ARRENDAMIENTOS. El derecho de adquisición preferente Concepto y naturaleza

23 octubre, 2017
ARRENDAMIENTOS. El derecho de adquisición preferente Concepto y naturaleza

ARRENDAMIENTOS. El derecho de adquisición preferente Concepto y naturaleza. Las normas de la LAU 1964 y la LAU 1994 otorgan al arrendatario derecho de adquisición preferente con la posibilidad de ejercer el tanteo y subsidiariamente el retracto, pero aunque se mencionan como dos derechos, se trata de dos expresiones de uno mismo -la posibilidad de adquirir con preferencia a cualquier otro- que se manifiesta en dos planos distintos: el tanteo, que fuerza a contratar con quien no se quería; el retracto que actúa sobre el ya adquirente forzándole a perder una titularidad previamente buscada a través de aquel contrato querido. Así puede decirse que se llama tanteo a una de las fases del derecho de adquisición preferente, previa a la realización de la enajenación que provoca la entrada en juego del derecho de adquirir con preferencia una determinada cosa que se enajena, y retracto a la fase ulterior que resulta operativa cuando ya se ha producido dicha realización para el mismo fin.

La jurisprudencia considera el derecho de adquisición preferente como limitación del dominio, a modo de carga de Derecho público, motivada por el interés general, aunque en provecho de los particulares, y en el ámbito arrendaticio especial urbano, un interés de justicia social, para resolver el problema de escasez de vivienda (STS 27 de marzo de 1967). Limitación de la facultad de disponer de determinados inmuebles para el propietario que se manifiesta, para el inquilino, en la expectativa de adquirir una propiedad que no se le quiso transmitir.

El derecho de adquisición preferente tiene naturaleza real, y pertenece a la dogmática -debatida entre los civilistas- del derecho potestativo, o de configuración o modificación jurídica en cuanto que supone su ejercicio una modificación jurídico-real -desviación de una traslación dominical de un sujeto a otro-, cuyo ejercicio depende del exclusivo arbitrio del titular del derecho.

Hay que tener, ante todo, en cuenta que el arrendatario de edificación que tenga como destino primordial un uso distinto del de vivienda, ex art. 3 LAU 1994, en virtud de la remisión contenida en el art. 31 LAU 1994, y salvo pacto en contrario que permite el art. 4.3 LAU 1994, arrambla la vieja doctrina (RDGRN de 5 de octubre de 1981) conforme a la que se negaba el derecho de adquisición preferente al arrendatario que no lo era de vivienda ni de local de negocio, como el de parcela destinada a la guarda de su propio vehículo, sin remoto parecido con algo que pudiera significar explotación mercantil del inmueble. Actualmente, está reconocido el derecho de preferente adquisición al arrendatario de vivienda, y si no se excluye expresamente por voluntad de las partes, al arrendatario de edificación destinada a uso distinto del de vivienda.

Lógicamente, los titulares de arrendamientos excluidos del ámbito de aplicación de la LAU 1994, según el art. 5 LAU 1994, no conocen de estos derechos ahora, pero entre tales, existen constricciones previas a su operatividad, por exclusión legal expresa, pues no operan cuando:

  • La vivienda reúne las características señaladas en el art. 4.2 párrafo 2.º LAU 1994 .

Las viviendas suntuarias en concepción legal, esto es, cuya superficie es superior a 300 m2, o las de renta inicial en cómputo anual que excede de 5,5 veces el salario mínimo interprofesional en cómputo anual, no reciben como «Ius cogens» la regulación del Título II LAU 1994, sino que ésta es supletoria de la voluntad de las partes, de modo que el contrato de arrendamiento puede prever, en contra de norma dispositiva, la inexistencia de derecho de adquisición preferente, o que el mismo tenga un régimen singular, como podría ampliarlo (por ejemplo, regulando un derecho de adquisición forzosa a instancias del inquilino a precio de hombres buenos cuando se notificara la intención del propietario de enajenar).

