PENAL: la corrupción entre particulares. De pícaro a delincuente

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PENAL: la corrupción entre particulares. De pícaro a delincuente. Prevaricación, cohecho, malversación de caudales públicos… son términos jurídicos con los que nos hemos acostumbrado a vivir nuestro día a día, y es que en los últimos años la corrupción se ha convertido en el tema estrella de nuestro derecho penal, acaparando, casi a diario, las portadas de los principales medios de comunicación.

En el ámbito de las relaciones privadas debutó en el año 2010, el delito de corrupción entre particulares, que fue incorporado a nuestro Código Penal por la Ley Orgánica 15/2010, de 22 de junio, en aplicación de la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo Europeo, si bien, en países de nuestro entorno la corrupción en el “sector privado” llevaba años siendo objeto de importantes iniciativas político-criminales en el marco de la lucha contra la corrupción. Destacan especialmente las legislaciones de Alemania, Francia, y Reino Unido que incorporaron este delito a sus ordenamientos antes que España.

Actualmente el delito de corrupción entre particulares se encuentra recogido en el artículo 286 bis del Código Penal, recientemente reformado por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, que castiga dos conductas, por un lado, la denominada “corrupción pasiva”, que castiga al directivo, administrador, empleado o colaborador de cualquier empresa que reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja a cambio de favorecer a otro en las relaciones comerciales, y por otro, la “corrupción activa”, que consiste en prometer, ofrecer o conceder un beneficio o ventaja como contraprestación para lograr un trato de favor indebido frente a otros en las relaciones comerciales.

Ambas conductas se castigan con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.

Con esta regulación se pretende proteger el buen funcionamiento del mercado y garantizar la aplicación del derecho penal en todos aquellos casos en los que mediante sobornos o beneficios de cualquier naturaleza se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas, entendiendo por ventaja aquella con capacidad real para influir sobre la competencia justa y honesta. Se trata de sancionar una realidad social muy arraigada en las relaciones empresariales, ante la que se ha mostrado cierta tolerancia o relajación moral, justificándola  principalmente porque dichas conductas quedaban dentro de la esfera privada, incluso asumiéndolas como de habilidad y astucia clásicas del empresario pícaro en sus  formas habituales de hacer y generar negocio.

Sin embargo, la criminalización de estas conductas ha generado un importante debate a favor y en contra de su inclusión como delito en el Código Penal,

Algunos autores han consideran necesaria la regulación penal de estas conductas a fin de equiparar la corrupción pública con la privada, puesto que la protección de los mercados y la libre competencia, por su función económico-social y por afectar a intereses generales, constituye un bien juridico merecedor de tutela por parte del derecho penal. Así, el delito de corrupción entre particulares vendría justificado por la necesidad de  perseguir prácticas que de un modo u otro, deterioran el buen funcionamiento del mercado al influir negativamente en los precios de los bienes y servicios.

Para otros autores sin embargo, nos encontramos con un derecho penal simbólico que castiga conductas escasamente lesivas con el único fin de fortalecer el reproche social hacia tales actos, argumentando que existen suficientes mecanismos jurídicos en la legislación civil o mercantil para proteger la libre competencia.

Muy criticada ha sido  también su elevada penalidad, y es que la corrupción entre particulares se castiga, como ya hemos visto, hasta con cuatro años de prisión. Debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante lo que la doctrina denomina delitos de mera actividad: el delito se consuma por el simple “ofrecimiento, promesa o concesión” o por la mera “solicitud o aceptación” del beneficio o ventaja, sin necesidad de que se llegue a recibir de manera efectiva. Por esta razón sorprende que el legislador haya optado por una pena tan alta cuando la estafa o la apropiación indebida -delitos en los que es necesario que se produzca un perjuicio patrimonial -, llevan aparejada pena de hasta tres años de prisión, y si lo comparamos con la corrupción en sector público, sorprende todavía más que la corrupción entre particulares se castigue con mayor gravedad que el delito de contrataciones públicas fraudulentas.

Es cierto que el derecho penal se rige (o debería regirse) por los principios de intervención mínima y subsidiariedad, aplicándose únicamente para reprimir las conductas más graves y como último mecanismo de protección jurídica, sin embargo, consideramos que la introducción de medidas penales para luchar contra la corrupción privada, además de ser obligatoria (recordemos que viene impuesta por la Unión Europea a fin de equiparar los ordenamientos jurídicos de los estados miembros), resulta acertada si tenemos en cuenta que hoy en día, la corrupción ha superado la concepción tradicional de sobornos a funcionarios públicos, convirtiéndose en un fenómeno global presente en todas las instancias sociales que es necesario prevenir y corregir.

No obstante, pese a la llamada función reeducadora que aspira a cumplir el derecho penal, entendemos que la prevención de la corrupción, ya sea pública o privada, no puede ser abordada únicamente mediante la continua criminalización de conductas, sino que la solución a medio y largo plazo pasa por la necesaria aplicación de políticas de concienciación que aborden la gravedad del fenómeno y su importancia social.

La corrupción entre particulares. De pícaro a delincuente

La corrupción entre particulares. De pícaro a delincuente

El Autor: Alfredo García López
Alfredo García López
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