COMUNIDADES. Introducción

COMUNIDADES. Introducción. Cuando un edificio se halla dividido en régimen de propiedad horizontal se distinguen en el mismo las partes privativas de cada copropietario, constituidas por los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente atribuidos a cada uno con carácter exclusivo, de las partes comunes necesarias para el adecuado uso y disfrute de las mismas, cuya propiedad se adscribe, como anejo inseparable, a la de aquéllas (art. 396 CCiv y art. 3 LPH), y tales son los elementos comunes.

Con arreglo al art. 396, párrafo 4.º CCiv, las Comunidades de propiedad horizontal vienen regidas por sus leyes especiales, que en concreto, es la Ley de Propiedad Horizontal, promulgada en el verano de 1960, con sus ulteriores reformas, en tanto que remisión normativa dinámica, a las normas vigentes o las que lo sean en el futuro. De todas las maneras, se admite la intervención de la voluntad de los interesados, que en el régimen de propiedad horizontal debe tener reflejo en los estatutos (art. 5 párrafo 3.º LPH), en el reglamento de régimen interior (art. 6 LPH ), o en los acuerdo de la Junta de propietarios, ya mediante sistema de unanimidad, mayoría cualificada, o simple (cfr.: art. 17 LPH).

Antecedentes

El origen primero de la copropiedad horizontal se coloca en el uso y disfrute de elementos comunes, correlativo a unas reglas para contribuir a los gastos que producían. El único modelo de comunidad era el proindiviso ordinario, que igualmente había sido recogido en el primer régimen registral inmobiliario: conforme al art. 8.3.º de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861 se consideraba una sola finca, para el efecto de su inscripción en el Registro bajo un solo número, toda finca urbana y todo edificio, aunque perteneciera en porciones señaladas, habitaciones o pisos a diferentes dueños. Tal origen se identifica con el art. 521 del Proyecto de Código Civil de 1851 de García Goyena. En ese precepto que nunca tuvo vigencia, pero influyó decididamente en el CCiv al final promulgado, se reputaban elementos comunes de los edificios por pisos, denominándolas «cosas a cargo» de todos los propietarios, las paredes maestras, el tejado y las demás cosas de uso común, imputándoseles los gastos en proporción a su cuota de propiedad, y especificaba que se costearían a prorrata por todos el pavimento del portal, puerta de entrada, patio común y obras de policía, comunes a todos, mientras que el coste de la escalera se asignaba por tramos, desde el portal que conduce al piso primero, costeándose a prorrata entre todos excepto el dueño del piso bajo, la que desde el primero conduce al segundo, por todos excepto los dueños de los pisos bajo y primero, y así sucesivamente.

Al promulgarse el art. 396 CCiv, aparece la primera regulación positiva de la institución, que se describía como la situación cuando los diferentes pisos de una casa pertenecen a distintos propietarios, secundando en punto a los elementos comunes, esencia del fenómeno, el predicho antecedente. Si los títulos de propiedad no establecían los términos en que debieran contribuir a las obras necesarias y no existía pacto expreso sobre ello, se tenían que observar tres reglas:

• • Las paredes maestras y medianeras, el tejado y las demás cosas de uso común estarán a cargo de todos los propietarios, en proporción al valor de su piso.
• • El pavimento del portal, puerta de entrada, patio común y obras de policía comunes a todos, se costearán a prorrata por todos los propietarios (el suelo de cada piso es a cargo de su propietario).
• • La escalera que, desde el portal, conduce al piso primero, se costeará a prorrata entre todos, excepto los dueños del piso bajo y primero, y así sucesivamente.

Por lo demás, no dejaba de contemplarse la propiedad por pisos como una comunidad ordinaria, aplicándole las reglas de ésta, en particular la «actio communi dividundo», lo que era disfuncional, y al hilo del enorme aumento de la población experimentado por algunas ciudades y la consecuente escasez de viviendas, forzaron la reforma del citado artículo, que se llevó a cabo por la Ley de 26 de octubre de 1939.

Primera aproximación legal

Desde la reforma del CCiv, recién finalizada la guerra civil española, se describe la situación de propiedad horizontal como la de pertenencia a distintos propietarios de diferentes pisos de un edificio o las partes de piso susceptibles de aprovechamiento independiente, por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, con la que surge un derecho singular y exclusivo de propiedad sobre el piso o parte de él y, además, un derecho conjunto de copropiedad sobre los otros elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute.

Como corolario, se excluye la división de las partes en copropiedad, por un lado, los gastos de reparación y conservación de los elementos comunes del edificio serían satisfechos, también salvo pacto, a prorrata por todos los interesados, según el valor de su parte privativa, por otro, el derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio sólo es enajenable, gravable o embargable por terceros conjuntamente con la parte determinada privativa de la que es anejo inseparable, y en fin, se crea un derecho de adquisición preferente de los copropietarios.

Los elementos comunes de propiedad horizontal determinados tímidamente en el texto inicial del art. 396 CCiv, se fijan con más decisión en la redacción concedida por la Ley de 26 de octubre de 1939, en la que la nueva redacción de la norma aporta una descripción: «los elementos del edificio necesarios para su adecuado uso y disfrute», y en el orden enumerativo se señalaba: «tales como el suelo, fundaciones, sótanos, muros, fosos, patios, escaleras, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones, desagües, servidumbres, etc.».

A pesar de la mejora, quedaban sin contemplar legalmente problemas tales como los derechos y deberes de los dueños de los diferentes pisos y locales, y la línea del Derecho comparado era de reglamentaciones especiales para la figura, lo que provocó en unión de otros factores la promulgación de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal.

Cauce de la ley especial

En la Ley de Propiedad Horizontal se sigue el mismo criterio que en el art. 396 CCiv, aunque se produce un cambio en el orden enumerativo de los elementos comunes que se introducen en la reforma del texto de tal precepto, el cual se hacía ya desde 1960 con el siguiente texto:

«…tales como el suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, pozos, escaleras, porterías, ascensores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres»

Es destacable que se suprimió la palabra «etcétera», y también que desaparecían los sótanos y desagües, mientras que se añadían los vuelos y porterías, ya siendo menos digno de atención que se cambiara el término fundaciones por el de cimentaciones.

Pudo entenderse que la supresión de la palabra «etcétera» pretendía hacer pasar de una enumeración abierta a una cerrada, o lo que es lo mismo, a un «numerus clausus», pero si el precepto mantiene encabezando la enumeración la expresión «tales como», no puede eludirse que se perseveraba en un propósito ejemplificativo.

Después de dos reformas de 1988 y 1992, que no afectaban al elenco de elementos comunes, la Ley 8/1999, de 6 de abril, profundiza en la relación indicativa de aquéllos.

La legislación hipotecaria también acusó la evolución, y así la Ley de 26 de octubre de 1939 concedió nueva redacción al art. art. 8 LH, a fin de introducir la posibilidad de inscribirse, con ciertas condiciones, como fincas independientes los diferentes pisos o partes de piso susceptibles de aprovechamiento exclusivo de un edificio, ya construido o cuya construcción esté comenzada o meramente proyectada, cuando pertenezcan o hayan de pertenecer separadamente en dominio pleno o menos pleno a personas distintas. Al mismo tiempo se agregó un art. 107.11 LH permitiendo la hipoteca de los pisos con ciertas restricciones. Con la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946, se consagra y optimiza esta línea.

 Concepto

El vigente texto del art. 396 CCiv, reformado en 1999, en la línea de no integrar la Ley de Propiedad Horizontal con repeticiones de otras disposiciones legales, y remitiendo desde sus arts. 1 y 2 al Código Civil y la Ley Hipotecaria, reafirma la necesidad de que existan elementos comunes para que lógicamente exista la Comunidad de propiedad horizontal, y establece una relación más exhaustiva, del siguiente tenor:

«…tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres…»

Esta relación tan completa de nuevo cuño pudiera conducir a interpretar, no obstante permanecer la introducción «…tales como…» que se adopta, al final, la idea de lista cerrada, pero afortunadamente queda claro que se mantiene la jurisprudencia de siempre (SSTS de 15 de marzo de 1985, 17 de junio de 1988, 14 de octubre de 1991, 10 de febrero de 1992, 28 de abril de 1997 y 17 de diciembre de 1997), abonada a una interpretación lógico-práctica de enumeración meramente indicativa y abierta a las necesidades varias que impone la propiedad horizontal en su desenvolvimiento en la sociedad. Y ello porque se agrega una reserva, así que: «…y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles».

La importancia de la enumeración legal de elementos comunes es su servicio para establecer una presunción «iuris tantum» en favor de ese carácter, presunción que sólo se podrá destruir por la prueba de pacto o convención de los propietarios en contrario, siempre que dicho acuerdo se tome por unanimidad (art. 17.6 LPH), o porque el título constitutivo originario del edificio en régimen de propiedad horizontal les atribuya carácter privativo (desafectación). La enumeración que hace el art. 396 CCiv es, en su mayoría Derecho dispositivo, por cuanto sólo los enumerados por naturaleza o esenciales, son auténtico Derecho necesario. Ello refuerza el principio de que todo lo que en un edificio en régimen de propiedad horizontal no se ha asignado expresamente como elemento privativo, y a la vez, cumpla un servicio general, es elemento común. Sólo puede reivindicarse como privativo, pues, lo que como tal expresamente se consigne en el título.

Elemento común hay que entenderlo en el sentido de elemento del edificio necesario para el adecuado uso y disfrute de los diferentes pisos y locales, y más precisamente, los que pertenecen, en proporción a sus respectivas cuotas, a todos los propietarios de los elementos privativos, siendo inseparables de ellos a la vez que no susceptibles de división. Unos serán los necesarios para la sustentación o conservación del edificio, y otros los destinados al uso y disfrute de los copropietarios, en relación con sus respectivos pisos y locales.

Es importante caer también en la cuenta que si en el art. 396 CCiv parece que se apunta la idea de inherencia de los elementos a la copropiedad, en el art. 3.b) LPH simplemente los elementos, pertenencias o servicios son comunes, y en la primera norma los elementos comunes son «del» edificio, mientras que en la segunda también se previenen los servicios comunes, acaso fuera del edificio, pero que sirvan al mismo.

Desde el punto de vista arquitectónico, cuando se construye un edificio destinado a ser vendido por pisos, existe un elemento común básico por excelencia, que es el solar, y los demás elementos comunes surgen precisamente para determinar los espacios aéreos que son los pisos o locales de propiedad privativa, finalidad de la edificación, mediante la parcelación cúbica u horizontal, empezando por los elementos comunes de sostén (cimentaciones, muros, pilares, columnas) de la estructura del edificio, siguiendo por los elementos comunes de separación o división (fachadas frontera y posterior, paredes laterales y divisorias entre dos pisos, techos, suelos entre piso y piso y cubiertas, adopten o no la forma de terrazas), quedando encima del edificio un elemento común: el vuelo, pasando por los elementos comunes de acceso (portal con puertas a la vía pública, pasos, corredores, escaleras, ascensores, montacargas), para llegar a los elementos comunes accesorios a los anteriores, como son puertas, ventanas, cerraduras, verjas, instalaciones eléctricas, pintura, decorado y conducción e instalaciones generales.

Los caracteres de los elementos comunes, que sirven para identificarlos son:

• • Su carácter accesorio, secundario, medial o auxiliar de los elementos privativos, dado que sirven al uso y disfrute de los mismos. Proyección teleológica de los elementos comunes, de medio para el fin esencial de que se disfruten las viviendas, dimana tengan menos importancia económica que los pisos o locales, y que se trate de elementos necesarios para el adecuado uso y disfrute de la propiedad de aquéllos.

• • Indivisibilidad, como se desprende del art. 396, párrafo 2.º CCiv.
• • Inseparabilidad, como se extrae también del último precepto citado y concretamente de la expresión «anejo inseparable».

