PENAL. Exhibicionismo, provocación sexual, prostitución y corrupción de menores

PENAL. Exhibicionismo, provocación sexual, prostitución y corrupción de menores. Tradicionalmente se englobaban bajo la rúbrica de «delitos contra la honestidad», que se mantuvo hasta la reforma de la LO 3/1989, donde la nomenclatura era de delitos contra la libertad sexual, en la idea de apuntalar el bien jurídico protegido y que supuso una modificación en profundidad de tales delitos. Originariamente, el texto de 1995 hablaba tan sólo de delitos contra la libertad sexual. La inclusión, en la rúbrica legal, de la indemnidad sexual, vino de la mano de la reforma por LO 11/1999. El CP de 1995 incorporó sustanciosas modificaciones en el marco de los antiguos delitos de violación, agresiones sexuales violentas y estupro del derogado texto punitivo, la mencionada reforma trascendió el mero carácter nominal incidiendo profundamente, no sólo en la estructura de los diferentes tipos integrantes de dichos Capítulos sino también en el correspondiente sistema de penas. No obstante, se derogó una expresión, tan acuñada en nuestro sistema penal, como era la de violación, la cual, de cualquier modo, fue ulteriormente retomada por la LO 11/1999. Posteriormente la LO 11/2003, 15/2003 y 5/2010, incidirían en estas conductas.

En estos tipos se protege un aspecto concreto de la libertad de la persona que se refiere a un ámbito muy específico de su autonomía, que es la libertad sexual. Lo que supone el reconocimiento del derecho de toda persona de expresar y ejercer su sexualidad del modo que crea por conveniente, lo que supone desde el punto de vista negativo, el derecho de toda persona a no ser condicionado en la esfera sexual ni en el ejercicio de su propia sexualidad, que es en definitiva lo que se protege.

Ahora bien, este no es el único bien jurídico que se protege, doctrinalmente se mantiene que en los casos en los que el sujeto pasivo es un menor o un incapaz, estos no pueden ser objeto de protección de una libertad de la que carecen, al no tener capacidad de decisión, manteniéndose que en estos casos lo que se protege es la intangibilidad o la indemnidad sexual, cuestión que reconoce el legislador con la rúbrica actualmente utilizada.

La SAP de Barcelona (Sección 9.ª) núm. 252/2008 de 20 octubre dice que, el bien jurídico protegido no es la honestidad, como lo fuera en tiempos pretéritos, sino la libertad sexual, que se define en la STS 6 de noviembre de 1992 en el siguiente sentido: «Toda persona humana, cualquiera que sea su actividad y su condición, tiene derecho irrenunciable a decidir sobre su sexualidad. Como ha dicho con acierto la doctrina científica, el bien jurídico protegido es la libertad sexual en su doble faceta de autodeterminación o disposición libre de su potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto, sin su consentimiento, en una acción sexual». En parecidos términos, la STS 18 de octubre de 1993 dice: «Se quebranta, se vulnera y se menoscaba la libertad sexual porque se hace caso omiso de la voluntad de la persona violada, agraviada y ultrajada, viniendo así a contemplarse, en unidad de concepto, la voluntad como sinónimo de libertad. Libertad sexual que, defendiendo quizá la faceta más trascendente de la naturaleza humana, permite a la persona, hombre o mujer, desarrollar sus deseos sexuales hasta donde quiera, y comoquiera, según sus apetencias y según le permita obviamente la pareja en el consenso que ha de presidir este tipo de relaciones dentro de la más absoluta igualdad de los sexos».

ATENCIÓN. El bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del CP es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común de los bienes objeto de protección, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor o una persona de cuyo trastorno mental se abusare, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo.

La reforma del CP por LO 5/10 de 22 de junio, en el ámbito de los delitos sexuales, junto al acrecentamiento del nivel de protección de las víctimas, especialmente de aquellas más desvalidas, procede a trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. Resulta indudable que en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas. Mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor. Por ello se procede a la incorporación, en el Título VIII del Libro II del Código Penal, del Capítulo II bis denominado «De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años». Por otra parte, la extensión de la utilización de Internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual. Por ello se introduce un nuevo art. 183 bis mediante el que se regula el internacionalmente denominado child grooming, previéndose además penas agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

En el ámbito de las figuras de prostitución y pornografía infantil, la traslación de la Decisión Marco referida a nuestro ordenamiento determina la necesidad de tipificar nuevas conductas. Es el caso de la captación de niños para que participen en espectáculos pornográficos, que queda incorporada a la regulación en el art. 189.1. Lo mismo sucede con la conducta de quien se lucra con la participación de los niños en esta clase de espectáculos, cuya incorporación se realiza en el apartado 1 a) del art. 189. En relación al delito de prostitución se incorpora la conducta del cliente en aquellos casos en los que la relación sexual se realice con una persona menor de edad o incapaz.

Para completar el elenco de normas destinadas a otorgar mayor protección a los menores, se crea la pena de privación de la patria potestad o instituciones análogas previstas en la legislación civil de las Comunidades Autónomas que se incluye en el catálogo de penas privativas de derechos previstas en el art. 39, fijándose su contenido en el art. 46. Esta nueva pena tiene el carácter de principal en los supuestos previstos en el art. 192 y el de pena accesoria de acuerdo a lo establecido en los arts. 55 y 56, cuando los derechos derivados de la patria potestad hubieren tenido una relación directa con el delito cometido.

ATENCIÓN. La LO 5/10 de 22 de junio crea un capítulo específico el II bis dentro del Título VIII bajo la rúbrica «De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años». Por tanto, todas las referencias a los menores de 13 años del texto anterior se regulan ahora en el nuevo art. 183. Además introduce en este capítulo el art. 183 bis donde se regula el denominado child grooming, esto es la propuesta de encuentro sexual con menores a través de Internet u otro medio de comunicación. En general, la reforma aumenta la penalidad y tipifica nuevas conductas de pornografía infantil.

2. LOS DELITOS DE EXHIBICIONISMO Y PROVOCACIÓN SEXUAL

2.1. Introducción

En la LO 5/1988, de 9 de junio, fue modificado el Capítulo II Título IX libro II del CP asignándole la denominación actual: «De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual», pretendiendo con ello dar un giro diferente a los denominados, hasta entonces, «delitos de escándalo público», objeto de severas críticas, por su ambigüedad e imprecisión, propiciadora de inseguridad jurídica, como por una determinada concepción de la moral pública, lo que se estimó incompatible con una sociedad pluralista.

En su art. 431 del texto anterior, la citada LO tipificó como delito «el que ejecutase o hiciere ejecutar a otra actos libidinosos o de exhibición obscena». Por otro lado, la LO de 10/1995, de 23 de noviembre, que aprobó el vigente CP, manteniendo la rúbrica, recoge con igual carácter delictivo, la referida conducta en el Capítulo IV, arts. 185 y 186 CP.

La LO 11/1999 de 30 de abril, mejora su redacción, sustituyendo la formulación original de «el que ejecutare o hiciere ejecutar a otros» por la de «el que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona», e incrementa las penas, ampliando la duración de la pena de multa, hasta entonces prevista como pena única, e incluyendo como alternativa la pena de prisión. Ambos preceptos son nuevamente modificados por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, que se limita a elevar la pena de multa.

Pues bien, desde tal parámetro normativo, la justificación material del precepto aludido introduce la cuestión del bien jurídico protegido, y este resulta no ser de carácter colectivo, sino individual. Es preciso conectarlo con determinados ámbitos de la libertad (libertad sexual), o la intimidad personal (integridad o tranquilidad psíquica) o el proceso de libre desarrollo de la personalidad (indemnidad o intangibilidad sexual) (Díez Ripollés, Vives Antón, Cobo del Rosal). Estos diferentes aspectos han sido reconducidos con carácter genérico al concepto de libertad sexual, entendida como derecho a ejercer la actividad sexual en libertad, en la medida en que se involucra al sujeto pasivo en una acción sexual en donde no es libre (Díez Ripollés, Muñoz Conde).

ATENCIÓN. Como cuestiones comunes a los dos tipos que se prevén, cabe añadir las siguientes precisiones:

– Sujeto activo puede ser cualquier persona, hombre o mujer.

– Sujeto pasivo es el menor de edad, es decir el menor de 18 años, y el incapaz.

– Es atípico tanto el exhibicionismo como la venta, difusión o exhibición de material pornográfico ante mayores de edad.

– El consentimiento prestado por los menores e incapaces es irrelevante.

2.2. Delito de exhibicionismo

Establece el art. 185:

«El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses».

Hay que recordar que este delito tutela la libertad sexual y el bienestar psíquico de menores e incapaces en el básico interés de que los mismos obtengan un adecuado proceso de formación sin interferencias. Es un precepto, el art. 185 CP, por tanto, que tiene, como hemos dicho, un bien jurídico tutelado, el bienestar psíquico y la obtención de un adecuado proceso de formación, en que la acción o conducta típica viene referida por actos de exhibición obscena pero no tan sólo acciones exhibicionistas en sentido estricto realizadas por personas que satisfacen su libido mostrando de manera sorpresiva sus órganos genitales, sino también acciones de un contenido erótico de cualquier índole, siempre sin confundirlos con actitudes efusivas, actitudes inmorales o simplemente vulgares.

Por exhibicionismo es claro que debe entenderse mostrar en público. Sin embargo, el término obsceno no tiene claros perfiles. En su sentido semántico equivale a impúdico, ofensivo al pudor. Lleva por tanto implícita una connotación moral que no es suficiente para la concreción de la acción típica, básicamente por ser el contenido de la moralidad un valor cambiante, en función de los usos y costumbres sociales. Por lo tanto, será necesario tener en cuenta para la definición de obscenidad las convicciones sociales imperantes en cada momento. La doctrina ha empleado básicamente dos criterios para la calificación de un acto como de exhibición obscena: su carácter sexual y su aptitud provocadora.

El núcleo de la formación típica lo constituye, por tanto, el concepto de «actos de exhibición obscena». Por tales actos cabe entender conductas de inequívoca significación sexual. El art. 185 CP actual incorpora un elemento subjetivo del injusto consistente en la tendencia de los autores a involucrar a las víctimas en un contexto sexual con el que satisfacer o excitar el deseo sexual propio o ajeno. Por ello, sólo serán susceptibles de entrañar el desvalor que justifica el castigo, los actos con un contenido sexual de carácter provocativo, llevados a cabo en contra de la voluntad del que se ve envuelto en su entorno, o con desprecio de la esfera íntima del sujeto afectado, o sin respetar la falta de madurez o capacidad del sujeto pasivo.

El precepto considera delito ejecutar o hacer ejecutar a otro actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces. Sujeto activo podrá ser cualquiera; por el contrario, sujeto pasivo habrá de ser sólo un menor de edad, esto es de 18 años (antes 16 años) o una persona incapaz en los términos del art. 25 CP.

El CP alude a «actos de exhibición obscena», es decir, con una inequívoca referencia sexual provocadora, y por ello han de ser realizados con el fin de involucrar en su entorno, de uno u otro modo, al sujeto pasivo. Ello exige la comprobación, en cada caso, del elemento subjetivo -ánimo lascivo, involucrados-, lo que excluye del tipo las conductas no provocadoras y aun carentes del específico dolo, consumándose el delito tan pronto como se realiza la conducta típica y se produce el desvalor del hecho; se trata, por tanto, de delito de mera actividad y, por ende, de consumación instantánea.

La jurisprudencia ha conceptuado la exhibición obscena como conducta escandalosa a la luz del art. 10 CE y Pactos Internacionales en materia de Derechos Fundamentales de París de 10-12-48, de Nueva York de 16-12-66, y de los Convenios para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de Roma y de París de 4 de noviembre de 1950 y 20 de febrero de 1966.

En tal sentido se considera integrado el tipo penal por los siguientes elementos:

1.º Un acto de ejecución o hacer ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena. La conducta típica admite dos modalidades de realización: ejecutar o hacer ejecutar a otro. La primera, ejecutar, hace referencia a supuestos de autoría directa o inmediata, es decir, realización individual de la conducta. La segunda, hacer ejecutar a otro, se refiere a la ejecución del acto utilizando a un tercero. Este supuesto convierte en autoría propia casos que ordinariamente serían supuestos de autoría mediata o inducción.

2.º Dichos actos deben efectuarse ante menores de edad o incapaces. Los actos de exhibición obscena que con más frecuencia se ejecutan en la práctica consisten en un contacto sexual del sujeto activo sobre su propio cuerpo, como es una masturbación o en una muestra de los genitales, e incluso, la práctica del coito.

En su relación, la STS de 8-9-1989 considera que «mostrar los órganos genitales en la calle, sin que conste ante quién se llevó a cabo, pues se dice, sólo genéricamente, que ante las personas que, en ese momento transitaban por la misma fue (ya), discriminalizado por LO 5/1988 de 9 junio».

Las SSTS de 13 de mayo 1993, y 9 de mayo de 1992, a las que se refiere la SAP de Alicante (Sección 1.ª) núm. 610/2002 de 28 noviembre, recuerdan que el hecho de mostrar los genitales es en sí un acto obsceno, siempre que éste se realice en el contexto adecuado y con la intención específica de la provocación sexual. Por tanto, es evidente que la simple exhibición de órganos genitales no puede constituir la conducta típica si no va acompañada de una connotación sexual, como un gesto, una palabra o una actitud, como tampoco lo serán los comportamientos efusivos en público generalmente admitidos, ni las actitudes vulgares. Dicha SAP de Alicante, considera que el hecho de «bajar las bragas un padre a su hija mientras el acusado se encuentra en calzoncillos para ponerse los bañadores e ir a la piscina, manteniendo éste su pene fuera del bañador mientras se rasca», no es exhibicionista sino una conducta vulgar.

Se exige una participación visual del sujeto pasivo que es mero observador, sin contacto corporal alguno, que si lo hubiere podría dar lugar a un delito de abuso o agresión sexual. El tipo exige que los actos que se ejecuten han de realizarse ante menores o incapaces. Ello implica la necesaria percepción visual de la conducta por parte de aquel o aquellos a quienes el sujeto activo busca como espectadores. Pero es indiferente la distancia a la que se lleva a cabo por el sujeto activo, siempre que exista contacto visual suficiente. Tampoco requiere publicidad, pudiendo producirse en lugares apartados y ocultos. Se trata de un delito de mera actividad que se consuma con la simple exhibición. Por ello se reitera que si se produce contacto físico entre el sujeto activo y el menor o incapaz, la conducta se castigará como agresión o abusos sexuales, en función de las circunstancias concurrentes.

3.º En cuanto a la culpabilidad, el sujeto activo debe tener plena conciencia de los actos ejercitados.

En relación al aspecto subjetivo, la SAP de Barcelona (Sección 3.ª) núm. 729/2008 de 6 octubre, recuerda que «la doctrina y jurisprudencia ha venido entendiendo que el tipo penal previsto en el art. 185 del CP contiene una exigencia implícita de un elemento subjetivo del injusto cifrado en el ánimo o tendencia lasciva que informa la obscenidad del acto de exhibición, siendo decisivo que el sujeto activo trate específicamente de involucrar a los referidos sujetos pasivos en una dinámica sexual como espectadores directos y principales de su exhibición, lo que excluye la posibilidad de apreciar forma dolosas-eventuales en este delito, referida a la alta probabilidad de que menores e incapaces pudieran percibir visualmente una exhibición obscena o lasciva dirigida a mayores de edad. En este sentido, cabe inferir la atipicidad de las conductas obscenas que no son realizadas «ante» tales sujetos, sino que la confrontación de éstos con aquellas se produce de manera puramente accidental, entendiendo, en cualquier caso, que la impunidad de dichos comportamientos también se puede derivar de una correcta interpretación del concepto «exhibición» o, aun más claro, de la ausencia del elemento subjetivo que toda la doctrina está de acuerdo en exigir», y finaliza diciendo que, «en efecto, el art. 185 incorpora un elemento subjetivo del injusto consistente en la tendencia del autor a involucrar a la víctima en un contexto sexual con el que aspira a satisfacer o excitar el deseo sexual propio o ajeno».

A una conclusión similar llega la SAP de Barcelona (Sección 2.ª) de 1 de julio de 2004, cuando dice que «se entiende que, sin perjuicio de reconocer que en determinadas personas se busca, para mayor satisfacción sexual, que el acto masturbatorio sea presenciado por las mismas personas que le sirven de estímulo, es razonable pensar que el ahora apelante no tenía más intención que lograr su propia satisfacción sexual con actos masturbatorios aprovechándose para ello de la presencia de las menores en traje de baño sin buscar directamente el ser visto por las mismas menores entendiendo, en contra del criterio recogido en la sentencia impugnada, que el tipo penal aplicado requiere no solo un acto manifiesto de exhibición sino además un dolo directo de provocar a la víctima o víctimas».

No obstante, tal posición no es unánime, y con generalidad se admite la posibilidad de dolo eventual, ya que el tipo del art. 185 del CP es un delito de simple actividad cuya conducta se integra cuando el acto de exhibición se realiza ante menores, conociendo a ciencia cierta o simplemente asumiendo la probabilidad de que estos puedan percibirlos, siéndole indiferente al agente realizar sus actos en unas circunstancias de tiempo y lugar en que se encuentren menores que puedan observar su actividad, de forma que si la conducta ocurre en una calle pública como puede ser hacerlo en el interior de un vehículo con la ventanilla abierta -situación que en la práctica se ha planteado-, aunque no tuviera intención premeditada asume una alta probabilidad de ello y debe estimarse el delito. En este sentido, la SAP de Madrid (Sección 17.ª), núm. 339/2005, de 5 de abril, que tras afirmar que no es exigible un dolo específico de involucrar al menor en un contexto sexual, admite que la conducta exhibicionista puede realizarse tanto «para ser visto (supuesto de dolo directo)» como «sin importar ser visto (supuesto de dolo eventual)».

Desde esta posición, el dolo debe abarcar la condición de menor o incapaz del sujeto pasivo sin exigirse elemento subjetivo especial que no requiere el tipo. En cualquier caso, deben considerarse atípicas aquellas conductas carentes de dolo, y del elemento subjetivo del injusto consistente en la tendencia lasciva, como bañarse desnudo en una playa nudista, o desnudarse en un vestuario para cambiarse.

Si se ejecuta un solo acto de exhibición obscena ante varios menores o incapaces, existirá un solo delito. Si se ejecutan varios actos de exhibición obscena, es admisible el delito continuado siempre que se trate del mismo sujeto pasivo y se den los requisitos del art. 74 del CP (STS 10.6.05).

En caso de concurso de normas, cuando tal exhibición forma parte de una puesta en escena encaminada a conseguir captar o anular la voluntad del menor para cometer un delito de abuso o agresión sexual se produce un concurso de leyes o normas (STS 7.10.03) y en tal caso conforme al art. 8 el precepto penal más amplio, complejo o grave absorbe a los que castiguen el hecho con pena menor, de forma que la violación absorbe al delito del art. 186 que le preceda en una misma dinámica comisiva total y el más grave excluye el castigo por los hechos que tienen señalada pena menor [SAP de Toledo (Sección 1.ª) núm. 21/2008 de 12 julio].

ATENCIÓN. Los actos de exhibicionismo ante mayores de edad es una conducta atípica, sin perjuicio de la consideración de la vejación injusta del art. 620-2 CP. Ante menores de 18 años e incapaces, los actos de exhibición han de ser obscenos y han de tener cierta entidad o gravedad excluyéndose comportamientos socialmente aceptados (bañarse desnudo).

