LA SERVIDUMBRE DE PASO

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LA SERVIDUMBRE DE PASO SE IMPONDRÁ POR EL PREDIO POR EL QUE CAUSE EL MENOR PERJUICIO Y SEA EL TRAYECTO MÁS BREVE A LA VÍA PÚBLICA.

ASÍ RESULTA QUE EL PROPIETARIO DEL PREDIO INTERCLUSO NO ESTÁ OBLIGADO A DEMANDAR A TODOS LOS PROPIETARIOS DE LOS FUNDOS CONTIGUOS QUE PODRÍAN, EN ABSTRACTO, SER GRAVADOS CON LA SERVIDUMBRE, PUES LA COMPARECENCIA DE ESTOS EN EL PROCESO INSTADO SÓLO CONTRA UNO DE ELLOS RESULTA INNECESARIA EN TANTO QUE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL EN NADA PUEDE AFECTARLES Y SERÁ EL PROPIO DEMANDANTE QUIEN TENDRÁ QUE DEMOSTRAR QUE LA FINCA SOBRE LA QUE PRETENDE ESTABLECER LA SERVIDUMBRE ES LA ADECUADA DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 565 DEL CÓDIGO CIVIL Y, EN SU CASO, CORRESPONDERÁ AL DEMANDADO ACREDITAR LO CONTRARIO.

DE ESTE MODO NO CABE APRECIAR EN TODOS LOS COLINDANTES LA SITUACIÓN FÁCTICA QUE DA LUGAR A LA EXIGENCIA DEL LITISCONSORCIO, PARA LA QUE LA JURISPRUDENCIA EXIGE QUE LA RESOLUCIÓN A DICTAR HUBIERA DE PRODUCIR EFECTO DE COSA JUZGADA RESPECTO DE LOS AUSENTES DEL PROCESO ( SENTENCIAS DE 30 DE ENERO DE 1982 , 14 DE ENERO DE 1984 , 31 DE OCTUBRE DE 1985 Y, ENTRE LAS MÁS RECIENTES, LA DE 22 DE FEBRERO DE 2000 , EXIGIÉNDOSE LA CONCURRENCIA ENTRE PRESENTES Y AUSENTES DE UN NEXO COMÚN, O SEA UNA COMUNIDAD DE RIESGO PROCESAL ( SENTENCIAS DE 30 DE JUNIO DE 1967 , 6 DE DICIEMBRE DE 1977 Y 22 DE MAYO DE 1988 ) Y LA EXISTENCIA DE VINCULACIONES SUBJETIVAS RESULTANTES DE LOS DERECHOS DEDUCIDOS EN JUICIO QUE HICIERA PRECISO DEMANDAR A TODOS LOS SUJETOS CUYOS DERECHOS SE INTEGRAN EN LA RELACIÓN JURÍDICA DE DERECHO MATERIAL QUE SE DEBATE, DADO QUE TODOS ELLOS RESULTARÍAN AFECTADOS POR LA RESOLUCIÓN ( SENTENCIAS DE 4 DE JUNIO Y 30 DE SEPTIEMBRE DE 1999 ), DE MODO QUE DICHA EXCEPCIÓN SE PRODUCE CUANDO EN VIRTUD DE UN VÍNCULO QUE UNE A UNA PERSONA CON LA RELACIÓN JURÍDICO-MATERIAL OBJETO DEL PLEITO SE PRODUCE LA CONSECUENCIA DE QUE LA SENTENCIA NECESARIAMENTE LE HA DE AFECTAR ( SENTENCIAS DE 22 DE OCTUBRE Y 28 DE DICIEMBRE DE 1998 , Y 22 DE FEBRERO DE 2000 ), ENCONTRÁNDOSE EN SU ESENCIA LA CONSIDERACIÓN DE LA EFICACIA QUE LA SENTENCIA QUE PONGA FIN AL PROCEDIMIENTO PRODUZCA NECESARIAMENTE PARA QUIENES ESTÉN VINCULADOS CON LA RELACIÓN MATERIAL QUE ES SU OBJETO ( SENTENCIA DE 9 DE MARZO DE 2000 ), SIN QUE UN EFECTO REFLEJO O MERO INTERÉS EN EL RESULTADO DEL LITIGIO FUNDAMENTE LA NECESIDAD DE UNA SITUACIÓN LITISCONSORCIAL ( SENTENCIAS DE 4 DE OCTUBRE DE 1989 , 26 DE MARZO DE 1991 , 25 DE FEBRERO DE 1992 Y 1 DE DICIEMBRE DE 2001 ).

