DERECHOS. LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD

DERECHOS. LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD: el artículo 178 bis de la ley concursal, popularmente conocido como “ley de segunda oportunidad”.  Entre otros instrumentos de defensa del empresario, la ley ha creado la institución jurídica del “Beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”, previsto en el 178 bis de la Ley Concursal (BEPI), de la que es muy interesante leer la exposición de motivos del Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, publicado en el BOE núm. 51, de 28 de febrero de 2015, páginas 19058 a 19101.

Decía la optimista exposición de motivos que daba nacimiento a Real Decreto-Ley de la segunda oportunidad: “…La economía española lleva ya algunos meses dando signos esperanzadores de recuperación y consolidando un crecimiento económico que, merced a las reformas estructurales llevadas a cabo en los últimos años, está teniendo un efecto beneficioso en el empleo y en la percepción general de la situación que tienen los ciudadanos, las empresas y las diferentes instituciones.

Pero ello no debe llevar a olvidar dos cosas: la primera es que la salida de la crisis es ante todo y sobre todo un éxito de la sociedad española en su conjunto, la cual ha dado una vez más muestras de su sobrada capacidad para sobreponerse a situaciones difíciles. La segunda es que todavía existen muchos españoles que siguen padeciendo los efectos de la recesión.

Y es misión de los poderes públicos no cejar nunca en el empeño de ofrecer las mejores soluciones posibles a todos los ciudadanos, a través de las oportunas reformas encaminadas al bien común, a la seguridad jurídica y, en definitiva, a la justicia…”

Pasados cinco largos años desde la promulgación de este decreto, la situación económica española ha pasado del optimismo propagandista de un gobierno en minoría que había endeudado aún más al Estado, a una nueva crisis, previa a la infección por el coronavirus, que nadie quería ver y que ha sido tabú en estas cuatro últimas elecciones que se han producido en un corto espacio de tiempo.

Esta crisis que el gobierno de Sánchez ha acrecentado con los 18 meses en los que ha estado en el poder, prácticamente en funciones, va a lastrar ahora cualquier intento de salvación nacional que se pueda emprender después de terminar el estado de alarma por el COVID-19 y acabar los desastres que han producido los experimentos sociológicos y económicos del gobierno de Sánchez e Iglesias.

Las medidas que un gobierno inexperto e ideologizado, pueda tomar posteriormente al término de nuestro confinamiento, llevará a la miseria de manera gradual, a los más débiles económicamente, a las pequeñas y medianas empresas. Estos se van a ver exprimidos por un gobierno que, si no lo remedía la Providencia, nos va a recordar a aquellas legislaturas del derroche del “Plan E” y de las subidas de impuestos que llevaron a España al rescate por parte de la Unión Europea, rescate camuflado de compra masiva de deuda pública por parte del BCE.

Los hombres de negro vinieron camuflados de gris, ahora vendrán de negro y no sólo por el luto a causa de la muerte de miles de españoles.

Estos retazos, se unen a los preocupantes aspectos de la realidad económica global: estancamiento de la productividad, los sectores de servicios ocupan cada vez más gente, no se hace inversión productiva y cae la inversión en tecnología a causa de una falta de confianza de los inversores, lo que va a llevar a un crecimiento del ahorro improductivo por el envejecimiento de la población con una propensión de proteger sus ahorros para afrontar los últimos años de su vida, sin los riesgos de una inversión a corto y medio plazo.

A estos problemas descritos se han de añadir las previsiones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), con una caída mundial de la tasa de empleo, incluso en los países en los que el paro estaba casi en mínimos históricos, como en Estados Unidos y donde el coronavirus ha llevado a tasas insospechadas de desempleo en ese país.