2.3. Delito de difusión de material pornográfico

Dice el art. 186 CP:

«El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses».

La conducta típica consiste en vender, difundir o exhibir material pornográfico a menores de edad -18 años- e incapaces (art. 25 CP). Por vender, debe entenderse la enajenación a cambio de un precio o contraprestación económica; por difundir, divulgar o propagar y por exhibir, exponer o mostrar el material pornográfico. No se castiga, por tanto, toda conducta relacionada con la pornografía, quedando excluidas la producción o elaboración de material pornográfico con menores o incapaces, que se castigará, en su caso, como un delito del art. 189, y la difusión de material pornográfico entre mayores.

Se exige una confrontación directa con la pornografía por parte del sujeto pasivo, sobre todo en la conducta de exhibición. En cuanto a los modos comisivos, si bien el tipo admite que tales actos se lleven a cabo «por cualquier medio», exige que sea «directo». Se ha planteado en torno a esta cuestión, si el término directo exige una confrontación directa entre sujeto activo y sujeto pasivo, en el sentido de que el menor o incapaz debe estar físicamente presente en la conducta de difusión, venta o exhibición del material pornográfico, o si implica una relación personal entre sujeto activo y sujeto pasivo, en el sentido de que el material pornográfico esté dirigido por el sujeto activo a un menor o incapaz, de modo que tendría cabida en el tipo el envío por correo, incluido el correo electrónico, a un menor o incapaz. La difusión por correo electrónico debe incluirse en las precisiones del tipo dados los verbos nucleares utilizados, y la referencia a cualquier medio que se establece, lo que supondrá un contacto directo a través de la red, o puesta a disposición de ese material pornográfico. Por el mismo motivo, es atípica la exhibición de publicaciones pornográficas por parte de un quiosquero.

La cuestión fundamental reside en la determinación de qué debe entenderse por «material pornográfico», acudiéndose doctrinal y jurisprudencialmente a un doble criterio, por un lado el carácter libidinoso, obsceno, de la obra que pretende la excitación del receptor y de otro lado, la ausencia de valor, literario, artístico, científico o pedagógico. De ahí que el carácter porno del material debe probarse en el juicio y de ordinario visionarse. En referencia al término material, parece claro que el contenido pornográfico puede consistir en imágenes, textos o sonidos. La única exigencia del tipo es que este contenido esté incorporado a un soporte, que puede ser de cualquier clase, no solo los soportes tradicionales, como papel (libros, revistas) audiovisuales (películas, cintas de video o casete, compact-disc o DVD), sino también soportes digitales como el disco duro de un ordenador, la memoria de un teléfono móvil, o las memorias extraíbles (por ejemplo, las llamadas pendrive, memorias USB). La delimitación del término es relevante en la medida en que permite excluir las representaciones en vivo, como puede ser un espectáculo pornográfico, que podrían sancionarse vía arts. 185 o 189.4 CP, según los casos.

Un desnudo sin más no puede ser considerado objetivamente material pornográfico porque, aunque la pornografía es un concepto que no está definido en el CP, lo cierto es que comporta un añadido a las imágenes de obscenidad o situaciones impúdicas, lo que no puede predicarse sin más de un desnudo, luego debe especificarse ese contenido de obscenidad o impudicia (STS 376/2006 de 8 marzo). Las SSTS 105/2009 de 30 enero, la núm. 739/2008 de 12 noviembre, y la 1058/2006 de 2 de noviembre, declaran que la distinción de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como «cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual». Nuestra jurisprudencia, en STS 20.10.2003, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse, y en la STS 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los arts. 186 y 189 del CP. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La STS de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del CC. Por tanto, en una primera aproximación, puede afirmarse que ha de tratarse de representaciones de actividades sexuales explícitas.

ATENCIÓN. La doctrina mayoritaria ha tratado de proporcionar un concepto de pornografía empleando dos criterios: el del contenido del producto, exclusivamente libidinoso, tendente a la excitación de forma grosera, y el de carencia de todo valor literario, científico, artístico o educativo.

En el tipo subjetivo, para cierto sector se exige dolo, consistente en la tendencia lasciva del sujeto activo que trata de envolver al menor o al incapaz, como delito de provocación sexual de que se trata, si no existe este ánimo no hay delito. Sin embargo, la jurisprudencia no ha exigido un elemento subjetivo del injusto. Señala la STS 1552/2000 de 10 de octubre, «el tipo penal no exige un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado como atentar contra la formación o educación de los destinatarios aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta el precepto», añadiendo que «basta que concurra dolo o voluntad en la actuación, cualquiera que fuese la motivación última que tuviese el autor al realizar la acción descrita en el tipo». El dolo debe abarcar el carácter pornográfico del material y la condición de menor o incapaz del sujeto pasivo.

En cuanto al error sobre la edad o estado mental del sujeto pasivo, recibe el mismo tratamiento referido en relación al delito de exhibicionismo.

La STS 1066/2007 de 17 diciembre, señala que existen tantos delitos como menores ante los que se exhibe el material pornográfico, en un supuesto en que el acusado tuvo la voluntad de exhibirles las películas pornográficas a fin de provocarles sexualmente, lo que consiguió en numerosas ocasiones. Si la difusión o exhibición del material pornográfico se efectúa ante varios menores o incapaces en un solo acto, existirá un solo delito (STS 1553/2000, de 10 de octubre). Cabe la continuidad delictiva si concurren los requisitos del art. 74 del CP (las SSTS 11.7.03 y 10.6.05 aprecian un delito continuado en exhibición efectuada en varios días de películas de contenido pornográfico).

Otros problemas concursales pueden plantearse en casos como que al acto de exhibición de material pornográfico se añade un delito sexual, como agresión sexual o abusos sexuales, donde existirá un concurso de delitos o de normas en los mismos términos expuestos al tratar el delito de exhibicionismo, de forma que será de aplicación el art. 8 conforme al cual el precepto penal más amplio, complejo o grave absorbe a los que castiguen el hecho con pena menor, de forma que la agresión sexual absorberá al delito de difusión de material pornográfico.

Puede darse un concurso de normas entre el art. 186 y el art. 189.1 b) CP. Este último castiga al que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces. Si el material pornográfico que se ha elaborado utilizando a menores o incapaces se vende, difunde o exhibe a menores o incapaces, existirá un concurso de normas, a resolver de conformidad con el art. 8.4 del CP, a favor del art. 189.1.b) por estar castigado con pena más grave.

3. LOS DELITOS RELATIVOS A LA PROSTITUCIÓN Y CORRUPCIÓN DE MENORES

3.1. Introducción

La literatura y jurisprudencia vienen entendiendo por prostitución la entrega sexual de una persona a otra, realizada de forma habitual (aunque este requisito se discute) e indiscriminada, a cambio de precio. Se requiere, por tanto, un móvil de beneficio económico en quien lo practica. Las características que debe presentar dicha definición y que, de forma general, son admitidas por gran parte de la doctrina penal y jurisprudencial, son las de «precio» y «venalidad».

Por prostitución ha de entenderse en su significado social generalmente aceptado, que hace referencia a la prestación de servicios de naturaleza sexual a cambio de un precio, con una cierta nota de habitualidad o reiteración. El DRAE la define como «actividad a la que se dedica quien mantiene relaciones sexuales con otras personas a cambio de dinero». En realidad, no es precisa la repetición efectiva de actos, pero por sus características deben presentar al menos una tendencia a la reiteración. Así se dijo en la STS 1016/2003, de 2 de julio, que, en síntesis, la definía como la situación en que se encuentra una persona que, de una manera más o menos reiterada, por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestación de contenido económico, generalmente una cantidad de dinero. Quien permite o da acceso carnal, masturbación, felación, etc., a cambio de dinero, de forma más o menos repetida en el tiempo, decimos que ejerce la prostitución, cualquiera que sea la clase del acto de significación sexual que ofrece o tolera.

Como se sabe, la prostitución en sí no es una actividad delictiva. En determinadas ocasiones, en que se atenta a la dignidad humana, a la libertad sexual de cada persona, a la moral sexual colectiva para otros o a la indemnidad tratándose de menores e incapaces, tales conductas se elevan a la categoría de delitos.

Estamos en estas conductas ante delitos de simple actividad, esto es, la simple realización de cualquiera de las conductas a que alude el tipo objetivo es constitutiva de la realización del supuesto típico, de forma que, en el momento en que el sujeto realice la acción típica se produce lo que resulta relevante para el tipo penal: la lesión del bien jurídico protegido. Es un delito de tendencia y de resultado «cortado», por lo que no es preciso que se produzcan para su consumación los infortunados efectos que trae consigo la prostitución y está configurado de forma mixta alternativa: en el supuesto concreto de que se realicen dos o más acciones delictivas se produce una única realización típica. Lo cual tiene su importancia para diferenciar los supuestos de unidad delictiva de los de pluralidad delictiva, es decir, si el sujeto activo, cuando realiza alguna de estas conductas, ejecuta un único delito o, por contra, nos encontramos ante dos o más delitos. Al respecto, no debe olvidarse que la figura de la explotación sexual de personas, defiende bienes individuales de cada una de ellas por lo que las conductas delictivas, una vez fijadas las bases de hecho para asentarlas, se multiplican por el número de sujetos pasivos, lo que provoca una acumulación de diversos delitos, tantos como personas afectadas (STS 644/2008 de 10 octubre).

La STS 152/2008 de 8 abril, pese a la afirmación anterior admite la tentativa para la prostitución coactiva de mayores, aunque no para la de menores. Añade que habrá tantos delitos cometidos como sujetos pasivos, e igualmente, que caben formas imperfectas de ejecución. Así, cita la STS 487/1997, de 7 de abril, que indicó que: «la conducta típica que exige que los actos del sujeto estén dirigidos y determinados a doblegar la autodeterminación de la víctima y en consecuencia su libertad sexual tengan como efecto externo y posterior a la acción el que ésta venga a satisfacer deseos sexuales de otra. Si hechos los actos que resultan suficientes para determinar a la víctima no se ha pasado de la fase de determinación, sin alcanzar la efectiva satisfacción sexual de terceros, existe una situación imperfecta de ejecución, debiendo castigarse como autor del delito en grado de tentativa, ya que se dio comienzo a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, no llegándose a producir la comisión del delito por causas distintas del propio desistimiento del autor».

Y es que realmente, si se plantea el problema de si el delito previsto en el primer inciso del apartado primero del art. 188 CP -determinar al ejercicio de la prostitución o a permanecer en ella a persona mayor de edad- es un delito de mera actividad o resultado, hay que concluir que es de resultado, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 187 CP donde los verbos que definen las acciones típicas, respecto de los menores, llevan a la conclusión contraria. Inducir, promover, favorecer y facilitar son conductas que, aun estando orientadas a la consecución de un determinado propósito, agotan su propia entidad aunque el mismo no se alcance, por lo que cabe entender que su contenido del injusto es independiente de que se produzca o no el resultado querido por el sujeto activo. Sin que pueda decirse lo mismo del verbo determinar con que se expresa la acción típica en el art. 188 CP. Determinar (como expresa, en su acepción quinta, el DRAE) es «hacer -no solo intentar- tomar una resolución». De ello se deriva que la acción de determinar no se perfecciona hasta que el otro toma la resolución, que, de una u otra manera, se le impone. No resulta, por tanto, indiferente, el que «no se llegara a realizar ningún servicio con cliente alguno, o que no hubiere llegado a ejercer la prostitución en el local».

En sede de participación delictiva no hay especiales problemas, cómplice es un auxiliar del autor que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del iter criminis. Se trata de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior que se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención. Actividades de contacto o recluta, de recogida y traslado, de proposición de estancia u hospedaje, de instrucción sobre los servicios con los clientes, etc., se consideran como de coautoría.

3.2. Prostitución de menores de edad o incapaces

3.2.1. Generalidades

El art. 187 CP se refiere exclusivamente a la prostitución de menores o incapaces. No se protege tanto la libertad individual en el ámbito sexual, como la indemnidad sexual. Se parte de la irrelevancia del aparente consentimiento del sujeto pasivo por imposibilidad de aceptar, por decisión del legislador, que haya sido adecuadamente conformado en sus aspectos de conocimiento y voluntad. Cuando se trata de menores se protege el desarrollo adecuado y global de su personalidad, de modo que pueda encontrarse en las mejores condiciones de decidir libremente al alcanzar la plena capacidad, sancionando conductas de terceros que puedan incidir gravemente de forma negativa en ese desarrollo.

La LO 5/10 de 22 de junio, incide en el precepto, de manera que los actuales apartados 2 y 3 del art. 187 pasan a ser apartados 3 y 4, se modifica el apartado 1 (en cuanto a penalidad al pasar el máximo de 4 a 5 años, y penalizar la figura del cliente) a la vez que se añaden dos nuevos apartados: 2 (agravación si la víctima es menor de 13 años) y 5 (concursos con delitos contra la libertad e indemnidad sexual). Se incorpora la conducta del cliente en aquellos casos en los que la relación sexual se realice con una persona menor de edad o incapaz.

El art. 187 dice:

««1. El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz será castigado con las penas de uno a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá al que solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz.

2. El que realice las conductas descritas en el apartado 1 de este artículo siendo la víctima menor de trece años será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.
3. Incurrirán en la pena de prisión indicada, en su mitad superior, y además en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.
4. Se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en los apartados anteriores, en sus respectivos casos, cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
5. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores e incapaces».

Este artículo contiene un tipo básico, con dos conductas y tres agravaciones.

3.2.2. Tipo básico

ATENCIÓN. Se regula en el apartado 1 del art. 187 CP y viene constituido por conductas consistentes en inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución de una persona menor de edad o incapaz. Y por otro lado, con carácter novedoso, se tipifica la conducta del cliente (LO 5/10 de 22 de junio): «La misma pena se impondrá al que solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz».

La prostitución infantil se define en el art. 2 b) del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York, de 25 mayo 2000, ratificado por Instrumento de 5 diciembre 2001, según el cual, «por prostitución infantil se entiende la utilización de un niño en actividades sexuales a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución».

Sujeto activo puede ser cualquiera en el tipo básico, a salvo las previsiones de los tipos agravados en donde el sujeto activo es diferenciado. Sujeto pasivo ha de ser un menor de edad, es decir, menor de dieciocho años, si es menor de 13 años es de aplicación el subtipo del apartado 2. Es indiferente que el sujeto se encuentre ya prostituido, pues como se ha dicho el CP no protege solamente a los menores honestos sino que se concede a todos ellos, por su mera condición de menores cuya limitada capacidad de conocimiento y voluntad puede ser objeto de abusos, por lo que no sólo son punibles las conductas que inicien al menor en la prostitución sino que también deben incluirse en el tipo los actos que induzcan, promuevan, favorezcan o faciliten el mantenimiento del menor en su ejercicio, de modo que la conducta es típica no solo cuando conduzca al menor a iniciarse en la prostitución sino también cuando su efecto probable sea mantener al menor en ella.

Conforme con la descripción de la conducta delictiva, se determina que el delito de prostitución de menores existirá siempre que se realicen actos de inducción, promoción, favorecimiento o facilitación de la prostitución de menores de edad o incapaces. Por tanto, en cuanto a los menores (e incapaces), además de la sanción agravada de estas conductas cuando sean coactivas, o mediante engaño o aprovechando una situación de superioridad o de necesidad o especial vulnerabilidad de la víctima (art. 188.1 y 2), también se castigan aquellos comportamientos que inducen, promueven, facilitan o favorecen su prostitución (art. 187.1), aun sin coacción alguna, pues se actúa sobre personas que carecen de la plena capacidad de autodeterminación que caracteriza a los adultos. En definitiva, el art. 188-1 y 2 CP opera como límite superior respecto del art. 187-1 CP.

Inducir supone orientar la voluntad del menor o incapaz hacia una actividad de prostitución aún no del todo decidida. Promover indica una actividad de cierta incitación con una actividad más activa del promotor. Mientras que facilitar y favorecer se refieren a la aportación de algo por parte del autor a una finalidad que ya ha sido decidida y cuya iniciación o desarrollo hacen más fácil.

En cuanto a la consumación, debe reiterarse que no se exige haya fructificado la entrega sexual, al consumarse cuando se hayan perpetrado las conductas típicas. Se trata de un delito de mera actividad, en el que no es preciso ningún resultado, es decir, no es necesario que el menor sea efectivamente prostituido, que se inicie en la prostitución o que se mantenga efectivamente en ella, pues basta con los actos de inducción, promoción, favorecimiento o facilitación, que consuman el delito. Basta, por lo tanto, con la ejecución de una acción que sea relevante a los efectos de iniciar al menor en la prostitución o de mantenerlo en ella, sin necesidad de que estos resultados se produzcan efectivamente.

El tipo subjetivo exige el dolo. Debe estar referido tanto al aspecto relativo a que la conducta suponga una inducción, promoción, facilitación o favorecimiento de la prostitución como a los aspectos relativos a la condición del sujeto pasivo como menor o incapaz. Es exigible el conocimiento de la edad del menor, que se presume salvo prueba en contrario. No se trata exactamente de que esté obligado a comprobarlo fehacientemente.

Dice la STS 1743/1999, de 9 de diciembre, en el llamado Caso Arny, que «el delito de prostitución de menores es un delito doloso que integra en el tipo subjetivo el conocimiento por parte del sujeto activo de que la persona que se prostituye es menor de edad. Conocimiento que, ante la negativa del sujeto, hay que deducir de los elementos externos que están presentes en la relación sexual como pueden ser el aspecto físico del menor, su previa relación con su explotador, el lugar donde la relación se desarrolla. Ante la alegación de error, este no puede sustentarse en una ignorancia de la que no ha tenido ningún deseo de salir ya que estaba decidido a mantener la relación sexual con el menor y, por consiguiente, no le interesaba acreditar lo que le resultaba evidente por las características físicas y por la conocida presencia de menores en el lugar, sin que pueda olvidarse que el Tribunal ha podido examinar el aspecto físico de los menores y con ello la razonabilidad de dicho conocimiento. En todo caso, no puede ser excluido el dolo eventual al poderse afirmar el conocimiento y conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente fueran menores de edad y a pesar de ello intervino en los hechos. Por tanto, en cualquier caso, pero no puede confundirse la ignorancia con la decisión de «no saber» o de situar la posibilidad de conocimiento en la zona de la indiferencia, cuando existan motivos que impulsen de modo racional a la comprobación o al menos a la consideración de la alta probabilidad de que el sujeto que se prostituye sea un menor. Por lo tanto, basta, también en este aspecto, el dolo eventual. En los casos de duda, el conocimiento anterior del sujeto pasivo, de su familia o de sus circunstancias vitales; el aspecto externo, que puede ser incluso comprobado por el Tribunal, las circunstancias en que se produce el contacto y la acción, la reiteración de la conducta en el tiempo, deben tenerse en cuenta para resolver razonadamente».