A TODO LO ANTERIOR CABE AÑADIR LA INJUSTA SITUACIÓN QUE SE GENERARÍA PARA EL DEMANDANTE QUE PRETENDE LA CONSTITUCIÓN DE UNA SERVIDUMBRE FORZOSA DE PASO SI SE LE OBLIGARA A DEMANDAR NO SÓLO AL TITULAR DEL PREDIO QUE, EN RAZÓN A LOS DATOS OBJETIVOS, CONSIDERA QUE HA DE SER EL SIRVIENTE, SINO A CUALQUIER OTRO CON EL QUE PUDIERA OBTENER SALIDA A CAMINO PÚBLICO, CON LA NECESARIA CONSECUENCIA DE QUE, EN SU CASO, LA ABSOLUCIÓN DE ESTOS CON TODA PROBABILIDAD LE GRAVARÍA CON LA ASUNCIÓN DE LAS COSTAS GENERADAS EN SU DEFENSA…».

DOCTRINA PLENAMENTE APLICABLE AL PRESENTE SUPUESTO, EN EL QUE EL DEMANDANTE AHORA APELADO INSTÓ LA SERVIDUMBRE DE PASO SOBRE LA FINCA DEL DEMANDADO APELANTE TRAYENDO A LA LITIS A ESTE ÚNICO PROPIETARIO Y NO A LOS DEMÁS COLINDANTES, POR CONSIDERAR, CON ARREGLO A LA PERICIAL APORTADA CON SU DEMANDA, QUE ERA LA PARCELA MÁS ADECUADA, DESCARTANDO AL RESTO POR LAS RAZONES QUE EN EL INFORME SE CONTIENEN.

SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL ASTURIAS

PONENTE: MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA
FECHA: 14/03/2014
SECCIÓN: SÉPTIMA
NÚMERO SENTENCIA: 84/2014
NÚMERO RECURSO: 347/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00084/2014
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N – 2º. 33207 GIJÓN
TFNO.: 985176944-45 FAX: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2012 0011324
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000347 /2013
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 DE GIJON
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000697 /2012
APELANTE: ALBERTO
PROCURADOR: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
ABOGADO: TOMAS RAMON ALVAREZ AMIEVA
APELADO: CAMILO
PROCURADOR: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA
ABOGADO: JACOBO CUESTA LARRE
SENTENCIA NÚM. 84/2014
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

EN GIJÓN, A CATORCE DE MARZO DE DOS MIL CATORCE.
VISTO EN GRADO DE APELACIÓN ANTE ESTA SECCIÓN SÉPTIMA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIJÓN, LOS AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 697/2012, PROCEDENTES DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 5 DE GIJÓN, A LOS QUE HA CORRESPONDIDO EL ROLLO RECURSO DE APELACION (LECN) 347/2013, EN LOS QUE APARECE COMO PARTE APELANTE, D. ALBERTO , REPRESENTADO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES D. JOSÉ JAVIER CASTRO EDUARTE, ASISTIDO POR EL LETRADO D. TOMÁS RAMÓN ÁLVAREZ AMIEVA, Y COMO PARTE APELADA, D. CAMILO , REPRESENTADO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES D. JUAN RAMÓN SUÁREZ GARCÍA, ASISTIDO POR EL LETRADO D. JACOBO CUESTA LARRÉ.
ANTECEDENTES DE HECHO:
PRIMERO.- EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 5 DE GIJÓN DICTÓ EN LOS REFERIDOS AUTOS SENTENCIA DE FECHA 11 DE JUNIO DE 2014, CUYA PARTE DISPOSITIVA ES DEL TENOR LITERAL SIGUIENTE: «ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA FORMULADA POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES SR. SUÁREZ GARCÍA EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. CAMILO , CONTRA D. ALBERTO , REPRESENTADO POR EL PROCURADOR SR. CASTRO EDUARTE.
