BANCARIO. LAS COSTAS EN LOS JUICIOS DE CLÁUSULAS ABUSIVAS BANCARIAS: en el presente artículo, con base en un estudio detallado de la jurisprudencia y de la doctrina del TJUE, se ponen de manifiesto las peculiaridades existentes en materia de costas en los procesos de condiciones generales de la contratación por cláusulas hipotecarias abusivas, analizando las distintas situaciones que pueden plantearse.
Peculiaridades en el régimen de imposición de costas en los procesos de nulidad de cláusulas abusivas de escrituras de hipoteca.
La existencia de serias dudas de hecho o de derecho supone una excepción al principio del vencimiento objetivo que, en tanto permite la no imposición de las costas a la parte vencida (art. 394.1 de la LEC), se ha de limitar al máximo en los procesos de cláusulas abusivas en aras de no vulnerar el principio de no vinculación, conforme al cual cuando se declara abusiva una cláusula contractual los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a aplicar todas las consecuencias que, según el derecho nacional, se deriven de ello a los efectos de que el consumidor no resulte afectado con el fin de restablecer la situación de hecho y de derecho que se habría dado de no haber existido dicha cláusula.
El Tribunal Supremo[1] ha considerado que si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. Se produciría un efecto disuasorio inverso, toda vez que no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Según el TS, la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla supone un obstáculo para la aplicación de este principio.
El TS en la sentencia del Pleno, 419/2017, de 4 de julio, Recurso 2425/2015 (SP/SENT/909632) (dictada con ocasión del cambio de jurisprudencia en relación a la retroactividad total de los efectos restitutorios de la cláusula suelo motivada por la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016), aunque reconoció que en el Acuerdo de 27 de enero de 2017 de dicho Tribunal sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se prevé que el carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial pueda tomarse en consideración para resolver sobre las costas y, asimismo, recuerda que dicho carácter sobrevenido se había valorado en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero, que fue la primera que ajustó la doctrina jurisprudencial a la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016; concluye que si el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias anteriores, por resultar operante durante su tramitación, una doctrina distinta a la que finalmente había sido fijada por el TJUE, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto, el consumidor no quedaría indemne.
En casos de cambio de criterio jurisprudencial a causa de un pronunciamiento del TJUE, después de dictarse sentencia en las instancias pero pendiente el recurso de casación, el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor y al de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias se impongan al banco demandado[2]. En esta sentencia en aras de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares, el TS declara que estas deben imponerse a la entidad bancaria: en primer lugar, porque el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, en segundo lugar, porque el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva (art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13). El TS se pronuncia en el mismo sentido en otras sentencias [554/2017, de 11 de octubre (rec. 258/2017) (SP/SENT/921688) y 77/2019, de 5 de febrero, (recurso 2530/2016) (SP/SENT/988926)].
Asimismo, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en la Sentencia 3/2018, de 10 de enero (rec. 1448/2015), impone las costas de apelación a la entidad bancaria a pesar de haber consignado la cantidad adeudada, puesto que la consignación no fue aceptada por los prestatarios ni existía una resolución que la tuviera por bien hecha. Según esta sentencia, no le es reprochable al consumidor no aceptar un ofrecimiento de pago que no cubra los gastos derivados de su defensa y representación porque no se restablecería la situación en la que se encontraría de no haber mediado la cláusula nula.
Por lo demás, la reciente STS, Sala 1ª en Pleno, 472/2020 de 17 Sep. 2020 (rec. 5170/2018) considera que en caso de estimación total de la demanda no procede apreciar dudas de derecho en litigios sobre cláusulas abusivas. El TS en esta sentencia deja sin efecto el pronunciamiento sobre las costas de primera instancia y, en su lugar, condena al Banco demandado al pago de las mismas, revocando el pronunciamiento de apelación según el cual: “Las dudas de derecho sobre la normativa aplicable a los préstamos hipotecarios en divisa, resueltas en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, lleva a no hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias”.