La pluralidad de conductas plantea la posibilidad del delito continuado. La jurisprudencia ha entendido que no cabe apreciar un delito continuado en estos casos cuando se trata de varios sujetos pasivos, pues el carácter personalísimo del bien jurídico conduce a apreciar tantos delitos como sujetos pasivos. Por otro lado, la reiteración de conductas con un solo sujeto pasivo o con cada uno de los sujetos pasivos en una unidad de tiempo, más o menos extensa, pero indistinguible de otra, conduciría a apreciar un solo delito por cada víctima pero no con carácter continuado. Sin embargo, cuando la reiteración de actos en el tiempo, identificables unos respecto de otros aunque sin una separación temporal excesiva, se realice afectando a un solo sujeto pasivo, es dudoso que pueda excluirse totalmente el delito continuado, a pesar de que el tipo describe una conducta en cierto modo permanente. Así, en la STS 767/2005, de 7 de junio. En general, en los delitos contra la libertad sexual no cabe hablar de delito continuado cuando la conducta típica correspondiente recaiga sobre sujetos pasivos distintos, más en particular. En cualquier caso, en los delitos relativos a la prostitución, referidos a una única persona como sujeto pasivo del delito, obviamente no cabe hablar de delito continuado, por cuando el tipo penal describe una conducta permanente y no actos aislados, toda vez que la inducción a la prostitución parece caracterizarse de forma permanente.

Por otra parte, estima el legislador que la tutela del derecho de los menores a un adecuado proceso de formación sexual, impone procurar activamente su exclusión del mercado de la prostitución, dada la influencia que el precio puede ejercer sobre una voluntad inmadura, viciando su consentimiento. El bien jurídico protegido es, por tanto, el interés porque el menor y los incapaces tengan un adecuado proceso de formación y socialización, además de otros bienes más amplios como puede ser la dignidad humana. El bien jurídico protegido en el Título es la libertad sexual de los sujetos pasivos, es decir, su capacidad de autodeterminación en la esfera sexual. Cuando se trata de menores, tal consideración es insuficiente, pues no siempre puede afirmarse la libertad sexual del menor como un ámbito en el que puede tomar decisiones válidas. Por ello también ha de tenerse en cuenta su indemnidad sexual, como se ha reiterado, con lo que se hace referencia a la protección de un ámbito de su personalidad que requiere un desarrollo que no debe ser perturbado por influencias inadecuadas.

Por coherencia con lo dispuesto en el art. 188 CP y en atención a las necesidades de tutela del bien jurídico protegido ha de entenderse que las referidas conductas son punibles, tanto si tienen por objeto iniciar a un menor en el ejercicio de la prostitución como si tienden a mantenerlo en ella. Esta referencia nos conduce a analizar el problema de la posible incriminación de los denominados «clientes» que utilizan los servicios de la persona prostituida.

3.2.3. La conducta del «cliente»

La LO 5/10 de 22 de junio ha resuelto los problemas jurisprudenciales que se crearon en relación al llamado «cliente», al establecer en el art. 187.1 inciso segundo que:

«La misma pena se impondrá al que solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz».

Ya antes de la reforma se admitía la participación como inductor al cliente que paga al menor. En este sentido en Pleno no jurisdiccional del TS de 12 de febrero de 1999 se sometió a consideración el criterio a seguir en los que «el cliente» mantiene una relación sexual con menores que ya están prostituidos, en orden a determinar si tal conducta es atípica o puede entenderse que la prestación de tales servicios inducen o favorecen el mantenimiento de la situación de prostitución en cuyo caso la conducta es punible. La propuesta fue en los siguientes términos:

«Debe examinarse en cada caso, atendiendo a la reiteración de los actos y a la edad más o menos temprana del menor, si las actuaciones de los clientes inducen o favorecen el mantenimiento del menor en la situación de prostitución. En este sentido, en los casos de prostitución infantil, jóvenes de 13, 14, 15 años ha de considerarse ordinariamente la relación sexual mediante precio como punible, con independencia de que el menor ya hubiese practicado la prostitución con anterioridad pues a esa edad tan temprana, el ofrecimiento de dinero por un adulto puede considerarse suficientemente influyente para determinar al menor a realizar el acto de prostitución solicitado».

La jurisprudencia de la Sala 2.ª siguió tal criterio entendiendo que la conducta típica de prostitución de menores abarca tanto a quien se enriquece con las relaciones que mantienen con terceros como a quien directamente satisface sus deseos pagando a los menores, siempre que se inicie en la prostitución o se contribuya al mantenimiento en la misma. En este sentido, STS 1743/1999 de 9 diciembre (caso Arny) y STS 30 de enero de 2007, siendo irrelevante que el menor ya se encontrase prostituido o corrompido o que preste su consentimiento.

Dice la SAP de Las Palmas (Sección 2.ª). núm. 58/2008 de 2 mayo, que «pese a que en un primer momento la doctrina e incluso la jurisprudencia se mostró remisa a considerar el comportamiento del cliente como un hecho de favorecimiento de la prostitución, interpretando restrictivamente el concepto de favorecimiento al apoyo directo y relevante, en el caso de los menores parece más razonable seguir una interpretación más amplia del concepto de favorecimiento, pues la utilización de sus servicios supone claramente la concreción de un comercio sexual degradante, perverso y envilecedor que afecta claramente a la dimensión de la indemnidad sexual del menor o derecho a un adecuado desarrollo de la formación de la personalidad de aquél, de su capacidad de autodeterminación y pleno ejercicio de su libertad sexual».

Muy esclarecedora es al respecto la STS 2 julio 2003 que refleja el actual estado de la doctrina jurisprudencial con relación a este delito: «Dos son los requisitos que el art. 187.1 CP exige para su aplicación:

1.º Que el sujeto pasivo sea un menor de 18 años o un incapaz, según la definición que nos ofrece el art. 25 CP, es decir, una persona que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernarse por sí misma, debiendo entenderse que esa facultad de gobierno ha de referirse al ámbito de lo sexual.

2.º El núcleo de la acción delictiva, que ha de consistir en inducir, promover, favorecer o facilitar la prostitución del mencionado menor o incapaz…

Conviene decir aquí que sujeto activo del delito puede ser cualquiera (salvo en el subtipo agravado del apartado 2 que ha de ser autoridad o funcionario público) tanto el que actúa de intermediario en la operación como el que da el dinero a cambio de su propio goce libidinoso, o cuantos participan en el hecho bien en calidad de inductores, cooperadores necesarios o cómplices. Muy particularmente puede serlo el «cliente» que se beneficia del sexo ajeno y paga el servicio recibido, como acordó esta sala en reunión plenaria de 12.2.99.

«Lo que es lo mismo, si se prostituye el que comercia con el propio cuerpo, prostituye cualquiera que propicie esa clase de relación; incluido, por tanto, el mismo que se implica en ella como receptor de la prestación sexual» (STS de 5 de noviembre de 2004)».

La conducta del «cliente» se configura con autonomía propia en virtud de la reforma operada por LO 5/10 de 22 de junio, en el art. 187.1 inciso segundo al castigarse al que «solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz». Los verbos utilizados en la conducta son solicitar, aceptar u obtener, de manera que iguala las conductas de solicitud y de obtención, colisionando esta última con las previsiones del apartado 5 del art. 187 CP también reformado.

ATENCIÓN. La conducta del cliente se configura con autonomía propia en virtud de la reforma operada por LO 5/10 de 22 de junio, en el art. 187.1 inciso segundo al castigarse al que «solicite, acepte u obtenga a cambio de una remuneración o promesa, una relación sexual con persona menor de edad o incapaz».

3.2.4. Subtipos agravados

Se contienen 3 agravaciones en los apartados 2, 3 y 4 del art. 187 CP:

En el apartado segundo cuando se realicen las conductas descritas en el apartado 1 del art. 187 siendo la víctima menor de trece años será castigado con la pena de prisión de cuatro a seis años.

El apartado tercero del art. 187 contiene una agravación que se basa en la condición del sujeto activo, que ha de ser autoridad, agente de ésta o funcionario público, y en que actúe prevaliéndose de ello en la realización de los hechos.

El apartado cuarto contiene una segunda agravación, consistente en la imposición de las penas superiores en grado a las anteriores, en sus respectivos casos, cuando el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades. El concepto de organización o asociación a estos efectos siempre requerirá una cierta estructura y jerarquía interna, y una vocación de estabilidad que permita distinguir la organización de la mera codelincuencia aun en casos de acciones de cierta complejidad, que no necesariamente llevan aneja la existencia de una organización. Es necesario que se dedique a esas actividades, es decir, que la estructura de la organización o asociación ha de ser creada para ello o, al menos, aprovechada para esa finalidad.

3.2.5. Concursos con los delitos contra la libertad e indemnidad sexual cometidos

Señala el apartado 5 del art. 187:

«Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las infracciones contra la libertad o indemnidad sexual cometidas sobre los menores e incapaces».

3.3. Determinación y explotación lucrativa de la prostitución (mediante coacción, engaño o abuso de situación de necesidad o superioridad)

Establece el art. 188 en redacción dada por la LO 5/10 de 22 de junio:

«1. El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma.

2. Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se impondrá al responsable la pena de prisión de cuatro a seis años.
3. El que lleve a cabo la conducta prevista en el apartado anterior, siendo la víctima menor de trece años será castigado con la pena de prisión de cinco a diez años.
4. Se impondrán las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad superior, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
5. a) Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. En este caso se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.
6. b) Cuando el culpable perteneciere a una organización o grupo criminales que se dedicaren a la realización de tales actividades.
7. c) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.
8. Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida».

El bien jurídico que se protege con este precepto es la libertad sexual con las matizaciones propias cuando afectan a menores o incapaces, como hemos señalado, se limita la capacidad de decisión. El bien jurídico protegido es la libertad individual en el marco de las relaciones sexuales. El ejercicio de la prostitución, decidido de forma voluntaria y libre, no encuentra una sanción penal para quien la ejerce. Cuando un tercero obliga de alguna forma a otro a ejercer la prostitución, o aprovecha determinadas circunstancias para determinarlo a ella, se ejecuta un ataque contra su libertad sexual, que resulta delictivo con independencia de las sanciones que procedan por los posibles delitos de agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida. Nuevamente, cuando se trata de menores se protege su indemnidad sexual, pero con matices diferentes de los relativos al art. 187. Las conductas previstas en este último artículo suponen la adopción de una decisión por parte del sujeto pasivo menor de edad, que aun cuando por decisión del legislador no pueda ser valorada como el resultado del ejercicio pleno y válido de su libertad, puede ser considerada, sin embargo, como un ejercicio de su voluntad debido a una opción respecto de la ejecución de una determinada conducta. El consentimiento del menor no es válido y está inducido o favorecido, pero obedece a su voluntad y no está «determinado» por algo externo. Al contrario de lo que ocurre en los casos del art. 187, en los descritos en el art. 188 siempre se aprecia una presión de mayor o menor entidad sobre la voluntad del menor, pero siempre de tal intensidad que lo determina al ejercicio de la prostitución o a la permanencia en ella. En realidad, en estos supuestos, las opciones del menor son escasas.

ATENCIÓN. La conducta que se describe en el tipo objetivo tiene dos modalidades diferentes totalmente. De un lado, la llamada determinación a la prostitución, que a su vez puede ser coactiva, mediante engaño o abusiva. Y de otro, la explotación de la prostitución ajena, que puede producirse sin el consentimiento de la persona explotada o incluso con él.

En relación a este tipo y al anterior del art. 187 CP no cabe la continuidad delictiva. El art. 74 se excluye por la naturaleza del hecho y norma aplicable. Al constituir la libertad sexual el bien jurídico protegido por el art. 188.1 del CP, y tratarse, por tanto, de un bien eminentemente personal que, en la mayoría de las ocasiones afecta a distintas personas, según reiterada jurisprudencia no cabe la aplicación de la figura del delito continuado cuando de este tipo de delitos se trata (STS 802/2008 de 5 noviembre).

3.3.1. Prostitución de mayor de edad

La conducta típica es determinar, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella. Determinar, según el DRAE, significa «hacer tomar a otro una resolución», lo cual ya supone en alguna medida una cierta imposición, al menos en el sentido de que la resolución no se adopta libremente ya que viene condicionada por la acción de un tercero.

ATENCIÓN. La conducta típica consiste en determinar a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella. Sin embargo, la conducta no será delictiva si tal determinación no se produce mediante el empleo de alguna modalidad de la serie de posibilidades alternativas previstas en el artículo: violencia, intimidación, engaño, abuso de una situación de superioridad, o abuso de situación de necesidad o abuso de la vulnerabilidad de la víctima.

Sujeto activo, puede ser cualquiera, a salvo de las agravaciones que después veremos. Sujeto pasivo ha de ser una persona mayor de edad en el tipo básico, aunque, como ya advertimos, en este precepto se contiene una agravación para los casos en los que el sujeto pasivo de las conductas descritas en el número primero sea un menor de edad, y aún más si es menor de 13 años.

La situación de engaño, abuso, intimidación, necesidad, surge sin ninguna dificultad de datos tales como: entrada sólo aparentemente legal en nuestro país, retirada del dinero utilizado para la simulación de legalidad, retirada de la documentación, aislamiento, y anuncio de causar daño a las familias de las jóvenes en caso de no someterse a todas las órdenes impartidas, que señala la STS 152/2008 de 8 abril. A lo que cabe unir, situaciones como limitaciones de la facultad de movimientos, con controles de salida de los locales donde se ejerce la prostitución, sanciones económicas para los casos de falta de rendimiento. Engaños derivados de la creencia de venir a nuestro país para desempeñar otro tipo de trabajos, etc.

La STS 350/2008 de 17 junio señala que «el delito del art. 188.1 CP no requiere que la persona determinada haya llegado a mantener relaciones sexuales por precio. Es suficiente con haberla colocado en la posición de tener que hacerlo en situaciones en las que su necesidad es clara. Se trata de un delito de resultado cortado, en el que basta el mero hecho de determinar al sujeto pasivo aunque no se lleguen a satisfacer los deseos sexuales de terceros». No obstante, esta cuestión no es pacífica existiendo jurisprudencia contradictoria, pues como se señaló para la prostitución coactiva de mayores, se exige para la consumación al menos el mantenimiento de una relación sexual, admitiéndose la tentativa en caso de no haberse producido. En lo relativo a las cuestiones atinentes a la consumación se discute si se trata de un delito de resultado o de mera actividad. Si basta para la consumación la ejecución por el autor de una acción o acciones encaminadas a determinar a otro a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, o si es preciso para la consumación que tal conducta produzca efectos separados de la acción, es decir, que efectivamente el sujeto pasivo llegue a ejercer tal actividad o se mantenga en ella.

3.3.2. Explotación lucrativa

ATENCIÓN. El art. 188.1 del CP castiga con la misma pena al «que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aun con el consentimiento de la misma», precepto introducido por la LO 11/2003, 29 de septiembre, para penalizar actividades, que en el CP/1995 quedaron impunes, tales como la tercería locativa, el rufianismo sin coacción, el proxenetismo o el celestinaje.

Se trata, en definitiva, de conductas en las que el sujeto activo obtiene un beneficio económico de la prostitución ajena. Las actividades llamadas de «tercería locativa», donde se facilitan locales para su ejercicio voluntario, no es una conducta constitutiva de infracción penal en sí mismo considerada, pero sí puede serlo si no son simples actos de intermediación, y de cooperación coactiva a la prostitución.

No se trata aquí exactamente de un ataque a la libertad del sujeto pasivo, al menos directamente, pues su consentimiento es irrelevante, existiendo el delito tanto si concurre como si no, en determinadas condiciones. La cuestión básica en la interpretación del precepto se contrae a la expresión «se lucre explotando» la prostitución de otro. La modificación no vino acompañada de una explicación expresa en la Exposición de motivos de la ley, que fue dedicada por el legislador a otros aspectos de la reforma. En primer lugar ha de resaltarse que el objeto de la explotación es la prostitución de otro, es decir, la dedicación más o menos reiterada de una persona a prestar servicios de tipo sexual a otro u otros por un precio, generalmente concretado en dinero. Ello supone la exclusión de la participación en los beneficios de un acto aislado, pues ese acto no podría ser calificado como prostitución. En segundo lugar, parece que el mismo término «explotación» deja fuera del tipo la realización de actos aislados de participación en los beneficios de la prostitución, refiriéndose a una actividad que de alguna forma pueda considerarse mantenida en el tiempo. Por otra parte no parece que pueda darse una extensión desmedida al tipo, de forma que se incluyan en él todas las actividades relacionadas de alguna forma con la prostitución de las cuales obtenga quien las ejecuta alguna clase de beneficio económico.

La determinación del ámbito típico de esta figura resulta obligada ante la necesidad de impedir una interpretación que avale la quiebra del principio de proporcionalidad, señala la STS 445/2008 de 3 julio. No facilita esta tarea un criterio legislativo que asocia la misma pena a los actos violentos e intimidatorios, frente a aquellos otros que sólo emplean el engaño. Esa idea de errónea equiparación se hace todavía más visible cuando se identifican aquellas conductas violentas o intimidatorias con la acción de lucrarse o vivir a costa de la prostitución ajena. Constatadas esas dificultades, la fijación de tales límites ha de tomar en consideración la idea de que no toda ganancia proveniente de la prostitución, por sí sola, convierte a quien la percibe en autor de un delito castigado con penas de dos a cuatro años de prisión. Para que así acontezca es indispensable que concurran, con carácter general, las siguientes circunstancias:

188. a) Que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad. Así se desprende de una elemental consideración de carácter sistemático. Ese inciso cierra un precepto en el que no se castiga toda forma de prostitución, sino aquella que degrada la libertad y la dignidad de la persona prostituida, en atención a las circunstancias que precisa el art. 188.1 del CP.

Esta idea es también coherente con el criterio de política criminal que late en el compromiso de los países de la Unión Europea, expresado en la Acción Común 97/154/JAI, de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños (Diario Oficial L 63 de 04.03.1997) y, sobre todo, en la Decisión marco 2002/629/JAI, de 19 de julio de 2002 (Diario Oficial L 203 de 01/08/2002), que ha sustituido a la citada Acción Común, en lo que afecta a la trata de personas. En la primera de ellas los Estados se comprometen a revisar la legislación nacional con el fin de incluir, entre otras, la siguiente conducta: «explotación sexual de una persona que no sea un niño, con fines lucrativos en la que: se recurra a la coacción, en particular mediante violencia o amenazas, se recurra al engaño, o haya abuso de autoridad u otras formas de presión, de modo tal que la persona carezca de una opción real y aceptable que no sea la de someterse a la presión o abuso de que es objeto». En la Decisión marco (art. 1.d), los Estados asumen el compromiso de garantizar la punibilidad, entre otros casos, de aquellos supuestos en los que «se concedan o se reciban pagos o beneficios para conseguir el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotar el trabajo o los servicios de dicha persona, o con el fin de explotar la prostitución ajena o ejercer otras formas de explotación sexual, incluida la pornografía».

188. b) Quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena, ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución. En aquellos otros casos -estadísticamente más frecuentes- en los que la persona que se lucra explotando abusivamente la prostitución, sea la misma que ha determinado coactivamente al sujeto pasivo a mantenerse en el tráfico sexual, el primer inciso del art. 188.1 excluiría la aplicación del inciso final, por imponerlo así una elemental regla de consunción (art. 8.3 del CP).
189. c) La ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo.
190. d) La percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio.

3.3.3. Prostitución agravada

En los apartados 2, 3 y 4 del art. 188 en redacción dada por LO 5/10 de 22 de junio:

«2. Si las mencionadas conductas se realizaran sobre persona menor de edad o incapaz, para iniciarla o mantenerla en una situación de prostitución, se impondrá al responsable la pena de prisión de cuatro a seis años.

3. El que lleve a cabo la conducta prevista en el apartado anterior, siendo la víctima menor de trece años será castigado con la pena de prisión de cinco a diez años.
4. Se impondrán las penas previstas en los apartados anteriores en su mitad superior, en sus respectivos casos, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
5. a) Cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público. En este caso se aplicará, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.
6. b) Cuando el culpable perteneciere a una organización o grupo criminal que se dedicaren a la realización de tales actividades.
7. c) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima».

