación con dicha cuestión.

Ya en la Exposición de Motivos se dice que el derecho a la gestación subrogada es el que asiste a los progenitores subrogantes a gestar, por la intermediación de otra, para constituir una familia, y a las gestantes subrogadas, a facilitar la gestación a favor de los subrogantes todo ello en condiciones de libertad, igualdad, dignidad y ausencia de lucro. Se hace referencia a la Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado que, en la práctica, según expresión literal de la Exposición de Motivos «ha dejado sin contenido efectivo la nulidad del contrato de gestación subrogada contenida en la LTRHA (RCL 2006, 1071) , al hacer posible la inscripción en el Registro Civil español del fruto del contrato, con la única condición de que no se haya formalizado en España»; a lo que se añade que «el pragmatismo de la citada Instrucción supone la legalización de facto de la gestación por subrogación en España».

Se olvida, sin embargo, que la Dirección General de los Registros y del Notariado es un organismo administrativo dependiente del Ministerio de Justicia, que carece de facultades normativas y que sus resoluciones están en definitiva sometidas a control jurisdiccional. Los propios órganos jurisdiccionales carecen de potestad para dejar sin efecto lo establecido en una ley por lo que, con mayor razón, no la tiene la DGRN para dejar sin contenido la nulidad en España del contrato de gestación por sustitución y tampoco para actuar en contra de la doctrina del Tribunal Supremo que niega efectos en España a tales contratos celebrados en el extranjero, sin perjuicio de habilitar –en interés del menor– los medios necesarios para la inscripción de los así nacidos en el Registro Civil español. Más bien, podría decirse que es la doctrina del Tribunal Supremo la que ha dejado sin efecto en la práctica la citada Instrucción.

El texto legislativo propuesto se estructura en siete Capítulos, una Disposición derogatoria y cuatro Disposiciones finales.

Se formulan en primer lugar unas disposiciones generales. Se define la gestación subrogada en los términos ya expresados en la Exposición de Motivos, en cuanto representa la más intensa solidaridad entre personas libres e iguales (artículo 1).

Son interesantes las definiciones que se hacen en el artículo 3, según el cual: A los efectos de esta Ley se entiende por:

1. a) Gestación por subrogación. Es la gestación que se lleva a cabo cuando una mujer acepta ser la gestante mediante cualquiera de las técnicas de reproducción asistida contempladas por la ley y dar a luz al hijo o hijos de otra persona o personas, los progenitores subrogantes;
2. b) Mujer gestante por subrogación. Es la mujer que, sin aportar material genético propio, consiente y acepta, mediante un contrato de gestación por subrogación, someterse a técnicas de reproducción asistida humana con el fin de dar a luz al hijo o hijos del progenitor o progenitores subrogantes, sin que, en ningún momento, se establezca vínculo de filiación entre la mujer gestante y el niño o niños que pudieran nacer;
3. c) Progenitor o progenitores subrogantes. La persona o personas que acceden a la paternidad o a la maternidad mediante la gestación por subrogación, aportando su propio material genético;
4. d) Contrato de gestación por subrogación. Documento público por el que una persona o una pareja, formada por individuos de igual o diferente sexo, y una mujer, acuerdan que ésta será la gestante por subrogación, en los términos establecidos en esta Ley.

En el artículo 4 se contienen dos disposiciones especialmente interesantes. En su apartado 2 se dice que «El progenitor o progenitores subrogantes deberán haber agotado o ser incompatibles con las técnicas de reproducción humana asistida», y en el 3 que «la mujer gestante por subrogación no podrá tener vínculo de consanguinidad con el o los progenitores subrogantes».

Lo primero supone que, en el caso de la gestación subrogada, se trata de la última solución posible pues es siempre subsidiaria respecto de cualquier otra hábil para llevar a cabo la generación; lo que naturalmente habrá de ser acreditado por los interesados. Lo segundo causa cierta sorpresa, pues si se trata de un modo de gestación nacido del altruismo de la gestante, parece contradictorio que no se pueda hacer a favor de una hija o de una hermana. Sin duda, la intención de dicha norma es evitar la presión familiar para acceder a esta práctica, pero difícilmente podría justificarse dentro del carácter altruista del consentimiento prestado por la gestante. Tampoco está permitida (artículo 9.6) la celebración del contrato cuando exista una relación de subordinación económica de naturaleza laboral o de prestación de servicios entre las partes implicadas.