Clases

Las clasificaciones más generalizadas giran en torno a tres dicotomías:

• • La fundamental es la que distingue entre elementos comunes por naturaleza y por destino. Los primeros son los inherentes al derecho singular de propiedad sobre cada uno de los espacios delimitados, susceptibles de aprovechamiento independiente, resultando jurídica y físicamente esenciales, y los segundos, los que se destinan al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, no esenciales o accidentales.

Los elementos comunes esenciales o por naturaleza resultan indivisibles por ley física, listándose en el art. 396 CCiv, mientras que los elementos comunes accidentales o por destino son aquéllos que en concepto de anejos se adscriben al servicio de todos o algunos de los propietarios singulares, sin que ello sea necesario por ley física.

También se pueden configurar dos clases de elementos comunes en el régimen de propiedad horizontal como naturales los objetivamente incorporados o integrados en el inmueble o grupo inmobiliario como parte constitutiva del mismo, y los subjetivamente comunes, porque así lo establecieron las partes en el título constitutivo y que por su misma estructura son espacios de propiedad privada.

La distinción apuntada es aceptada por la totalidad de la doctrina científica, así como por la jurisprudencia desde la añeja STS de 16 de mayo de 1965. Y es relevante considerar la vigencia de esta desigualdad por cuanto que los elementos comunes inesenciales pueden dejar de serlo, venderse o dividirse, a diferencia de los elementos comunes naturales, los cuales tendrán siempre esta condición sin que puedan perderla por decisión o acuerdo alguno (SSAP Barcelona -19.ª- de 29 de noviembre de 2005, rec. 536/2005, o Málaga -5.ª- de 24 de abril de 2007, rec. 115/2007), lo que conduce, sobre esta diferencia, a la distinción de la normatividad de «Ius cogens» para los elementos comunes por naturaleza, y de «Ius dispositivum» para los elementos comunes por destino. Ello tendrá decisiva influencia a la hora de pronunciarse con tino respecto si existe o no obstáculo para que el uso y disfrute de elementos comunes se pueda atribuir en exclusiva a alguno o algunos de los propietarios de espacios privativos, y, de ser admisible, cual habrá de ser su régimen jurídico en orden a la cuota de participación para contribución a los gastos generales, gravámenes, limitaciones, obras, y, cómo no, los derechos derivados de esa atribución junto a la conflictiva materia sobre las responsabilidades ínsitas a la misma (SSTS de 10 de febrero de 1992 ó 29 de julio de 1995 , y RRDGRN de 17 de abril de 1986 ó 31 de marzo de 1989 ).

Íntimamente relacionadas con la anterior, se proponen las otras dos dicotomías:

• • Elementos comunes por ley y por voluntad de los particulares, serían los primeros los descritos con criterio enumerativo en el art. 396 CCiv, y los segundos aquéllos que se determinan como tales por el propietario único del edificio antes de iniciar la venta de pisos, o por acuerdo entre los propietarios del edificio.
• • Elementos absoluta y relativamente comunes (o generales o no generales). Aquéllos son los necesarios para el más adecuado uso y disfrute de todos los propietarios del inmueble, y éstos los que son objeto de uso y disfrute por uno o algunos de dichos propietarios (por ejemplo, de los edificios con dos o más escaleras que sólo sirvan para el uso de un cierto sector de pisos).

Elementos procomunales

Se denominan elementos procomunales, reconocidos por la doctrina registral desde RDGRN de 20 de septiembre de 1973,a los elementos independientes, en comunidad o proindivisión de todos o parte de los titulares de los elementos privativos, adscritos de modo indisoluble o mediante adscripción «ad rem» a la parte privativa, o dejando su adscripción a la autonomía de la voluntad personal de los titulares de partes privativas, y que se constituyen como tales departamentos procomunales por la voluntad e intereses de todos, no siendo posible sobre el mismo la acción de división. Se contempla la existencia de departamentos procomunales en SSTS de 26 de julio de 1994 y 5 de febrero de 2004.

Casuismo

Repasamos la casuística de los distintos elementos comunes, enunciados en el nuevo art. 396 CCiv, o que la realidad suele presentar, sin otra sistemática que un orden alfabético.

Como queda indicado, por muy innecesariamente exhaustiva que sea la relación del art. 396 CCiv, no es limitativa, cerrada o de «numerus clausus», sino enunciativa, de modo que si actualmente o en el futuro aparece algún servicio o elemento no contemplado, tampoco hay duda que, si por destino el servicio o instalación es general, será común. Todo lo no incluido dentro de los límites del piso o local privativo, como el resto del edificio, y de la finca registral a estos efectos, goza de presunción de pertenecer a la Comunidad. Así, el art. 396 CCiv se olvida de los conceptos tan habituales como los jardines, piscinas, zonas deportivas y recreativas, etc., sobre todo en complejos inmobiliarios, ahora expresamente contemplados en el art. 24 LPH como urbanizaciones, silencio que obviamente no impide que cualquier instalación o elemento al servicio general se repute común.

Ascensores

Los aparatos elevadores, incluido montacargas, y no sólo las cabinas en sí, sino toda la instalación que sirve a su correcto funcionamiento, son elementos comunes indiscutidos (SAP Barcelona -4.ª- de 8 de febrero de 2006, rec. 570/2005), con independencia de cuál sea el régimen de pago de conservación, y las obras extraordinarias de reparación o sustitución ex art. 9.1.e) LPH, o que no se haya instalado al construir el edificio, sino después, ya constituida la Comunidad, cuando puede ser innovación útil adoptada por conducto del art. 17.2 LPH, en que correrá a cargo incluso de los disidentes, innovación no exigible adoptada por vía del art. 17.4 LPH, a costa de quienes votaron a favor del acuerdo, o imposición, a su cargo, del propietario mayor de setenta años conforme a la Ley 15/1995, de 30 de mayo, sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad.

Balcones y miradores

En cuanto a los balcones, su tratamiento jurídico es semejante al de las terrazas a nivel, que luego se mencionan, y en principio, son elementos comunes por destino, salvo previsión en contrario en el título constitutivo, pero como su acceso pertenece, sin alternativa, al elemento privativo que al balcón se extiende, en todo caso deben reputarse de uso exclusivo del titular de este elemento, pudiendo desafectarse, en el título o por acuerdo de Junta con unanimidad, para concederles condición de parte del elemento privativo. Así será tácitamente cuando su superficie se integra en la escriturada para el elemento con su coeficiente de propiedad. Como siempre son una porción de la fachada, el titular o usuario no puede profundizar en sus actuaciones sobre el balcón, ni modificar el aspecto exterior.

Bodegas

La STS de 14 de abril de 2005, rec. 4390/1998, respecto a la consideración de una bodega como elemento común señala que: «En Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1965 se declara lo siguiente: la Sentencia de 10 de mayo de 1965 lo que declara es el principio de que después de la reforma de 1960, los sótanos no tienen la consideración de elemento común «per se» y sí la de «anejo» de las partes privativas. Ello no implica imposibilidad de que los mismos puedan merecer la consideración de «elemento común», dado que ni el artículo 396 ni el 3 de la Ley de Propiedad Horizontal hacen una descripción cerrada y por lo tanto «númerus clausus», de ellos, en el régimen de la Propiedad Horizontal y si meramente «ad exemplum», por lo cual puede perfectamente ser modificada por los propietarios de cada inmueble, siempre que el acuerdo se adopte por unanimidad.».

Es por lo tanto la bodega, en cuanto elemento de propiedad horizontal, de los que cabe calificarlos como elemento de equívoca y consiguientemente discutible calificación en el régimen de la LPH.

No se mencionan en el art. 396 CCiv y la LPH menciona no la bodega pero sí el sótano una sola vez en el art. 5.º, párrafo 1.º LPH, al hacer referencia a anejos de cada piso o local, tales como garaje, buhardilla o sótano. Por lo que una bodega puede ser o no anejo de las partes privativas. Y por lo tanto puede tener la consideración de:

• • Parte privativa principal a título de local.
• • Parte privativa comunitaria. Lo que acontecerá cuando sobre la base de reunir los requisitos que califican al elemento privativo se reservan » la bodega» todos los propietarios del edificio.
• • Anejo de una parte privativa -piso o local-.
• • Elemento común, supuesto en el que a su vez puede ser:

o          – Común a todos los propietarios de las partes privativas del inmueble.

o          – Común a dos o más de dichos propietarios únicamente (SAP Pontevedra -1.ª- de 5 de julio de 2006, rec. 427/2006).

Buhardillas

Resultan citadas expresamente en el art. 5, párrafo 1.º LPH, al hacer referencia a la descripción de cada piso en el título constitutivo, señalando que expresará su extensión, linderos, planta en que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano, y desde esta perspectiva se ha de considerar como anejo. Y el anejo es, a tenor de lo que señala el art. 3.a) LPH objeto de un derecho singular y exclusivo del dueño del piso o local a que pertenezcan según el título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado, pero cuando así no conste en el título, habrá de entenderse elemento común, por el principio de presunción de comunidad.

Buzones postales

La regla general es que todo aquello que se encuentre instalado en una zona común, concretamente en el portal, tiene la misma consideración, como lo son igualmente el posible chiscón del portero o la decoración. Por lo tanto, aunque sirvan para la correspondencia privada son elementos comunes; de ahí que, en principio, la reparación y mantenimiento corresponde a la Comunidad, salvo que en Junta general se acuerde otro sistema diferente.

No obstante, se matiza en la SAP Zaragoza -2.ª- de 13 de mayo de 1998, rec. 238/1998, que en los buzones hay partes privativas (los casilleros individuales, cuyo coste de reparación o mantenimiento, en tanto la comunidad no acuerde válidamente otra cosa, debe ser asumido por el respectivo copropietario) y partes comunes del bloque común y el buzón de uso general (véase art. 34 del RD 1829/1999, de 3 de diciembre, que regula la entrega de envíos postales mediante depósito en casilleros domiciliarios), cuyo gasto de mantenimiento corresponde a la comunidad.

Calles particulares

Entendidas en la acepción de vía pública, generalmente asfaltadas, con sus aceras, generalmente enlosadas, sitas junto al parámetro de las casas, destinadas para el tránsito, lo más normal es que, en suelo urbano programado, sean municipales, o de la entidad urbanística a que se cedan, y a su cargo estará la conservación y mantenimiento, pero nada excluye las calles y aceras particulares, como algo privado sin afectar al uso público. Véase la anciana STS de 14 de noviembre de 1985, que definía «por lo menos en un sentido lato y por oposición al de «calle pública», como aquella vía destinada a la circulación tanto peatonal como viaria de quienes son propietarios del terreno en que se encuentra situada, que en el caso concreto lo son de un inmueble constituido en régimen de propiedad horizontal, de conformidad con lo prevenido en el art. 396 C.C: en relación con el art. 3º de la L.P.H. y el título constitutivo de dicho régimen de bienes, constituye a dicha calle particular en un elemento común del edificio».

Cimentaciones

Ninguna duda ofrece su carácter de elemento común en cuanto que constituyen la base o sostén del edificio (antes de la LPH aparecían en el art. 396 CCiv con la expresión de fundaciones).

Con la moderna arquitectura debe admitirse que cimentación no es sólo la parte inferior en que se apoya el edificio, sino más en general su estructura de sustentación, que puede ser compleja. Ejemplos de intangibilidad de todo elemento que afecte a la estructura en SSTS de 24 de julio de 1992 y 12 de noviembre de 1991.