Los guiños totalitarios del gobierno, con amenazas de su vicepresidente a los ahorradores de expropiar sus dineros para la creación de un banco público, llevará a un incremento de los desplazamientos de capitales fuera de las garras del ejecutivo y a que la inversión pública se haya de redoblar para compensar el decremento de la inversión privada y con ello, una subida de impuestos que nos conducirá a una crisis económica persistente. Los tipos de interés bajos o negativos, propiciados por los bancos centrales, crearan mayor inestabilidad financiera a causa de que los capitales que arriesgan buscando nuevas rentabilidades, crearan burbujas financieras que se deshincharán bruscamente formando nuevos desequilibrios, cada vez más difíciles de superar.

Como último dato, desde la última recesión de los años 2003 al 2011, el empleo en España nunca se ha recuperado.

Ante los síntomas de recesión económica en España puede llegar hasta un 11 % del PIB, de destrucción del tejido empresarial y de pérdida de empleo como nunca se había visto desde la posguerra, los niveles excesivos de la deuda pública y el agotamiento de la política monetaria del BCE, producen una imagen de fragilidad en la economía española, que redunda negativamente en las expectativas de los inversores. Si a esto le unimos una crisis territorial que amenaza con destruir la nación, un gobierno de corte comunista y enemigo de las libertades, entre ellas de la economía de libre mercado, nos encontramos con un coctel explosivo.

Ante estas expectativas negativas, la crisis económica provocará que la “segunda oportunidad” prevista en el 178 bis de la Ley Concursal, recobre la notoriedad que la optimista exposición de motivos del Real Decreto-ley 1/2015 de 27 de febrero, creó.

Cuando una persona jurídica carece de patrimonio suficiente para afrontar sus deudas, se produce la liquidación de este patrimonio y la desaparición de esa persona jurídica. Pero en el caso de la persona física, esto no sucede y liquidado su patrimonio para el pago de sus acreedores, no desaparece la persona y los acreedores pueden perseguirle de por vida, esperando su paso a mejor fortuna, siguiendo con las vías de apremio contra sus futuros bienes para el cobro de las pasadas deudas. Para evitar esta situación, nace la “Segunda Oportunidad”.

Antes de la puesta en funcionamiento del BEPI (“Segunda Oportunidad”), es necesario que se tenga una noción del paso previo, “acuerdo extrajudicial de pagos”, el cual se puede intentar antes de la presentación del concurso de acreedores que da lugar al BEPI.

Para iniciar el BEPI, previamente se ha de haber solicitado el concurso de acreedores en el juzgado mercantil correspondiente, si se es comerciante, y en los juzgados de primera instancia del domicilio del deudor, si se es persona física y consumidor no comerciante.

Se suele comenzar con la petición al juzgado del inicio del expediente concursal, y concretamente mediante la solicitud de concurso consecutivo previsto en el art. 242 de la Ley Concursal.

Este concurso, que suele ser presentado por personas físicas no comerciantes, se apertura directamente en la fase de liquidación del mismo, pero aportando la documentación prevista para el acuerdo extrajudicial de pagos, y en caso de ser comerciante, la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal, es decir, escrito de solicitud de declaración de concurso. En este escrito el deudor expresará si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente. A la solicitud se acompañarán los documentos siguientes:

– Poder especial para solicitar el concurso. Este documento podrá ser sustituido mediante la realización de apoderamiento apud acta.

– La memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor, de la actividad o actividades a las que se haya dedicado durante los tres últimos años y de los establecimientos, oficinas y explotaciones de los que sea titular, de las causas del estado en que se encuentre y de las valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial.

Si el deudor fuera persona casada, indicará en la memoria la identidad del cónyuge, con expresión del régimen económico del matrimonio.

Si se tratase de una herencia, se indicarán en la memoria los datos del causante.

• Un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y lugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual. Se indicarán también los gravámenes, trabas y cargas que afecten a estos bienes y derechos, con expresión de su naturaleza y los datos de identificación.
• Relación de acreedores, por orden alfabético, con expresión de la identidad, domicilio y dirección electrónica de cada uno de ellos, así como de la cuantía y el vencimiento de los respectivos créditos y las garantías personales o reales constituidas. Si algún acreedor hubiera reclamado judicialmente el pago, se identificará el procedimiento correspondiente y se indicará el estado de las actuaciones.
• La plantilla de trabajadoresen su caso y la identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiere.
• Si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, acompañará además:

1.º Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios.