Este carácter altruista se anuncia en el artículo 5 y se desarrolla a continuación anudando al acuerdo una simple compensación resarcitoria para la mujer gestante, sin que en ningún caso la gestación por subrogación pueda tener carácter lucrativo o comercial.

La compensación, que será a cargo de los progenitores subrogantes y en beneficio de la mujer gestante, estará dirigida exclusivamente a lo siguiente: a) Cubrir los gastos estrictamente derivados de las molestias físicas, los de desplazamiento y los laborales, y el lucro cesante inherentes a la gestación, y b) Proporcionar a la mujer gestante las condiciones idóneas durante los estudios y tratamiento pre-gestacional, la gestación y el post-parto.

Se confía al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida, el establecimiento de las reglas que garanticen el respeto al carácter gratuito de la gestación.

Importante reseñar que, según el artículo 6.2, las disposiciones de la ley han de entenderse con absoluto respeto a los derechos que reconoce a la mujer la legislación general y, en particular, la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo (RCL 2010, 534) , de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

Como condiciones que la ley impone en su artículo 7 para poder ser gestante, cabe destacar las siguientes. Ha de ser mayor de 25 años, y menor de la edad que reglamentariamente se fije, con plena capacidad jurídica y de obrar, buen estado de salud en todos los sentidos, haber gestado –al menos– un hijo sano con anterioridad, disponer de una situación económica y familiar favorable, tener nacionalidad española o residencia legal en España, no tener antecedentes penales ni de abuso de drogas o alcohol y no haber sido gestante por subrogación más de una vez con anterioridad.

En cuanto a los progenitores subrogantes, el artículo 8 dispone que podrá ser progenitor subrogante toda persona que, tras haber agotado o ser incompatible con otras técnicas de reproducción humana asistida, decide acudir a la gestación por subrogación, aportando su propio material genético, para lo que formaliza el contrato de gestación por subrogación previsto en el artículo 9 y se somete a todas las exigencias de esta Ley. Habrá de cumplir los siguientes requisitos: a) Plena capacidad jurídica y de obrar; b) Ser mayor de 25 años y menor de 45 años; c) Tener nacionalidad española o residencia legal en España, y d) Acreditar que puede asumir la responsabilidad parental que contrae.

Si se trata de parejas, deberán estar unidas en matrimonio o mantener una relación equivalente que esté reconocida por la ley, pero bastará que una de ellas cumpla con todos los requisitos anteriormente señalados.

El contrato de gestación por subrogación ha de ser otorgado ante Notario y la ley señala, en su artículo 9, el contenido mínimo del que cabe destacar la previsión de los conceptos, forma y modo en que puede percibir la gestante la compensación prevista en la ley; el pacto sobre cómo se ha de producir el seguimiento médico de la gestación, la previsión del lugar del parto y las circunstancias en que los subrogantes se harán cargo del hijo o hijos, así como la designación de tutor de acuerdo con lo previsto en el artículo 233 del Código Civil.

Se crea un Registro Nacional de Gestación por Subrogación, adscrito al Registro Nacional de Donantes previsto en la Ley 14/2006, de 26 de mayo (RCL 2006, 1071) , en el cual se inscribirán las mujeres que deseen ser gestantes por subrogación (inscripción que ha de renovarse cada año, acreditando la concurrencia actual de los requisitos exigidos) así como los progenitores subrogantes y los contratos que se celebren.