A.- DECLARAR CONSTRUIDA UNA SERVIDUMBRE DE PASO, EN ATENCIÓN A SU ENCLAVAMIENTO, A FAVOR DE LA FINCA PROPIEDAD DE D. CAMILO Y DÑA. ESPERANZA Y CUYA DESCRIPCIÓN OBRA EN LA SENTENCIA FIRME DICTADA POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº SIETE DE GIJÓN, APORTADA COMO DOCUMENTO NÚMERO 2 DE LA DEMANDA (PREDIO DOMINANTE), SERVIDUMBRE QUE VENDRÁ IMPUESTA SOBRE LA FINCA REGISTRAL DENOMINADA DIRECCION000 O DIRECCION001 , FINCA REGISTRAL NÚMERO NUM000 , TOMO NUM001 , LIBRO NUM002 , SECCIÓN TERCERA, FOLIO NUM003 , INSCRIPCIÓN 1º DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD NÚMERO CINCO DE GIJÓN (PREDIO SIRVIENTE), PROPIEDAD DE D. ALBERTO , SERVIDUMBRE DE PASO QUE SERÁ DE CARÁCTER PERMANENTE Y PARA TODAS LAS NECESIDADES DEL PREDIO DOMINANTE Y HASTA DESEMBOCAR EN CAMINO PÚBLICO, SEGÚN EL TRAZADO Y LAS DIMENSIONES ESTABLECIDAS POR EL PERITO, D. PASCUAL , EN EL INFORME PERICIAL ACOMPAÑADO COMO DOCUMENTO NÚMERO 8 DE LA DEMANDA PARA EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE GANADERÍA EN LA FINCA ENCLAVADA Y PERMITIR EL TRÁNSITO PERMANENTE DE MAQUINARIA AGRÍCOLA CON REMOLQUE DE SEGADORA, EMPACADORA.
B.- DEBIENDO INDEMNIZAR A D. CAMILO Y A Dª. ESPERANZA A D. ALBERTO EN EL VALOR DEL TERRENO EN LA CANTIDAD DE DOS MIL NOVENTA Y SIETE EUROS (2.097,00 €).
C.- CONDENAR A LOS DEMANDADOS A ESTAR Y PASAR POR ESTAS DECLARACIONES, Y CUYA EFECTIVIDAD SE LLEVARÁ A CABO EN EJECUCIÓN DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN.
D.- TODO ELLO CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS AL DEMANDADO.»
SEGUNDO.- NOTIFICADA LA ANTERIOR SENTENCIA A LAS PARTES, POR LA REPRESENTACIÓN DE D. ALBERTO SE INTERPUSO RECURSO DE APELACIÓN Y ADMITIDO A TRÁMITE SE REMITIERON A ESTA AUDIENCIA PROVINCIAL, Y CUMPLIDOS LOS OPORTUNOS TRÁMITES, SE SEÑALÓ PARA LA DELIBERACIÓN Y VOTACIÓN DEL PRESENTE RECURSO EL DÍA 11 DE MARZO DEL AÑO EN CURSO.
TERCERO.- EN LA TRAMITACIÓN DE ESTE RECURSO SE HAN CUMPLIDO LAS CORRESPONDIENTES PRESCRIPCIONES LEGALES.
VISTOS SIENDO PONENTE LA ILTMA. SRA. MAGISTRADA DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ESTIMA LA DEMANDA FORMULADA POR D. CAMILO FRENTE A D. ALBERTO Y DECLARA CONSTITUIDA UNA SERVIDUMBRE LEGAL DE PASO, EN ATENCIÓN A SU ENCLAVAMIENTO, A FAVOR DE LA FINCA PROPIEDAD DE D. CAMILO , SERVIDUMBRE QUE VENDRÁ IMPUESTA SOBRE LA FINCA REGISTRAL DENOMINADA DIRECCION000 O DIRECCION001 , PROPIEDAD DE D. ALBERTO , SERVIDUMBRE QUE SERÁ DE CARÁCTER PERMANENTE Y PARA TODAS LAS NECESIDADES DEL PREDIO DOMINANTE Y HASTA DESEMBOCAR EN CAMINO PÚBLICO, SEGÚN EL TRAZADO Y LAS DIMENSIONES ESTABLECIDAS POR EL PERITO D. PASCUAL EN SU INFORME, DEBIENDO INDEMNIZAR A D. ALBERTO EN LA CANTIDAD DE 2.097 EUROS.