Conducciones y canalizaciones

Vienen expresamente configuradas como elemento común en el art. 396 CCiv, y además, son considerables como supuesto de servicio común que contempla el art. 3.b) LPH, y en su concepto expreso se comprenden:

1. a) canalizaciones de agua; b) gas; c) electricidad, incluso aprovechamiento de energía solar; d) agua caliente sanitaria; e) calefacción; f) aire acondicionado; g) ventilación o evacuación de humos; h) detección y prevención de incendios; i) portero electrónico; j) otras de seguridad del edificio; k) antenas colectivas; y l) demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación.

Hay que precisar, con la norma, que son comunes las conducciones o canalizaciones «hasta la entrada al espacio privativo». Con la doctrina dominante, ese carácter de elemento común lo es para las que llevan servicios generales al edificio, con independencia de que haya algunos que no reciban el suministro, salvo cuando tengan conexiones particulares desde el exterior, con contratos individuales, así como todos los desagües y albañales de cualquier género hasta el momento de la conexión privada. Esto es, desde el acceso al edificio, enganche o acometida a la red general, hasta el punto en que tales conducciones penetran en cada uno de los pisos o locales, siendo de precisar que no debe confundirse con el eventual paso por el contador particular, salvo que lo establezca el título constitutivo, dado que el art. 3.b) LPH previene la correspondencia al dueño de cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad también los elementos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que no estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario. Véase en este sentido SAP Madrid -9.ª- de 24 de julio de 2008, rec. 326/2007.

Corrales

De la actual enumeración del art. 396 CCiv se ha eliminado la noción de corral, sin duda por considerarse anacrónica, ya que se definen en el Diccionario de la Real Academia, por lo que a la propiedad horizontal puede interesar, como sitios cerrados y descubiertos en las casas o en el campo, resultando mayormente urbano el régimen de casas por pisos, y al efecto de elementos anejos a los bajos, con los que comunican, vale la noción de patio.

Corredores

Expresamente considerados como elemento común hasta la reforma de 1999, se pueden considerar como tales los solados que corren alrededor del patio de algunas casas, al cual tienen balcones o ventanas, siendo su finalidad poner en comunicación distintos espacios del edificio y de uso común o servir de acceso a diferentes pisos de una misma planta, siendo muy habituales en las fincas antiguas. Estos corredores se llamaban también galerías, y los había abierto y cubiertos, pero siempre son accesos a los distintos pisos o locales.

Cubiertas

En principio, son los tejados comunes o generales, aunque éstos se suelen tomar por las cubiertas no pisables, y que limitan el inmueble por su parte superior, finalización de la construcción, e impiden que el agua y el viento penetren en el mismo. La cubierta común no sólo es su parte superficial, que impermeabiliza, sino todo el complejo técnico de su estructura

En la moderna construcción puede haber una serie de cubiertas, unas pisables y otras no, de altura desigual, de material diferente, etc., pero todas son, en regla de principio, elementos comunes, tanto para los gastos como para las responsabilidades.

Elementos estructurales

El texto del art. 396 CCiv en vigor indica de forma concreta estos elementos de la estructura del edificio como comunes, mencionando expresamente algunos, sin descartar otros similares.

Se explicitan los pilares, que sirven de apoyo al edificio, las vigas, que son maderos, hierros u hormigón, de forma larga y gruesa, que techa lo edificado y sostiene su fábrica (las vigas maestras se denominan jacenas), forjados, que es la armadura del inmueble, y los muros de carga, que aseguran la propia construcción.

Escaleras

En términos generales han de considerarse elemento común tanto la principal como las de servicio o accesorias, y parte de las mismas, el vestíbulo o entrada de la finca.

Salvo rarísimas excepciones, en que el propio título constitutivo atribuya propiedad al dueño del elemento privativo cuyo es el acceso, son elementos comunes, aunque sirvan a uno o varios de los propietarios singulares de pisos, puesto que lo privativo en estos supuestos, lo mismo que acontece con las terrazas y tendederos, es el uso y disfrute, no la propiedad. No es raro actualmente que existan distintas entradas y escaleras para determinados locales, pisos, o plantas, con varios portales en una sola Comunidad, pero normalmente se regula por vía estatutaria la creación de una comunidad parcial de uso, con régimen independiente en lo que concierne a la utilización, y consecuente conservación y mantenimiento de cada escalera, o incluso más limitadamente, sólo se dispensa especialidad de cara a la contribución a los gastos.

Obviamente, con arreglo al art. 3.b) LPH, son elementos privativos las escaleras que sirven de comunicación interna entre plantas («dúplex», ático con sobreático, bajos con altillos, bajos con sótano, etc.).

La situación fáctica de la edificación puede, no obstante, imponer la solución de catalogar elemento privativo, como cuando en casa de sólo planta baja y uno o dos pisos altos, el acceso al piso superior se detenta mediante una escalerilla independiente, con puerta propia a la calle y que forma parte del propio piso a que da acceso.

Fachada

La fachada debe entenderse como el muro que tiene una cara al exterior y otra bajo cubierta. La conceptuación de las fachadas como elemento común se presenta indiscutible por ser esencial al edificio y formar parte de su estructura, y en éste pueden existir elementos ornamentales o decorativos, como molduras o cornisas, pero también pueden existir, y la situación normal es que existan, terrazas, balcones y terrazas, que indudablemente siguen la conceptuación de elemento común.

El art. 396 CCiv distingue para las fachadas «imagen o configuración» (1), «elementos de cierre que las conforman» (2), y «sus revestimientos exteriores» (3), independizando la noción del muro (al que acudía en la jurisprudencia tradicionalmente: STS de 10 de diciembre de 1984). Lo primero es claro. Lo segundo quiere indicar que las terrazas a nivel, balcones, miradores, y ventanas, no pueden ser modificadas, y tienen que ser conservados, en su aspecto exterior y estético, como elementos comunes, a fin de que no pierda uniformidad la fachada, por la incuria de algunos, o las ejecuciones de reforma por otros, y sin perjuicio de que la Junta pueda encargar la conservación y mantenimiento a cada vecino, conforme al art. 14.e) LPH. En cuanto a los elementos de cierre, serán todos los complementos exteriores dependientes de los diferentes sistemas de construcción, dentro de la configuración general, como contraventanas, carpintería, balaustradas, enrejados, etc.

Fosos

Expresamente recogidos como elemento común, son los huecos hacia abajo, cuya característica es conformar un espacio subterráneo, por debajo del nivel propio de la edificación. Obedecen a la instalación de la maquinaria del ascensor, del montacargas, o para la de algún grupo electrógeno, caldera de calefacción central, cuarto transformador, o bien para dejar tubos con diverso destino, o bien para una central de depuración de aguas residuales, todo ello con destino común a todos los pisos.

Su naturaleza es más próxima al suelo o subsuelo, que a los sótanos, que tienen una configuración constructiva consciente para un destino de utilidad general, en cuyo caso serán elemento común, o particular, en cuyo caso serán elemento privativo. El foso es un espacio dentro de la construcción forzosamente dedicado a una instalación comunitaria, y de carácter específico, cuya mención independiente en el art. 396 CCiv procede de ser complemento de otro elemento común.

Los fosos existentes en las plantas bajas destinados a garaje o industria, y con fines unidos al destino del local, no dejarán de ser de propiedad común, pero de uso exclusivo del dueño del garaje o local.

Garajes

Los garajes no se mentan como elemento común, sino que aparecen en el art. 5, párrafo 1.º LPH a título de anejos, como las buhardillas o sótanos.

Como garaje se debe reputar el perímetro, mayormente en sótano de inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal, destinado a la guarda y en su caso custodia y reparación de vehículos de motor, ciclomotores y bicicletas de los propietarios del edificio y/o de terceras personas.

Como regla general se puede señalar que las parcelas de garaje, cuando vienen delimitadas y numeradas son elementos privativos, lo que no elimina la situación de copropiedad sobre el resto del sótano en que se encuentre en cuanto a lo que sea susceptible de aprovechamiento común.

Pero las posibilidades de calificación son prácticamente todas:

1. Parte privativa principal a título de local. 1.1. De un propietario. 1.2 Comunitaria (por ejemplo, para arrendarlo a tercero o uno de los copropietarios, a fin de que lo destine a guarda, limpieza, cambio de aceite, etc. de vehículos); 2. Anejo de una parte privativa -piso o local-; 3. Elemento común. 3.1. Común a todos los propietarios de las partes privativas del inmueble. 3.2. Común a dos o más de dichos copropietarios únicamente.

Muros

Cuando son parte integrante de la unidad estática del edificio, sirviendo de delimitación de los elementos generales, del conjunto urbanístico, de la propia estructura, entran de lleno en el contenido de elemento común por naturaleza. Así los llamados muros y paredes maestras, tanto los perimetrales externos como los internos, y los que separan los elementos comunes de las partes privativas.

Es decir, los muros comunes son los de fuera de los límites existentes para cada elemento privativo, e incluso los internos, si afectan al exterior. Así, por el contrario, el carácter de privativo de los tabiques o paredes, que no siendo de carga, separen las habitaciones de un mismo piso, como aquellos otros que sirven para separar dos viviendas contiguas de una misma planta y no tengan el carácter de paredes maestras o medianeras, pues en este último caso al delimitar la parcelación cúbica de los pisos habrá de considerarse como elemento común.

La STS de 20 de abril de 1993 señaló que las paredes externas del edificio, aún las que delimitan el piso propio de la terraza que de él forma elemento privativo por ser un piso retranqueado, son elementos comunes del inmueble.

Pasos

Deben entenderse los espacios destinados para el tránsito interior del inmueble, que no se hallen situados en el interior de un departamento y afectos al uso exclusivo de éste, entre elementos comunes, o entre éstos y los privativos, como descansillos, pasillos, y calles interiores.

En la realidad, se corresponde con una acepción más amplia de los corredores, ya mencionados. A diferencia del corredor el espacio del paso es más breve, y su única finalidad es ésta: que los propietarios puedan entrar en alguna parte del edificio, y sólo pudiera tener carácter privativo, aún cuando todos los propietarios lo utilizaran, si estuviera constituida en favor de la Comunidad una servidumbre de paso, constando como porción de la superficie del piso o apartamento.

Patios

Los patios son elementos comunes, como partes integrantes de los edificios con destino, por regla general, de dar luz y ventilación a los distintos pisos y locales, accediéndose desde ventanas o puertas para tendederos, etc. En el Diccionario de la Lengua Española se define como «espacio cerrado con paredes o galerías, que en las casas y otros edificios se deja al descubierto», significado que es el utilizado jurídicamente, aunque nada obsta a que el patio sea una zona exterior del edificio, no cerrada, normalmente en la fachada posterior de la construcción, siendo lo capital su función de cara a la aireación y luminosidad de la finca.

El principio general es la consideración de los patios como elemento común, aunque es uno de los supuestos paradigmáticos de la excepcionalidad: el patio que tenga una entrada independiente del resto del edificio y venga destinado, no a dar luz y aire a sus pisos y locales, sino a depósito de mercancías de alguno de los locales de la planta baja, o garaje o garajes de uno o varios propietarios singulares, en que el título constitutivo concede carácter de elemento privativo, acaso con determinada servidumbre en favor de la Comunidad (1); el patio con acceso exclusivo a través de piso bajo o local, que tienen la servidumbre predial de permitir el acceso, o la curiosa servidumbre personal de acceder por sí a recoger los objetos que puedan caer de pisos superiores, dentro de un orden razonable, que no suponga estar permanentemente a disposición de los demás vecinos, y asimismo de permitir la entrada para la limpieza a la persona encargada por la Comunidad de este servicio (2); el uso de un patio atribuido a uno o algunos propietarios únicamente, con lo que tendrá encomendada la limpieza pero el beneficiado por el uso tiene que soportar la servidumbre para demás beneficios admisibles del resto de comuneros, no puede realizar modificaciones de configuración, ni obra alguna en el mismo, ya que no pierde su naturaleza, y el subsuelo y espacio aéreo es también común, salvo instalaciones de menor importancia y móviles, nunca de fábrica, o que perjudiquen en algo a los demás copropietarios (3).