2.º Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.

3.º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.

4.º En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período.

–  Cuando no se acompañe alguno de los documentos mencionados o falte alguno de los requisitos o datos exigidos, el deudor deberá expresar en su solicitud la causa que lo motivara.

Es de hacer notar, que en caso de existir contratos u obligaciones contraídas por el deudor y aun estando en fase de liquidación prevista en el art. 242 de la Ley Concursal, estos contratos pueden seguir manteniéndose en vigor, si son necesarios para la supervivencia del deudor, aun habiéndose cumplido la propuesta anticipada de convenio o haberse archivado el concurso por insuficiencia de la masa activa (concurso express) prevista en el art. 176 bis de la Ley Concursal, con los siguientes requisitos:

1. a) Que no sea previsible el ejercicio de acciones de reintegración.
2. b) Que no se prevea el ejercicio de acciones de impugnación.
3. c) Que no sea previsible ejercicio de acciones de responsabilidad de terceros.
4. d) Que no sea previsible calificación culpable del concurso.
5. e) Inexistencia de patrimonio suficiente para satisfacer los créditos contra la masa.
6. f) Inexistencia de garantías suficientes de terceros para el pago de los créditos contra la masa.
7. g) No pendencia de sección de calificación.
8. h) No pendencia de acciones de reintegración de la masa activa, salvo que hubiesen sido objeto de cesión.
9. i) No pendencia de acciones de exigencia de responsabilidad de terceros, salvo que hubiesen sido objeto de cesión.
10. j) Apreciación de la insuficiencia del producto de la sección de calificación, de las acciones de reintegración de la masa activa y de responsabilidad de terceros para la satisfacción de los créditos contra la masa.
11. k) Irrelevancia de la tenencia por parte del deudor de bienes inembargables legalmente, desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal.

Concluido el concurso consecutivo, el deudor podrá presentar en el juzgado que conoce del concurso la solicitud del BEPI.

 Presentación de la solicitud de la proposición de “la segunda oportunidad”.

Si no se ha presentado el concurso mediante el art. 242 de la Ley Concursal, es decir, no se ha intentado un acuerdo previo de pago con los acreedores y no ha sido instado el concurso por parte del mediador concursal por incumplimiento del plan de pagos previsto en el convenio extrajudicial alcanzado con los acreedores, el concurso se presentará basado en los presupuestos objetivos que llevan al comerciante o no comerciante a la situación de insolvencia y que no es otra que no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles y ser el estado de insolvencia actual o inminente, es decir que el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, con la documentación prevista en el art. 6 de la Ley Concursal.

Presentado el concurso y viendo la imposibilidad de llegar a convenio con los acreedores, el “beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho” se propondrá por un abogado, sin que sea necesario el procurador, en el momento procesal inmediatamente posterior a la presentación del informe final de liquidación y cuando el Administrador Concursal haya terminado con las operaciones de liquidación de la masa activa.

El modo de proponerse procesalmente es muy sencillo y consiste en un simple escrito donde se plasma una descripción de los requisitos legales que concurren en el solicitante del BEPI y su petición de aplicación al órgano judicial donde se dirija este escrito.

La ley exige que el deudor sea de buena fe prevista en el art. 178 bis de la Ley Concursal, es decir que el concurso no haya sido declarado culpable por el juzgado mercantil. A tenor del art. 165.1.1 de la Ley Concursal aun siendo el concurso culpable, el juez del concurso podría conceder el BEPI, si no aprecia dolo o culpa grave en el concursado.

Es requisito esencial, que el deudor acredite haber celebrado el acuerdo extrajudicial de pagos o su intento, que el concursado en los 10 años anteriores a la declaración del concurso, no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socio económico, por falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra el derecho de los trabajadores. Si no ha intentado este acuerdo extrajudicial con los acreedores, que por lo menos haya pagado un 25% de sus deudas con los acreedores de créditos ordinarios. Es necesario y obligatorio que el solicitante del BEPI tenga pagados todos los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados de los que haya sido deudor.

