HERENCIAS: el precario

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HERENCIAS: el precario. La posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario es un precario. Se define como el disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella. Por tanto la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño.

El heredero como integrante de la herencia yacente, tiene título para poseer la cosa, sin embargo si obstaculiza el uso que puedan hacer otros en su misma situación, se plantea si esto lo convierte en precarista o no. Partiendo de esta idea, interesa analizar quien posee legitimación activa y pasiva en el litigio. Quien puede ejercitar la acción de desahucio por precario, litisconsorcio pasivo necesario o porcentaje de herederos que han de concurrir al procedimiento de forma inexcusable.

Asimismo si el ocupante tiene legitimación pasiva, y razones por las que puede prosperar la acción en definitiva.

 

  1. Herencia yacente. Coheredero y legitimación activa

El punto de partida es el patrimonio indiviso y la ocupación ex novo o de antiguo de uno de los que integran el mismo, un coheredero.

El supuesto más sencillo es de acción de desahucio por precario que ejercita la propietaria de una vivienda adjudicada en la división judicial de herencia de sus padres contra su hermano. Aquí cabe cita de Sentencia del Tribunal Supremo, TS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), sentencia núm. 300/2015 de 28 mayo (RJ 2015, 2270) que afirma que la partición o división del caudal hereditario se presenta, cuando concurren más de un heredero o legatario de parte alícuota ; y esto causa de extinción de la comunidad hereditaria . El efecto que produce –conforme a la doctrina de la naturaleza sustitutiva o especificativa de la partición– es la determinación concreta de qué bienes corresponden a cada uno de los partícipes –herederos o legatarios de parte alícuota– lo que significa la sustitución de la cuota por la titularidad exclusiva sobre los bienes, concretos que le son atribuidos a cada uno. Con cita de Así, la sentencia de 21 julio 1986 (RJ 1986, 4575) «… una vez practicada la partición, aquel derecho abstracto se transforma en el derecho concreto sobre los bienes que a cada heredero se le haya adjudicado». La de 13 octubre 1989 (RJ 1989, 6914) destaca «su función individualizadora». Y en el mismo sentido, la del 21 mayo 1990 (RJ 1990, 3827) que destaca «carácter de especificativa o determinativa de derechos». Lo mismo la del 5 marzo 1991 (RJ 1991, 1718) «la tesis que le asigna carácter determinativo o especificativo de derecho…» es la que «informa la moderna jurisprudencia». Doctrina que reiteran las sentencias de 3 febrero 1999 (RJ 1999, 747) , 28 mayo 2004 (RJ 2004, 3551) y 12 febrero 2007 (RJ 2007, 1380) casi con las mismas palabras.

El objeto de la partición es la extinción de la comunidad hereditaria mediante la división y adjudicación del activo de la herencia, especificando cuotas abstractas en derechos concretos, sustituyendo las cuotas o derechos que tienen los coherederos en la comunidad hereditaria, por la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se adjudican; la partición especifica determina qué bienes concretos corresponden a cada coheredero.

Consecuencia de todo lo expresado y de la doctrina jurisprudencial consolidada y conforme al artículo 1068 del Código Civil; el primer efecto de la partición es la atribución al coheredero o legatario de parte alícuota, la titularidad exclusiva de los bienes o derechos que se le hayan adjudicado. Es decir, no basta una atribución en el testamento, sino es precisa la adjudicación en la partición y así lo han reiterado las sentencias del 28 mayo 2004 (RJ 2004, 3551) , 3 junio 2004 (RJ 2004, 4416) , 12 febrero 2007 (RJ 2007, 1380) .

El artículo 1.068 del Código Civil establece que «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados»

La doctrina del Tribunal Supremo ha acogido la doctrina que « atribuye a la partición efectos determinativos o especificativos de la propiedad sobre los bienes adjudicados a cada uno de los herederos, lo que resulta más acorde con el sentido de distintos artículos del propio Código en cuanto establecen que la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante ( artículo 440 ), que los efectos de la buena fe del causante aprovechan al heredero desde el momento de su muerte ( artículo 442 ) y que los herederos suceden al difunto por el hecho solo del fallecimiento en todos sus derechos y obligaciones ( artículo 661 ). Así la norma del artículo 1.068 del Código despliega sus efectos propios entre los coherederos atribuyendo la propiedad exclusiva del bien adjudicado al heredero, que antes de ella únicamente ostentaba un derecho abstracto sobre la totalidad de la herencia, por lo que ninguna infracción del precepto se produce cuando, verificada la partición, se le reconoce un efecto retroactivo referido al momento de la apertura de la sucesión que coincide con el fallecimiento del “de cuius”».

