El divorcio y la guarda y custodia compartida

Cuando está en cuestión el interés superior del menor, la respuesta no puede ser la interpretación literal de la norma. La valoración del superior interés del menor ha de conducir incluso a una “interpretación correctora de la normativa cuando lo que está en juego es el interés del menor.”  Así lo ha declarado el magistrado de la sala de lo Civil del TS, Eduardo Baena Ruíz, al analizar la reciente jurisprudencia del TS en materia de Derecho de familia, en el marco del XXII Encuentro de la Asociación Española de Abogados de Familia.

Uno de los puntos más importantes de este encuentro, celebrado en Madrid los días 13 y 14 de marzo con cerca de 200 asistentes, fue la mesa redonda en la que Eduardo Baena y el también magistrado del TS José Antonio Seija analizaron las novedades contenidas en la reciente jurisprudencia de la Sala.

En la misma, ambos magistrados coincidieron en la idea de que “la realidad de las relaciones familiares ha variado tanto en las últimas décadas que hasta el concepto de familia está cambiando, y ello nos exige tener una mente abierta para adaptarnos a las nuevas realidades”.
Al constante movimiento y evolución de las relaciones familiares, se une la complejidad y heterogeneidad de las situaciones a enjuiciar, como demuestra la gran variedad de criterios entre las distintas Audiencias Provinciales en muchas materias. Ello provoca que en muchas ocasiones, señaló José Antonio Seijas, sea imposible fijar doctrina jurisprudencial, por el riesgo que se corre de arrojar más confusión que claridad.

En materia de guarda y custodia compartida se recordaron los criterios establecidos por el Tribunal en la Sentencia de 29 de abril de 2013, respecto del que José Antonio Seijas Quintana señaló la línea positiva del TS en favor de este modelo de guarda, si bien en ocasiones “frenamos, pero es en el propio beneficio de la guarda y custodia compartida”, poniendo como uno de los pocos ejemplos de excepción a este modelo la STS de 15 de octubre de 2014 (143850/2014): “los criterios establecidos en la Sentencia de 29 de abril de 2013 han de ser integrados con hechos y pruebas, y en el caso enjuiciado en la Sentencia de 15 de octubre de 2014 los hechos que tuvo en cuenta la sentencia no permitían establecer este régimen en interés de los menores”. El otro supuesto en que el TS ha denegado las guarda y custodia compartida es la Sentencia de 30 de octubre de 2014, por considerar que la situación de conflictividad existente entre los progenitores resultaba perjudicial para el interés del menor.

Otros temas tratados a la luz de la última jurisprudencia del TS fueron: la atribución de la vivienda en supuestos de guarda y custodia compartida (SSTS de 22 (145489/2014) y 24 de octubre de 2014 (149437/2014)); el concepto de desamparo (STS de 27 de octubre de 2014) 149443/2014; la equiparación de los hijos mayores de edad con minusvalía a los menores, a efectos de la pensión de alimentos (SSTS de 10 de octubre de 2014 (143848/2014) y 7 de julio de 2014 (78879/2014)); la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos hasta el mínimo vital (150 euros) ante la situación de dificultad económica del alimentante ((STS 2 de marzo de 2015, 6651/2015); la atribución de los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios al excónyuge al que se adjudica el uso de la vivienda ganancial (STS de 25 de septiembre de 2014, 140058/2014)); el reparto de cargas derivadas de los desplazamientos para ejercitar el régimen de visitas de los hijos menores (SSTS de 26 de mayo de 2014, 74352/2014) y de 19 de noviembre de 2014 158715/2014); o la calificación como ordinarios de los gastos causados al comienzo del año escolar (STS de 15 de octubre de 2014, 174458/2014).

También se recordó el Auto del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015 (2301/2015), en el que, en incidente de nulidad de actuaciones contra la STS de 6 de febrero de 2014 (2868/2014) que denegó la inscripción en España de la filiación de dos menores nacidos en EE.UU en virtud de un contrato de gestación por sustitución, el Tribunal confirma su decisión y acuerda no haber lugar a declarar su nulidad. Este Auto tiene un voto particular firmado por cuatro magistrados, entre ellos el propio José Antonio Seijas.
La valoración del superior interés del menor ha de conducir incluso a una “interpretación correctora de la normativa cuando lo que está en juego es el interés del menor”. Así lo señaló Eduardo Baena al analizar la STS de 17 de febrero de 2015 (8478/2015), en la que, en interés del menor, se justifica que su primer apellido sea el de la madre y el segundo el del padre que ejercitó tardíamente la acción de reclamación de paternidad. Señala esta sentencia que “La respuesta, sin embargo, no puede ser la interpretación literal de la norma cuando está en cuestión el interés superior del menor; por lo que la Sala cuando ha tenido que acudir a negar o posibilitar la interpretación correctora de una norma que afectaba a alguna medida en la que se encontraba interesado un menor, se ha cuidado de tener en cuenta el interés superior de éste”.
José Antonio Seijas destacó la importancia de no olvidar que, al apelar al interés superior del menor, no nos estamos refiriendo al algo abstracto e indeterminado, sino que hablamos de un “un menor perfectamente individualizado, con nombre y apellidos, que ha crecido y se ha desarrollado en un determinado entorno familiar, social y económico que debe mantenerse en lo posible, si ello le es beneficioso”. Así lo describe en la STS de 13 de febrero de 2015 (3763/2015) en la que se decidía sobre la custodia de un menor en un supuesto de violencia familiar.
Concluyó José Antonio Seijas Quintana señalando la necesidad de que el TS sea un “órgano vivo”, que sepa dar respuesta a una realidad cambiante, unificando criterios y sentando doctrina cuando sea posible, y cuando no, descendiendo al caso concreto sin establecer reglas cerradas, siempre en la dirección que marca el superior interés del menor.