Producido el nacimiento, en ningún caso la inscripción en el Registro Civil contendrá datos de los que pueda inferirse la forma en que se ha llevado a cabo la generación. Dice el artículo 11.4 que en el caso de parejas, el progenitor subrogante que no hubiese aportado material genético a la gestación podrá manifestar, conforme a la Ley 20/2011, de 21 de julio (RCL 2011, 1432) , del Registro Civil, que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto del hijo o hijos del progenitor subrogante que sí lo hubiere aportado. Lo anterior parece posible para el caso de parejas de mujeres –y de hecho ya lo es en nuestro ordenamiento, bajo el presupuesto de que una de ellas es la gestante– pero difícilmente puede compaginarse, en el caso de pareja de varones, con la imposibilidad de que el registro aporte datos de los que se derive la existencia de una gestación subrogada pues necesariamente lo habrá sido.

La ley contempla también el caso de premoriencia de uno de los dos progenitores subrogantes o el fallecimiento de los progenitores subrogantes durante la gestación (artículos 13 y 14).

Los centros que deseen llevar a cabo estas prácticas deberán estar autorizados administrativamente.

Se contemplan también por la ley una serie de infracciones que se sancionan de distinta forma según sean muy graves, graves o leves. Entre las muy graves se encuentran la de realizar el proceso cuando suponga un riesgo muy grave para la salud, física o psíquica, de la mujer gestante o la posible descendencia, el incumplimiento doloso por la gestante o los progenitores subrogantes de los requisitos establecidos en la Ley, la realización en centros que no cuenten con la debida autorización o sin la previa suscripción del contrato en la forma establecida, la iniciación del proceso cuando no se hayan agotado o no sean incompatibles el progenitor o progenitores subrogantes con las técnicas de reproducción asistida. También, por último, se tipifica como infracción la realización del proceso cuando la mujer gestante tenga vínculo de consanguinidad con el o los progenitores subrogantes o aporte su propio material genético, el pago en dinero –o en especie– a la mujer gestante de cualquier cantidad que no suponga una mera compensación (contravenga la naturaleza altruista), el incumplimiento de la obligación por parte de los progenitores subrogantes de hacerse cargo de los niños.

La sanción económica prevista para estas infracciones muy graves va desde la multa de 10.001 € a 1.000.000 €.

Como conclusión podemos decir que se trata de una cuestión muy compleja en la cual se enfrentan, entre otras, cuestiones científicas y técnicas, sociológicas, éticas y jurídicas. La filiación es un tema delicado, pues el hecho de traer al mundo un nuevo ser humano no puede ser confiado a meros criterios naturales o de intención, sino que –fundamentalmente– presenta unos perfiles éticos que han de ser especialmente cuidados. Inciden también con fuerza los propios intereses del nacido y, en concreto, sus posibles derechos al conocimiento de sus orígenes biológicos. Pero, sobre todo, afecta plenamente a los derechos irrenunciables de quien pudiera sentirse obligada por necesidades económicas a asumir el papel de madre gestante. Parece que la ley acoge nominalmente una serie de garantías para evitar esta situación, pero podrían resultar insuficientes ante la realidad de que fueran las necesidades económicas o –incluso sin ellas– el ánimo de lucro el que impulsara la decisión de asumir una gestación para otros. No basta con acudir a criterios de libertad y autonomía individual, pues el Estado ha de velar por los derechos de los ciudadanos y especialmente aquellos que resultan irrenunciables e inherentes a la dignidad humana. El Código Civil sanciona con la nulidad aquellos contratos que tienen causa ilícita, entendiéndose por tal la que es contraria a las leyes o a la moral (artículo 1275), lo que ocurriría en este caso si –fuera de las prescripciones legales– lejos de tratarse de un consentimiento propiciado por el mero altruismo viniera condicionado por un afán económico por parte de la gestante. Se trataría de una causa onerosa contraria a la ley y difícilmente controlable. En el fondo la oposición a la admisión de la figura en nuestro Derecho viene dada fundamentalmente por esta razón.

Este es el panorama que de lege ferenda nos encontramos respecto de la gestación subrogada. Se trata de un primer texto que ya está en el Congreso de los Diputados aunque, por estas y otras razones, no parece que vaya a encontrar un camino fácil para llegar al Boletín Oficial del Estado. Antonio, Salas Carceller. Magistrado Sala Civil TS Publicación: Revista Aranzadi Doctrinal num.10/2017. Editorial Aranzadi, S.A.U.