Por ello, desde SSTS de 20 de abril de 1991 , 5 de julio de 1991 , 4 de noviembre de 1994 ó 27 de febrero de 1995 , se viene sentando la doctrina de la presunción de calificar los patios como elementos comunes de la propiedad horizontal, pero que en estos casos en que prevalece el destino, dicha presunción ha de ceder ante la realidad fáctica de cada caso concreto.

Portales

La definición del Diccionario de la Lengua para el portal es de «zaguán o primera pieza de la casa, por donde se entra a las demás y en la cual está la puerta principal». El portal se menciona por primera vez como elemento común en la reforma de 1999, pero no obstante es indudable el carácter de tal por destino, ya que es la entrada a la finca, por lo menos para las viviendas.

A estos efectos, es sinónimo de atrio o vestíbulo general del edificio, término éste que abarca desde la misma puerta de acceso hasta que empiezan las escaleras y ascensor, incluida la zona de buzones, decoración, y otro cualquiera complemento existente, siendo común que también tenga un espacio antecedente a la misma puerta, con escalones y/o rampa, al venir dicha puerta retranqueada respecto al nivel vertical de la edificación, y supuesto frecuente que un portal o vestíbulo lo sea común a varios edificios, supuesto en el que no perderá su carácter de elemento común a ambos edificios.

Igualmente, los soportales, que pueden entenderse en dos acepciones, como espacio cubierto que en algunas casas precede a la entrada principal, o como pórtico, a manera de claustro, que hay en algunos edificios o manzanas de casas en sus fachadas y delante de las puertas y tiendas que hay en ellas. En ambas acepciones se les ha de conceptuar como elemento común, y entendemos les es de aplicación lo indicado respecto de los portales.

Porterías

Expresamente mencionadas desde siempre como elemento común en el art. 396 CCiv, debe referirse no sólo a la vivienda que detenta el empleado de finca urbana o portero, sino también a las dependencias complementarias en que desenvuelve su trabajo, como su chiscón, el cuarto donde se guardan los utensilios de limpieza, etc. La inteligencia omnicompresiva procede de la antigua STS de 3 de junio de 1984, que parte de considerar la portería más que elemento común, un servicio común, sólo allí donde exista, es decir, más que un lugar una actividad, por lo que no se ciñe a «la estricta pieza, habitáculo o garita sita a la entrada de los edificios y en la cual el referido empleado de fincas urbanas desempeña sus funciones, sino que constituye un concepto genérico dentro del cual se comprende en principio y a salvo de que en los estatutos o en el título constitutivo del régimen de la propiedad horizontal se disponga otra cosa, tanto dichas piezas, como la vivienda donde habite el portero, incluso a éste mismo y sus servicios».

Antiguamente la portería era un servicio esencial de los inmuebles urbanos, en que un empleado de la Comunidad, que residía en la misma, tenía horario laboral desde la apertura al cierre del portal, y desempeñaba toda clase de funciones, desde limpieza, entretenimiento de calefacción central y ascensores, hasta la vigilancia permanente de todos los que entraban y salían del edificio. Las leyes laborales impusieron más tarde una jornada de trabajo y unas funciones determinadas, con salario mínimo, atenido a la especialidad de consistir en la especie de vivienda en buena porción. Hoy en día, es un puesto de trabajo extinto en el mercado en su fórmula clásica, viniendo a sobrevivir solamente variantes de conserjería, o prestación de servicios en grandes edificios por empresas especializadas.

En las Comunidades modernas habrá desaparecido este servicio común del título, pero en las viejas, puesto que el desembolso de mantener portería no se justifica con las restricciones del ordenamiento laboral, han ido despidiéndose o jubilándose los porteros, por lo que, advirtiendo la demanda de la realidad social, el nuevo art. 17.3 LPH instaura un «quorum» especial reducido para los acuerdos de modificación de estatutos que simplemente suprimen el servicio, con lo que el elemento físico sustentador puede ser desafectado.

Porteros automáticos

En esta materia debería diferenciarse si se trata de la placa exterior y general que presta servicios a la totalidad del inmueble, que se considera elemento común, o si son los telefonillos particulares de cada piso o local, que son privativos y, por tanto, su cuidado y reparación dependerán de cada propietario al ser una instalación interna que afecta de manera exclusiva a cada propietario que disfruta el servicio, salvo que la avería sea consecuencia del mal funcionamiento del servicio general.

Pozos

El pozo es una excavación profunda practicada artificialmente, en cuyo fondo hay un depósito de agua, que tradicionalmente se alimentaba por un manantial, pero que no hay razón para que, en noción más amplia se considere cualquiera para servir al suministro de agua potable a la finca, o bien como fosa séptica para la evacuación de aguas fecales o residuales de los distintos pisos o locales. Es decir, el pozo puede ser de provisión, desagüe, o reserva de agua.

Hoy día, por lo menos en zona urbanizada, el pozo tradicional está sustituido por la labor de empresas suministradoras, participadas o vigiladas por el Municipio, y es prácticamente universal el sistema de alcantarillado. Lo que sí ha menudeado, a fin de lograr la presión óptima de la traída de agua a las alturas del edificio, son los depósitos con bombas de impulsión, o los manantiales o regatos debajo de los edificios con bombas que retiran el agua a los saneamientos, y en ambos casos no hay pozos de suministro, pero tienen parecida finalidad.

Como regla general, han de considerarse elemento común, carácter que surge además de lo dispuesto en el art. 350 CCiv.

Servidumbres

Aunque siempre han venido expresamente enumeradas en la relación que hace el art. 396 CCiv, es dudosa su conceptuación como «derechos» comunes de la Comunidad. Se las vuelve a aludir en el art. 9.1.c) LPH , al establecer la obligación de cada propietario de permitir en su elemento privativo «las servidumbres imprescindibles requeridas por la creación de servicios comunes de interés general…». Por otro lado, está el «pathi» o deber de soportar el funcionamiento de las instalaciones generales de la Comunidad, o el uso general o privativo de los elementos comunes por los demás propietarios, salvo daño o desperfecto, del art. 9.1.a) LPH .

Es claro que las servidumbres como elementos comunes en sentido propio son las que afectan al inmueble en su conjunto, o a sus elementos o servicios comunes, en favor -predio sirviente el comunitario- de un tercero titular de finca colindante, o gravando a éste para su beneficio -predio dominante-.

No son las usuales, sino que las consignadas en los títulos constitutivos son las servidumbres sobre un piso, parte de piso o local susceptible de aprovechamiento independiente, o sobre sus «anejos» y «pertenencias», en favor de los elementos comunes (1), o las servidumbres establecidas sobre elementos comunes en beneficio de una entidad privativa del propio edificio (2).

La servidumbre genérica de respetar las instalaciones generales o en beneficio de otro propietario no lo es en sentido propio, sino unas especiales relaciones de vecindad de quienes están vinculados por la copropiedad horizontal, y no cabe que se exija para su eficacia, siendo discontinuas o continuas no aparentes, su relación en el título, absolutamente falta de operatividad la exigencia, entonces.

Además, si se tiene en cuenta el concepto de servidumbre predial del art. 530 CCiv como «gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño», las servidumbres de la propiedad horizontal del art. 9.1.c) LPH, tampoco lo serían en sentido riguroso, al no ser los elementos comunes una finca jurídicamente independiente de la de cada elemento privativo. Sólo se trataría de un derecho de servidumbre predial genuino interno en propiedad horizontal, cuando relacionara fincas de complejos urbanísticos del art. 24 LPH, por ejemplo, para el paso o beneficio de determinados servicios entre inmuebles que son subcomunidades.

Por ello tampoco sería elemento común la denominada «servidumbre de antena» del supuesto particular contemplado en los arts. 1 y 2 de la Ley 19/1983, de 16 de noviembre, sobre regulación del derecho a instalar en el exterior de los inmuebles las antenas de las estaciones radioeléctricas de aficionados -Reglamento aprobado por RD 2623/1986, de 21 de noviembre-, que regulan la instalación de antenas de radioaficionados. Se establece en favor del titular de una licencia o autorización administrativa, y haya obtenido la autorización reglamentaria para el montaje de una estación radioeléctrica de aficionados, el derecho a instalar por su cuenta en el exterior de los edificios que use, antenas para la transmisión y recepción de emisiones -sin perjuicio de que los daños y perjuicios que se originen con motivo de la instalación, conservación y desmontaje de las antenas y demás elementos anejos a las mismas, corren a cargo del titular de la licencias-, a pesar de que se atribuye a la Comunidad de propietarios los derechos de «ius variandi» del art. 545, párrafo 2.º CCiv, como propietario de predio sirviente, bastando para su ejercicio la decisión tomada por mayoría simple.

Recintos generales

La Ley menciona unos supuestos concretos bajo rúbrica de recintos generales, pero desde luego, cualquier otro semejante, aún no enunciado, tendrá la misma consideración de elemento común.

Así, el hueco por donde están instalados los ascensores o montacargas; los depósitos, que pueden ser de agua, combustible para calefacción, o para cualquier servicio general, o simplemente para guarda de cosas, si así viene en el título, o se adopta acuerdo unánime ulterior en Junta; los cuartos de contadores que tienen condición de comunes; o el lugar destinado a las conexiones privadas de telefonía y otros servicios, aunque sean de uso privativo.

No se enumeró desde la redacción del art. 396 CCiv por la Ley de Propiedad Horizontal entre los elementos comunes a los sótanos, aunque sí se recogían en la enumeración de elementos del texto de la Ley de 26 de octubre de 1939, mientras que aparecen expresamente citados en el art. 5, párrafo 1.º LPH, al señalar entre los anejos de pisos y locales necesariamente constante en la descripción del inmueble.

Actualmente, así, la regla general es que los sótanos formen parte integrante de un espacio delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, que es cada piso o local, aunque de hecho se encuentre fuera de él, aunque para que esa regla general tenga plena efectividad debe señalarse en el título constitutivo el carácter de «anejo» del sótano, y si nada se hubiere expresado en aquél y dicha omisión no se subsana en los estatutos, el sótano tendrá la consideración de elemento común (STS de 10 de diciembre de 1990).

En todo caso, si las piezas subterráneas entre los cimientos de un edificio tienen destino de elemento común serán precisamente esos recintos generales, con objeto de instalar mecanismos, tales como calefacción, motores, contadores, refrigeración, etc.

Un supuesto particular se produce cuando la Comunidad o el promotor-constructor del inmueble, dedican una parte o la totalidad del sótano a garaje, vendiendo las plazas con independencia de los pisos o locales, tanto a los propietarios de éstos, como a particulares ajenos a la comunidad del inmueble. Entonces, coexisten en el mismo edificio una Comunidad de propiedad horizontal, y en el sótano, propiedades individuales, que son las plazas de aparcamiento, junto con un espacio común, que funciona como elemento común de la Comunidad, y al tiempo, como proindiviso de los propietarios de las plazas, unos copropietarios de la Comunidad, y otros no.

Subsuelo

El subsuelo obviamente se define por referencia al suelo, en tanto que porción de terreno en sentido de profundidad que es necesario para asentar el edificio y sus instalaciones normales, por debajo de la línea horizontal de base, y su condición de elemento común deriva de la propia naturaleza del suelo, del que es extensión, en toda la profundidad que permite el dominio inmobiliario.

La STS de 4 de marzo de 1985 exigió la conformidad o autorización para el rebaje o excavación del suelo, afecten o no tales obras, realizadas en elementos comunes, a la seguridad del edificio, y perjudiquen o no a otros copropietarios.