3.3.4. Concursos

1. a) Concurso con agresiones o abusos sexuales. En el apartado 5 se establece una regla concursal en relación a las agresiones sexuales que se hubieran podido cometer. Dice:

«Las penas señaladas se impondrán en sus respectivos casos sin perjuicio de las que correspondan por las agresiones o abusos sexuales cometidos sobre la persona prostituida».

1. b) Concurso con trata de seres humanos en su modalidad de explotación sexual. El art. 177 bis 9 creado por la LO 5/10 de 22 de junio dice:

«En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del art. 318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos, incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación».

1. c) Concurso con delitos contra los ciudadanos extranjeros. La LO 5/10 suprime el apartado 2 del art. 318 bis por tanto la modalidad de explotación sexual, eliminando los problemas concursales que se planteaban con este precepto, además reenumera los apartados 3, 4, 5 y 6, que pasan a ser 2, 3, 4 y 5, y se modifican los resultantes apartados 2 y 4 del art. 318 bis.

Establecía el derogado el art. 318 bis en su apartado 2: «Si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas, serán castigados con la pena de cinco a 10 años de prisión». La LO 11/2003, de 29 septiembre, derogó el tipo del art. 188.2 CP, introduciendo simultáneamente un subtipo agravado del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros en el número 2 del art. 318 bis, si bien existían importantes diferencias entre el tipo del antiguo 188.2 y el del 318 bis 2. Este último no exigía que la conducta se perpetre empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima. Si se emplea cualquiera de los anteriores medios, excepto el relativo al abuso de la situación de necesidad, se aplicaba el subtipo agravado del núm. 3. De otro lado desaparece la conducta consistente en favorecer la estancia empleando aquellos medios. Por «explotación sexual» se entendían abarcados además del ejercicio de prostitución, otros empleos de inmigrantes para fines de naturaleza sexual (pornografía).

En el Pleno no jurisdiccional de 24 de abril de 2007 se discutió en caso de conductas tipificables como del 188.1, determinación coactiva de la prostitución ajena y del 318 bis 2, si debía estimarse un concurso de normas o de delitos. Se acordó que «la concurrencia de comportamientos tipificables como constitutivos del art. 188.1 CP y del art. 318 bis 2 del CP debe estimarse un concurso de delitos», rechazándose la propuesta de apreciar el apartado 1 del 313 y el 188.1 CP. Por tanto por la consunción, art. 8.3 CP debía aplicarse el art. 188.1.

La LO 5/10 deroga este apartado 2 del art. 318 bis, recordando que en el art. 177 bis que regula el delito de trata de seres humanos, establece como una de las finalidades posibles que se pretenden con la trata, la explotación sexual, incluida la pornografía.

La STS 152/2008 de 8 abril, planteaba la cuestión de si cabe la aplicación conjunta del 318 bis y el 188.1 CP, o se estaría penando doblemente por un mismo hecho la explotación sexual a través de la prostitución, de modo que el destino de explotación sexual absorbería y consumiría el hecho mismo de la explotación, o bien se aplica el tipo básico del art. 318 bis, en concurso ideal con los delitos del art. 188.1 CP. La primera de las figuras penales castiga en su apartado 1, «al que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito o con destino a España», precisando en el apartado 2 derogado que «si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual la pena será la de cinco a diez años de prisión». Por su parte, la segunda describe conductas consistentes en determinar, empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella.

Pues bien, al respecto la STS 1465/05, de 22 de noviembre, frente a la sentencia de instancia que subsumió en aquel caso los hechos en el tipo penal del art. 188.1 CP, condenando a cada uno de los acusados por dos delitos de determinación al ejercicio de la prostitución, mediante el empleo de violencia, intimidación o daño, concluyó que «la efectiva explotación sexual cometida no absorbe por progresión delictiva el tipo penal del art. 318 bis 2, dando lugar a un concurso entre el delito abstracto cuestionado y el castigo penal de cada concreto acto de explotación sexual, por el que ha sido condenado al amparo del art. 188.1 CP». Igualmente, la STS 380/2007, de 10 de mayo, apreciaba un concurso real.

La STS 380/07, de 10-5, en el mismo sentido consideró que en la concurrencia entre el núm. 1 del art. 318 bis y el 188-1.º CP, se producirá un concurso real de delitos. Finalmente, el Pleno del TS en su reunión de 26-2-08, como complemento a su decisión de 24-4-07, vino a acordar que, en un caso similar, en el que se atribuye a los mismos sujetos agentes las dos figuras delictivas, habrá un concurso real, si bien, habiéndose de evitar efectuar una doble consideración de «la intención de explotación sexual». Y ello porque en el art. 318 bis 2 CP está presente tal intención a realizar en un futuro, y en el art. 188.1 viene a materializarse de forma efectiva la misma intención. Por ello la solución ha de consistir, no en aplicar el art. 188.1 CP junto con el art. 318 bis 2 del mismo texto penal, sino en aplicar el art. 188.1 CP junto con la figura básica, no agravada, del art. 318 bis 1, en la que se prescinde de tomar en consideración cualquier intención referente a una explotación sexual futura.

El tipo agravado del núm. 2 del art. 318 bis, de pretender con la citada inmigración ilegal el ejercicio de la prostitución, resulta compatible con las conductas descritas en el art. 188, núm. 1 CP sobre la determinación y conminación a la mujeres mayores de edad a que se dediquen al ejercicio de la prostitución, dado que aquél trata la mera intencionalidad de pretender explotar sexualmente a las mujeres que han venido a España en forma ilegal, y en este se contempla la determinación y conminación ejercida sobre las mujeres, para prevaliéndose de su superioridad y del desvalimiento de las mismas, proceder a explotarlas sexualmente. Momentos y conductas cronológicamente sucesivas y diferentes que bien pueden concurrir y no absorberse una en otra.

Por tanto, la jurisprudencia se decantó por el concurso real entre la explotación sexual y la entrada clandestina con derechos de los trabajadores. El delito de inmigración ilegal, previsto en el art. 318 bis es de mera actividad y como tal se consuma con las actuaciones de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal. Así lo ha señalado la STS antes citada de 8 de abril de 2008. Por eso el delito de determinación a la prostitución supone el agotamiento de aquél en cuanto que propicia la obtención del efectivo que colma el ánimo de lucro que guiaba aquella actividad. Se trata de dos delitos que suelen enmarcarse dentro del mismo concierto, y que concurren entre sí en relación de concurso real, tal y como ha tenido ocasión de reiterar el Tribunal Supremo, a partir del referido Pleno de la Sala de fecha 26 de febrero de 2008 que fija la doctrina aplicable.

El texto aprobado por el Pleno no jurisdiccional del TS de 26 de febrero de 2008 literalmente fue el siguiente: «La relación entre los artículos 188.1 y 318 bis del CP, en los supuestos de tráfico ilegal o inmigración clandestina a la que sigue, ya en nuestro territorio, la determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, es la propia del concurso real de delitos. Tales conductas serán calificadas con arreglo a los arts. 188.1 y 318 bis 1.º, descartando la aplicación del art. 318 bis 2 CP». Consecuentemente, existirá un concurso real entre las dos figuras delictivas de referencia, que se resolverá conforme a la regla del art. 73 CP, si bien aplicando, por un lado, las penas previstas en el art. 188.1 CP, y por otro la contemplada en el núm. 1 del art. 318 bis CP.

188. d) Concurso del art. 188.1 CP con el delito de explotación laboral del art. 321.2 CP. En el Pleno no Jurisdiccional de 30 de mayo de 2006 se examinó la relación concursal entre el art. 188.1 de explotación sexual y el delito del art. 312.2 de explotación laboral (emplear súbditos extranjeros sin permiso de trabajo, en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos laborales reconocidos legalmente o por convenio). El Acuerdo adoptado es entender que «cuando los hechos enjuiciados constituyan un delito del art. 188.1 CP y un delito del art. 312.2 segundo inciso CP, se producirá ordinariamente un concurso real de delitos». El argumento básico es en atención a los diferentes bienes jurídicos que se protegen.
189. e) Concurso con detención ilegal. Como se ha declarado (STS 1059/2007 de 20 diciembre, STS 338/2006, y STS 1461/2005) no es la primera ocasión que el TS declara compatible la situación de detención ilegal con una aparente, sólo aparente y limitada capacidad de salir de casa, ir al supermercado o coger el autobús. Estos actos que aisladamente considerados podrían ser sugerentes de una situación de libertad ambulatoria, no lo son cuando se trata de personas -generalmente mujeres- sin documentación, sin conocimiento del idioma del país en el que se encuentran, procedentes de países muy diferentes, que viven en un entorno de temor, cuando no de terror, que les convierten en verdaderos seres despersonalizados, a merced de quienes se comportan brutalmente, dedicándoles a la prostitución.

Si bien, en general ha de estimarse que en el campo de la prostitución coactiva existen manifestaciones menores de la restricción ambulatoria directamente relacionadas con el comportamiento de la prostitución, que deben ser absorbidas por el delito de prostitución -STS 1397/2001 de 11 de julio, y 2205/2002 de 30 de enero de 2003-, es lo cierto que en el examen individualizado, caso a caso, pueden encontrarse supuestos en los que sea apreciable un mayor grado de restricción ambulatoria cualitativamente más intensa que supera y exceda al derivado de la prostitución coactiva. En tal caso, ha de estarse por la existencia de un delito de detención ilegal autónomo. En relación al delito de prostitución, tal autonomía puede existir en casos en los que las personas que explotan la prostitución ajena tienen un control permanente sobre su víctima, compatible con una mínima capacidad ambulatoria que no es libertad ambulatoria stricto sensu por referirse a personas extranjeras que se encuentran en la situación que se ha relatado. En estos casos existe un plus de control sobre la mujer -que suele ser la víctima-, que excede y con mucho el necesario para su actividad en la prostitución. Aparece el ataque a otro bien jurídico distinto, cual es el de la libertad ambulatoria.

En tal sentido se puede citar la STS 1588/2001 de 17 de septiembre, que considera que, «acreditada la retirada de los pasaportes, el desconocimiento del idioma, carecer de dinero, que no tenían persona conocida en nuestro país y el ambiente de temor provocado por los acusados, que enmarca toda su actuación, impidiéndoles cualquier movimiento libre, se ha de convenir que no era racionalmente posible, dado su estado, que escaparan a dicha situación que las víctimas no eran libres de movimiento», y ello a pesar de que las mujeres acudían al supermercado para abastecerse, y en el mismo sentido se puede citar la STS 2194/2001 de 19 de noviembre.

Y es que la conducta típica del delito de detención ilegal consiste en encerrar o detener a otro privándole de su libertad, por lo que exige bien un encierro o internamiento en un lugar del que a la víctima no le es posible salir por sí misma, o bien una detención o inmovilización más o menos duradera.

Como señala la STS 1588/2001 de 17 de septiembre de 2001, mediante la determinación coactiva se doblega simplemente la voluntad de la víctima para obligarla mediante vis compulsiva a la realización de ciertos actos contra su libre albedrío, sin que ello suponga una privación total de movimientos; mediante la comisión de un delito de detención ilegal no se doblega, sino que se impone o se obliga imperativamente, sin posibilidad alguna de defensa, la voluntad de la víctima, la cual queda impedida de libertad ambulatoria, porque se la detiene o se la encierra con privación total de movimientos.

3.4. Utilización de menores e incapaces

La originaria previsión del CP de 1995 para las conductas relacionadas con la pornografía de menores, aunque novedosa respecto de la legislación anterior, pronto resultó insuficiente para dar respuesta a otros comportamientos claramente merecedores de reproche penal. El anterior art. 189 exclusivamente castigaba la utilización de menores de edad o incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, quedando sin referencia alguna el tráfico de material pornográfico de menores que, como tal material pornográfico, únicamente encontraba su alusión en el art. 186 cuando era difundido, vendido o exhibido entre menores de edad o incapaces. La reforma operada por la LO 11/1999 de 30-4, muestra un importante avance en esta materia pues introduce como delito la producción, venta, distribución, exhibición o facilitación por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o la posesión para estos fines. Posteriormente tuvo lugar la modificación de la LO 15/03, de 25 de noviembre, cuya Exposición de Motivos señala: «Respecto de los delitos relativos a la corrupción de menores, se ha abordado una importante reforma del delito de pornografía infantil, endureciendo las penas, mejorando la técnica en la descripción de las conductas e introduciendo tipos como la posesión para el propio uso del material pornográfico en el que se hayan utilizado menores o incapaces o los supuestos de la nominada pornografía infantil virtual».

La necesidad de trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, y el endurecimiento de las penas, motiva la modificación del precepto por LO 5/10 de 22 de junio. En el ámbito de las figuras de prostitución y pornografía infantil, la traslación de la Decisión Marco a nuestro ordenamiento determina la necesidad de tipificar nuevas conductas. Es el caso de la captación de niños para que participen en espectáculos pornográficos, que queda incorporada a la regulación en el art. 189.1. Lo mismo sucede con la conducta de quien se lucra con la participación de los niños en esta clase de espectáculos, cuya incorporación se realiza en el apartado 1 a) del art. 189. La citada reforma suprime el apartado 8 del art. 189 y modifican el primer párrafo y las letras a) y b) del apartado 1 y el primer párrafo del apartado 3.

El art. 189 actual dice: «1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:

1. a) El que captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.
2. b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.
3. El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años.
4. Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
5. a) Cuando se utilicen a niños menores de 13 años.
6. b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
7. c) Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico.
8. d) Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual.
9. e) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
10. f) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz.
11. El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año.
12. El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o incapaz y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.
13. El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior.
14. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada.
15. Suprimido».

Los diferentes tipos que se contienen en este precepto arrancan de un común presupuesto: conforme a nuestro Derecho, los menores de dieciocho años siempre están protegidos frente a su utilización por terceras personas con fines pornográficos, por lo que se parte de la irrelevancia del consentimiento de los menores para intervenir en la producción de este material, aun cuando tal consentimiento pudiera haberse reputado válido para la práctica, en su caso, de las relaciones sexuales subyacentes.

No se exige ánimo lúbrico alguno, como expresamente ha aludido la STS de 6-11-2007, a la que se refiere la SAP de Sevilla (Sección 7.ª) núm. 49/2008 de 30 junio, cuando menciona que «la intención libidinosa, en beneficio del mismo autor del hecho o de terceros que parece inherente a los comportamientos propios de las figuras de delito de este art. 189, no aparece exigida en las descripciones realizadas en esta norma penal: no existe en estas infracciones punibles ningún particular elemento subjetivo del injusto». No se exige, pues, la obtención de un placer sexual.

En cuanto a las alegaciones de error sobre la ilicitud de la conducta, nunca podría alegarse falta de conciencia sobre la antijuridicidad por ejemplo del almacenamiento de archivos pornográficos con niños, pues a nadie se escapa que con tal acción se promueven comportamientos que por su contenido resultan claramente atentatorios contra la libertad sexual de los menores que son utilizados como negocio.

Las distintas conductas son:

3.4.1. Captación o utilización de menores o incapaces con fines exhibicionistas o pornográficos

Se recoge en el art. 189.1:

«1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años: a) El que captare o utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas».

La LO 11/1999 mejora la redacción inicial distinguiendo el espectáculo público del privado, introduce específicamente la financiación, que se entendía susceptible de penarse como forma de participación sin necesidad de su mención, e incluye en el marco típico la utilización de menores o incapaces para elaborar cualquier clase de material pornográfico. Por su parte, la aportación de la LO 15/03 a esta letra a) del apartado 1 consistió en intercalar en su texto la matización «cualquiera que sea su soporte».

La LO 5/10 de 22 de junio, por su parte, sube la penalidad máxima hasta los 5 años (antes 4 años), introduce la conducta de la captación de menores con esos fines, y añade a la financiación, el lucro con esas actividades.

En estas modalidades delictivas de la letra a) del apartado 1 del art. 189, el bien jurídico protegido es la libertad sexual o la indemnidad sexual.

Se contienen 5 conductas en el citado precepto de utilización de menores o incapaces:

1. La captación con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos.
2. Utilizarlos con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos.
3. Utilizarlos para elaborar cualquier clase de material pornográfico.
4. Financiar cualquiera de estas actividades.
5. Lucrarse con estas actividades.

Las tres primeras conductas suponen la utilización de los menores o incapaces con su consentimiento, en cualquier material pornográfico. En cuanto al sujeto activo, no existe especialidad alguna, y el sujeto pasivo es el menor de dieciocho años (incluido el menor emancipado), o el incapaz que define el art. 25 CP. El delito se comete aunque sea uno el sujeto pasivo utilizado. La alusión en plural al sujeto pasivo que realiza el art. 189.1.a) y el art. 189.1.b) no debe entenderse como exigencia típica siendo, más bien, mero resorte lingüístico o modo de expresión, como se destacó anteriormente en la idea de que existirán tantos delitos como sujetos pasivos existieren.

El consentimiento del menor o incapaz es irrelevante a los efectos de este delito aunque, como posteriormente se analizará, puede variar la tipicidad si las imágenes fueron captadas sin su conocimiento.

En cuanto a la conducta típica, en el contexto del art. 189.1 a), captar supone el empleo de cualquier ardid para lograr o convencer que el menor o incapaz partícipe en dichos espectáculos, atraerlo o lograr su voluntad; utilizar equivale a emplear al menor o incapaz en la acción, escena o secuencia que se pretende exhibicionista o pornográfica. El precepto castiga, exclusivamente, a quien capta o utiliza al sujeto pasivo. El que, en un momento posterior, sin haber intervenido en la captación o utilización, trafica con un producto confeccionado (película, fotografía, etc.), cometerá, en su caso, el delito de la letra siguiente del mismo apartado. La captación o utilización del menor o incapaz (sujeto pasivo) se proyecta sobre alguna de estas tres posibilidades: en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, con fines exhibicionistas o pornográficos, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico.

ATENCIÓN. La captación o la utilización del menor o incapaz (sujeto pasivo) se proyecta sobre alguna de estas tres posibilidades:

– En espectáculos exhibicionistas o pornográficos.

– Con fines exhibicionistas o pornográficos.

– O para elaborar cualquier clase de material pornográfico.

Se contienen 5 conductas de utilización de menores o incapaces:

1. La captación con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos.
2. Utilizarlos con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos.
3. Utilizarlos para elaborar cualquier clase de material pornográfico.
4. Financiar cualquiera de estas actividades.
5. Lucrarse con estas actividades.

La nota susceptible de resaltarse de cualquiera de las citadas alternativas típicas es que la intervención o papel del sujeto pasivo debe ser relevante en la trama exhibicionista o pornográfica, sin que llegue a ser preciso que su cuerpo partícipe de modo directo en el episodio sexual. Bastará con una contribución efectiva y significativa.

1. a) Concepto de espectáculo y tratamiento penal del espectador. El término espectáculo admite un amplio significado pues puede consistir en cualquier clase de representación escénica realizada en directo, siendo indiferente que sea público o privado. El DRAE pone el énfasis en la representación misma sin detenerse en el número de los que la presencian. Este mismo criterio ha sido expuesto por la STS 24-10-2000, para quien es indiferente el número de personas destinatarias de la representación, frente a la opinión de que el vocablo espectáculo precisa de un número plural de espectadores, cuestión que carece de trascendencia porque la conducta merecería el mismo castigo al utilizarse al menor o incapaz con fines exhibicionistas o pornográficos.