FRENTE A LA MISMA LA PARTE DEMANDADA INTERPUSO RECURSO DE APELACIÓN REITERANDO LA EXCEPCIÓN FORMAL DE LITISCONSORCIO PASIVO, SIENDO CONTRARIA AL CONTENIDO DE LOS ARTÍCULOS 564 A 570 DEL CÓDIGO CIVIL , MOSTRANDO IGUALMENTE DISCONFORMIDAD CON LA VALORACIÓN.
SEGUNDO.- EN EL RECURSO INTERPUESTO SE DISCUTE LA INAPLICACIÓN DE LA FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO QUE SE IMPUTA A LA SENTENCIA APELADA, AL NO CITAR A TODOS LOS COLINDANTES.
MOTIVO QUE HA DE SER DESESTIMADO PUES EL JUEZ DE INSTANCIA RESOLVIÓ CORRECTAMENTE EN LA AUDIENCIA PREVIA ESTA EXCEPCIÓN ( ART. 416 LEC ), DESESTIMÁNDOLA, HACIENDO USO RAZONADO Y ADECUADO DE LA DOCTRINA DE LA STS DE 20 DICIEMBRE DE 2005, RECOGIDA EN LA SENTENCIA DE ESTA SALA DE 15 DE JULIO DE 2011 , IGUALMENTE CITADA POR EL JUEZ «A QUO», QUE A RIESGO DE SER REITERATIVOS EXPONDREMOS A CONTINUACIÓN, PARA DISIPAR CUALQUIER DUDA QUE AL RESPECTO PUDIERA OFRECERSE AL APELANTE RESPECTO DEL SENTIDO DE ESTA DOCTRINA: » LA PRETENSIÓN DE CONSTITUCIÓN FORZOSA DE LA SERVIDUMBRE DE PASO «EX ARTÍCULO 564 DEL CÓDIGO CIVIL » NO EXIGE LA PRESENCIA EN EL PROCESO EN CALIDAD DE DEMANDADOS DE TODOS LOS COLINDANTES RESPECTO DEL PREDIO ENCLAVADO. ES CIERTO QUE ESTA SALA HA EXIGIDO POR RAZONES OBVIAS LA PRESENCIA EN EL PROCESO EN CALIDAD DE DEMANDADOS DE TODOS LOS CONDUEÑOS CUANDO EL PREDIO SOBRE EL QUE SE PRETENDE IMPONER LA SERVIDUMBRE CON CARÁCTER FORZOSO PERTENECE PROINDIVISO A VARIOS ( SENTENCIAS DE 5 DE JULIO DE 1954 Y 5 DE FEBRERO DE 1964 ), PERO TAL EXIGENCIA NO DEBE EXTENDERSE A LOS SUPUESTOS DISTINTOS EN QUE SON DISTINTOS FUNDOS COLINDANTES LOS QUE INICIALMENTE PUDIERAN SER CONSTITUIDOS EN PREDIOS SIRVIENTES, Y ASÍ LA SENTENCIA DE 26 DE MAYO DE 1993 SIENTA UN PRECEDENTE EN EL SENTIDO DE QUE, CUANDO A TRAVÉS DE LA PRUEBA PRACTICADA EN AUTOS SE ACREDITA QUE EL CAMINO QUE REÚNE LOS REQUISITOS DEL ARTÍCULO 565 DEL CÓDIGO CIVIL DISCURRIRÍA POR ALGUNO DE LOS FUNDOS CUYOS PROPIETARIOS HAN SIDO TRAÍDOS AL PLEITO, NO PUEDE OBLIGARSE A LA PARTE RECLAMANTE A DEMANDAR Y TRAER AL PROCESO A PERSONAS QUE MANIFIESTAMENTE NO PUEDEN RESULTAR AFECTADAS POR SU RESULTADO .