No obstante, desde la reforma de la Ley 4/2013, aplicable a contratos de arrendamiento posteriores al 6 de junio de 2013, el legislador arrendaticio no distingue ya entre viviendas suntuarias y no suntuarias, sino que se aplica a ambas viviendas el mismo régimen.

  • La ley permite la renuncia.

De nuevo cabe aquí distinguir entre contratos celebrados con anterioridad y con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 4/2013, que tuvo lugar el día 6 de junio de 2013.

Contratos de arrendamiento anteriores a 6 de junio de 2013

Si en principio la LAU 1994 sanciona con la nulidad (se tienen por no puestas, art. 6 LAU 1994), aquellas estipulaciones que contraríen los derechos reconocidos al arrendatario de vivienda en su Título II, entre los que se encuentra el tanteo y retracto, la misma establece la excepción a la regla de adquisición preferente del arrendatario, permitiendo la renuncia cuando el contrato de arrendamiento tenga un plazo de vigencia superior a los cinco años (art. 25.8 LAU 1994). Esta renuncia produce sus efectos antes de que expire la duración contractual pactada superior a cinco años, es decir, pactada la renuncia, la venta de la vivienda arrendada antes del transcurso de los cinco primeros años, sin perjuicio de que el arrendatario, obviamente, continuará en la vivienda, le impedirá ejercitar el derecho de adquisición preferente. Por consiguiente:

– Así, en los contratos cuya duración pactada sea de cinco o menos años, la renuncia abstracta y anticipada del derecho de preferente adquisición queda prohibida, es nula, y se tiene por no puesta (art. 6 LAU 1994; y art. 6.2 CCiv). Ahora bien, si el derecho de preferente adquisición se ha incorporado ya al patrimonio de su titular como consecuencia de haber surgido ya la posibilidad concreta de su ejercicio con todos los requisitos legales cumplidos, entonces el derecho es perfectamente disponible y, por ello, renunciable ya de forma expresa, ya de forma tácita o mediante actos concluyentes que no permitan albergar dudas sobre la decisión firme e inequívoca del arrendatario de renunciar, como sucedería, por ejemplo, en el caso de que el arrendatario hubiere venido abonando las rentas al nuevo titular de la finca y todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 1.280 CCiv y 3 LH.

– En los contratos de duración superior a cinco años, la renuncia al derecho de preferente adquisición ya incorporada al patrimonio de su titular es factible en los términos antes expuestos, pero la renuncia abstracta y anticipada también, aunque ha de hacerse de forma expresa y concreta por mandato del art. 4.4 LAU 1994.

Contratos de arrendamiento posteriores a 6 de junio de 2013

Se permite desde el inicio del contrato que las partes puedan pactar válidamente la renuncia del arrendatario a este derecho -antes solo se admitía la renuncia en los contratos de duración pactada superior a cinco años-, modificándose el número 8 del art. 25 LAU 1994, aunque se mantiene invariable el régimen legal de este derecho de adquisición preferente contenido en los números 1 a 7.

Cabe entonces plantearse si es posible sobre la base de lo dispuesto en el art. 4.2, que establece la prioridad de la voluntad de las partes en el marco del Título II de la LAU 1994, dar entrada a tal autonomía de la voluntad, y posibilitar pactos inter partes relativos al ejercicio del derecho de adquisición arrendaticio, así por ejemplo, pactar un plazo distinto para ejercitar el derecho de tanteo sobre la finca arrendada o para los efectos de la notificación. Lo cierto es que, si no se limita la renuncia al derecho de adquisición preferente, no se revela razón alguna para negarlo, por aplicación del principio jurídico de que quien puede lo más puede lo menos.

Por otra parte, en el citado art. 25.8 reformado se dispone además que, en los casos en los que se haya pactado la renuncia al derecho de adquisición preferente, el arrendador deberá comunicar al arrendatario su intención de vender la vivienda con una antelación mínima de treinta días a la fecha de formalización del contrato de compraventa —sin perjuicio de poder pactar otro plazo, observando ese mínimo—.

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