En estos supuestos pues y en cuanto a la falta de legitimación activa de la demandante a la que se adjudica un bien en liquidación de herencia aún cuando no conste inscrita la nueva propiedad en el Registro de la Propiedad. Debe concluirse que le pertenece y la pasiva a quien ya sin título la ocupa, ya sea heredero o tercero.

El planteamiento se complica cuando la herencia yacente es constante y la acción de desahucio se ejercita por un coheredero contra otro.

La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, Civil TS (Sala de lo Civil, Sección Pleno), sentencia núm. 839/2013 de 20 enero (RJ 2014, 2229) se plantea si la esposa del causante, instituida legataria del usufructo universal de la herencia, tiene legitimación para el ejercicio de la acción de desahucio por precario frente a los instituidos herederos, hijos del causante, o si, por el contrario, dicha legitimación solo le ampara para actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, mientras la herencia permanezca total o parcialmente en estado de indivisión.

« La inalterabilidad del ius delationis, como razón informadora del derecho hereditario, comporta que la legataria del usufructo universal de la herencia ostente la legitimación y atribución de facultades que le infiere el legado como derecho hereditario ya plenamente delimitado y concretado en el curso del fenómeno sucesorio, con independencia de su posible concurrencia con los demás derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria y, por tanto, a su posterior determinación en titularidades concretas sobre bienes determinados a través del cauce particional…».

La cuestión doctrinal sobre desahucio por precario entre coherederos cuando la herencia permanece indivisa; ya fue desarrollada en las SSTS de 16 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 6977) y 28 de febrero de 2013 (RJ 2013, 2161) , y precisada conceptualmente en la reciente sentencia de 29 de julio de 2013 (RJ 2013, 8425) (núm. 501/2013) que analizaremos al tratar el abuso de derecho.

La STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª) núm. 547/2010 de 16 septiembre (RJ 2010, 6977) estudia un supuesto de desahucio por precario entre coherederos. Si bien el Juzgado rechazó la demanda por falta de legitimación activa, por ser nudas propietarias y no ostentar la posesión del inmueble, y por ser cuestión compleja a dirimir en proceso plenario. La Audiencia Provincial la estimó al entender que el problema a resolver se centraba en la determinación de si invocada la condición de heredero, sin constar la existencia de la correspondiente partición y adjudicación de los bienes, se autoriza o consolida una posesión de hecho inconsentida por los demás coherederos sin pagar renta alguna, entendiendo que el demandado era un coheredero minoritario que, por no tener ni siquiera el usufructo, carecía de título que amparase su posesión.

El interés casacional se fija por doctrina menor contradictoria ( posesión sin título versus simple abuso de derecho por la utilización en exclusiva de un bien común ). La Sala ratificó la sentencia recurrida al considerar que en «el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria, de manera que la partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados, siendo precarista el coheredero en indivisión que hace uso exclusivo».

Mientras aparece la herencia en proindivisión, los coherederos no pueden ostentar la condición de precaristas frente a los demás coherederos o legatarios , pues en tanto no se lleve a cabo la liquidación de la sociedad legal de gananciales, en su caso, y la partición de la herencia, el coheredero es –frente a los demás– coposeedor de los bienes que integran dicha herencia, sin que ninguno de los partícipes en la comunidad hereditaria tenga la posesión real de finca alguna integrante de la misma mientras subsista esta situación de subdivisión ( SSAP Las Palmas, Sección 4.ª, de 20 de noviembre de 2001 (PROV 2002, 54368) y 25 de noviembre de 1999; Las Palmas, Sección 3.ª, de 27 de noviembre de 1998; Sevilla, Sección 6.ª, de 27 de noviembre de 2008 (PROV 2009, 72604) ; Asturias, Sección 6.ª, de 21 de diciembre de 2009 (PROV 2010, 108116) ).

Concluye que no hay posesión sin título, si un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien. Sin partición no se adquieren derechos en exclusiva.