ESTA ES LA POSICIÓN QUE DOMINA EN LA DOCTRINA Y QUE ESTÁ PRESENTE EN LA JURISPRUDENCIA ITALIANA EN TORNO AL ARTÍCULO 1.051 DEL CÓDICE, CUYO PÁRRAFO 2º TAMBIÉN ESTABLECE QUE LA SERVIDUMBRE DE PASO SE IMPONDRÁ POR EL PREDIO POR EL QUE CAUSE EL MENOR PERJUICIO Y SEA EL TRAYECTO MÁS BREVE A LA VÍA PÚBLICA. ASÍ RESULTA QUE EL PROPIETARIO DEL PREDIO INTERCLUSO NO ESTÁ OBLIGADO A DEMANDAR A TODOS LOS PROPIETARIOS DE LOS FUNDOS CONTIGUOS QUE PODRÍAN, EN ABSTRACTO, SER GRAVADOS CON LA SERVIDUMBRE, PUES LA COMPARECENCIA DE ESTOS EN EL PROCESO INSTADO SÓLO CONTRA UNO DE ELLOS RESULTA INNECESARIA EN TANTO QUE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL EN NADA PUEDE AFECTARLES Y SERÁ EL PROPIO DEMANDANTE QUIEN TENDRÁ QUE DEMOSTRAR QUE LA FINCA SOBRE LA QUE PRETENDE ESTABLECER LA SERVIDUMBRE ES LA ADECUADA DE ACUERDO CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 565 DEL CÓDIGO CIVIL Y, EN SU CASO, CORRESPONDERÁ AL DEMANDADO ACREDITAR LO CONTRARIO. DE ESTE MODO NO CABE APRECIAR EN TODOS LOS COLINDANTES LA SITUACIÓN FÁCTICA QUE DA LUGAR A LA EXIGENCIA DEL LITISCONSORCIO, PARA LA QUE LA JURISPRUDENCIA EXIGE QUE LA RESOLUCIÓN A DICTAR HUBIERA DE PRODUCIR EFECTO DE COSA JUZGADA RESPECTO DE LOS AUSENTES DEL PROCESO ( SENTENCIAS DE 30 DE ENERO DE 1982 , 14 DE ENERO DE 1984 , 31 DE OCTUBRE DE 1985 Y, ENTRE LAS MÁS RECIENTES, LA DE 22 DE FEBRERO DE 2000 , EXIGIÉNDOSE LA CONCURRENCIA ENTRE PRESENTES Y AUSENTES DE UN NEXO COMÚN, O SEA UNA COMUNIDAD DE RIESGO PROCESAL ( SENTENCIAS DE 30 DE JUNIO DE 1967 , 6 DE DICIEMBRE DE 1977 Y 22 DE MAYO DE 1988 ) Y LA EXISTENCIA DE VINCULACIONES SUBJETIVAS RESULTANTES DE LOS DERECHOS DEDUCIDOS EN JUICIO QUE HICIERA PRECISO DEMANDAR A TODOS LOS SUJETOS CUYOS DERECHOS SE INTEGRAN EN LA RELACIÓN JURÍDICA DE DERECHO MATERIAL QUE SE DEBATE, DADO QUE TODOS ELLOS RESULTARÍAN AFECTADOS POR LA RESOLUCIÓN ( SENTENCIAS DE 4 DE JUNIO Y 30 DE SEPTIEMBRE DE 1999 ), DE MODO QUE DICHA EXCEPCIÓN SE PRODUCE CUANDO EN VIRTUD DE UN VÍNCULO QUE UNE A UNA PERSONA CON LA RELACIÓN JURÍDICO-MATERIAL OBJETO DEL PLEITO SE PRODUCE LA CONSECUENCIA DE QUE LA SENTENCIA NECESARIAMENTE LE HA DE AFECTAR ( SENTENCIAS DE 22 DE OCTUBRE Y 28 DE DICIEMBRE DE 1998 , Y 22 DE FEBRERO DE 2000 ), ENCONTRÁNDOSE EN SU ESENCIA LA CONSIDERACIÓN DE LA EFICACIA QUE LA SENTENCIA QUE PONGA FIN AL PROCEDIMIENTO PRODUZCA NECESARIAMENTE PARA QUIENES ESTÉN VINCULADOS CON LA RELACIÓN MATERIAL QUE ES SU OBJETO ( SENTENCIA DE 9 DE MARZO DE 2000 ), SIN QUE UN EFECTO REFLEJO O MERO INTERÉS EN EL RESULTADO DEL LITIGIO FUNDAMENTE LA NECESIDAD DE UNA SITUACIÓN LITISCONSORCIAL ( SENTENCIAS DE 4 DE OCTUBRE DE 1989 , 26 DE MARZO DE 1991 , 25 DE FEBRERO DE 1992 Y 1 DE DICIEMBRE DE 2001 ).