En cuanto a la consideración penal de la persona que como espectador presencia el espectáculo, doctrinalmente se han vertido criterios de muy variada índole, desde quien considera que deben incluirse en la financiación, lo que plantea problemas si estos son gratuitos. Otros autores se inclinan por mantener la impunidad de la conducta, si bien, en esta postura el espectador al no impedir la comisión de un delito podría incurrir en la responsabilidad criminal que establece el art. 450 del CP. Otros plantean el problema desde el punto de vista de la participación criminal con relación al tipo específico de la utilización del menor en el espectáculo, considerándolo cooperador necesario, pues sin su presencia no puede haber espectáculo, y además tiene el dominio del hecho ya que si abandona el lugar dejará de llamarse espectáculo la representación que carece de espectador. Finalmente, como el espectáculo necesita del espectador para reputarse como tal, es indiferente que haya abonado o no precio por presenciarlo.

189. b) Fines típicos. Por su parte, la expresión legal «con fines exhibicionistas o pornográficos» se refiere, exclusivamente, al propósito del agente. Su formulación es, por sí sola, tan extensa que abarca el resto de conductas descritas en el art. 189.1 a), las cuales, no quedan sino como ejemplos concretos de utilización. Tienen su ubicación en ella, siempre que se ejecuten por el sujeto pasivo, los relatos y dramatizaciones radiofónicas emitidas en directo que, propiamente, no pueden considerarse como espectáculo y, también, las conversaciones mantenidas en la llamada línea erótica.
190. c) En la elaboración de material pornográfico se prescinde de la estricta representación o función en directo tomada como espectáculo, ya no es coincidente la acción del sujeto pasivo y la contemplación del tercero. Si bien se produce una actuación del menor o incapaz, ésta no está dirigida al público en abierto sino a ser captada por un medio mecánico. Por tanto, la elaboración de material pornográfico hace referencia a toda actividad que, mediante artificios técnicos, suponga la directa recepción o grabación de la acción en la que está interviniendo el menor o incapaz.

La forma habitual de mostrarse el material pornográfico será la imagen, y el soporte que las incluya consistirá, normalmente, en una cinta de cine, video, fotografía, medios informáticos de cualquier tipo, etc. Pero aquel material no ha de estar constituido necesariamente por una imagen, puede ser el empleo de su voz o su imagen alterada o modificada.

1. d) Noción sobre exhibicionismo y pornografía. El precepto penal no ofrece un concepto de exhibicionismo o de pornografía. En cualquier caso, no hay que olvidar que, desde la perspectiva del art. 189, la frontera entre lo exhibicionista y lo pornográfico es intrascendente.

Con respecto al concepto de pornografía infantil, las SSTS 105/2009 de 30 enero, y la STS 739/2008 de 12 noviembre que cita la STS 1058/2006, de 2 de noviembre, declaran que la distinción de pornografía de lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como «cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual». Nuestra jurisprudencia en STS 20.10.2003, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse, y en la STS 10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los arts. 186 y 189 del CP. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La STS de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba, en suma, de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del CC.

En algunos textos internacionales se encuentran conceptos de pornografía infantil. Sucede así con el contemplado en el art. 9.2 del Convenio de Cibercrimen del Consejo de Europa de 23-11-2001, ratificado por España el 3 de junio de 2010 con entrada en vigor el 1 de octubre de dicho año, que señala que «la pornografía infantil abarcará todo material pornográfico que represente visualmente: a) a un menor envuelto en una conducta sexual explícita; b) a cualquier persona que aparente ser un menor envuelto en una conducta sexual explícita; c) cualquier imagen realista que represente a un menor envuelto en una conducta sexual explícita». También en la decisión Marco 204/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, que en su art. 1 b) define la pornografía infantil como «cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual: i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i), o iii) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i)…». Finalmente, el art. 2 c) del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de 25-5-2000 (ratificado por Instrumento de 5-12-2001), establece que «por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales».

Por tanto, para afirmar el contorno exhibicionista no basta con la mera desnudez del cuerpo humano. A dicha desnudez, si concurre, debe acompañar la pose o conducta de carácter sexual impregnada de un mínimo tinte lujurioso o lúbrico o, cierta carga de provocación sexual. No obstante, para calificar un material de exhibicionista no es necesario que el menor o incapaz llegue a mostrar sus órganos sexuales o aquellas partes de su cuerpo susceptibles de provocar una reacción sexual.

Estas pautas se intensifican sobremanera cuando nos adentramos en el terreno de lo pornográfico que persigue la provocación sexual. El TS ha venido ofreciendo criterios útiles para afirmar la existencia de lo pornográfico, como son, el constituir expresión o representación de groseras obscenidades tendentes a la excitación del instinto sexual, exceder de los criterios medios aceptados por la sociedad en materia sexual, carecer de la menor justificación literaria, artística o científica, o el hecho de desbordar los límites de lo erótico y provocar una sexualidad desviada y pervertida conducente a la degradación personal.

189. e) La financiación de la utilización o el lucro con tales actividades. El art. 189.1 también introduce en el inciso final de su letra a) la financiación de cualquiera de las actividades anteriormente señaladas. Es, en realidad, una forma de participación (cooperación necesaria) en las conductas básicas que el legislador ha querido que se recoja de modo expreso. Requiere que el agente conozca y persiga que el patrimonio del que se desprende tenga como destino el sufragar los gastos que produce la descrita utilización de menores o incapaces. Se trata de cualquier tipo de aportación económica, incluso parcial. Deben excluirse otros modos de aportación que, por otro lado, aunque no sean merecedores del concepto de financiación que refiere el precepto penal, seguirán castigándose como formas de participación (por ejemplo, el que proporciona el local para el espectáculo o el estudio o los medios técnicos para la grabación, etc.). Como se analizó anteriormente, tampoco puede considerarse financiador al mero espectador. La LO 5/10, introduce el lucro con tales actividades, que puede comprender cualquier beneficio o ventaja evaluable económicamente.
190. f) Pueden plantearse problemas de concurso de delitos ante el empleo de más de un sujeto pasivo. Cuando se emplea más de un menor o incapaz en la elaboración del material, en el espectáculo o para los fines exhibicionistas o pornográficos surge la cuestión de si estamos ante un único delito o se cometen tantos como sujetos pasivos. El carácter personalísimo del bien jurídico protegido determina la existencia de tantos delitos como sujetos pasivos sean los utilizados sin que lo dicho excluya la existencia del delito continuado si las diversas acciones han recaído sobre el mismo sujeto pasivo.

3.4.2. Delito de pornografía infantil o con incapaces

Las acciones que contempla la letra b) del art. 189.1 fueron introducidas por la reforma de la LO 11/1999. El precepto está dedicado, en términos generales, al llamado delito de pornografía infantil o con incapaces o de tráfico de material pornográfico, y la novedad que al mismo aportó la LO 15/03 consistió en insertar la posesión de dicho material preordenada al tráfico, que ya era sancionada en el texto anterior pero en párrafo aparte y con menor pena. La LO 5/10 de 22 de junio, además de la mayor penalidad, se sube esta de 4 a 5 años, introduce en los verbos nucleares utilizados el de «ofreciere», ampliando las conductas típicas al ofrecimiento de la producción, venta, difusión o exhibición de material pornográfico.

Según el art. 189.1 b):

«1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años: b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido».

ATENCIÓN. De la lectura del precepto que describe la conducta típica observamos que con ello se pretende tipificar todo el ciclo de explotación del material pornográfico de cualquier medio, en el que se hayan utilizado menores o incapaces. La acción típica del art. 189.1.b CP, admite una pluralidad de modalidades relativas a tal material pornográfico con menores: producir, vender, distribuir, exhibir, ofrecer o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines.

Como sostiene la mayor parte de la doctrina y ha proclamado la jurisprudencia, es fundamentalmente la indemnidad sexual el bien jurídico protegido en los tipos del art. 189.1 b). No obstante, también se indican otros bienes que, igualmente, gozan del mismo carácter. Es el caso de la propia libertad sexual que, aunque se sostenga que los menores no la tengan también se atenta a ella. Otros bienes a tener en cuenta son el derecho a la intimidad y a la propia imagen (arts. 18 CE, 4.1 de la LO 1/1996, de 15-1, de Protección jurídica del Menor y 16 de la Convención de Naciones unidas de derechos del Niño, de 20-11-1989), incluso la dignidad del menor (art. 10 CE) y, finalmente, por si no se comprendiera en el concepto de indemnidad sexual, el derecho que todo menor (o incapaz) tiene a no sufrir ningún tipo de explotación de carácter sexual.

A la hora de analizar estas conductas debe partirse, como reza el propio texto, de que el menor o incapaz ya ha sido utilizado para elaborar el material pornográfico. En el contexto del precepto, producir material pornográfico equivale a generarlo, fabricarlo o elaborarlo pero en el sentido de realizar todas aquellas acciones necesarias para incorporar la actividad pornográfica ya captada con artificios técnicos a un soporte o soportes distintos, cualquiera que fuere su clase. Por su lado, ofrecer o facilitar la producción se traduce en la aportación de medios económicos o materiales para que tenga lugar aquella elaboración del material pornográfico o buscarlos. Entendidas así ambas conductas típicas, se distinguen sin dificultad de la utilización del sujeto pasivo para elaborar el material pornográfico o su financiación que se castiga en la letra a) del art. 189.1. En consecuencia, la producción o facilitación de la producción de material pornográfico que contempla el art. 189.1 b), hay que insistir, constituye el paso subsiguiente a la finalización de las acciones descritas en el art. 189.1 a). Parten de que ya está realizado lo que va a constituir el contenido pornográfico con el que se elabora el material. Sin embargo, aquellas conductas quedarán absorbidas en el art. 189.1 a) si su agente es el mismo que previamente utilizó a los menores para elaborar el material o financió su utilización.

La estructura de este tipo penal tiene dos apartados: uno, relativo a actos directos de creación o propia exhibición u ofrecimiento, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Así, por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto de intermediación), distribución (acto de divulgación), y exhibición (acto de ofrecimiento visual directo); por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de ofrecimiento o facilitación, de modo que se incrimina a quien «ofrece» la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio y a quien «facilita» la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio. De ello se deduce que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución «distribución» y en el segundo, el sustantivo «difusión». Aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en Derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión. Es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. La distribución es un concepto aún más restringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cada uno lo que le corresponde. En todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades como pueden ser para «colgarse en la red» (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública exhibición, y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito.

Las imágenes han de ser reales no trucadas o corresponderse con simples montajes. No es preciso que se llegue a identificar a los menores que se incluyen en el material pornográfico, al no exigir ese dato el tipo delictivo; basta con llegar al convencimiento de que no alcanzan la mayoría de edad, circunstancia que puede ser comprobada por el Tribunal con el visionado, conforme a su criterio valorativo racional y de experiencia. Así en STS 785/2008 de 25 noviembre, se dice que el Tribunal pudo comprobar por la estatura, rostro y falta de desarrollo físico sexual (ausencia de vello púbico), la edad aproximada de los mismos (puede verse STS 6-11-07). Partiendo de ese dato la pornografía ficticia o virtual no podría reputarse material típico a que se refiere el art. 189.1.b CP, aunque sí al número 7 del precepto, porque debe tratarse de menores reales, si bien no se exige su identificación y concreción.

Respecto de usuarios de Internet que a través de determinados programas como emule o, edonkey y similares descargan archivos de pornografía infantil que luego se comparten en la red, se plantea la cuestión de si tal acción tiene encaje estrictamente en el término «distribuir», concebido como entrega de algo a otra persona que la recibe físicamente, respecto a lo cual no cabe duda de que con tales acciones se facilita u ofrece el acceso de tercero a ese material pornográfico infantil.

En este sentido cabe citar la STS 105/2009 de 30 enero, antes referida, que se refiere al concepto de pornografía infantil, y que damos por reproducido en este apartado lo antes dicho, añade que «el problema de la distribución (o, en otros términos, facilitar su difusión) de archivos pornográficos en los que hayan intervenido menores de trece años, debe ser, en consecuencia, analizado caso por caso, en función de las características del material intervenido, el conocimiento por parte del autor de los hechos de los medios informáticos, la distribución que se produzca a terceros (por ejemplo, acreditando la llegada a terminales de usuarios concretos, ajenos al autor de la difusión, en la que debe enmarcarse una búsqueda aleatoria de la policía judicial, el dato de que el material ya se encuentre «difundido» en Internet, distribución de la que se sirve el autor para «ver», no para facilitar su difusión, pues tales imágenes se encontraban a disposición de cualquier usuario que quisiera conectarlas, mediante la «bajada» de la red, etc. Quiere con ello decir que considera este caso como límite, y que lo diferencia de otros: así en la STS 739/2008, de 12 de noviembre, se trataba de «3.958 archivos compartidos, que ocupaban 72,6 Gb», o en el caso de la STS 292/2008, de 28 de mayo, encontrándose en el disco duro del ordenador, «cientos de archivos» del tipo expresado, y también se hallaron varios discos compactos con cientos de archivos pornográficos más de similar contenido. De manera que la escasa entidad de los archivos que posee, conduce a que, en este caso, no pueda predicarse de modo alguno la finalidad de distribución, o de facilitar su difusión, por parte del acusado, con arreglo a los parámetros que ya hemos analizado más arriba, encontrándose razonable su explicación del «salto imprevisto»».

En el caso enjuiciado, en la STS 105/2009 se concluye que «ni los hechos probados ilustran acerca del grado de difusión que tuvieron las imágenes y descarta el elemento subjetivo de la expresada difusión. Es evidente que el acusado poseyó, por más o menos tiempo, en el caso unos dos meses, unos archivos pornográficos en los que intervenían menores y que el art. 189.2 del CP, castiga a quien «para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces»».

Añade que «la exasperación penológica nos debe conducir a interpretar este último tipo penal (art. 189.1 b) bajo la verdadera voluntad del legislador, que es reprimir toda conducta en la que se interviene en la cadena de producción o en la fase de distribución o exhibición de tal material pornográfico (máxime si se utilizan menores de trece años), pero no en el simple visionado de lo que está ya «exhibido» (difundido) en la red, sin intervención alguna del acusado en su proceso de producción o cadena de distribución, que es precisamente la actividad que se incrimina con tal penalidad. Y claro es que puede darse por acreditada tal actividad de difusión cuando las imágenes que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de «redifusión» de las mismas, desde el ordenador del sujeto activo de este delito, al poner de nuevo en la red un enorme material que se ha ido «recopilando» en variadas ocasiones por el autor. Estos han sido los casos más habituales de la doctrina de la Sala Casacional hasta el momento. Pero que eso sea así no puede llevar a una interpretación tan abierta que sancione penalmente con penas de prisión que arrancan en cuatro años y se prolongan hasta los ocho años, conductas de internautas que lo único que hacen es navegar por la red, y todo lo más guardar tales imágenes en el sistema (incoming) que se crea automáticamente por diferentes programas informáticos al uso. En este caso tal archivo podrá ser considerado registrado para uso personal, lo que entrará de lleno en este tipo penal que se aloja en el art. 189.2 del CP, y que abre las barreras penales con una pena mucho más ajustada a la actividad del infractor, salvaguardando el principio de proporcionalidad en la aplicación del derecho penal. Pues, con independencia de las críticas doctrinales a su inclusión, lo cierto es que forma parte del derecho positivo, e incluso proporciona una mejor herramienta al intérprete que la consideración en todo caso de tal distribución o difusión, por mor del diseño de una serie de programas informáticos en la red. Esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado, en donde la posesión de tales fotos (6 en total, cuando la barrera que puso la policía judicial actuante lo era de 5), colma las exigencias típicas del aludido art. 189.2 del CP, sin abarcar una actividad de difusión de imágenes, que además no se ha probado que fuera el efecto perseguido por el autor».

A su vez la STS 739/2008 de 12 noviembre, respecto al delito de pornografía infantil, con cita de la STS 921/2007, de 6 de noviembre, señala que:

1. a) Nos hallamos ante una distribución de material indudablemente pornográfico, pues distribución es ese sistema automático de intercambio a través de la red Edonkey (similar al E-mule utilizado).
2. b) Es cierto que, nuestro CP no define la pornografía y tampoco la pornografía infantil, a la que se refiere el Consejo de Europa como «cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual». Basta ver las fotografías unidas a las presentes actuaciones para comprobar que lo que el acusado bajaba de la red a su ordenador, y allí quedaba almacenado y distribuido, se corresponde con ese concepto (art. 189.1 b).
3. c) Asimismo es suficiente con examinar tales fotografías para percatarnos, por los rasgos infantiles de la mayoría de los que allí aparecen, que en la elaboración de ese material pornográfico fueron utilizadas personas menores de trece años (art. 181.3 a).
4. d) Es irrelevante, como se deduce del último inciso del referido apartado b) del art. 189.1, que el citado material tuviera su origen en el extranjero o fuera desconocido.

Pueden verse también las SSTS 1444/2004, de 10 de diciembre, 913/2006, de 20 de septiembre, y 1058/2006, de 2 de noviembre.

Y cita un caso idéntico, que es el tratado por la STS 292/2008, de 28 de mayo. En éste, en los hechos probados se narraba lo siguiente: «Primero. En fechas no determinadas pero anteriores al día 21 de febrero de 2006 el acusado T. instaló en un ordenador que tenía en su domicilio, un programa de ordenador denominado Edonkey con la finalidad, entre otras, de intercambiar archivos con otros usuarios de la red. Por esta vía el acusado descargó de Internet a una carpeta de su ordenador numerosos archivos entre los que figuraban diversas escenas de contenido sexual explícito en las que intervenían menores de 13 años de edad. Una vez descargados de la red, estos archivos pasaban a incorporarse de nuevo a la misma desde el ordenador del acusado, a cuyo contenido los demás usuarios de la red internáutica constituida por el citado programa podían a su vez acceder y descargarse los archivos para su propio uso. De esta manera, entre los días 22 y 23 de octubre del año… el acusado compartió diversos archivos con aquel contenido en el que intervenían menores de 13 años manteniendo relaciones sexuales plenas con varones adultos. Así, una fotografía en la que una niña patentemente menor de 13 años era penetrada por un varón adulto. Otra foto con un primer plano de un cuerpo femenino del que sólo se veían las piernas abiertas y los genitales, siendo patente que corresponden a una niña no muy desarrollada, que es penetrada por su ano por el pene de un varón adulto. Segundo. Provistos de la correspondiente autorización judicial, agentes de la Guardia Civil practicaron el día … un registro en el domicilio del acusado, en cuyo curso se pudo examinar el disco duro del ordenador, en el que se encontraban cientos de archivos del tipo expresado. También se hallaron varios discos compactos con cientos de archivos pornográficos más de similar contenido».

Se aduce que el tipo penal por el que ha sido condenado el acusado exige un acto de distribución, es decir, que la acción típica requiere un acto de entrega voluntaria que no se ha probado ni así se declara. Señala que la acción típica del art. 189.1.b CP admite una pluralidad de modalidades: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. Pues bien, aunque la acción no encaje estrictamente en el término «distribuir», concebido como entrega de algo a otra persona que la recibe físicamente, no cabe duda de que con el hacer del acusado se facilitaba el acceso de tercero a ese material pornográfico infantil. Se comprobó que durante un tiempo continuado el acusado permitió el acceso a su ordenador desde la libre y pública red de Internet creada alrededor del programa informático eDonkey que él utilizaba, de determinados archivos que luego se dirán. Es este un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés peer-to-peer, que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P), en la que al tiempo que se descargan archivos ajenos, se permite a terceros la descarga de los archivos propios. Otro caso idéntico es el tratado en nuestra STS 696/2008, de 29 de octubre.