Suelo

El suelo es el elemento común esencial, como se ha indicado, en tanto que el terreno o solar en que se asienta el edificio, pero que debe entenderse no sólo como porción de terreno construido, sino aquella finca en que se ha edificado o que se destina para la edificación, y por ende, que puede incluir, además del inmueble, servicios complementarios, como jardines, aparcamientos, zonas deportivas, etc. Puede darse el caso que la zona comercial o garajes no estén debajo del espacio construido con sus pisos, locales y trasteros, pero salvo que se especifique de otra manera en el título, no se asignan suelos diferentes, es decir, todo el suelo es elemento común, para la «casa» y las otras zonas con elementos privativos, a menos que sean Comunidades distintas (así STS de 17 de junio de 1988). Anomalía jurídica en el título constitutivo sería que el suelo pertenezca a uno o algunos de los propietarios de pisos o locales sitos en el edificio o a un tercero, hibridando el elemento común, y el derecho superficiario privativo en cuanto al suelo.

El concepto de suelo a efectos de la Ley de Propiedad Horizontal, y el de solar a efectos de la legislación urbanística no tiene por qué coincidir, ya que la propiedad horizontal puede también surgir en fincas no urbanas, y en éstas el suelo de copropiedad horizontal no tiene necesariamente que estar urbanizado con arreglo a las normas mínimas de planeamiento, o contar con determinados servicios, pavimentación de la calzada y encintado de aceras, ni en su caso, alineaciones y rasantes del Plan de ordenación. Por lo que todo solar puede ser suelo, pero no todo suelo debe ser solar.

Terrazas

Las terrazas son aquellas cubiertas del edificio constituidas por material pisable, y como consecuencia, en principio, deben ser consideradas como elemento común, ya sean cubierta de todo o parte del edificio, pues así lo establece el art. 396 CCiv, al mencionar entre ellos a las cubiertas.

La tesis general es que siendo la relación del art. 396 CCiv enumerativa, tampoco es en la totalidad de su enumeración de Derecho necesario, sino de «Ius dispositivum», lo que permite que, bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la comunidad de propietarios, adoptado por unanimidad conforme al art. 17.6 LPH, pueda atribuir carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no lo sean por naturaleza o esenciales, como las terrazas, aparte de que también, conservando su consideración de elemento común, puede generarse, a través de los dos mismos métodos, un derecho de uso exclusivo para el propietario del elemento privativo próximo, lo cual se presume de las terrazas a nivel (SSTS de 14 de octubre de 1991, 10 de febrero de 1992, 17 de febrero de 1993, 23 de febrero de 1993, 3 de febrero de 1994, 29 de julio de 1995, 8 de octubre de 1999 ó 13 de septiembre de 2002).

El elemento común de uso exclusivo de un copropietario se estudia después, pero la doctrina acostumbra discernir: la terraza-cubierta elemento común por ser cubierta, y como tal cuyo uso corresponde a todos los propietarios, aunque puede ocurrir que se desafecten para pasar a conceptuarse elemento privativo, o también que su uso esté atribuido a uno o algunos propietarios individuales, sin por ello perder dicha reputación (1); las llamadas terrazas a nivel, esto es, las que sirven al uso o disfrute de un solo piso, por tener salida de éste a su mismo nivel y constituyen una prolongación del piso, supuesto en el cual la opinión doctrinal dominante es la de considerarlas elemento privativo de los titulares del piso a cuyo nivel se encuentran y desde el cual se accede a las mismas, salvo que expresamente se disponga lo contrario en el título constitutivo, doctrina jurisprudencial recogida en las citadas SSTS de 10 de febrero de 1992 y 14 de octubre de 1991, entre otras. (2); y las terrazas que estando a un nivel distinto sólo son accesibles a través de un departamento privativo, en que hay que partir, por lo menos, de la base de ser objeto de derecho de uso exclusivo del piso desde el cual se accede a la misma (3).

La decantación práctica pasa por comprobar si la superficie de la terraza a nivel se incluye en la consignada para el piso o local en escritura e inscripción registral, puesto que si es así, conforme al art. 3.a) LPH, será incuestionable la titularidad privativa.

Por añadidura, la terraza tiene siempre doble misión, la de disfrute privativo, y la de servir de cubierta del piso inferior y parte exterior del edificio o fachada, que como perteneciente a la estructura, conforman elemento común por naturaleza, nunca desafectable. Por ello, el titular del elemento privativo próximo puede actuar, sin acuerdo autorizatorio unánime, en lo que no sea la cara externa -como pueden ser las baldosas-, y sin introducir modificaciones. Lo cual, por otra parte, es lo mismo que ocurre con las paredes de separación entre pisos y locales, que son estructurales.

En la noción de terrazas a distinto nivel o cubiertas pisables, entran los llamados tendederos, que se consideran tales aquellas partes del edificio destinadas al tendido y correspondiente secado de la ropa, y las azoteas, en que la parte superior última del edificio se destina a los más variados servicios o instalaciones, incluso para jardines, área de juegos infantiles, o aparcamiento de vehículos.

Como regla general, se ha de considerar que constituyen un servicio general, y, en consecuencia, pertenecen a todos, sin perjuicio de que según la configuración puedan venir considerados como anejos, siendo preciso que así se determine, o que se atribuya utilización privada, en el título o por acuerdo unánime posterior, e independientemente de la responsabilidad individual por uso indebido (STS de 11 de octubre de 1993).

Ventanas

En la enumeración que hace el art. 396 CCiv se toman en cuenta como parte de la fachada los revestimiento exteriores de balcones y ventanas, que presentan como límite o prolongación del piso o local, y al propio tiempo como un elemento decorativo más de la fachada en que se encuentren. Desde la primera consideración, extensiva del elemento privativo, el propietario del piso o local lo es también del espacio que aquéllos ocupen, y desde la segunda consideración, de estética exterior del edificio y la forma que se ve desde fuera, es un elemento decorativo de la fachada en la que se integra y no puede pertenecer al propietario sino a la Comunidad, pues a ella sirve desde ese prisma. La común opinión es que la forma y los marcos, con cuantas obras de conservación, reparación y reconstrucción deban llevarse a cabo en esa parte exterior, serán de cargo de la Comunidad, salvo que obedecieren a abandono o falta de diligencia del propietario del piso o local, y los pomos y cristales, por el contrario, dominio privativo, y sus cambios o las reparaciones han de realizarse a cargo del titular del piso o local.

Las claraboyas, lumbreras o lucernas, que son las ventanas abiertas en el techo o en la parte alta de las paredes, y que tanto pueden servir para dar luz como ventilación, salvo que sólo sirvan a un piso o local, y únicamente se tenga acceso a las mismas desde éste, en cuyo caso recibirán tratamiento de ventanas, balcones o terrazas a nivel, se han de entender como elementos comunes.

Vuelo

Este vuelo como elemento común autónomo del art. 396 CCiv es el espacio que existe por encima del edificio una vez concluida la construcción. Su sentido no es de lo que está por encima del suelo, que comprendería entonces el edificio, ni tampoco de las partes del edificio que sobresalen de su base, como pudieran ser los miradores y voladizos, por cuanto, forman parte o se integran en la fachada.

La altura de construcción se fija por decisión del promotor, o más comúnmente, por las normas urbanísticas de los Planes generales o parciales, u ordenanzas municipales, pero si éstas cambian, o la altura no estaba limitada al punto en que se edificó, la Comunidad podría levantar nuevas plantas, con pisos y trasteros.

Hasta la promulgación de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, el derecho de sobreelevación aparecía expresamente contemplado en el derogado art. 12 LPH, al señalar que «…la construcción de nuevas plantas… afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo», cuyo contenido con alguna modificación queda ahora integrado en parte en el art. 10.3.b) LPH reformado por la Ley anteriormente citada.

El art. 16.2 RH precisa que la inscripción del derecho de levante haciendo propias las edificaciones resultantes debe hacer constar las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas que establezcan para su determinación (1), así como las normas de régimen de comunidad, si se establecieran, para el caso de hacerse la construcción (2).

Precisamente, puede resultar que el título constitutivo reserve a determinado copropietario, o al promotor-vendedor, el derecho de sobreelevar, pero esto debe ser objeto de una interpretación muy restrictiva, dado que al ejecutarse la nueva construcción sobreelevada habría que modificar los coeficientes de propiedad a fin de que siempre queden en las cien centésimas (art. 3.b) LPH), por lo que habrá de rechazarse todo intento que no se ajuste al procedimiento que impone ahora el art. 10.3.b) LPH. Véase a este respecto la RDGRN de 24 de marzo de 2000.

Uso y disfrute de elementos comunes

El derecho de uso es aquel que permite servirse de los elementos comunes para lograr la mejor utilización de los espacios susceptibles de aprovechamiento independiente, pero teniendo en cuenta las limitaciones que vienen establecidas en el art. 7 LPH , en el sentido de que la finalidad constituye el límite, pues sólo cabe servirse de los elementos comunes para la utilización del elemento privativo, sin facultad de alterarlos o modificarlos.

El derecho de disfrute equivale a la facultad de aprovecharse de los beneficios y productos de la cosa y de lo que en ella se encuentre, por lo que en la propiedad horizontal será la facultad que corresponde a los propietarios de los distintos pisos y locales susceptibles de aprovechamiento independiente, para aprovechar los productos o beneficios que constituyen el rendimiento de las cosas comunes.

Los frutos son todo producto o utilidad que constituye el rendimiento de una cosa conforme a su destino económico y sin alteración de su sustancia, pudiendo ser de tres clases: naturales, industriales y civiles (arts. 354 y 355 CCiv). Como supuesto de frutos naturales, serían los obtenidos de un jardín o huerta común, para ser vendidos o para ser consumidos por los diferentes dueños de pisos y locales. Los frutos civiles de los elementos comunes pueden ser las rentas por contrato locativo de una parte del portal para el ejercicio de una actividad comercial (puesto de periódicos, venta de flores, etc.), del jardín o huerta común, de una parte del patio común, de plazas de garaje o cocheras construidas en el edificio para tal fin, el canon abonado por el propietario colindante en situación de medianería para adquirir el derecho de elevar su edificio preexistente contiguo, o el precio por tolerar que en los muros exteriores o de las terrazas se fije publicidad, o en la cubierta se coloque una estación de repetición de ondas de telefonía móvil o televisión.

Los derechos de uso y disfrute de elementos comunes del copropietario vienen contemplados en el art. 396 CCiv , dentro del derecho de copropiedad inherente al derecho de propiedad del elemento privativo, lo cual se infiere del art. 3.b), párrafo 3.º LPH , al hablar de la «transmisión del disfrute». Especifica el art. 5, párrafo 3.º LPH que el uso o destino del edificio, y sus diferentes instalaciones y servicios, dentro de los límites de Derecho necesario, se puede regular como contenido de los estatutos, mientras que el art. 6 LPH , en el marco de la Ley y tales estatutos, previene el reglamento de régimen interior de la Comunidad para los detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes, en condición de acuerdo de administración.

Por otra parte, en el art. 9.1.g) LPH se señala como obligación de cada propietario: «observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en su relación con los demás titulares…», y en su apartado 2 se advierte que la no utilización de un servicio no exime del cumplimiento de las obligaciones correspondientes.

Los derechos de uso y disfrute de los elementos comunes, es decir, de los restantes elementos del edificio, fuera de los privativos, son necesarios para el correlativo derecho singular y exclusivo en esos elementos privativos. La íntima relación y condicionamiento del derecho de propiedad individual exclusiva y el de copropiedad especial, se manifiesta en la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal («Los derechos de disfrute tienden a atribuir al titular las máximas posibilidades de utilización, con el límite representado tanto por la concurrencia de los derechos de igual clase de los demás cuanto por el interés general, que se encarna en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal, que requiere una base material y objetiva. Por lo mismo, íntimamente unidos a los derechos de disfrute, aparecen los deberes de igual naturaleza. Se ha tratado de configurarlos con criterios inspirados en las relaciones de vecindad, procurando dictar unas normas dirigidas a asegurar que el ejercicio del derecho propio no se traduzca en perjuicio del ajeno ni en menoscabo del conjunto, para así dejar establecidas las bases de una convivencia normal y pacífica»).