 

III.  Precario, legitimación pasiva del coheredero

Niega legitimación activa y pasiva en el supuesto de dos herederos, considerando debe ejercitarse la acción publiciana o de mejor derecho a poseer o la de partición de herencia que clarificaría y concretaría los derechos de cada cual, la SAP, Audiencia Provincial de Valencia (Sección 11.ª) Sentencia núm. 205/2016 de 20 junio (PROV 2016, 247378) que dijo: «…Cierto es que el demandante es propietario de la mitad indivisa de la vivienda en cuestión por herencia de su madre, y cierto es también que respecto a la otra mitad indivisa se produce una situación de herencia yacente en la que, al menos, en principio, son copartícipes el actor como hijo-heredero de su padre y la demandada como cónyuge en su cuota viudal usufructuaria; siendo igualmente cierto que mientras no se distribuye la herencia entre los herederos, se produce una comunidad hereditaria que se rige por las normas de la comunidad de bienes …Pero no obstante ello, el demandante no tiene acción por si solo para deducir la pretensión indemnizatoria ejercitada en el ámbito de la comunidad de bienes, siendo de reseñar, que la falta de legitimación activa como presupuesto de la acción es apreciable de oficio, y en el presente caso la acción planteada deviene inviable….».

Si bien reconoce que cualquier condómino o comunero está legitimado para actuar en defensa del bien común, en interés de la comunidad de bienes de la que forma parte, ello será así siempre que lo haga en beneficio de la comunidad y no en exclusivo provecho propio . Afirma que el heredero-comunero que no tiene determinado su titulo por la partición, cuál era el demandante, no tiene acción para actuar por sí solo en contra de otro comunero que tampoco tiene delimitada y adjudicada su porción hereditaria, ya que para justificar la adquisición de bienes determinados de la herencia es necesaria su previa liquidación, la partición y la adjudicación a cada interesado de su parte correspondiente en la misma.

Y finalmente, porque tampoco los artículos. 394 y 399 Código Civil permiten o imponen una obligación indemnizatoria por ocupación en demasía en el uso y disfrute del bien común. En definitiva cuando solo hay dos herederos y además uno de ellos es llamado y posee mayor cuota que el otro la línea entre la legitimación activa y pasiva y el interés de la herencia yacente o beneficio de la comunidad es menos nítido y por tanto la acción de desahucio por precario más difusa.

Cuando son varios los herederos la cuestión es distinta, la legitimación pasiva la tendrá siempre el poseedor contra la voluntad de todos o parte de los coherederos. La legitimación activa se reconoce y funda en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros, que lógicamente se asiente en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes ( AP Málaga (Sección 7.ª), sentencia núm. 54/2016 de 14 octubre (PROV 2016, 237495) ).

La legitimación pasiva la ostenta el coheredero minoritario mientras la herencia permanece indivisa si hace uso exclusivo de algún bien ( AP Valencia (Sección 11.ª), sentencia núm. 120/2016 de 31 marzo (PROV 2016, 152187) ) aquí no hay posesión sin título sino un posible abuso de derecho.

No es necesario que la legitimación alcance a todos los coherederos, por tanto no hay litisconsorcio pasivo necesario . Basta desde el lado activo actuar en interés de la comunidad y del pasivo poseer.

Los actos de administración del caudal relicto se rigen por el principio de mayoría de los partícipes, vid artículo 398 del Código Civil, de forma que la decisión de desalojar a uno de los copartícipes de la comunidad debe incardinarse en un acto de administración en el sentido de que exige un acuerdo que sustituya su uso actual por uno nuevo. La acción que se ampara lo debe ser en interés de la comunidad y no una reclamación claramente contraria a la del comunero o comuneros sobre los que se dirige la reclamación , no pueden acogerse intereses directos de la actora, en este caso carecería de legitimación ad causam. Por tanto puede ser reconocida legitimación activa y pasiva ad procesum y en cambio analizado el interés como cuestión de fondo negada ad causam.

Otras sentencias en este sentido: SAPVizcaya (Sección 5.ª) núm. 25/2016 de 1 febrero (PROV 2016, 81617) ; SAP Cádiz (Sección 2.ª) núm. 227/2016 de 13 septiembre (PROV 2016, 273061) ; SAP Córdoba (Sección 1.ª) núm. 218/2016 de 3 mayo (PROV 2016, 179357) .