Es cierto, como dice la STS 913/2006, de 20 de septiembre, que «si el reproche consiste en contribuir de forma remota a que no se realicen estas prácticas, absolutamente condenables, con menores, los esfuerzos deberían concentrarse preferentemente en la persecución de los autores materiales de la utilización de los mismos, sea o no con fines lucrativos. No cabe descartar que estas actividades se realicen por simple perversión sexual y que se difundan sin buscar ganancias».

La continuidad delictiva es objeto de atención en la STS 767/2007, de 3 de octubre, a la que nos remitimos, y con respecto al subtipo de organización en caso de utilización de una página WEB, cabe citar la STS 1444/2004, de 10 de diciembre, con la doctrina que en ellas se mantiene.

Dicho tipo penal, dice la SAP de Las Palmas (Sección 6.ª) núm. 35/2008 de 31 marzo, «se introduce por mor de la LO 11/1999 de 30 de abril, siendo especialmente ilustrativo para una mejor comprensión de la ratio de dicho tipo penal el hecho de que aquella modificación legislativa traía su origen en una proposición no de Ley aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados en noviembre de 1996. Es de destacar la circunstancia de que las directrices que guiaron la redacción del precepto coinciden con el contenido de la resolución 1099 (1996) de 25 de septiembre relativa a la explotación sexual de los niños, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, así como la recomendación del defensor del pueblo dirigida al Ministerio de Justicia con fecha 28 de noviembre. En este mismo sentido, el Consejo de la Unión Europea adopta sobre la base del art. 3 del Tratado de la Unión Europea el día 29 de noviembre de 1996 una acción común relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños menores, previendo para tales supuestos penas eficaces proporcionadas y disuasorias y ampliando los fundamentos de la competencia de los tribunales propios más allá del estricto principio de territorialidad. Pues bien, todo ello determina al Estado Español a modificar las normas contenidas en el CP relativas a los delitos contra la libertad sexual, por entender que tal y como venían configurados ya no respondían adecuadamente, ni en la tipificación de las conductas, ni en la conminación de las penas correspondientes a las exigencias de la sociedad nacional e internacional en relación con la importancia de los bienes jurídicos en juego, que ya no se reducen a la expresada libertad sexual, ya que también se han de tener muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a los seres humanos y el derecho al libre desarrollo de la personalidad o integridad sexual de los menores e incapaces. Por consiguiente, esta y no otra es la ratio del precepto que ahora se examina y lo cierto es que si atendemos al resultado de la prueba practicada en autos claramente apreciamos que la conducta desplegada por el acusado efectivamente resulta susceptible de ser incardinada en el ciclo del tráfico del material pornográfico en cuya elaboración han intervenido menores de edad».

Se enjuicia una conducta donde el acusado se servía del programa de intercambio de archivos llamado e-mule, un programa cliente de e-donkey, sabiendo que, al participar en esta red de intercambio de archivos Peer to peer (P2P) con el referido programa, ponía a disposición de los demás usuarios de la red-los archivos pornográficos.

«Con fundamento inicial en la dignidad humana, se erige como principio básico, elemental y esencial el del Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad, con el objeto de proteger a los grupos de seres humanos especialmente vulnerables ante los delitos vinculados a la explotación de índole sexual. Quien corrompe a un niño, quien le explota sexualmente, o quien como en este caso -facilita, al «bajarse» de la red archivos, que otros internautas puedan acceder a ellos- atenta contra algo mucho más importante y mucho más valioso que la moral y que las buenas costumbres. Son estas conductas las que deben, sin duda, ser sancionadas penalmente porque, al cometerlas, se produce la más grave injerencia en uno de los más importantes bienes jurídicos tutelados: el bien del libre desarrollo de la personalidad. Es por ello, precisamente, que las víctimas merecen el más alto grado de protección jurídica y los agresores la mayor contundencia del sistema penal. Las repercusiones sufridas por las víctimas de delitos como los indicados no son sólo momentáneas, sino que, en numerosas ocasiones o bien no se llega a superar la afección psicológica que se ha generado por el delito, o bien se tarda varios años en conseguir una estabilidad emocional. Y ello, sin desmerecer del daño físico evidentemente sufrido por tales víctimas.

El acusado tenía en su poder multitud de archivos de pornografía infantil, amén de, al menos cinco DVDs con similar contenido, la estrategia de la defensa consistió en mantener, por un lado que el acusado desconocía el contenido de la mayoría de los archivos y que si bien es cierto que había visionado algunos, que se bajó accidentalmente, no los borró por dejadez y, por otro, que los archivos están en la red y que no sabía que al bajarlos estaba facilitando a otras personas el acceso a los mismos. Por último, también, el propio acusado ha manifestado que no sabía que la posesión del citado material era delito».

Se señala que «e-mule es un programa que nació en el amanecer del 13 de mayo de 2002 para intercambio de archivos (su nombre es un apócope de electronic mule, en inglés literalmente mula electrónica que hace referencia a edonkey o burrito electrónico). Usa un sistema de créditos por el cual quien más sube (lo que damos) a la red, más descarga (lo que recibimos). Ya que los créditos se registran de forma descentralizada en cada uno de los usuarios de la red para evitar que sean falsificados, únicamente tendremos créditos en los usuarios a los que les hayamos subido algún archivo. Podría decirse que funciona así: Existen una multitud de usuarios que disponen del mismo programa e-mule, con el que se puede pedir que alguien nos envíe uno(s) archivo(s) como canciones, películas, programas, etc. Al mismo tiempo, se podría decir que hay otros «superusuarios» (en realidad no son tales) con un programa diferente (servidores) que almacenan los nombres de todos los archivos que los que están conectados a él tengan para compartir o soliciten de otros, incluso esos mismos servidores se conectan entre sí para solicitar si saben quien dispone en cualquier parte del mundo, de esos archivos. Al conectarnos por primera vez, obviamente, no tendremos nada que compartir (sólo se comparten aquellos archivos que previamente estén en una carpeta del programa e-mule llamada por defecto incoming), pero nuestras solicitudes se cursarán igual por los servidores, aunque quizás con un nivel de prioridad menor, ya que nada compartimos. A medida que vamos recibiendo archivos (o pedacitos de ellos, ya que el programa e-mule corta en trocitos cada archivo compartido), vamos ofreciéndolos a quien quiera solicitarlos, a través de los servidores. Esto hará que nuestro nivel de prioridad suba y tengamos más rapidez de respuesta a nuestras peticiones. Los servidores, y esto es importante, no tienen ningún archivo de los que los usuarios pongan a compartir, sólo los nombres y la ubicación del que lo está compartiendo. Si hay varios que los solicitan al mismo tiempo, el servidor los ordenará y pondrá en cola según unos criterios como: haberlo solicitado antes, tiempo que se lleva conectado al ordenador. Una vez nos toca el turno, el servidor se desentiende y el usuario demandante se conecta con el usuario que comparte y se traspasan el archivo. Es decir, en definitiva, el e-mule es un software, un programa del tipo P2P, o sea Peer to peer (en inglés), de punto a punto y de Usuario a Usuario (en español). La red trabaja mediante Servidores que son los encargados de interconectar a los usuarios entre sí. El e-mule se basa en una red de intercambio de archivos donde lo que uno baja, es lo que otros comparten o viceversa y así sucesivamente. El e-mule no coge ningún archivo que el usuario no quiera (basta que lo pase de la carpeta incoming donde se almacena por defecto a cualquier otra), pero eso sí, como mínimo se han de compartir los archivos que se están bajando.

En realidad, no se le castiga por el art. 189.2 que castiga la mera posesión de material pornográfico de menores para su propio consumo, sino por la facilitación de la difusión del citado material, descartándose un error de prohibición, ya que constituye doctrina reiterada (STS 10.10.2003), que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir, el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. En el presente caso, es claro que la ilicitud de la pornografía infantil o con menores, y en ocasiones como la que se enjuicia, de edad tan escasa como la de menos de trece años cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada, es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general. Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, de la misma manera y en otras palabras que basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder. En definitiva, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error y en el supuesto que analizamos es evidente que resulta a todas luces de imposible acogida la alegación examinada.

Por último, se afirma que se dan los presupuestos para apreciar la continuidad delictiva (art. 74 CP). No existe duda de que el acusado ejecutó en más de una ocasión la acción prevista en el tipo penal de referencia, lo cual ya es suficiente para integrar el requisito de la pluralidad de acciones, y tal repetición de la acción descrita supone obviamente infracción del mismo precepto penal. A este respecto las SSTS de 28 de diciembre, 2 de febrero, y 4 de mayo de 1998, declaran, en relación a la pluralidad de acciones u omisiones típicas requeridas para integrar la figura del delito continuado que las mismas no precisan ser singularizadas con total identificación de cada una de ellas, circunstancia que se da en este supuesto, donde a pesar de la dificultad para individualizar o contabilizar cada una de las veces en que sucedieron los hechos, queda clara la pluralidad de ocasiones en que ello ocurrió, tal y como queda reflejado en el informe efectuado por los agentes de la Guardia Civil».

Sobre el error incide la STS 696/2008 de 29 octubre. Señala que, en efecto, para cualquier persona usuaria de las herramientas informáticas y que en concreto tenga instalado el programa Emule y lo haya utilizado, sabe que al descargarse ficheros en la carpeta Incoming (lo que se efectúa automáticamente), tales ficheros quedan a disposición de otros usuarios que de esta forma acceden a los mismos ya que, precisamente, la característica del programa estriba en que se trata de archivos compartidos de forma y modo que todo usuario de Emule que se descarga archivos, bien de contenido pedófilo o de materias inocuas, tales como películas, música, etc., en el momento de la descarga en el fichero Incoming puede hacer tres cosas:

1. a) Dejarlo en dicho fichero con lo que está permitiendo explícitamente el compartir estos archivos con terceros usuarios del programa porque el fichero Incoming es un acceso transparente a terceros.
2. b) Borrarlo si lo desea.
3. c) Llevarlo de dicho fichero Incoming a un disco duro externo, pasarlo a un CD, etc., con lo que se impide la difusión a terceros.

Estas posibilidades y la consecuencia de compartir con terceros los archivos incluidos en la carpeta Incoming son de general conocimiento para cualquier usuario del programa. Precisamente, al ser el Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso a él, el solicitante debe compartir los archivos que pone en la carpeta Incoming; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de tener acceso a otros archivos porque la esencia del programa es precisamente el intercambio de archivos. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros archivos y, así, sucesivamente. La esencia del programa es el intercambio, y para intercambiar hay que compartir. En esta situación la mera alegación de ignorancia no basta para la exculpación.

Afirma la SAP de Barcelona (Sección 7.ª) núm. 878/2008 de 14 noviembre que «de la literalidad del precepto se extrae una primera conclusión (similar a lo que sucede en el delito contra la salud pública por tráfico de drogas) consistente en afirmar que el Legislador tras la reforma operada por la LO 15/2003 de 25 de noviembre ha querido que de manera expresa la posesión destinada o predestinada a la posterior distribución o a la facilitación de material pornográfico en el que intervengan menores de edad, esté sancionada penalmente y como mínimo con una pena que abarca en su horquilla legal entre 1 y 4 años de prisión (ahora 5 años). Ciertamente la dirección hacia la cual se encaminará la voluntad del acusado pertenece a lo más íntimo de sus pensamientos. Y obviamente, salvo reconocimiento de ello, la prueba de tal posesión encaminada a la facilitación o a la distribución de este material, ha de obtenerse por la vía de los indicios. Vía que el TS y el TC admiten sin reservas. Dicho en otros términos, habrá de acudirse a la prueba indiciaria para conocer cuál fue la verdadera intención del acusado con tan numeroso e ingente acopio de material pornográfico de infantes. Pues sólo de este modo podrá llegarse al convencimiento de si en el acusado se albergaba una intención o no, de favorecer el consumo (o mejor), la difusión y distribución de tan execrable material entre terceras personas».

Por tanto, afirma que «la posición inequívoca de nuestro Legislador ha sido la de punir o sancionar penalmente la posesión predeterminada a la facilitación de la difusión y de la distribución del material pornográfico en el que se han empleado a menores de edad. Y en tal sentido, si analizamos en primer orden el bien jurídico protegido por el tipo de distribución de pornografía infantil es menester dejar claro desde el comienzo que nos encontramos ante lo que se podría denominar un delito solitario, con incidencia sobre el bien jurídico cuando este ya ha sido lesionado, por aquellos que corrompen a los menores en el proceso de elaboración del material. Es decir, que la acción solitaria, inducida las más de la veces por impulsos sexuales incontrolados, no se dirige contra terceros concretos individualizados e identificados. Nos encontramos, por tanto, ante un delito de mera actividad o de resultado cortado, si se prefiere denominar así. En el que ese resultado cortado es sancionado penalmente, anticipándose así la barrera penal al momento de la mera posesión con ánimo de distribuir.

El tipo penal debe construirse al modo de un delito de tráfico de drogas y el indudable mayor perjuicio o cantidad de lesión ocasionada al bien jurídico por la reiteración delictiva debe proyectarse en la determinación de la pena, en cuya función el criterio judicial individualizador permitiría elegir la adecuada. Siendo para ello relevante, entre otros datos, la cantidad de actividad realizada por el sujeto activo, el número de menores afectados, o el número de ocasiones en que tales conductas se reiteran.

Se estima que existe prueba de cargo suficiente como para entender que es autor del delito previsto en el art. 189.1, apartado b) del CP. Pues bien, en primer lugar existe constancia del número de archivos descargados por el acusado. Al menos 3065 en su ordenador particular y 72 en el ordenador de su puesto de trabajo. Existe constancia también (prueba pericial practicada en el acto del Juicio Oral) de que el acusado guardaba todos los archivos en el disco o discos duros de su ordenador. De manera que no se limitaba a «descargar» estos archivos e inmediatamente después grabarlos en Dvd, Cd, Pendrive, o disquete, para su posterior auto-consumo, sino que quedaban en el propio ordenador (con el consiguiente riesgo de que fueran compartidos tales archivos por terceras personas).Existe también prueba que permite apreciar que el acusado realizaba una ordenación de todos y cada uno de sus archivos por edades de los menores. Sin que tal forma de actuar denote -en modo alguno- casualidad, sino una perfecta y ordenada organización que sin duda alguna se mantenía para poder compartir con otros usuarios de la Red que le solicitaren entregas concretas de archivos. Además, de lo anterior, habrá de tomarse en consideración la opinión de los peritos expertos (agentes del Cuerpo de la Guardia Civil) que han manifestado que «al tratarse del programa E-mule, o si se prefiere P2P, o mejor aún, peer to peer, de archivos compartidos, los que en cada momento se están descargando por el acusado, están siendo en ese mismo momento y al mismo tiempo, también compartidos por otros muchos usuarios que toman partes de los archivos que están circulando por la Red en ese preciso instante -entre ellos, los propios archivos descargados del acusado-. Tampoco puede dejarse de lado ni evaluar los altos conocimientos que el acusado ha mostrado abarcar en materia informática. Explicando las velocidades de transmisión de descarga y envío de archivos, los programas de peer to peer, la instalación de un segundo disco duro en su unidad CPU particular, etc. De tal modo que sin duda es firme conocedor del sensible y prohibido material que estaba manejando en todo momento.

Mas sea como fuere, se deja claro que el mero hecho de la posesión predeterminada a la distribución, también cumple con los elementos y el verbo típico del artículo aplicable penalmente. Y que por la vía de los numerosos indicios ya expuestos, unidos a la ausencia de contraindicaos, y mediante el más lógico y elemental de los sentidos de la interpretación de la conducta, desemboca en la afirmación de que el acusado poseía tan brutal y descomunal número de archivos, perfectamente estructurados por edades, que la única conclusión en lógica jurídica es la de afirmar que todos esos archivos obedecían a un único designio del acusado: su distribución a terceras personas a través de la Red.

En apariencia, el tipo penal por el que se condena al acusado exigiría un acto concreto de distribución, es decir, que la acción típica requiere un acto de entrega voluntaria que no se ha probado ni así se declara. Mas esa es la tesis del acusado quien olvida que la acción típica del art. 189.1.b CP admite una pluralidad de modalidades: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. Pues bien, aunque la acción no encaje estrictamente en el término «distribuir», concebido como entrega de algo a otra persona que la recibe físicamente, no cabe duda de que con el hacer del acusado se facilitaba el acceso de tercero a ese material pornográfico infantil. O al menos con certeza acreditada que poseía los archivos con tales finalidades -tal y como ya antes se fundamentara-».

ATENCIÓN. La acción típica del art. 189.1.b CP admite una pluralidad de modalidades: producir, vender, distribuir, exhibir, ofrecer o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. Pues bien, aunque la acción de permitir el acceso a un ordenador desde la libre y pública red de Internet creada alrededor del programa informático emule o eDonkey (caracterizados por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales -en inglés peer-to-peer, que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P-, en la que al tiempo que se descargan archivos ajenos, se permite a terceros la descarga de los archivos propios), no encaje estrictamente en el término «distribuir», concebido como entrega de algo a otra persona que la recibe físicamente, no cabe duda de que con tal conducta se facilita u ofrece el acceso de tercero al material pornográfico infantil y entra de lleno en las previsiones típicas del precepto de referencia.

Problemas concursales:

189. a) Los arts. 189 y 197 CP. No toda la actividad de producción o elaboración de material pornográfico en el que intervienen menores de edad o incapaces se reconduce al art. 189 CP, ya se dijo que, a los efectos de los delitos que en él se contiene, es indiferente el consentimiento del menor o incapaz. Sin embargo, sí resulta relevante que las imágenes hayan sido captadas con o sin su conocimiento. En el primer caso, la conducta típica encaja en el art. 189. El art. 197 CP sanciona al que para vulnerar la intimidad de otro sin su consentimiento utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, está incluyendo en su ámbito típico la captación de imágenes protagonizadas por un menor o incapaz que no advierte que está siendo grabado y que son susceptibles de calificarse como exhibicionistas o pornográficas. No obstante, conviene tener en cuenta que, frente al art. 189, los delitos contemplados en el art. 197 presentan la peculiaridad de requerir denuncia de la persona agraviada o de su representante legal (art. 201), o el Ministerio Fiscal de denunciar si se trata de menores de edad o incapaces.
190. b) Los arts. 186 y 189.1 b) CP. El art. 186 castiga al que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces. Por consiguiente, existirá un concurso aparente de normas entre el art. 186 y el 189.1 b) si el material pornográfico que se ha elaborado utilizando a menores de edad o incapaces se vende, difunde o exhibe a menores de edad o incapaces. Conforme al art. 8.4 CP, aquél debe resolverse en favor del art. 189.1 b) que establece mayor pena.
191. c) El art. 189.1 b) CP cuando afecta a varios menores o incapaces. En concreto, el interrogante surge respecto de los supuestos de distribución o difusión de material pornográfico, normalmente se lleva a cabo por medio del correo electrónico, en el sentido de si han de reputarse cometidos tantos delitos del art. 189.1 b) como menores de edad o incapaces aparezcan en las imágenes, o por el contrario, debe considerarse toda la transmisión material pornográfico y sostener entonces que se ha cometido un único delito con independencia del número de menores o incapaces que aparezcan en las imágenes.