Por ello, el propietario no puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local cuando menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente la comunidad (art. 7.1 LPH), y le está prohibido -igual que al ocupante- desarrollar en su piso o local, o en el resto del inmueble, actividades no permitidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas (art. 7.2 LPH). En la vertiente positiva, es obligación de cada propietario respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes (art. 9.1.a) LPH), y mantener en buen estado de conservación su propio piso e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios (art. 9.1.b) LPH).

La intangibilidad de los elementos comunes por el propietario singular se proclama en el art. 7.1, párrafo 2.º LPH.

En resultancia, no hay unas normas, ni aun generales sobre el uso y disfrute de las cosas comunes, sino exigencia a cada copropietario de que se sirva de la cosa común conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la Comunidad, ni impida a los demás utilizarla según su derecho. Se presenta, así, un derecho de uso y disfrute sobre los elementos comunes limitado al tener que ser compartido entre todos los propietarios, de lo que se extrae como principios generales que el uso ha de ser adecuado al destino que se haya dado a los elementos comunes, se ha de realizar con la diligencia debida y sin perjudicar el interés de la comunidad, ni impedir el uso por parte de los demás propietarios.

Derechos que pertenecen a los dueños de los pisos o apartamentos como tales, y también al usufructuario, habitacionista o arrendatario, dentro de sus posiciones reales o cuasireales.

Este derecho de uso y disfrute sobre los elementos comunes puede modalizarse por el título constitutivo, o por acuerdo unánime en Junta, y se presenta limitado, en cuanto no permite alterar o modificarlos, pero necesariamente lleva aparejado por lo natural obras de conservación y reparación, pudiendo ocurrir también, caso frecuente, que se estime conveniente introducir alguna modificación, cuestión que se estudia en el tema acerca de los acuerdos para obras de conservación y reparación, y modificación.

En cuanto al disfrute o adquisición de frutos en sentido propio de los elementos comunes, la distribución habrá de realizarse conforme a lo prevenido en el art. 3.b), párrafo 2.º LPH, esto es, conforme a la cuota de participación, la que según el mencionado precepto servirá de módulo para determinar la participación en las cargas y beneficios.

Derecho de uso y disfrute frente al derecho de propiedad

La jurisprudencia nunca ha dejado de repetir que una de las características más importantes de la vida de la Comunidad de propietarios es su régimen por principios de Derecho necesario, no obstante lo cual cabe dar entrada en determinados casos al principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1255 CCiv, según recogiera la misma Exposición de Motivos de la ley especial (por ejemplo, STS de 28 de enero de 1994).

En aplicación de dicha doctrina se ha reconocido desde tiempo remoto la posibilidad de reserva en exclusiva del uso de ciertos elementos comunes como patios (STS de 2 de mayo de 1964), terrazas (STS de 24 de octubre de 1978) o la desafección de estos elementos para su conversión en privativos (STS de 14 de noviembre de 1979) o la colocación sobre ellos de toldos, marquesinas, placas, adornos y toda clase de anuncios voluminosos en favor de los propietarios de locales comerciales (STS de 13 de octubre de 1981), ya que admitido que la libre voluntad de las partes puede especificar y hasta modificar ciertos derechos y deberes como son los de uso y disfrute, nada empece que si un elemento común puede prestar un uso complementario, distinto de su finalidad principal, y sin perjudicar al resto de los copropietarios, a favor de un comunero o varios con exclusión del resto, así sea atribuido en la forma que legalmente proceda (SSTS de 3 de febrero de 1987 u 8 de octubre de 1993).

Y sentado que en la yuxtaposición de las dos clases de propiedad que conviven en el régimen de propiedad horizontal -privativa y común especial- es factible, y aun recomendable, la determinación sobre los elementos comunes de los derechos de uso y disfrute en favor de uno o varios copropietarios.

Pero no conviene olvidar la diferente naturaleza jurídica entre estos derechos de uso y disfrute, y el derecho de propiedad propiamente dicho. Así es continua fuente de problemas precisamente la confusión sobre esta materia tan obvia.

En primer lugar, se debe identificar lo que es elemento privativo, para lo que una regla bien sencilla consiste en verificar la cabida del piso o local en escritura y Registro de la Propiedad, ya que si la terraza en ático, el jardín en un bajo, o el sótano comunicado con un local, por poner los ejemplos más frecuentes, quedan fuera de la superficie delimitada como elemento privativo, juega la presunción de comunidad (no faltan supuestos de elementos comunes de este tipo, como las terrazas, que expresamente se recogen en el título como elementos privativos, y se encierran en el coeficiente del piso contiguo: STS de 23 de febrero de 1993). Pero una vez que el elemento se mantiene común, puede regularse su derecho de uso y disfrute exclusivo, ya por determinación del título constitutivo, ya por decisión unánime de la Junta de Propietarios (art. 17.6 LPH), de modo que la colisión de intereses en su ejercicio es harto frecuente. Por un lado, quien adquiere un piso o un local anexo a ese elemento común respecto al que tiene atribuido el uso exclusivo, lo considera de su propiedad en el sentido de disponibilidad absoluta y privación completa de cualquier derecho para la Comunidad o para los otros copropietarios. Por otro, no es infrecuente que uno o determinados copropietarios, sin título que les habilite para ello, alardean de hecho de un uso exclusivo, se jactan, y actúan de cara a todos como usuarios exclusivos de elementos comunes de uso general, llegando a impedir legítimas actuaciones de la Comunidad de propietarios (véase STS de 3 de diciembre de 1993).

Una cosa es que determinados espacios se cedan para uso exclusivo de un propietario y otra que esas zonas pasen a ser propiedad individual, que no es lo que establecen nunca los títulos constitutivos, y que no pueden hacer respecto de los elementos comunes por naturaleza, y si se hiciera, sería nulo (STS de 27 de mayo de 1987).

El uso privativo no le permite, de ninguna manera, hacer cualquier obra en ese elemento sin el consentimiento de la Comunidad de Propietarios (art. 17.6 LPH), y además tiene la obligación de mantener el piso e instalaciones complementarias en términos que no perjudiquen a otros copropietarios (art. 9.1.b) LPH), con lo que puede ser compelido por la Junta de Propietarios a realizar determinadas obras o en caso contrario proceder contra él judicialmente.

La idea matriz de estas situaciones, por las obligaciones y limitaciones que impone el derecho de uso exclusivo en beneficio de los demás pisos y locales del edificio, radica, de un lado, en la pura física de la proximidad y posibilidades de aprovechamiento, y de otro, en la menor importancia económica que el elemento común tiene respecto del elemento privativo, y que le marca con un carácter accesorio o de medio para el fin esencial de que se disfruten las viviendas y locales. De ahí que nunca pueden gravar en exceso al preponderante derecho de propiedad individual (así, por ejemplo, la STS de 11 de octubre de 1993, interpretó que se debía reducir el alcance del cargo atribuido por la Comunidad a los usuarios exclusivos de una terraza, más allá de reparar los daños ocasionados por el uso, y causados por vicios ruinógenos).

Atribución del derecho de uso exclusivo

Determinados elementos comunes permiten que sobre ellos pueda recaer un derecho a su uso y disfrute exclusivos por parte de un copropietario, sin que ello esté reñido en absoluto con el cumplimiento del natural destino de ese elemento ni con los usos necesarios de los demás propietarios, en tanto que no implica que el elemento pierda su naturaleza (STS de 28 de abril de 1992). Algunos incluso lo hacen ineludible, como ocurre con los patios de ventilación e iluminación, por ejemplo, con acceso único a través de un piso o local. Lo normal es que la atribución sea del derecho de uso, o percepción de frutos naturales de un jardín o huerta, ya que el disfrute jurídico, mediante arrendamiento sólo corresponde en elementos comunes a la propia Comunidad, distribuyéndose a través del coeficiente de participación en la propiedad.

Ante la ausencia de normas en la Ley de Propiedad Horizontal, el régimen de esta disociación entre copropiedad de elemento común y su derecho de utilización podrá constar en el título constitutivo, y en su defecto, habrá que acudir a las normas que contienen los arts. 392 a 406 CCiv sobre la comunidad ordinaria de bienes, que no se desapegan de los principios de la propiedad horizontal (beneficios y gastos proporcionales a las respectivas cuotas -art. 393 CCiv-; uso del elemento conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la Comunidad -art. 394 CCiv-; compulsión para cumplir las obligaciones de conservación a todos los copropietarios -art. 395 CCiv-; prohibición de alterar la cosa común, sin consentimiento de la Comunidad -art. 397 CCiv-).

Los métodos de atribución del derecho exclusivo de uso sobre elemento común son dos:

• • El más corriente es que el propietario inicial del inmueble antes de iniciar la venta por pisos o locales, o simultáneamente, fije en el título constitutivo, que formalmente es la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, de conformidad con el art. 5, párrafo 3.º LPH, lo establezca en estatutos, afectar el uso exclusivo -que no la propiedad- de determinados elementos comunes -que conservan ese carácter- a algún o algunos copropietarios en particular, siempre que no sean de los de necesaria e imprescindible utilización conjunta por todos los propietarios para el ejercicio de su derecho de propiedad por resultar indispensables para la subsistencia de cada una de las propiedades individuales.

No obstante, el «ius cogens» no puede transgredirse (según podría ser contravenir lo establecido en disposiciones administrativas en cuanto a la calificación urbanística definitiva, o decidir el uso o destino de los servicios de forma exclusiva cuando ya se ha iniciado la venta de viviendas o locales, etc.), y en tanto excepción de principio del ordenamiento especial en los estatutos, y perjudicial la mayor parte de las veces para un buen número de propietarios singulares, debe ser objeto de interpretación restrictiva por los tribunales (SSTS de 10 de febrero de 1992 y 8 de octubre de 1993).

• • La segunda forma de otorgar la exclusividad del uso de elemento común a uno o varios copropietarios, con marginación de los demás, se realiza a través de la correspondiente modificación del título constitutivo por la Comunidad de propietarios.

No es seguro que la asignación de uso exclusivo al copropietario sea, conforme al hoy derogado art. 12 LPH, una alteración en las cosas comunes, pero si debiera estar, como excepción del régimen legal, en el título constitutivo, no estándolo y pretendiéndose introducir, debe someterse, como para las alteraciones que afectan al título, al régimen establecido para las modificaciones del mismo. Lo que implica que debe acudirse al art. 17.6 LPH, y para que el acuerdo de la Junta de propietarios resulte eficaz, requerirse la unanimidad de todos los propietarios. La necesidad del unánime acuerdo de todos los copropietarios, o la convalidación temporal del adoptado sin ella por tratarse de acuerdos no sujetos a una posible nulidad radical e insubsanable (STS de 6 de febrero de 1989), no sólo se asienta en conformar modificación de reglas estatutarias, sino que parece lo ponderado, por lo decisivo de atribuir el uso exclusivo de lo que es elemento común y, en regla de principios, de uso comunitario, en cuanto que estos elementos por su carácter accesorio y medial, siempre limitan, o, incluso, privan en gran medida el adecuado y completo uso de la propiedad privativa de los demás copropietarios (SSTS de 17 de septiembre de 1985, 27 de febrero de 1987, 8 de octubre de 1993 y 3 de diciembre de 1993).