A TODO LO ANTERIOR CABE AÑADIR LA INJUSTA SITUACIÓN QUE SE GENERARÍA PARA EL DEMANDANTE QUE PRETENDE LA CONSTITUCIÓN DE UNA SERVIDUMBRE FORZOSA DE PASO SI SE LE OBLIGARA A DEMANDAR NO SÓLO AL TITULAR DEL PREDIO QUE, EN RAZÓN A LOS DATOS OBJETIVOS, CONSIDERA QUE HA DE SER EL SIRVIENTE, SINO A CUALQUIER OTRO CON EL QUE PUDIERA OBTENER SALIDA A CAMINO PÚBLICO, CON LA NECESARIA CONSECUENCIA DE QUE, EN SU CASO, LA ABSOLUCIÓN DE ESTOS CON TODA PROBABILIDAD LE GRAVARÍA CON LA ASUNCIÓN DE LAS COSTAS GENERADAS EN SU DEFENSA…».
DOCTRINA PLENAMENTE APLICABLE AL PRESENTE SUPUESTO, EN EL QUE EL DEMANDANTE AHORA APELADO INSTÓ LA SERVIDUMBRE DE PASO SOBRE LA FINCA DEL DEMANDADO APELANTE TRAYENDO A LA LITIS A ESTE ÚNICO PROPIETARIO Y NO A LOS DEMÁS COLINDANTES, POR CONSIDERAR, CON ARREGLO A LA PERICIAL APORTADA CON SU DEMANDA, QUE ERA LA PARCELA MÁS ADECUADA, DESCARTANDO AL RESTO POR LAS RAZONES QUE EN EL INFORME SE CONTIENEN.
TERCERO.- EN RELACIÓN A LA CUESTIÓN DE FONDO, SOBRE LA QUE SE SUSTANCIA LA CUESTIÓN DEL TRAZADO MÁS ADECUADO, ES PRECISO TRAER A COLACIÓN LA SENTENCIA DE ESTA SALA DE 17 DE DICIEMBRE DE 2013 DONDE SE DICE: » EN RELACIÓN CON EL TEMA QUE NOS OCUPA, SENTENCIAS COMO LA DE ESTA AUDIENCIA DE LA SECCIÓN 1ª DEL 16 DE OCTUBRE DE 2009 DECLARAN QUE LA SERVIDUMBRE DE PASO DEBE DARSE POR EL PUNTO MENOS PERJUDICIAL AL PREDIO SIRVIENTE, Y, EN CUANTO FUERE CONCILIABLE CON ESTA REGLA, POR DONDE SEA MENOR LA DISTANCIA DEL PREDIO DOMINANTE AL CAMINO PÚBLICO», NORMA QUE EXIGE A SU VEZ ARMONIZAR LOS INTERESES EN CONFLICTO Y QUE HA LLEVADO A LA DOCTRINA A FIJAR COMO CRITERIOS A CONSIDERAR PARA LA FIJACIÓN DEL LOCUS SERVITUTIS EL DEL MENOR PERJUICIO PARA EL PREDIO SIRVIENTE, LA MENOR DISTANCIA A CAMINO PÚBLICO Y LOS MENORES GASTOS DE ACONDICIONAMIENTO AL TITULAR DEL DERECHO. IGUALMENTE EN NUESTRA SECCIÓN, LA SENTENCIA DE FECHA 8 DE OCTUBRE DE 2010 , QUE CITA SENTENCIA DE LA SECCIÓN 5ª 29 DE ENERO DE 2008 , INDICA ABUNDA EN QUE LA SERVIDUMBRE SE DÉ POR EL PUNTO MENOS PERJUDICIAL AL PREDIO SIRVIENTE, Y, EN CUANTO SEA CONCILIABLE CON ESTA REGLA, POR DONDE SEA MENOR LA DISTANCIA DEL PREDIO DOMINANTE AL CAMINO PÚBLICO ( ART. 565 CC ), DE AHÍ QUE SE OPTE POR UNA TRAZA MAS LARGA SI SE PRUEBA QUE ES MENOS GRAVOSA, COMO OCURRIÓ EN LA SENTENCIA DE LA SECCIÓN 1ª DE 24 JUNIO DE 2004 , POR LAS RAZONES QUE DICHA SENTENCIA SEÑALA. LA SENTENCIA DE 16 DE ENERO DE 2002 