En principio, son tres las soluciones susceptibles de ofrecerse a la cuestión expuesta. La primera consiste en defender que existen tantos delitos del art. 189.1 b) como diferentes menores o incapaces aparezcan en las imágenes. La segunda posibilidad se centra en el concurso ideal propio al inclinarse por la realización de un solo hecho que constituye varias infracciones y, finalmente, la tercera opción entiende que se cometerá un único delito con independencia del número de menores o incapaces que incluyan las imágenes difundidas entendiéndose que material pornográfico tiene un sentido global con independencia del número de menores o incapaces que incluya. Al respecto, como se dijo, debe mantenerse con carácter general, la primera opción por afectar a bienes eminentemente personales, además que basta la existencia de la imagen de un solo menor o incapaz para que se cometa el delito, y es la posición dominante.

3.4.3. Posesión de material pornográfico con menores e incapaces

Tras la reforma de la LO 15/03, en lo que al material exhibicionista o pornográfico elaborado con menores o incapaces se refiere, dos son las modalidades posesorias que se castigan: la posesión preordenada al tráfico y la posesión para el propio uso. La primera conducta fue introducida por la reforma de la LO 11/1999. La modificación que efectuó la LO 15/03 solamente ha sido penológica al igualar el castigo de la producción, venta, distribución o exhibición de material pornográfico, y el de la posesión del material pornográfico preordenada a dichas actividades que, anteriormente, tenía prevista, con relación a aquéllas, una sanción inferior. La LO 5/10 incide nuevamente en la penalidad de la conducta que abarca hasta los 5 años.

3.4.3.1. Posesión preordenada al tráfico

El art. 189.1.b in fine establece que:

«1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años: … o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido».

ATENCIÓN. Se sanciona la posesión de dicho material pornográfico, elaborado con menores o incapaces con fines de la producción, venta, difusión o exhibición.

Se trata de uno de los llamados delitos mutilados de dos actos. Al hecho objetivo de poseer ha de añadirse, por un lado, el conocimiento por el sujeto activo de que el material pornográfico se ha elaborado utilizando a menores de edad o incapaces y, por otro, su intención de tenerlo para realizar cualquiera de las conductas que indica (producción, venta, distribución, difusión o exhibición), lo que habrá de inferirse, a falta de prueba directa, de las circunstancias que rodean o acompañan a dicha posesión.

De todas las acciones del art. 189.1 b) a las que hay que referirla, es la posesión del material para su producción, la que, a primera vista, pudiera parecer un contrasentido. Sin embargo, es posible que pueda darse si, como se ha dicho, se parte del concepto de material pornográfico. En éste puede incluirse, por ejemplo, el soporte donde originariamente quedó grabado por medio de una cámara de video; qué duda cabe que sacar un número indeterminado de copias de aquella grabación es producir material pornográfico.

3.4.3.2. Posesión para uso propio

La LO 15/03 introdujo ex novo el castigo de la posesión de material en el art. 189.2, como una conducta atenuada respecto de las previstas en el art. 189.1 CP. Establece el art. 189.2:

«El que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años».

El art. 9.1 del anteriormente mencionado Convenio de Cibercrimen señala que: «Cada parte adoptará las medidas legales y cualesquiera otras que fueren necesarias para establecer como infracción criminal en su ley nacional las siguientes conductas, cuando fueren cometidas intencionadamente y sin derecho alguno que lo justifique: d) poseer pornografía infantil en un sistema informático o en un sistema de almacenamiento de datos». Y el art. 3.1 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del Niño de 25-5-2000: «Todo Estado Parte adoptará medidas para que, como mínimo, los actos y actividades que a continuación se enumeran queden íntegramente comprendidos en su legislación penal, tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras, o si se han perpetrado individual o colectivamente; c) La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados», de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo.

La conveniencia de penalizar esta conducta no está exenta de polémica como se deriva de su tramitación parlamentaria: la enmienda núm. 52 del PNV y la núm. 108 del PSOE, ambas ante el Congreso de Diputados, proponían su supresión basándose en que el Derecho Penal no debe proteger concepciones morales y que tal posesión no crea ningún riesgo para la libertad sexual e indemnidad del menor.

ATENCIÓN. El art. 189.2 del CP, castiga a quien para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces.

Este precepto requiere los siguientes elementos, que señala la STS 105/2009 de 30 enero:

1. a) Una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, al que nos hemos referido más arriba, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional.
2. b) Que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines.
3. c) Finalmente será necesario un elemento subjetivo constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso).

En la sentencia referida se aludía a la interpretación restrictiva del término difusión y su distinción de la posesión en caso de archivos descargados por Internet, como a las críticas doctrinales de este precepto. No se cometería el delito por el simple visionado en la red sin descarga.

Al hecho objetivo de poseer el material, añade el texto la finalidad que debe presidirla. En principio, poseer equivale a tener o detentar el material, pero dicha tenencia deberá ir acompañada, como elemento culpabilístico, del conocimiento por el agente de su carácter pornográfico y de que está elaborado con menores (o incapaces) y por la intención de poseerlo. Por faltar tal conocimiento, aun cuando el material pornográfico haya sido elaborado utilizando a menores de edad, la posesión devendrá impune si por su aspecto físico no puede inferirse aquella minoría de edad. La duda que al respecto pudiera plantearse ha de resolverse a favor del reo.

El hecho de la posesión no plantea especiales problemas hermenéuticos cuando el material pornográfico se encuentra en un soporte manifiesto. Es el caso de fotografías, revistas, libros, disquetes, cintas de película o de video, etc. Por el contrario, en el terreno informático o incluso en el de la telefonía móvil, es conveniente distinguir algunas de las situaciones más corrientes que, con relación a este tema, pueden darse. Desde luego existirá posesión típica cuando el material pornográfico se haya guardado en la memoria del soporte informático (ordenador o teléfono móvil). Sin embargo, hay que matizar esta afirmación cuando aquél se introdujo en el mencionado soporte merced a la recepción de un mensaje: a) si el fotograma en el teléfono móvil o el archivo adjuntado al mensaje es abierto y eliminado, esa posesión es atípica por faltar, precisamente, la intención de poseer; b) si abierto, es guardado o, si se quiere, no eliminado del soporte informático, se cometerá el delito del art. 189.2, pues ya se está poseyendo.

Cuestión distinta se suscita cuando el usuario de Internet se limita a visitar la página pornográfica cuyos protagonistas son menores o incapaces. No se puede negar que el sujeto tiene a su disposición el material, pero no puede sostenerse la existencia de delito pues dicho material continúa sin poseerse mientras no sea incorporado, por medio de cualquier modalidad de orden de archivo, al soporte informático. Además del conocimiento y voluntad que se ha señalado, el art. 189.2 añade que la posesión del material sea para el propio uso. Esta preordenación de la tenencia del material tiene sus límites en las conductas que establece el art. 189.1, singularmente en la letra b). Al margen de ello, en el contexto al que el precepto se refiere, será difícil acreditar en la mayor parte de los supuestos que la posesión del material es para algo distinto que el propio uso.

ATENCIÓN. El precepto es de aplicación a las personas que navegan por la red, y todo lo más guardan tales imágenes en el sistema (incoming) que se crea automáticamente por diferentes programas informáticos al uso. En este caso, tal archivo podrá ser considerado registrado para uso personal, lo que entrará de lleno en el tipo penal del art. 189.2 del CP. Cuestión distinta, en donde puede darse por acreditada la actividad de difusión (art. 189 1.b CP), es cuando las imágenes que se reproducen son de una cantidad tan ingente que puede entenderse existe una especie de «redifusión» de las mismas, desde el ordenador del sujeto activo de este delito al poner de nuevo en la red un enorme material que se ha ido «recopilando» en variadas ocasiones por el autor.

La STS 105/2009 de 30 de enero, ya señalada, considera que la puesta a disposición automática de imágenes por el programa Emule sin ser incorporadas al disco duro del ordenador pueden integrar delito de posesión pero no de distribución de pornografía infantil:

Los hechos probados narran que el acusado, como usuario de un terminal informático conectado a Internet, y en tres conexiones, entre los días 22 y 23 de octubre de 2005, puso a sabiendas a disposición de otros usuarios de la red, a través del programa Emule (mediante intercambio sobre la base de la técnica «P2P»), ficheros de contenido pornográfico en imágenes de sexo explícito con menores de 13 años. Concretamente, seis fotos, que constan en autos, las cuales fueron borradas previamente a la intervención policial, una vez dictado el oportuno mandamiento judicial de entrada y registro. De la fundamentación jurídica se desprende que las imágenes se mantuvieron en el denominado archivo Incoming, que es un registro creado automáticamente por el programa Emule, sin ser incorporadas al disco duro del ordenador del acusado, permaneciendo allí cerca de dos meses. Es más, cuando éste se percató que tales ficheros se encontraban allí, los borró de forma inmediata, de manera que no fueron ya encontrados cuando se produjo la intervención judicial. Las diligencias previas judiciales se abrieron a propuesta de la Guardia Civil, por el Grupo de Delitos Telemáticos, que realizaron una serie de rastreos en la red, detectando innumerables usuarios que contenían algún tipo de ficheros en sus ordenadores, generalmente en el archivo Incoming del referido programa Emule. Se plantea un mismo problema: la desproporción de la aplicación de los arts. 189.1 b) y 189.3 a) del CP, y la aplicabilidad, en su caso, del art. 189.2 del mismo Cuerpo legal. En efecto, el tipo por el que ha sido sancionado se refiere a la distribución en la red de material pornográfico con intervención de menores de trece años de edad, y el segundo alude a la mera posesión de tal material para uso propio.

3.4.4. Agravaciones

La LO 15/03, incrementó los supuestos agravados [antes solo existía la actual letra e) de organización], a la vez que elevó considerablemente las penas. La LO 5/10 de 22 de junio, vuelve a elevar las penas, pasando de 4 a 8 años a penas de 5 a 9 años de prisión. Señala el art. 189.3:

«Serán castigados con la pena de prisión de cinco a nueve años los que realicen los actos previstos en el apartado 1 de este artículo cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. a) Cuando se utilicen a niños menores de 13 años.
2. b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
3. c) Cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico.
4. d) Cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual.
5. e) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
6. f) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho o de derecho, del menor o incapaz».

La primera de las circunstancias del art. 189.3, cuando se utilicen a menores de trece años, es de carácter objetivo aunque será preciso el conocimiento por el sujeto activo de la edad cronológica (no mental) del menor. Cualquiera de los comportamientos del art. 189.1 b) respecto de un material pornográfico elaborado con menores de trece años (o en los supuestos de las letras b y d), determinará la aplicación del subtipo agravado.

La segunda circunstancia, cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, no obstante la similitud terminológica, se presenta diferente de la prevista en el ordinal 1.º del art. 180.1. En esta última, los adjetivos degradante y vejatorio hay que predicarlos, no de la acción sexual en sí, sino de la violencia o intimidación empleadas; en cambio, en el art. 189.3 b) la existencia de dichos adjetivos deben buscarse en los hechos mismos, esto es, la utilización del sujeto pasivo con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos o para elaborar material pornográfico, con independencia de que se haya empleado o no violencia o intimidación. El carácter particularmente degradante o vejatorio demanda un plus de degradación o vejación respecto al que deba entenderse como propio, inherente o perteneciente a la propia imagen o escena pornográfica y puede inferirse de la existencia de un trato humillante, sádico, envilecedor, innecesariamente desviado o perverso o, en los términos de la Circular 2/1990 FGE, de comportamientos de especial salvajismo, animalidad, perversión o brutalidad. En determinadas situaciones esta circunstancia se apreciará juntamente con la establecida en el apartado d).

La tercera agravación específica cuantifica la gravedad, por el valor económico que tuviere el material pornográfico. La dura penalidad prevista para la concurrencia de estas circunstancias induce a pensar que debe tratarse de cifras de cierta importancia.

En la cuarta se impone mayor pena cuando el material pornográfico represente a niños o a incapaces que son víctimas de violencia física o sexual. Es el único supuesto en que el precepto penal emplea el vocablo niños sin más matices. El art. 1 de la LO 1/1996 de Protección jurídica del Menor se refiere al menor de dieciocho años, y el art. 1 de la Convención de Naciones unidas de derechos del Niño de 20-11-1989 (ratificado por nuestro país el 20-12-1990), dispone que para los efectos de la presente Convención se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la Ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

Esta circunstancia d) no se ve alterada por el hecho de que la de la letra a) opere respecto de los niños menores de trece años. Ambas son perfectamente compatibles y cuando concurran, aunque no producirá un efecto penológico imperativo, sí podrán tenerse en cuenta a la hora de escoger un tramo de pena dentro de su extensión. Por su parte, la violencia física o sexual deberá manifestarse en el contexto pornográfico del espectáculo o material.

En la quinta agravación no plantea problemas interpretativos la circunstancia descrita en la letra e) referida al entramado organizativo para la comisión de estos delitos. A tal efecto, es de resaltar la STS 10-12-2004 que, después de incluir otras sentencias de la Sala 2.ª sobre el particular, aborda el análisis de la agravación de organización en las redes informáticas: «Ahora bien, a partir de tales consideraciones de carácter general y, no debe olvidarse, referidas a supuestos delictivos distintos del que aquí nos ocupa, hemos de fijar ahora el criterio aplicable al significado del concepto «organización» cuando de un delito cometido a través de redes informáticas, tal como en este caso de la denominada «pornografía infantil» se trata. Pues hay que comenzar señalando que las nuevas hipótesis surgidas con motivo de la utilización de innovadoras tecnologías en la práctica de la fenomenología criminal, vienen a alterar también antiguos contenidos conceptuales que resultan desfasados desde una adecuada interpretación de la finalidad de la norma penal, sin perjuicio del obligado y estricto respeto a las exigencias del principio de legalidad. En tal sentido, cuando de conductas delictivas cometidas por varios partícipes a través de redes informáticas, como Internet, se trate, el propio instrumento comisivo, la «red», bastará para integrar tanto la utilización de medios idóneos para configurar la actuación coordinada propia de la organización delictiva, como para alcanzar la finalidad pretendida, a la que ya antes aludíamos, de una mayor facilidad de comisión del delito y capacidad de lesión del bien jurídico protegido, añadiendo especiales dificultades tanto a la prevención como para la persecución del ilícito. Lo esencial en estos nuevos fenómenos delictivos está, precisamente, en que la simple utilización de la red de comunicaciones informáticas supone ya el aporte del elemento de coordinación y el empleo de medio excepcional que se proyecta hacia una mayor lesividad, imprescindibles, aunque no del todo suficientes, para la consideración de la existencia de una organización criminal».

Finalmente, la letra f) recoge la agravación de las conductas por su relación con los menores o incapaces.

3.4.5. Delito de corrupción de menores

La reforma operada por la LO 11/1999 de 30 de abril, reintroduce en el CP el delito de corrupción de menores, que había desaparecido en el texto de 1995, y cuyo antecedente se encuentra en el art. 452 bis b) 1.º del CP TR de 1973 en su redacción dada por la LO 3/1989, de 21 de junio, que castigaba «al que promueva, favorezca o facilite la prostitución o corrupción de persona menor de dieciocho años».

Se señala en la Exposición de Motivos de la referida LO que se considera indispensable, reintroducir el delito de corrupción de menores o incapaces por considerar insuficientes las normas relativas a la prostitución. Justifica la reintroducción en el CP del delito de corrupción de menores, que suprimió el texto de 1995, entendiendo que se trata de «una cláusula de cierre del sistema de protección del menor que permite la represión de conductas no reconducibles a las infracciones más gravemente penadas de agresión o abuso sexual». Así mismo, se amplía el círculo de sujetos pasivos en los que se incluyen junto a los menores de edad, los incapaces.

El precepto es nuevamente modificado por la LO 15/2003 de 25 de noviembre, que introduce en el apartado 3 un subtipo agravado del apartado 1, por lo que el delito de corrupción de menores se traslada al apartado 4, suprimiendo la reforma la pena de multa, que estaba prevista como alternativa a la pena de prisión en la anterior formulación.

ATENCIÓN. Establece el art. 189.4: «El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año».

3.4.5.1. Bien jurídico protegido

La determinación del bien jurídico protegido en el delito de corrupción de menores ha sido discutida por la doctrina. Algunos autores han señalado como tal la libertad sexual, con algunos matices, basados en la admisión general de que los menores o incapaces no tienen capacidad suficiente para el ejercicio de la libertad sexual, la indemnidad sexual de la personalidad, en cuanto el tipo protegería la personalidad sexual, y el bienestar psíquico como reflejo de un adecuado proceso de formación sexual del menor o incapaz, pero de forma mayoritaria se sostiene que es la indemnidad sexual como derecho del menor o incapaz a estar exento de todo daño de orden sexual y permanecer al margen de experiencias sexuales.

3.4.5.2. Sujetos

El sujeto activo puede ser cualquiera. El sujeto pasivo es el menor de edad, es decir, el menor de 18 años, y el incapaz tal y como se define en el art. 25 CP.

En relación al menor de edad, debe señalarse que es indiferente que el menor esté previamente corrompido, porque se considera que está en un proceso de formación y puede rehabilitarse.

3.4.5.3. Conducta típica

La conducta típica consiste en hacer participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste. La vuelta del delito de corrupción de menores, dice la STS 422/2005, de 4 de abril, ha suscitado críticas en la doctrina, llegando a afirmarse incluso que podría ser considerado como inconstitucional por infracción del principio de legalidad, o que es disfuncional o inoperante. Efectivamente, se trata de un tipo ambiguo e impreciso, en el umbral del principio de legalidad, como se deduce de su descripción típica. Se suscitan varias cuestiones para concretar el tipo.

En primer lugar, si se trata, desde el punto de vista del sujeto activo, de una actividad de tercería o celestinaje, sí puede ser autor del mismo el sujeto que directamente participa con el menor en el comportamiento sexual; en segundo lugar, el alcance de la expresión «haga participar»; en tercer lugar, qué debe entenderse por comportamiento de naturaleza sexual; y, por último, el sentido del resultado consistente en perjudicar «la evolución o desarrollo de la personalidad» del menor o incapaz.

Pues bien, en cuanto al sujeto activo, la Jurisprudencia de la Sala 2.ª, a partir de la reforma de 1963, incluye tanto al tercero como al sujeto que directamente participa con el menor en la actividad de naturaleza sexual (sentencias dictadas en relación con el artículo precedente del Texto de 1973). Precisamente la Sala que debía tomar la decisión sobre el recurso tenía serias reservas respecto de esta interpretación y por ello decidió suscitar la intervención del Pleno no Jurisdiccional. La STS 422/2005, de 4 de abril, señala que «el apartado 4.º del art. 189 CP en su redacción dada por la LO 15/03, de 25 de noviembre, planteó su consideración por la Sala General no Jurisdiccional, adoptando el Acuerdo de que en el delito de corrupción de menores, previsto en el art. 189.4 CP, el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores, pues cuando se trata de menores indudablemente no sólo se agrede su libertad sino igualmente su indemnidad sexual. De esta forma, cuando se trata de mayores de 13 años, en principio, si consiente las relaciones sexuales la conducta del sujeto activo es atípica, y si son menores de esa edad siempre será delictiva por la vía de abuso sexual. Para otros supuestos es posible admitir excepciones, atendiendo al tipo de acción sexual de que se trate, siempre que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo, lo que determinará en tales supuestos, que no toda conducta de naturaleza sexual conforma la conducta típica sino sólo aquella que sea apta para generar el peligro de producir perjuicio en la evolución o el desarrollo de la personalidad del menor».