 

  1. Abuso de derecho

Sobre esta figura y concepto ya se pronunció el Tribunal Supremo en Sentencia de pleno de 16 de septiembre de 2010 (n.º 547/2010) (RJ 2010, 6977) citada más arriba. Y es consolidado por la STS, Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª)Sentencia núm. 501/2013 de 29 julio (RJ 2013, 8425) que incide en la nueva perspectiva dada a la posesión del coheredero . Quien en definitiva posee titulo para poseer pero impide que otros con idéntico derecho lo hagan.

Analiza el desahucio por precario entre coherederos de un mismo inmueble. Considerando que hay una extralimitación objetiva del derecho, un abuso que no puede amparara la protección posesoria

Estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabe admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Se encuadra en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma, de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos. Su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente de una necesaria cobertura formal de derecho.

Y declaró : «…que estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. El resultado práctico fue la estimación del desahucio por precario contra el coheredero poseedor y su esposa, si bien matizando que el supuesto no respondía, en rigor, a una posesión sin ningún tipo de fundamento o título (possessor pro possessore), pues constaba el derecho a coposeer, sino mas bien a una situación reconducible al abuso en el ejercicio del derecho».

La cuestión debatida se resuelve en favor de la viabilidad del juicio de precario entre coherederos. No obstante, con carácter general en el contexto doctrinal de estos casos el criterio de la comparación de porcentajes de participación de la cosa común, entre el coheredero poseedor y el resto de coherederos, no resulta determinante por el solo, sino que, en aras al abuso del derecho, debe tenerse en cuenta otras circunstancias tales como el origen de la posesión, anterior o posterior al fallecimiento del causante, la previsible rentabilidad transitoria del bien o, en su caso, la conducta obstativa a la distribución de los bienes de la herencia.

Al respecto, y dentro de la doctrina fijada por la sentencia de pleno, la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia).

El recurso al abuso del derecho no viene a significar, con rigor, que el coheredero poseedor incurre en dicha figura siempre, pues han de darse los presupuestos de la misma. No es que su ejercicio del derecho vulnere la exigencia de la buena fe como estándar de conducta exigible dentro de los límites formales del uso de un derecho, objetiva, sino que directamente su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho; con lo que se viene a subrayar, en realidad, la naturaleza de perjuicio o daño injustificado que produce dicha posesión para el resto de los coherederos que forman la comunidad hereditaria .

Así la citada sentencia de 29 de julio de 2013 (RJ 2013, 8425) ya citada afirma: «…De ahí, que señalada esta extralimitación objetiva en el ejercicio del derecho por el coheredero poseedor no quepa, en puridad, … sujetar dicha infracción a determinados criterios ponderadores de la posible validez y eficacia de la posesión en exclusiva del coheredero, sean estos la comparación de las cuotas de participación, la rentabilidad derivada o el inicio de la misma con anterioridad o posterioridad al fallecimiento del causante, salvo los actos propios del resto de coherederos en orden a la tolerancia de dicha posesión…».

En definitiva un actuar exclusivo y excluyente, limitativo del derecho del resto de los cotitulares, siendo que actúe uno o varios de ellos –legitimación activa– en beneficio de la comunidad en su totalidad. Es claro que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás es ilegítimo e infringe el artículo 394 del Código Civi e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398 del mismo cuerpo legal.

 

  1. Conclusiones

La legitimación activa ad procesum para el ejercicio de la acción de desahucio por precario la tiene cualquier coheredero que actúe en beneficio de la comunidad. Titular junto a los demás del caudal hereditario, no especificadas cuotas abstractas o derechos concretos. Además ha de representar una mayoría que legitime su actuar en nombre e interés de la herencia yacente.

Deben sopesarse como cuestión de fondo, legitimación ad causam, el interés concurrente (uso, circunstancias de tiempo y lugar que rodean la posesión, conducta obstativa a la división de herencia, rentabilidad del bien…) para valorar el verdadero beneficio para todos, lo que informaría el éxito o fracaso de la acción.

La legitimación pasiva la ostenta el coheredero que posee y ocupa la finca de forma exclusiva y excluyente. Posee titulo para hacerlo, pues forma parte de la herencia yacente, pero abusa en el ejercicio de su derecho. Evitando el uso y disfrute a los demás titulares del patrimonio indiviso.

No es preciso sean llamados todos los integrantes de la herencia, por tanto no hay litisconsorcio pasivo necesario. Celia, Belhadj Ben Gómez. Magistrada. Publicación:  Revista Aranzadi Doctrinal num.4/2017. Editorial Aranzadi, S.A.U.

 

 

El Autor: Alfredo García López
Alfredo García López
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