La Sala Primera del TS ha declarado que esta situación no impide que los tribunales determinen una pensión a favor del menor, a modo de mínimo vital, que deberá satisfacer el alimentante desaparecido, aun cuando no se pueda fijar su importe.
Así lo determina la sentencia de la Sala de lo Civil del TS, de fecha 22 de julio de 2015 (Rec. 737/2014, Ponente: señor Arroyo Fiestas), en la que, estimando el recurso de casación interpuesto por la madre de un menor, fija a su favor un mínimo vital de alimentos, que deberá prestarle el progenitor demandado a pesar de encontrarse en paradero desconocido.
La Audiencia Provincial había desestimado la petición al considerar que la fijación de una pensión de alimentos estando el progenitor alimentante desaparecido podría conllevar en última instancia el nacimiento de una responsabilidad penal por impago de pensión.
Ahora el TS declara que debe prevalecer la imposición civil y constitucional de la obligación de prestar los alimentos, y los tribunales están obligados a tutelar los derechos del menor a recibir la asistencia de sus progenitores, aun cuando no pueda determinarse su importe.
La demandante formuló demanda para la adopción de medidas paternofiliales respecto de la hija común menor de edad y solicita la fijación de la pensión de alimentos a cargo del padre, declarado en situación de rebeldía procesal.
La Audiencia Provincial deniega tal fijación de alimentos pues el progenitor demandado se encuentra en paradero desconocido, y se plantean problemas a la hora de fijar la cantidad, al desconocerse los ingresos del demandado. La Audiencia establece que la imposibilidad de comunicarle personalmente su obligación podría conllevar el nacimiento de responsabilidad penal por incumplimiento del pago de la pensión.
La madre de la menor interpone recurso de casación contra el fallo de la Audiencia en base a la doctrina de la fijación de un mínimo vital de alimentos que asegure la cobertura de los gastos imprescindibles para la atención y cuidado del menor.
Estas pretensiones son aceptadas por la Sala que pondera los intereses del rebelde procesal, y la obligación de tutela de los derechos del menor, inclinando la balanza a favor de la hija.
La sentencia del TS.
La Sala determina que la falta de localización del padre no puede exonerarle de su obligación de prestar alimentos, establecida constitucionalmente, ni que a los tribunales les esté prohibida la posibilidad de determinar una cuantía mínima por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia.
En la sentencia recurrida se elude la obligación de fijar los alimentos para evitar las posibles responsabilidades penales en que pudiera incurrir, pero frente a ello debe prevalecer la imposición civil y constitucional de la obligación de prestar los alimentos, aun cuando no pueda determinarse su importe.
El TS fija una pensión alimenticia del 10% de los ingresos que se acrediten percibidos por el alimentante, dada la edad de la menor y el trabajo de la madre como empleada de hogar, a pesar de desconocerse el trabajo que pueda estar desarrollando el padre en la actualidad.
Reproducimos el Fundamento de Derecho Segundo, en el que la Sala argumenta su decisión:
« En torno al mínimo vital esta Sala ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015, rec 735/2014:
«Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante».
De la referida doctrina se deduce que como marca el art. 93 del C. Civil se deberán determinar «en todo caso» los alimentos que la menor ha de percibir de su progenitor, en base al principio de proporcionalidad.
Esta Sala debe declarar que junto con la necesaria protección de los intereses del rebelde procesal, está la necesidad de que los Tribunales tutelen los derechos del menor y como señala el Ministerio Fiscal, no podemos soslayar la obligación que el padre tiene, constitucionalmente establecida, de prestar asistencia a sus hijos( art. 39 de la Constitución ).
El padre o madre deben afrontar la responsabilidad que les incumbe con respecto a sus hijos, no siendo de recibo que su mera ilocalización les exonere de la obligación de prestar alimentos ni que a los tribunales les esté proscrita la posibilidad de determinar un mínimo por el hecho de que el progenitor haya abandonado su lugar de residencia, todo ello sin perjuicio de las acciones que el rebelde pueda plantear una vez hallado, en orden a la modificación de las medidas, posibilidad que también podrá plantear el otro progenitor si han variado sustancialmente la circunstancias.
En el presente caso consta que con respecto al demandado se intentó su emplazamiento en el domicilio de su madre.
En la sentencia recurrida se elude la obligación de fijar alimentos para evitar posibles responsabilidades penales del obligado al pago de los alimentos, pero olvida que esa obligación de prestarlos la tiene el progenitor, civil y constitucionalmente impuesta, aún cuando no se concrete su importe.
En base a ello, se fija una pensión de alimentos, abonable por el demandado del 10% de los ingresos que se acrediten como percibidos por el padre, dada la edad de la menor y que la madre trabaja como empleada de hogar y reside en régimen de alquiler compartido. Se desconoce el trabajo que el esposo pueda estar desarrollando en la actualidad. »
El divorcio y los alimentos con progenitor ilocalizable
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