La expresión «hacer participar», plantea la cuestión de si en la conducta típica están incluidos únicamente los actos que el menor o incapaz realiza con otra persona, el sujeto activo o un tercero, si caben así mismo los actos que el menor o incapaz efectúa sobre su propio cuerpo (por ejemplo, una masturbación), o incluso los actos sexuales respecto de los cuales se limita a ser mero espectador o interlocutor (por ejemplo, la presencia como espectador en un espectáculo pornográfico, o la intervención en una conversación en una de las llamadas líneas eróticas). Si bien se ha admitido, sin discusión, por la doctrina, la inclusión en el tipo de las conductas sexuales en las que interviene el menor o incapaz con otra persona, se ha cuestionado la inclusión de aquellas que realiza en solitario. Algunos autores mantienen que la expresión hacer participar implica compartir el comportamiento sexual de o con otro, de modo que quedan fuera del tipo los actos que el menor o incapaz efectúa sobre sí mismo. Otros autores mantienen que la expresión hacer participar no debe entenderse en sentido semántico, por lo que puede tratarse de los actos que realiza en solitario el menor o incapaz. E incluso algún autor incluye así mismo los actos que el menor o incapaz presencia como espectador, en los términos antes expuestos.

En relación al sujeto activo, conviene distinguir varias hipótesis susceptibles de producirse:

1.º Si el sujeto activo interviene sólo con el menor, mayor de trece años, realizando la conducta típica cometerá el delito de corrupción, siempre que se entienda que no existió agresión o abuso sexual. No obstante, la STS 4-4-2005 se decanta por la atipicidad, como regla general (pues según la indicada resolución, si el menor consiente las relaciones sexuales, la conducta del sujeto activo es atípica), aunque admite la posibilidad de que existan excepciones basadas, precisamente, en los propios hechos (sobre todo el tipo de acción sexual).

2.º Si el sujeto activo provoca que el menor realice el comportamiento sexual con un tercero, debe tenerse en cuenta:

1. a) si el sujeto pasivo es menor de trece años, el delito cometido será la agresión o abuso sexual con la forma de participación que resulte;
2. b) si el menor es mayor de trece años, habrá que estar a la misma consideración que se hacía en el ordinal primero y dependerá de las circunstancias del hecho.

En el Pleno no jurisdiccional de 9 de febrero de 2005 se examinó la posible existencia de una posible corrupción de menores en supuestos de acceso con menor de 14 años sin violencia intimidación, engaño o abuso. Y se examina su relación con la conducta prevista en el art. 189.4 «el que haga participar a un menor» entendiendo que se refiere a actividades de tercería. Tras el debate, el Acuerdo del Pleno fue:

«En principio, sólo será sujeto activo del tipo de corrupción de menores previsto en el art. 189.4 del CP el que realice una actividad de tercería respecto de la conducta típica prevista en el mismo».

En definitiva, a la vista de los hechos habrá que diferenciar según pueda afirmarse o no la comisión de un delito de abuso sexual, siendo responsables entonces ambos intervinientes (el tercero que provoca el comportamiento y la persona que satisface sus deseos con el menor) o, con la excepcionalidad que respecto de la comisión del delito proclama el TS, un delito de corrupción de menores si bien en este caso, según el Acuerdo de la Sala general del TS de fecha 9 de febrero de 2005, sólo será sujeto activo del tipo de corrupción de menores el que realice una actividad de tercería respecto de la conducta típica prevista en el mismo.

La STS 422/2005 de 4 de abril, examina si no obstante ser el acusado el que participa directamente con una menor en un comportamiento sexual, ese comportamiento tiene entidad suficiente para incidir en su desarrollo, concluyendo que consistiendo en relaciones sexuales aun tratándose de una menor de 14 años, con un adulto de más de 30 años tan solo existiría una iniciación temprana en las relaciones sexuales, que no puede calificarse de excepcional en los tiempos actuales, siendo el fallo absolutorio. Se dice en la citada sentencia: «Pues bien, teniendo en cuenta la Jurisprudencia de esta Sala elaborada en relación con el art. 452 bis b).1, precedente del Código de 1973, se suscita el alcance que debe darse a este tipo penal reintroducido en el Código por la LO 11/1999 en el apartado 3.º del art. 189 CP (hoy 4.º), reformado posteriormente por la LO 15/03, aunque sin afectar a este subtipo en concreto. Por ello se plantea su consideración por la Sala general no Jurisdiccional, la que tiene lugar en la fecha ya indicada en los antecedentes, cuyo acuerdo es del siguiente tenor: «en principio solo será sujeto activo del tipo de corrupción de menores previsto en el art. 189.4 CP el que realice una actividad de tercería respecto a la conducta típica prevista en el mismo». Ello significa una regla general que puede admitir puntuales excepciones en casos de especial gravedad de la conducta o de su resultado. El hecho probado consigna que «desde enero de 2001 y al menos en seis ocasiones, el acusado, de más de treinta años de edad a la fecha de los sucesos que se relatan bien en su propio domicilio, bien en una cochera propiedad del padre del acusado, mantuvo relaciones sexuales con A, de 14 años de edad, con la que había trabado amistad, invitándola a tomar café en diversas ocasiones a raíz de darle clases en el Instituto donde ésta cursaba sus estudios como profesor de karate, sin que conste que para ello hubiera empleado violencia, intimidación, engaño o promesa alguna. A consecuencia de ello la menor necesitó tratamiento psicológico y psiquiátrico debido a la aparición de cuadros de ansiedad y de trastornos de estrés postraumático, perjudicando y alterando de forma grave el desarrollo de su personalidad, lo que tuvo su reflejo inmediato en una bajada ostensible de su rendimiento escolar y de sus relaciones afectivas y la necesidad imperiosa de aquel tratamiento para evitar un casi seguro desarrollo psicótico posterior». La Audiencia razona que en modo alguno se trata de un delito de agresión sexual, siendo claro que no ha concurrido violencia o intimidación; igualmente niega el tipo de abuso de prevalimiento, afirmando que la simple diferencia de edad no es suficiente para perfilar el mismo. Califica los hechos como constitutivos del delito de corrupción de menores del art. 189.3 CP según la redacción dada a dicho precepto por la LO 11/1999, hoy núm. 4, según la LO 15/2003 (aunque la descripción típica no ha variado). Entiende que existe una situación de cierta ascendencia que claramente fue aprovechada por el acusado para cortejar y doblegar su voluntad, hablando de «embaucamiento», llegando a afirmar que incluso «benévolamente» no se aprecia el abuso de prevalimiento, luego hay que castigar exart. 189.3 CP invocando el in dubio pro reo.

Así mismo es preciso delimitar el alcance de la expresión «comportamiento de naturaleza sexual». La doctrina mayoritaria mantiene que el delito del art. 189.4 es un tipo residual respecto de los demás delitos contra la libertad e indemnidad sexual. Por tanto, por exclusión no debe consistir en las conductas analizadas de agresiones o abusos sexuales, prostitución, participación en espectáculos pornográficos, etc. Si un acto de carácter sexual realizado sobre menores o incapaces que implica un ataque a su libertad o indemnidad sexuales y, por lo tanto, perjudica su evolución o desarrollo de su personalidad, tiene lugar con violencia o intimidación, sin consentimiento sobre un menor de edad mayor de 13 años o con un consentimiento viciado sobre un menor de 13 años, la conducta sería subsumible en los arts. 178 y 179 o 181 a 183. Si los actos sexuales efectuados sobre el menor o incapaz les introducen en la prostitución serán incardinables en los arts. 187 y 188.4. Si consisten en su utilización con fines o en espectáculos pornográficos o exhibicionistas, en el art. 189.1.a). El tipo del art. 189.4 será, por consiguiente, de aplicación a toda conducta sexual habida con menores o incapaces cuando no concurra alguno de los elementos previstos en los tipos citados, siempre que perjudique el desarrollo o la evolución de la personalidad del menor.

En definitiva, pueden considerarse como comportamientos de naturaleza sexual, la práctica de relaciones sexuales consentidas por un menor mayor de 13 años (con las matizaciones expuestas en la STS 422/2005 de 4 de abril de 2005), los que presencia como espectador (como puede ser la asistencia a un espectáculo pornográfico público) o percibe como interlocutor (como la llamada a las denominadas líneas eróticas). O el contratar los servicios de una prostituta dándole instrucciones para que mantuviera relaciones sexuales con el menor (SAP de Madrid, Sección Sexta, núm. 422/2003 de 6 de octubre).

La definición de la conducta típica se completa con la exigencia de «que perjudique la evolución o desarrollo del menor o incapaz». En relación a tal expresión se ha planteado en la doctrina si se trata de un delito de mera actividad o si la referencia al perjuicio para la evolución o desarrollo de la personalidad implica la existencia de un tipo de resultado. La jurisprudencia recaída en relación al derogado art. 452 bis b).1.º había señalado de modo reiterado que se trataba de un delito de mera actividad, de tendencia o de resultado cortado, que se consumaba anticipadamente en tanto que bastaba que de la conducta del sujeto activo se derive o pueda derivar de forma natural la corrupción del menor mediante la vida sexual prematura, envilecedora y degradante que con estos actos delictivos se producen, sin necesidad de que se produjera la corrupción o perjuicio efectivo para el mismo (por todas, STS 592/1996, de 16 de septiembre).

Esta cuestión no tiene una solución pacífica; un sector doctrinal mantiene que se trata de un delito de resultado, siendo el perjuicio para la evolución o desarrollo sexual del menor o incapaz el resultado material del mismo. Otros autores sostienen que es un delito de mera actividad. En la jurisprudencia tampoco se observa una postura común. Han mantenido que se trata de un delito de resultado las SAP de Jaén de 28.3.2006 y de Córdoba de 7.7.03, y que se trata de un delito de peligro las SAP Sevilla de 15.2.06, que señala que si el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, se deduce que la conducta ha de afectar en el futuro a la libertad de elección en el comportamiento sexual del menor, SAP Madrid (Sección Sexta) núm. 422/2003 de 6.10, SAP Las Palmas núm. 58/2002 de 18.4 y de Murcia de 16.4.02. La concepción como delito de peligro se mantiene en la STS de 4.4.05, en cuanto señala que «no toda conducta de naturaleza sexual conforma la conducta típica, sino solo aquella que sea apta para generar el peligro de producir perjuicio en la evolución o desarrollo de la personalidad del menor», aunque añade que dicho perjuicio debe estar relacionado con el bien jurídico protegido.

La SAP de Almería (Sección 2.ª) núm. 61/2008 de 7 marzo, analiza el caso de una actividad sexual que puede calificarse de pervertida o extravagante, dada la índole de la actuación de sujeto, de contenido sexual llevada a cabo con dos niñas de corta edad, muy por debajo de la de trece años, iniciándolas en el uso de instrumentos eróticos, lo que por sí solo le hace caer de lleno en la conducta típica del precepto penal que la define, en cuanto que indudablemente ha de perjudicar le evolución y el desarrollo sexual de las víctimas.

Por último, señalar que el delito de corrupción de menores no exige la reiteración de actos, siendo suficiente un solo acto de carácter sexual para integrar el tipo. Y en cuanto al elemento subjetivo, el dolo debe abarcar la condición de menor o incapaz del sujeto pasivo. En caso de error sobre la edad o condición del incapaz, se aplican las reglas del art. 14 del CP, por lo que tratándose de un error de tipo, si es vencible, la conducta será impune, al no estar expresamente prevista la forma imprudente.

3.4.5.4. Concursos

Siendo el delito de corrupción de menores un tipo residual, existirá un concurso de normas con los demás delitos sexuales, a resolver por el principio de especialidad del art. 8.1.º del CP, al ser éstos tipos especiales frente a aquél.

Un supuesto de concurso real entre un delito de agresión sexual del art. 179 y un delito de corrupción de menores del art. 189.4 se recoge la STS 637/2005, de 17 de mayo. Así se dice que «no queda absorbido el delito de corrupción de menores por el delito de agresión sexual por cuanto existieron agresiones sexuales y además de esas agresiones, hizo participar a los menores en un comportamiento de naturaleza sexual que necesariamente perjudicó su normal evolución y personalidad», como son que «ofrecía alcohol a los menores, les permitía presenciar en algunas casos sus actividades sexuales con otros menores, les proponía a alguno de ellos que le penetraran y les sugería relaciones sexuales entre ellos».

3.4.6. Incumplimiento de deberes de asistencia

Dice el art. 189.5:

«El que tuviere bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento a un menor de edad o incapaz y que, con conocimiento de su estado de prostitución o corrupción, no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado, o no acuda a la autoridad competente para el mismo fin si carece de medios para la custodia del menor o incapaz, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses».

Se sanciona la falta de auxilio a los menores o incapaces prostituidos. Este precepto tiene su origen en el CP de 1995, si bien en la reforma operada por la LO 11/1999 se añadió el estado de «corrupción» a la prostitución como situaciones diferentes en que podía hallarse el menor, y en la operada por la LO 15/2003 se modificó la pena, introduciendo la prisión de tres a seis meses como alternativa a la multa.

ATENCIÓN. Se trata de un delito de omisión propia, pues la conducta consiste en omitir la realización de lo posible para impedir la continuación del menor en el estado de prostitución o corrupción en que se hallare, incluso acudiendo a la autoridad competente si el sujeto carece de medios.

Es necesario que el autor conozca que tal estado existe. En segundo lugar, es necesario que el autor ocupe una posición de garante respecto del menor o incapaz, derivado concretamente de que el mismo se encuentre bajo su potestad, tutela, guarda o acogimiento. En tercer lugar, el autor debe omitir la ejecución de una conducta consistente en la realización de actos que estén a su alcance conducentes a evitar la permanencia en esa situación o bien en acudir a la autoridad en demanda de auxilio con la misma finalidad si careciera de medios para la custodia efectiva del menor.

3.4.7. Ministerio Fiscal

Establece el art. 189.6 CP:

«El Ministerio Fiscal promoverá las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas en el apartado anterior».

3.4.8. Pornografía ficticia o virtual

Junto a la pornografía que pudiéramos denominar real, por estar realizada y mostrarse sin ningún tipo de alteración o manipulación de su contenido, ha aparecido en el mercado una pornografía ficticia que se caracteriza bien por elaborarse de manera virtual a costa de imágenes irreales, bien por haber recibido las reales cierto tratamiento técnico de sus voces o imágenes originales. Uno de los supuestos de esta pornografía ficticia lo constituye la llamada seudopornografía infantil que es el resultado de insertar imágenes (en la mayoría de las ocasiones) o voces de menores en escenas pornográficas en las que nunca participaron.

Este tipo de pornografía ficticia, objeto de mención en el Convenio de Cibercrimen, al no intervenir menores o incapaces en la elaboración del material pornográfico, la respuesta que ofrecía el art. 189, tras su redacción por LO 11/1999, para perseguir semejante clase de conductas era insuficiente. La LO 15/03 penaliza tal conducta, en el apartado 7 del artículo. 189 CP que dice:

«Será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años el que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere o facilitare por cualquier medio material pornográfico en el que no habiendo sido utilizados directamente menores o incapaces, se emplee su voz o imagen alterada o modificada».

Hay que deslindarlo de otros materiales pornográficos, igualmente ficticios, pero que quedan extramuros del ámbito típico. El art. 189.7 exclusivamente se refiere al empleo de la voz o imagen de menores o incapaces, por lo que habrá que excluir toda suerte de dibujos, imágenes virtuales irreales o, incluso, imágenes reales pertenecientes a personas mayores de edad que han sido retocadas para hacerlas parecer menores o incapaces, toda vez que el precepto exige que no se hayan utilizado directamente a menores e incapaces.

En segundo lugar, debe interpretarse lo que se entiende por imagen, pues cabe preguntarse si es necesario que el sujeto pasivo sea identificable en ella o basta con que sea reconocible el cuerpo o parte de él como perteneciente a un menor o incapaz sin ser imprescindible que, a través de dicho plano, se muestre su identidad. El artículo 189.7 se refiere a voz o imagen alterada o modificada con lo que claramente está advirtiendo que no es preciso que en el resultado de tal manipulación pueda ser identificado el menor o incapaz. La única exigencia es que la imagen o escena ha de resultar pornográfica, por lo que debe acudirse al concepto de material pornográfico en los términos ya analizados, sin que sea esencial que la parte del cuerpo del menor o incapaz tenga que ser necesariamente una zona de proyección sexual.

3.4.9. Responsabilidad penal de una persona jurídica

La LO 5/10 de 22 de junio añade un art. 189 bis que establece las penas imponibles a la persona jurídica responsable penalmente de los delitos del Capítulo V relativos a la prostitución y a la corrupción de menores:

«Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este Capítulo, se le impondrán las siguientes penas:

1. a) Multa del triple al quíntuple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.
2. b) Multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso.
3. c) Multa del doble al triple del beneficio obtenido, en el resto de los casos.

Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33».

3.4.10. Reincidencia internacional

Conforme al art. 190 CP:

«La condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en este capítulo, será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia».

4. DISPOSICIONES COMUNES A TODOS LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

4.1. Requisito de perseguibilidad

Exige el art. 191 previa denuncia del agraviado o su representante para proceder y se declara la irrelevancia del perdón del ofendido.

ATENCIÓN. Establece el art. 191 CP: «1. Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal. 2. En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase».

4.2. Libertad vigilada

La LO 5/10 de 22 de junio introduce un nuevo apartado en el art. 192.1 CP que señala:

«1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor».

4.3. Agravación

En el art. 192 se establece una agravación de la pena cuando el autor o cómplice es una persona sobre la que recaen deberes especiales de cuidado o protección del menor o incapaz, elevándose la pena de prisión, con aplicación facultativa de la pena accesoria señalada en el apartado 3, debiendo el Juez o Tribunal fundamentar su imposición en la sentencia. Dice:

«2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.

No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate.

3. El Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años, o bien la privación de la patria potestad».

Dice la Exposición de Motivos de la LO 5/10 de 22 de junio que para completar el elenco de normas destinadas a otorgar mayor protección a los menores, se considera adecuado crear la pena de privación de la patria potestad o instituciones análogas previstas en la legislación civil de las Comunidades Autónomas que se incluye en el catálogo de penas privativas de derechos previstas en el art. 39, fijándose su contenido en el art. 46. Esta nueva pena tendrá el carácter de principal en los supuestos previstos en el art. 192 y el de pena accesoria de acuerdo a lo establecido en los arts. 55 y 56, cuando los derechos derivados de la patria potestad hubieren tenido una relación directa con el delito cometido.

4.4. Responsabilidad civil, determinación de filiación y alimentos

El Juez debe, en su caso, pronunciarse sobre filiación y alimentos. Señala el art. 193 CP:

«En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los que procedan en orden a la filiación y fijación de alimentos».

4.5. Medidas

En el art. 194 se prevé, con carácter facultativo, la clausura de los locales o establecimientos que se hayan utilizado para la realización de las conductas típicas precedentemente analizadas. Dice el precepto:

«En los supuestos tipificados en los Capítulos IV y V de este Título, cuando en la realización de los actos se utilizaren establecimientos o locales, abiertos o no al público, podrá decretarse en la sentencia condenatoria su clausura temporal o definitiva. La clausura temporal, que no podrá exceder de cinco años, podrá adoptarse también con carácter cautelar».

Otras medidas se contemplan en el art. 57 CP como son las de alejamiento y prohibición de comunicación en los términos del art. 48.

El art. 132 prevé un nuevo sistema de cómputo de los plazos de prescripción en los delitos, entre otros, contra la libertad e indemnidad sexuales, consistente en que los términos se computaran desde el día en que la víctima haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento.

PENAL. Exhibicionismo, provocación sexual, prostitución y corrupción de menores

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