Para el caso de que no pueda cumplirse lo indicado en el punto anterior, se establecen requisitos alternativos dispuestos en el art. 178 bis 5 de dicho artículo que son los siguientes:

1/ Que acepte someterse a un plan de pagos previsto en el apartado 6.

2/ Que no se hayan incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el Articulo 42 de la Ley Concursal.

3/ Que el deudor no haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años.

4/ Que el deudor no haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración del concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

5/ Que el deudor acepte expresamente en la solicitud del BEPI que se haga constar en la correspondiente sección del Registro Concursal por un plazo de 5 años.

De la solicitud del deudor se dará traslado por el Secretario Judicial a la Administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación a la concesión del BEPI.

Si la Administración concursal y los acreedores personados muestran su conformidad a la petición del deudor o no se oponen a la misma, el juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución, declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación.

La oposición se sustanciará a través del trámite del incidente concursal.

No podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente reconociendo o denegando el beneficio lógicamente. El procedimiento reglamentado para ello es el juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Una vez recibida la solicitud del BEPI por parte del juzgado y si no existe oposición procesal a su concesión, existen dos posibles modos de concesión del BEPI por parte del juzgador:

• Que se hayan satisfecho los créditos contra la masa y los créditos privilegiados por parte del deudor, con lo que la concesión del BEPI es automática y definitiva.
• Que se presente por parte del deudor un plan de pagos a los acreedores. En este caso la concesión del BEPI es provisional hasta que se cumpla ese plan.

Es muy importante para los acreedores y para el propio concursado deudor beneficiario del BEPI, que este beneficio legal puede revocarse por cualquier acreedor, incluido la Hacienda Pública y la Seguridad Social, dentro de los 5 años siguientes a su concesión si se constatase que deudor ha venido a mejor fortuna, es decir, ha recibido una herencia, legado o donación, tiene un nuevo trabajo remunerado con ingresos superiores a sus gastos o se descubren posteriormente a la concesión del BEPI, bienes o derechos del deudor ocultados durante el procedimiento concursal, y simplemente le sonríe la fortuna en forma de juegos de azar.

Dice el art. 178 bis de la Ley Concursal: “Transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso”.

Con la concesión del BEPI, los créditos de derecho público, los privilegiados en la parte que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía y los alimentos dejan de generar intereses desde la fecha de la concesión. Transcribo el citado artículo 178.6 de la Ley Concursal:

“Las deudas que no queden exoneradas conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés”.

A tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas.

Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica…”

Como curiosidad final, he de hacer notar, en relación a la aplicación del artículo 178 bis de la ley concursal, queda exonerado todo el pasivo insatisfecho en el concurso, incluyendo los créditos contra la masa, los concursales por alimentos y los créditos públicos.

Asimismo, si el deudor tuviere un régimen económico matrimonial de gananciales u otro de comunidad y no se hubiere procedido a su liquidación, también queda afectado. Por tanto, también quedarán exoneradas las deudas propias del cónyuge no concursado de las que responda el patrimonio común, aunque éste tenga bienes privativos (art. 178 bis 5º in fine).

Es muy interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) de 19 de julio de 2018 en materia de beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho que establece el artículo 178 bis de la Ley concursal (LC), Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismos de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Esta sentencia fija la doctrina de que el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho está limitado al deudor persona natural y puede dar lugar a la exoneración del pasivo insatisfecho cuando el concurso hubiere concluido por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, en relación con la tramitación de los créditos de derecho público y su fraccionamiento dentro del BEPI:

“4. A nuestro entender, el art. 178.bis punto 6 no deja lugar a dudas de que la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público se tramitaran al margen del concurso con arreglo a la normativa específica. Mayores dudas nos plantea el segundo párrafo del citado precepto (a tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas), en el sentido de si es de aplicación a las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos de derecho público.