TAMBIÉN DE LA SECCIÓN PRIMERA VIENE A ESTABLECER QUE : «COMO DECLARA EL ARTÍCULO 565 Y ASÍ HA VENIDO EXPRESANDO ESTA AUDIENCIA (SENTENCIA DE LA SECCIÓN 4ª DE 8 DE NOVIEMBRE DE 1999 ), HA DE PREFERIRSE EL CRITERIO DE IMPONER EL PASO SOBRE EL LUGAR MENOS PERJUDICIAL, PREVALENTE SOBRE EL DE LA MENOR EXTENSIÓN O DISTANCIA, A LO QUE DEBEMOS AÑADIR LA CONSIDERACIÓN DE QUE LA INTERPRETACIÓN PARA DETERMINAR CUAL ES EL LUGAR QUE CAUSA MENOS PERJUICIOS AL PREDIO O LOS PREDIOS SIRVIENTES, HA DE HACERSE EN CONSIDERACIÓN A LAS CIRCUNSTANCIAS DE CADA CASO, TENIENDO PRESENTE LAS NECESIDADES PARA LAS QUE SE PRECISA EL CAMINO, EN ESTE CASO PARA EL USO AGRÍCOLA, ATRAVESÁNDOLO MAQUINARIA EMPLEADA EN ESTA CLASE DE LABORES…».
CUARTO.- EN EL CASO ENJUICIADO, DICHOS CRITERIOS NO HAN SIDO INFRINGIDOS POR LA APELADA TODA VEZ QUE A TENOR DE LOS DIVERSOS TRAZADOS OFRECIDOS POR LAS PERICIALES DE AMBAS PARTES, SE DEMUESTRA QUE EL ELEGIDO EN LA APELADA PESE A SER MÁS LARGO QUE OTRAS OPCIONES A CAMINO PÚBLICO, ES LA MENOS GRAVOSA DE LAS PROPUESTA YA QUE DISCURRE POR UNA PARCELA CALIFICADA COMO DE INTERÉS AGRÍCOLA Y GANADERA QUE NO CUENTA CON EDIFICACIONES, PUES LOS TRAZADOS MÁS CORTOS ESTÁN CALIFICADOS COMO NÚCLEO RURAL Y CUENTAN CON EDIFICACIONES Y PLANTACIONES QUE QUEDARÍAN AFECTADAS, SIN QUE SEA ADMISIBLE OTRAS OPCIONES PUES LAS MISMAS BIEN AFECTAN A DOS FINCAS O DIVIDEN DOS FINCAS O LAS ATRAVIESAN, CONTANDO CON EDIFICACIONES GENERANDO POR ELLOS MAYORES PERJUICIOS QUE LA ELEGIDA.
SIN QUE SEA ADMISIBLE LA ALEGACIÓN DE NO SE ACCEDE A UN CAMINO PÚBLICO CONSIDERANDO QUE DESEMBOCA EN UN CAMINO PRIVADO PROPIEDAD DEL MINISTERIO DE FOMENTO LO CUAL NO RESULTA ACERTADO, PUES COMO SE DESPRENDE DE LA PROPIA INFORMACIÓN REMITIDA POR DICHO MINISTERIO EXISTEN CAMINOS DE SERVICIO ABIERTOS PARA DAR SALIDA A LAS FINCAS AFECTADAS POR LA EXPROPIACIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA AUTOVÍA Y ES LA PROPIA SALIDA CON LA QUE CUENTA LA PROPIA FINCA GRAVADA, CAMINO QUE ESTÁ ABIERTO Y NO VALLADO COMO SE APRECIA EN LAS FOTOGRAFÍAS DEL INFORME PERICIAL DEL SR. PASCUAL Y VINO RECONOCIDO POR LA TESTIFICAL DE LOS COLINDANTES QUE RECONOCIERON EN EL JUICIO QUE FOMENTO LES HIZO UN NUEVO CAMINO CUANDO DESAPARECIÓ EL ANTIGUO CUANDO LES EXPROPIARON PARA HACER LA AUTOVÍA, QUE NO ESTÁ VALLADO Y SI ASFALTADO SIN QUE LE DIJERAN QUE FUERA DE USO LIMITADO, PUDIENDO PASAR CUALQUIER PERSONA.