Cuando un consumidor inicia un proceso ordinario de condiciones generales de la contratación, solicitando la abusividad de una o varias cláusulas de su escritura de hipoteca e interesando la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por su aplicación, resulta problemático si en caso de que se declare su nulidad, pero no se reconozca al consumidor el derecho a recibir todo el importe reclamado, se debe condenar en costas a la entidad bancaria o, por el contrario, no debe existir condena en costas, pagando cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Conforme a lo previsto en el art. 394.2 de la LEC, si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Tan solo existen dos vías para condenar en costas a una parte, cuales son: considerar que el vencimiento es sustancial o apreciar en la sentencia que ha obrado con temeridad.
Respecto de la temeridad, es un concepto más amplio que la mala fe y precisa un juicio de valor de la conducta extraprocesal del demandado en orden a comprobar, no ya si obró con malicia, sino si con su injustificada actitud -meramente culpable o negligente- provocó y obligó al actor a interponer la demanda y, en definitiva, si fue su conducta preprocesal la causante del pleito, teniendo especial importancia a estos efectos la existencia de previos requerimientos extrajudiciales por parte del actor, así como la homogeneidad o identidad entre lo pedido en la demanda y lo reclamado extraprocesalmente[3].
En este sentido, la SAP de Girona, Sec. 1.ª, 185/2019, de 13 de marzo, recurso 1238/2018 (SP/SENT/998067) considera que la entidad bancaria demandada debió haber suprimido la cláusula abusiva ofreciendo la cantidad que era procedente en atención a la jurisprudencia, pues ante la reclamación extrajudicial, la más mínima buena fe exigía una propuesta de pago, por lo que al no haber actuado de tal forma, y negarse a pagar cantidad alguna, obligando al consumidor a acudir a los Tribunales y a reclamar la nulidad de la cláusula de gastos, a la que se opuso la entidad bancaria sin fundamento alguno, se considera que a pesar de la estimación parcial de la demanda, deben ser impuestas las costas a la demandada[4].
En similares términos, la SAP Burgos, Sec. 3.ª, 609/2019, de 5 de diciembre, Recurso 471/2019 (SP/SENT/1041801), recuerda que el art. 394.2 de la LEC permite imponer las costas al demandado, a pesar de la estimación parcial, si este ha obrado con temeridad. Se considera que el banco demandado se comportó temerariamente dado que se opuso de forma frontal a la anulación por abusiva de la cláusula de gastos, obviando que la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 la había declarado nula por abusiva en los préstamos hipotecarios, y con tal comportamiento, obligó al prestatario a promover un juicio declarativo, afrontando gastos de abogado y procurador, para reclamar lo que le era debido, cuando el banco demandado bien podía haber reconocido la nulidad de la cláusula de gastos y centrado su oposición en los gastos a restituir, cuestión que se podía haber dirimido en un juicio verbal en atención a la cuantía reclamada, y sin necesidad de afrontar los gastos de abogado y procurador dado que la suma reclamada era inferior a 2.000 euros.
A su vez la SAP Salamanca, Sec. 1.ª, 227/2019, de 5 de mayo, Recurso 109/2018 (SP/SENT/1013609) declara que en aquellos casos en que se recurre la sentencia de instancia cuando ya está fijado el criterio del Tribunal Supremo sobre los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos, se puede condenar en costas al prestamista en base a manifiesta temeridad.
[1] SSTS, Pleno, 419/2017, de 4 de julio, Recurso 2425/2015 (SP/SENT/909632) y 472/2020 de 17 Sep. 2020, Rec. 5170/2018.
[2] No obstante, en esta sentencia tres Magistrados formularon voto particular defendiendo la inaplicación del principio de vencimiento objetivo en caso de cambio sobrevenido de jurisprudencia y entendiendo que no se ve afectado el principio de efectividad de la UE por la no imposición de costas en estos supuestos al existir serias dudas de derecho.
[3] En la SAP de Ávila, Sec. 1.ª, 115/2020, de 26 de febrero Recurso 48/2020 (SP/SENT/1047198) se considera procedente la imposición de costas a la entidad bancaria, con declaración expresa de temeridad, en un caso en que existiendo reclamación extrajudicial de la demandante para la devolución de cantidades por cláusula suelo, la entidad bancaria hizo oferta a la baja resultando en el pleito condenado al doble.
[4][4] En parecidos términos: SAP de Girona, Sec. 1.ª, 115/2019, de 19 de febrero, Recurso 1017/2018 (SP/SENT/991724). María José Achón Bruñén