En la jurisprudencia, no se han considerado susceptibles de atribución de uso exclusivo la mayoría de los elementos comunes por naturaleza como aceras y calles particulares, canalizaciones, desagües o albañales, ascensores y montacargas, buhardillas y desvanes, cimentaciones y estructuras, sótanos, fachadas, etc., ni tampoco algunos que parecen por destino, pese a enumerarse en el art. 396 CCiv, como las porterías, o los denominados recintos generales para depósitos, contadores, llaves de paso, maquinarias, etc.

Por el contrario, en realidad, los supuestos de elementos comunes que cabe se asignen al uso y/o disfrute exclusivo de uno o algunos de los propietarios, vienen a ser:

• • Jardines, que a diferencia del suelo en general permiten el uso exclusivo por un comunero o conjunto de comuneros si así se determinó en el título constitutivo, o su destino va unido como anejo a algún apartamento, o, incluso, por acuerdo unánime de todos los propietarios.
• • Patios, elemento común que prácticamente impone la necesidad de ser utilizados en exclusiva por el copropietario o copropietarios con acceso a ellos, con obligación de conservar el carácter del mismo y el peculiar destino a que se dedica, sin permitirse la compartimentación para disfrutes de manera distinta y contraria a su naturaleza.
• • Viviendas asignadas al uso común, que al ser elemento común por destino podría atribuirse al uso exclusivo de algún copropietario si su creación respondió al deseo de favorecer los ingresos de la Comunidad, siempre que con esa afectación se provea la oportuna contraprestación que satisfaga ese interés común.
• • Cámaras de aire, debajo del tejado y encima del techo del último piso, con objeto de aislar del frío y del calor, es elemento común y cabe atribuir su uso exclusivo al propietario del último piso por el que suele tener acceso.
• • Terrazas y cubiertas pisables, que a pesar de su normal condición de elemento común al servir de cubierta al edificio (en contra STS de 23 de febrero de 1993 y 10 de mayo de 1993), admiten la posibilidad de disfrute exclusivo sea por constituir anexo del piso, sea porque así lo quisieran los propietarios de modo unánime. El caso más característico es la llamada terraza a nivel. Pero, sin embargo, presenta graves dificultades definir la naturaleza de las terrazas-balcones de las fachadas -que no su uso-, para lo cual resulta conveniente examinar de forma casuística el supuesto de discusión concreto -normalmente en ejecución de obras- para concluir que todo lo relativo a este elemento común que afecte a la estructura, configuración o aspecto exterior del inmueble, frente a lo que suponga prolongación del espacio habitable, afecta a la totalidad de la Comunidad y, por tanto, debe merecer su aprobación.
• • Servidumbres, elemento común que en algunas ocasiones son susceptibles de ser poseídas con exclusividad.

Cuota de participación

Es importante determinar el alcance que el uso privativo de un elemento común ha de tener en la necesaria contribución al mantenimiento de los gastos de la Comunidad.

El coeficiente o cuota de participación en elementos comunes es una de las circunstancias que obligatoriamente debe contener el título constitutivo, según dispone el art. 5, párrafo 2.º LPH, lo cual proviene de su significado y función para expresar activa y pasivamente, como módulo para cargas, el valor proporcional del piso y a cuanto a él se considere unido en el conjunto del inmueble. Se trata del fraccionamiento económico correlativo al físico y jurídico de la casa por pisos, como destaca la Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal. Y se plantea, si atribuido el uso exclusivo de un elemento común a un solo copropietario, ya por el título constitutivo, ya por acuerdo unánime de la Junta de propietarios, debe incrementarse su contribución a los gastos comunes a través del incremento de su cuota de participación, y la consiguiente reducción proporcional de la de los demás copropietarios.

Manteniéndose el carácter de elemento común, bien que con las inexcusables servidumbres y limitaciones que sobre él siguen recayendo en orden a servir a todos los copropietarios, lo cierto es que difícilmente se tocan las bases tenidas en cuenta por el art. 5, párrafo 2.º LPH para la fijación de la cuota: la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble no cambia, ni tampoco su emplazamiento interior o exterior, ni su situación, y el uso que se presume racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes, se supone que fue tenido ya en cuenta cuando se le asignó la cuota original, porque normalmente la causa de atribución en exclusiva obedece siempre a razones lógicas de repartos de espacios, en función de las mismas características físicas del elemento privativo, como acceso del común (terrazas, patios, sobreáticos). De todas formas, pudiera resultar que no se haya tenido en cuenta el uso que «racionalmente» se presumía que iba a efectuar el propietario del servicio o elemento en el otorgamiento de la escritura pública, con desprecio de la contigüidad y las leyes naturales.

Ahora bien, nada impone que el coeficiente sea el único medio para regir la distribución de las cargas, ya que se admite la fijación en los estatutos de cuotas de participación específicas que provean el módulo necesario para atender la distribución de gastos derivados de elementos y servicios comunes, conforme al art. 5, párrafo 3.º LPH , y por ello, el art. 9.1.e) LPH establece la obligación de cada propietario de contribuir con arreglo a la cuota de participación o a lo «especialmente establecido», a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, tributos, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización (STS de 18 de diciembre de 1984). Y así, nada empecería la posibilidad de atribuir nueva cuota de participación más alta al copropietario favorecido con la asignación de uso privativo a fin de su contribución a los gastos generales en condiciones especiales, pero si se exige acuerdo siguiendo el sistema de mayorías previsto en el art. 17.6 LPH -antiguo art. 17.1.ª- (STS de 22 de diciembre de 1993), resultará unanimidad del todo inviable.

Como la modificación de lo dispuesto en el título constitutivo exige observar los mismos requisitos que para la constitución (art. 5 «in.fine» LPH), si se quiere asegurar la eficacia frente a terceros de esta nueva determinación del uso de elementos comunes, será imprescindible su inscripción en el Registro de la Propiedad (STS de 27 de mayo de 1993).

Contenido de deberes

La atribución de uso exclusivo de un elemento común, sirviendo al adecuado y completo disfrute de la propiedad privativa impone una serie de obligaciones no sólo al usuario, sino a los demás copropietarios y la propia Comunidad. No supone derecho real, ni hecho posesorio «ad usucapionem» (STS de 25 de enero de 1994).

Para el propietario se impone:

• • El deber disponer de la cosa común conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la Comunidad, ni impida a los copropietarios utilizarlas según corresponda a su derecho cuando sea procedente.
• • No desarrollar en él actividades no permitidas en los estatutos, molestas, insalubres, nocivas, peligrosas, o ilícitas.
• • Consentir el acceso al mismo a los efectos de consentir en él cuantas obras o mejoras reclame la adecuada conservación y habitabilidad del inmueble.

Así, no puede ejecutar obras en el elemento común asignado a su uso exclusivo cuando afectan a la estructura e integridad del edificio, y menos aún proceder a su cerramiento e incorporación a su propiedad particular; impedir la colocación en la azotea o cubierta del edificio de las infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicaciones, o adaptar los preexistentes, o sistemas, comunes o privativos de aprovechamiento de la energía solar, o accesos a los suministros energéticos, de los que habla el art. 17.1, párrafo 1.º LPH -antiguo art. 17.2.ª-, etc.

Para los demás copropietarios se impone el sometimiento de su conducta individual conforme al respeto del uso exclusivo al favorecido con él, desechando cualquier actitud enfrentada.

Suele ocurrir que un copropietario desairado pretende interponer acciones verbales posesorias o para derruir obra nueva, contra lo que acomete en el elemento común el usuario exclusivo, lo cual resulta inconducente si éste obtuvo la correspondiente autorización de la Junta de propietarios, y carecería de legitimación activa, en cuanto que no hubiese impugnado el acuerdo comunitario con arreglo a los dispositivos del art. 18 LPH.

Para la Comunidad de propietarios, en cuanto a su conducta como entidad con capacidad de obrar, no puede acordar medidas que contraríen los principios de Derecho necesario, o los principios fundamentales del régimen de propiedad horizontal, como sería imponer en exclusividad el pago de todos los gastos de reparación al propietario que usa el elemento común (STS de 11 de octubre de 1993).

Obras

Suele ser problemático si deben correr con las obras y su consiguiente gasto los beneficiarios por la utilización exclusiva de elemento común, o en cambio, lo deben asumir todos los copropietarios.

Aunque no se asimila bien por los demás copropietarios, el art. 9.2. «in fine» LPH dispone que la no utilización de un servicio no exime del cumplimiento de las obligaciones correspondientes, de modo que si el elemento común no pierde nunca tal condición por mucho que se conceda un beneficio de uso privativo, la contribución a su sostenimiento sigue siendo común con arreglo a coeficiente o cuota especialmente acordada.

Se ha ido consolidando un cuerpo de doctrina para regular, ante el vacío legal, el coste de las obras autorizadas. La regla es que la utilización exclusiva de un elemento común implica la obligación de mantener, conservar y reparar todas aquellas deficiencias en dicho elemento que sean producto del uso y disfrute ordinario propio en un diligente y cuidadoso usuario de cosa ajena, dejando para la propiedad no usuaria -la Comunidad de propietarios- todas aquellas otras reparaciones u obras de carácter extraordinario o urgente que vayan más allá del derecho del usuario. Si el deterioro es causado por el desgaste ordinario, las obras de simple conservación y mantenimiento serán de cuenta del usuario, lo mismo que si la utilización es negligente por cualquier circunstancia, pero si el problema surge por defectos o vicios de la construcción o de la propia estructura, corresponderá a la Comunidad, haciéndose decisivo determinar la causa del daño, y a la vista del mismo adoptar la postura oportuna conforme a lo expuesto anteriormente (SSTS de 17 de febrero de 1993 y 8 de julio de 1993).

Otra problemática obedece a la legitimación del usuario exclusivo para afrontar determinadas obras que afectan a ese elemento común, ya que el «ius prohibendi» dispuesto en el art. 7.1 para las innovaciones en los elementos comunes, supone que se requiere la autorización de la totalidad de los interesados para actuaciones en espacio común que menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, o perjudiquen, los derechos de otro copropietario. Por ello es obvio que no está facultado para la realización de obras tales como cubrimientos de terrazas, incorporaciones de superficie del patio común, construcción de habitáculos, o cualesquiera otras que traten de imponer una privación de la condición de común a un elemento para su adscripción al ámbito de posesión de uno sólo de los copropietarios (SSTS de 3 de abril de 1990), 28 de noviembre de 1992, 20 de abril de 1993, 3 de febrero de 1994, 10 de junio de 2002, 13 de septiembre de 2002 ó 23 de julio de 2004).

Otro asunto frecuente es el de los huecos ciegos que suelen quedar entre la estructura del edificio, perfectamente aprovechables, pero ocultados o desaprovechados en el proyecto básico y de ejecución arquitectónico por razones técnicas, estéticas o de otro orden (bajo escaleras, espacios entre plantas, espacios en las rampas de los garajes, naves «brutas» donde existe imposibilidad de edificación en altura). En estos supuestos, las Comunidades deciden muchas veces distribuir y aprovechar estos espacios ofreciendo su uso a cada uno de los copropietarios que así lo aceptan, estableciendo una especie de uso exclusivo de dudosa naturaleza muy próxima al derecho de propiedad, ya que la transmisión o enajenación de la vivienda llevará necesariamente como anejo el cuarto atribuido. Parecería, por ello, que las obras precisas de reparación y mantenimiento deberán siempre correr a cargo de los copropietarios que se reservan su uso, mientras que las extraordinarias serán de cargo de la Comunidad en la medida que el espacio físico seguirá siendo elemento común, pero previa autorización unánime de la Junta, al afectar necesariamente a la estructura del edificio o suponer modificación del título constitutivo, desechándose cualquier influencia perjudicial en términos del art. 7.1 LPH. Después las obras de reparación y mantenimiento ordinarias serán imputables a los usuarios.