QUINTO.- RESTA POR ÚLTIMO EXAMINAR LA CUESTIÓN RELATIVA A LA INDEMNIZACIÓN, AL MOSTRAR EL APELANTE DISCONFORMIDAD CON LA VALORACIÓN CONCEDIDA EN LA INSTANCIA.
MOTIVO DE RECURSO QUE IGUALMENTE HA DE SER DESESTIMADO, PUES SI BIEN COMO SE SEÑALA EN LA SENTENCIA Y CON ELLO MOSTRAMOS CONFORMIDAD, EN LA PERICIAL QUE SIRVE DE BASE A LA INDEMNIZACIÓN NO SE APORTAN ELEMENTOS COMPARATIVOS QUE JUSTIFIQUEN EL VALOR DE MERCADO DE 3 EUROS/M2 AL QUE LLEGA, NO ES POSIBLE, PESE A ELLO, ACOGER LA VALORACIÓN DE LA PERICIAL DE LA PARTE APELANTE, PUES PARTE PARA EFECTUAR SU VALORACIÓN HACIENDO UN ESTUDIO COMO SI SE TRATARA DE UNA PLANTACIÓN DE MANZANO DE SIDRA, LO CUAL NO ES EL CASO COMO DEVINO ACREDITADO EN QUE SE DESTINA A PRADERA PARA PASTO DE GANADO COMO ASÍ ASEGURARON LOS TESTIGOS, POR LO QUE NO PODEMOS TOMAR EN CONSIDERACIÓN ESA VALORACIÓN QUE PARTE DE LOS PERJUICIOS QUE CAUSA A UNA EXPLOTACIÓN DE MANZANOS LA CONSTITUCIÓN DE LA SERVIDUMBRE, SIN QUE DE SU INFORME PUEDA DETERMINARSE TAMPOCO CON CLARIDAD CUÁLES SON LOS PARÁMETROS QUE SIGUE PUES CIERTAMENTE COMO DICE NO SE ATIENE EN SU VALORACIÓN PROPIAMENTE A LA LEY DEL SUELO NI LOS CRITERIOS EXPROPIATORIOS NI PUEDE DEDUCIRSE DE LAS EXPLICACIONES OFRECIDAS EN LA VISTA.
POR LO QUE CARECIENDO LA SALA DE OTROS DATOS FEHACIENTE Y ELEMENTOS QUE PERMITAN FIJAR UNA VALORACIÓN DISTINTA DE LA ACOGIDA EN LA APELADA, Y ELLO SIN DESCONOCER QUE SE TRATA DE UNA ZONA EN EXPANSIÓN DE GIJÓN COMO BIEN APUNTÓ LA PERITO SRA. FLORINDA , HA DE RATIFICARSE LA INDEMNIZACIÓN QUE ALLÍ SE CONCEDE.
SEXTO.- LA DESESTIMACIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN CONLLEVA, A TENOR DE LO ESTABLECIDO EN EL ART. 398 APARTADO 1º DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL , LA CONDENA AL APELANTE AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA ALZADA.
FALLO:
DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL PROCURADOR SR. CASTRO EDUARTE EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. ALBERTO CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EL 11 DE JUNIO DE 2013 POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GIJÓN EN LOS AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 697/2012, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE ESA RESOLUCIÓN, CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA ALZADA A LA PARTE APELANTE.
ASÍ POR ESTA NUESTRA SENTENCIA, DE LA QUE SE UNIRÁ CERTIFICACIÓN AL ROLLO, LO PRONUNCIAMOS, MANDAMOS Y FIRMAMOS.
EL PRESENTE TEXTO PROVIENE DEL CENTRO DE DOCUMENTACIÓN DEL PODER JUDICIAL. SU CONTENIDO SE CORRESPONDE ÍNTEGRAMENTE CON EL DEL CENDOJ.

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El Autor: Alfredo García López
Alfredo García López
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