BANCARIO. NUEVO CRITERIO SOBRE LAS COMISIONES DE APERTURA: la comisión de apertura ha sido, históricamente, uno de los conceptos más debatidos y litigados en las demandas de nulidad por cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios en España.
A diferencia de lo que ocurre con los gastos de gestoría, registro o notaría, la comisión de apertura ha transitado por un complejo camino jurisprudencial. Tradicionalmente, las entidades financieras han defendido su validez alegando que forma parte del precio del contrato. Sin embargo, la jurisprudencia más reciente ha puesto coto a estos abusos.
A través de una relevante resolución de la Sala de lo Civil de la que ha sido ponente el magistrado Pedro José Vela, el Alto Tribunal ha vuelto a pronunciarse de forma contundente, estableciendo las pautas precisas para determinar cuándo una comisión de apertura es nula por falta de transparencia. El caso analizado culmina con la anulación del cobro de dicha comisión debido a que el contrato únicamente reflejaba un porcentaje, pero omitía la base económica sobre la que se calculaba.
- La doctrina del Tribunal Supremo: Adiós a la validez automática
Durante años, la banca ha sostenido el argumento de que la comisión de apertura, al ser un elemento que suele cobrarse al inicio de la operación, era conocida y aceptada de forma automática por el consumidor por el mero hecho de firmar la escritura ante notario. No obstante, el Tribunal Supremo ha desmontado esta premisa de manera sistemática.
- Examen individualizado: El Alto Tribunal siempre se ha mostrado reacio a declarar la nulidad de la comisión de apertura de forma generalizada o masiva. En su lugar, obliga a los jueces de instancia y de las Audiencias Provinciales a estudiar la transparencia del contrato caso por caso.
- Aclaración de la doctrina: La sentencia aclara un extremo fundamental: en sus dos pronunciamientos del 17 de junio de 2025, así como en su conocido fallo del 23 de enero de 2019, el Supremo jamás dictaminó que esta cláusula superara de forma automática el control de transparencia. Al contrario, se determinó que la cláusula no es abusiva únicamente si supera con éxito dicho control de transparencia, algo que el banco debe acreditar en sede judicial.
- Los cuatro requisitos acumulativos de transparencia (Orden de 1994)
Para llevar a cabo el examen de transparencia con plenas garantías, el Tribunal Supremo se remite directamente a la normativa sectorial aplicable a la época de concesión de muchos de estos créditos, concretamente a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.
Según detalla el tribunal, para que la comisión de apertura se considere transparente y, por ende, lícita y no abusiva, debe cumplir obligatoriamente con cuatro condiciones concurrentes:
- Retribución de servicios reales: La comisión debe tener como objeto exclusivo sufragar los gastos en los que la entidad bancaria haya incurrido de forma efectiva para el estudio, tramitación, gestión y concesión del préstamo. El banco no puede cobrar por servicios que no se hayan prestado realmente.
- Unicidad: Todos los gastos de estudio y tramitación deben integrarse de forma obligatoria en una única comisión. Se prohíbe el desglose en múltiples cargos que confundan al consumidor.
- Pago único: La comisión de apertura solo se puede devengar y pagar una sola vez durante toda la vida de la operación hipotecaria, generalmente en el momento de la firma.
- Especificidad y claridad informativa: Tanto el importe exacto de la comisión, como su forma de pago y su fecha de liquidación, deben estar perfectamente especificados de manera comprensible en la propia cláusula contractual.
- El caso del litigio: Un porcentaje sin cifra base es nulo. El supuesto concreto que ha dado lugar a esta nueva sentencia se remonta a un préstamo hipotecario firmado en octubre de 2007. En las escrituras de dicha hipoteca, la entidad bancaria introdujo una cláusula que estipulaba que el prestatario debía abonar una comisión de apertura del 0,75% en el momento en que se formalizara la operación.
El Tribunal Supremo, desestimando de forma íntegra el recurso presentado por la entidad financiera, ha considerado que la cláusula es nula por abusiva debido a un incumplimiento flagrante del cuarto requisito de transparencia:
El contrato se limitaba a reflejar un porcentaje del 0,75%, pero no especificaba la cuantía económica o la base sobre la cual se aplicaba dicho porcentaje.
Al omitir la cifra de referencia para el cálculo, el banco ocultó un dato que resulta del todo imprescindible para que el consumidor pueda comprender el alcance real, jurídico y económico de la obligación financiera que estaba firmando.
La falta de concreción matemática impide al cliente realizar un cálculo sencillo del coste que le supondrá la firma de la hipoteca, lo que aboca a la cláusula a una declaración de nulidad por falta de transparencia.
- La carga de la prueba: quién debe demostrar la transparencia. Uno de los aspectos procesales más relevantes en las reclamaciones de este tipo es la carga de la prueba. En aplicación de la legislación de protección de los consumidores y de la jurisprudencia comunitaria del TJUE, no es el cliente quien debe demostrar que la cláusula es oscura, sino que es la entidad financiera la que está obligada a demostrar que cumplió con sus deberes de información y transparencia.
Para salvar la cláusula en un juicio, el banco tendría que aportar pruebas documentales que demuestren:
- Que facilitó al cliente folletos informativos, la FIPER (Ficha de Información Personalizada) o simulaciones con la antelación suficiente antes de la firma.
- Que efectivamente se llevaron a cabo labores de estudio de viabilidad económica, solvencia y tramitación del expediente que justifiquen el cobro de la cantidad reclamada.
Si el banco se limita a aportar la escritura firmada sin acreditar estos servicios reales o la entrega de información previa detallada, los tribunales declararán la abusividad de la comisión.
- El impacto del TJUE y el derecho a la restitución: esta línea adoptada por el Tribunal Supremo se encuentra plenamente alineada con las directrices marcadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). El tribunal europeo ha reiterado en numerosas ocasiones que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato (como pueden ser las comisiones) solo escapan al control de abusividad si están redactadas de manera clara y comprensible, no solo a nivel gramatical, sino también en cuanto a su funcionamiento práctico y repercusión económica.
La consecuencia jurídica de declarar la nulidad de la comisión de apertura por falta de transparencia es la restitución recíproca de las prestaciones.
Esto significa que el banco está obligado a devolver al consumidor el importe íntegro cobrado bajo este concepto en el momento de la firma de la hipoteca, junto con los intereses legales devengados desde la fecha en que se realizó dicho cobro indebido. Cabe destacar que, al tratarse de una nulidad de pleno derecho por abusividad, esta acción de reclamación es imprescriptible, por lo que se puede reclamar sin importar el año en el que se firmase la hipoteca.
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