En fin, el derecho de sobreelevación que correspondiera a la propia Comunidad, a uno solo de los copropietarios, o a tercero, si el uso de la terraza o cubierta pisable del edificio estuviera atribuido exclusivamente al propietario de la vivienda aneja, tendría su ejercicio, conforme dispone el art. 17.6 LPH, al exigirse unanimidad de todos los copropietarios por afectar al título constitutivo, sometido a la voluntad de dicho propietario (STS de 23 de julio de 1990), salvo que se acudiese al socaire de la teoría sobre el abuso del derecho.

Extinción del derecho de uso exclusivo

La inseparabilidad de los elementos comunes predicada por el art. 396, párrafo 2.º CCiv, que se desenvuelve de seguido, no puede mantenerse a ultranza cuando se trata de anejos por destino y no por naturaleza, y exista una unanimidad extraordinaria.

La división de los elementos comunes en objetivos o por naturaleza, y subjetivos o por destino, hecha al principio, permite distinguir en el tratamiento que unos u otros han de merecer a efectos de poder lograr la desafección o pérdida de la condición de comunes, siendo así que la propia definición conocida de los primeros impide que se provea sobre ellos, por ejemplo, el suelo o los cimientos, pero no así respecto de los segundos.

Sólo en el caso de los elementos comunes por destino que pierdan esa condición para pasar a ser privativos (caso típico de la vivienda del portero de finca urbana), puede hablarse de la extinción del uso exclusivo que sobre él pudiera haber recaído anteriormente. Pero como los elementos comunes sobre los que suele haberse decidido un uso exclusivo difícilmente se verán afectados por un cambio de esas características, al recaer prácticamente siempre sobre elementos jurídicamente insusceptibles de desafectación, como patios de luces o cubiertas, cualquier acuerdo, aun tomado con unanimidad, sería nulo de pleno derecho.

En los casos que el uso exclusivo provenga del título constitutivo o de un acuerdo comunitario, la posibilidad de revocar o extinguir ese uso pasará por el mismo procedimiento de constitución, esto es, convergencia de voluntades en forma unánime en contra de ese derecho preconstituido. Ahora bien, la jurisprudencia ha hecho frente al abuso de derecho que supone impedir al copropietario afectado hacer aquello que natural y físicamente le invita la propia configuración y descripción del edificio en su conjunto, como por ejemplo, privar al copropietario del piso bajo por donde únicamente se tiene acceso al patio de luces y aireación, del uso terrestre en exclusiva (STS de 27 de mayo de 1993), porque dicho acuerdo no debe jamás contrariar, sin interés legítimo, la normal atribución que la distribución de espacios del edificio concede al copropietario para usar en exclusividad el elemento común que corresponda, pues iría en contra de la más elemental lógica jurídica y estricta justicia, infringiendo el art. 7 CCiv.

Inseparabilidad de los elementos comunes

Conforme al art. 396, párrafo 2.º CCiv se prevé la imposibilidad legal de dividir, enajenar, gravar o embargar de forma específica los elementos comunes, en sí mismos, salvo que vayan tales acciones dirigidas juntamente con la parte privativa. Ello significa que los elementos comunes tienen una condición inseparable desde el punto de vista jurídico de los elementos privativos, de modo que si por éstos su titular detenta un determinado porcentaje como coeficiente de propiedad en elementos comunes, detenta un derecho y una correlativa responsabilidad de acuerdo con tal proporción en todo el edificio en este régimen de horizontalidad, pero siempre de forma conjunta con la titularidad privativa, y ello aunque de manera física pueda utilizarse el elemento común de modo separado, según sabemos. Un trastero o una plaza de garaje, cualquiera que sea su situación física respecto del local o vivienda, o sus posibilidades de uso, no tiene vida jurídica independiente, ni pueden ser objeto de propiedad privada por separado, si carece de coeficiente de participación en la Comunidad.

División

Si el principio del condominio ordinario es que no puede forzarse a su mantenimiento indefinido cuando no hay voluntad unánime de los partícipes, conforme al art. 400 CCiv, dotándose a cada condómino de la «actio communi dividundo», y fijando el plazo máximo de conservar la indivisión en diez años, uno de los fundamentos esenciales de la especialidad de los edificios en régimen de propiedad horizontal, desde la previsión del art. 396, párrafo 2.º CCiv y art. 4 LPH es la privación a los comuneros de la capacidad para decidir sobre la cuestión de la indivisión, que se deja fuera del alcance jurídico de ellos.

El art. 4 LPH decreta que «La acción de división no procederá para hacer cesar la situación que regula esta Ley», para luego permitir, como no podía ser de otra forma, la acción de división de la propiedad privada en términos del art. 3.a) LPH.

La indivisión de la Comunidad de propietarios es perpetua, y al margen de la «salida» del copropietario mediante la pérdida de titularidad de la propiedad individual, a la que sigue la cuota-parte en elementos comunes, sólo tiene como excepción la vía del art. 23 LPH, de modo que se decida por unanimidad de copropietarios la extinción del régimen de propiedad horizontal.

No podría darse nacimiento a esta forma de propiedad, ni cumplir con la finalidad para la que nació, si cada comunero detentara la facultad unilateral de modificar la situación de indivisión, porque los servicios y elementos comunes claudicarían, y con ello, el disfrute de los elementos privativos dejaría de ser correcto.

La indivisibilidad de los elementos comunes se proyecta legalmente desde un punto de vista interno, es decir, en orden a que las instalaciones o servicios generales, esto es, sin coeficiente de participación independiente, tampoco se puedan dividir adjudicando a cada copropietario un espacio concreto de su titularidad. Otro asunto es que, por simple acuerdo de Junta ex art. 14.e) LPH, como queda dicho, se adjudique el uso en exclusiva o compartimentado, a unos u otros copropietarios, en aras de la mejor organización de la Comunidad. Pero la propiedad privada no puede proyectarse sobre porciones de los elementos comunes, aunque, siendo viable, se produzca la desafectación y creación de nueva finca, por acuerdo unánime de los copropietarios, concediéndole un coeficiente de participación, que reordene los que hacen el cien por ciento en los elementos comunes que sigan siendo. Un supuesto en que se ha evidenciado la pretensión antijurídica de propiedad individual de divisiones de los elementos comunes, es cuando se ha aprovechado el subsuelo del edificio para construir parcelas de garajes, requiriendo luego obtener escritura pública de dominio sobre cada parcela de aparcamiento por cada comunero, o cuando los sótanos se han conformado como una serie de trasteros. Salvo la desafectación previa, no hay en tales situaciones más que la perseverancia de un derecho conjunto sobre un elemento común, que simplemente ha cambiado de destino.

La regla general de indivisión se preserva conforme al art. 400 CCiv para la copropiedad interna del piso o local, en las condiciones del art. 4 LPH.

Enajenación y gravamen

La enajenación independiente de los elementos comunes sujeta a lógica interdicción por el art. 396, párrafo 2.º CCiv y art. 3.b), párrafo 3.º LPH , debe incluir cualquier forma de transmisión de la propiedad, y no obviamente sólo el título de compraventa, tanto sea «inter vivos», como la común donación o adjudicación en subasta, como «mortis causa», a título singular o general que incluya el inmueble. Nos dice la Ley especial que «Cada propietario puede libremente disponer de su derecho, sin poder separar los elementos que lo integran y sin que la transmisión del disfrute afecte a las obligaciones derivadas de este régimen de propiedad».

Cada persona que pasa a ser propietaria de un piso o local adquiere al propio tiempo la copropiedad en el coeficiente que le corresponda en todos los elementos comunes, y en las condiciones que figuran en el título constitutivo. El adquirente tendrá que admitir la copropiedad, sus elementos, servicios y cualquier obligación derivada de la pertenencia al régimen de propiedad horizontal, de tal manera que el cambio de titular no significa la menor alteración en la Comunidad, ni afecta al resto de partícipes, ni interviene en el funcionamiento del inmueble, manteniéndose los derechos y obligaciones inalterables a todo efecto.

Así, nadie puede transmitir el piso o local solamente, sin la participación en la Comunidad, como tampoco transmitir esta última de modo aislado. Para que alguien pueda vender su piso o local, reservándose el disfrute de una zona de sótano, trastero, parcela de garaje, etc., resulta indispensable que éstos sean objeto de una titularidad jurídica independiente, y por ende, que no sean elementos comunes de la propiedad horizontal, lo mismo que se requeriría para conservar el piso o local, y poder vender esos elementos.

El argumento de cara al acto del gravamen es idéntico que para el acto de enajenación, del que es una especie, de modo que el elemento que carece de cuota de participación en la propiedad horizontal no puede ser objeto de gravámenes, aunque vayan unidos al destino de una o más de una propiedad individual. Todo gravamen de elemento común debe ser accesorio del que gravite sobre cada piso o local.

En cualquier caso, la libertad de transmisión y de enajenación del propietario del piso o local, y obviamente también para alquilar o ceder, etc., no tiene más interferencia que lo referente a la obligada relación con la Comunidad, en cuanto a su pertenencia y a la cuota, y a los derechos y obligaciones legales y estatutarios correspondientes.

Embargo

Si el embargo es la afectación de efectos reales de un inmueble a las resultas del proceso por resolución judicial, siendo éstas abocadas al apremio, sería de aplicación lo predicho sobre enajenación y gravamen, aunque no han faltado alguna decisiones de órganos judiciales ejecutores que se han empeñado en trabar embargo de un elemento común.

No puede descartarse que ante un embargo del ascensor o de la piscina de una Comunidad de propietarios, no obstante la palmaria ilicitud, el Presidente o la Junta se muestren intimidados, y dispongan de algún fondo, el primero, o aprueben la derrama para crearlo, y así paguen la deuda ejecutiva. Pero el embargo de un elemento común no sólo es ilegal sino infructuoso, puesto que no puede enajenarse válidamente con autonomía de la propiedad privada de los copropietarios, pudiéndose incurrir en conducta delictiva de coacción si se adoptaran, además, medidas de garantía de la traba, absurdamente obstruccionistas del uso y disfrute de los elementos comunes.

Siendo ello así, el tema es la extrema dificultad de conseguir la ejecución de condenas frente a las Comunidades de propietarios, como parte pasiva, una vez que se les concede por la Ley capacidad procesal, y la posible vía de forzar condena de hacer consistente en adoptar el acuerdo de desafectación posible de algún elemento común por destino o departamento procomunal, de modo que sea susceptible de embargo y enajenación en apremio. La regla general es que lo que el ejecutado, la entidad comunitaria, no puede hacer al respecto de su patrimonio, tampoco puede ordenarlo el Juez ejecutor, y nos remitimos a los comentarios del tema correspondiente, que tiene como sustancia el actual art. 22 LPH.

 Derechos de adquisición preferente

La redacción del art. 396, párrafo 3.º CCiv concedida por la Ley de Propiedad Horizontal, al consignar la exclusión de los derechos de tanteo y retracto de comuneros, sancionó la práctica habitual de recoger en las escrituras de copropiedad de pisos anteriores la cláusula de renuncia a su ejercicio, por la falta de agilidad para el tráfico jurídico que representaban para esta generalizada fórmula de propiedad privada, el obstáculo del derechos de adquisición preferente, retracto, y el derecho preventivo, de tanteo, con lo que se consagró la libertad de cada propietario de decidir a quién y cómo vende.

De todas formas, hay que tener en cuenta que los derechos excluidos por cuanto el edificio esté dividido horizontalmente son los que procedan del sólo título de ser copropietario en la Comunidad, y no otros, y no parece haber impedimento para que se pacte voluntariamente esos derechos en determinada constitución de la propiedad horizontal, como fruto de la autonomía de la voluntad ex art. 1255 CCiv (así se asumió en SAP Barcelona de 12 de septiembre de 1989).

COMUNIDADES. Introducción

COMUNIDADES. Introducción