Estimamos que el plan de pagos debe incluir todas las deudas que no queden exoneradas, también los créditos de derecho público, pues de lo contario difícilmente se podrá valorar la conveniencia de un plan de pagos que no incluya todas las deudas a satisfacer.

Ahora bien, una vez aprobado el plan de pagos, deberá tramitarse el aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos, siempre que se ajuste a lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 6 (deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés).

Por ello, la solicitud del beneficio de exclusión del pasivo insatisfecho o de la aprobación del plan de pagos puede ser simultánea a la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento de los créditos públicos que se incorporen a la propuesta de plan de pagos ante la AEAT, cuando en aquél se incluyan créditos públicos, teniendo en cuenta que la concesión administrativa del citado fraccionamiento será siempre posterior a la aprobación del plan de pagos y al archivo del concurso por imposición de la propia normativa administrativa, de conformidad con el art. 65.2 de la Ley general Tributaria, que impide la concesión cuando el obligado tributario esté en concurso (instrucción 1/2017, de 18 de enero de la Directora del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, sobre gestión de aplazamientos y fraccionamientos de pago).

5. Por consiguiente, concluimos que el aplazamiento y fraccionamiento de los créditos tributarios forma parte del plan de pagos previsto en el art. 178 bis.6 LC, y deberá ajustarse a los criterios establecidos en el mismo, pero cabe su tramitación y resolución ante la Administración tributaria con carácter posterior a su incorporación al plan de pagos.”

Todo lo expuesto se desarrollará aun más con la jurisprudencia que este asunto está produciendo y que modificará, posiblemente, muchos de los criterios aquí expuestos, amén de las modificaciones legales que sobre la Ley Concursal se realizarán vía decreto-ley, a medida que la crisis económica producida por el COVID-19 acucie a nuestra economía.

Desde el bufete Quercus&Superbia Jurídico, estamos al servicio de nuestros clientes y de cualquier autónomo o empresario, para resolver sus preguntas sobre la aplicación de las medidas extraordinarias aplicadas por el Gobierno de España y que afecten a su negocio, dictadas en el Real Decreto-ley 11/2020 de 31 de marzo 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 y en el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por los que se modifica el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

El bufete Quercus&Superbia Jurídico está disponible todos los días del año, con todos sus abogados especialistas en derecho mercantil, para aclarar cuantas dudas tengan sobre el contenido y aplicación de estos Reales Decretos-ley.

Autor: Eduardo Rodríguez de Brujón y Fernández. Abogado. Miembro de Legal Touch. Experto en Derecho Bancario. Socio director del Bufete Quercus-Superbia Juridico. Académico de la Muy Ilustre Academia Internacional de Ciencias, Tecnología, Educación  y Humanidades.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA:

Economist and Iuris: Actualidad Jurídica “Los jueces de lo mercantil de Barcelona unifican criterios sobre la aplicación de la exoneración del pasivo insatisfecho al concursado” Ver acuerdo en PDF y descargar

José María Fernández Seijo: “La reestructuración de las deudas en la Ley de Segunda Oportunidad” 2ª Edición. Bosch.

Artículo en SEPIN de Carlos Puigcerver Asor. Magistrado del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 50 de Barcelona “El mecanismo de segunda oportunidad: el acuerdo extrajudicial de pagos, el concurso consecutivo y el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho”

A Carrasco Perera., “El mecanismo de segunda oportunidad para consumidores insolventes: realidad  y mito”, Centro de Estudios de Consumo, marzo 2015)

A Carrasco Perera., “El despropósito de la segunda oportunidad de los consumidores sobreendeudados”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm.911/2015, (BIB 2015\4858).

150. Martín Faba. “El mecanismo de segunda oportunidad: estado de la cuestión en la jurisprudencia”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, núm. 17/2016, pp. 136-150. https://www.economistjurist.es/actualidad-juridica/art-178-bis-de-la-ley-concursal-popularmente-conocido-como-ley-de-segunda-oportunidad/