BANCARIO: LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA

BANCARIO: LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA . El aumento del volumen de tramitación en sede judicial del procedimiento de ejecución hipotecaria a consecuencia de la crisis económica ha resultado en una tendencia proteccionista del consumidor, basada en la progresiva modificación del procedimiento de ejecución hipotecaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este fenómeno reformista ha difuminado los rasgos esenciales, característicos y necesarios del procedimiento, lo que obliga a valorar la situación actual en la que se encuentra este proceso, y lo más importante, cuál será el futuro el futuro que le espera, en atención a la deslegitimación social, e institucional, de que adolece.

Ha transcurrido ya casi una década desde que comenzase la profunda recesión económica que ha venido sufriendo España a consecuencia del desplome de la burbuja inmobiliaria, y es ahora, a mediados de 2016, cuando empiezan a sentirse los primeros resquicios de una mejora plausible en la situación económica del país, si bien las consecuencias de la crisis han sido de un calado tan profundo que siguen aún latentes.

Esta depresión económica ha traído consigo un notable incremento de la tasa de desempleo, lo que a su vez ha conllevado que aquellos deudores que habiendo contratado la adquisición de un préstamo con una entidad bancaria se vean, tras la pérdida de su empleo, en la imposibilidad de cumplir con el pago de sus obligaciones, procediendo el acreedor a reclamar el crédito por vía judicial. A esto hay que añadir que estos créditos por lo general se aseguraban con una garantía real: la hipoteca; por lo que el incumplimiento de pago por parte del deudor de su préstamo hipotecario dejaba expedita la vía para que el acreedor, cumpliendo con los requisitos previstos en la ley, procediese a la incoación del procedimiento de ejecución hipotecaria previsto en los art. 682 y ss. Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

De esta forma encontramos cómo un procedimiento, que tradicionalmente ha presentado un volumen de tramitación bajo, se convertía en uno de los procedimientos más tramitados, colapsando los juzgados y afectando a buena parte de la población.

Además, el crédito hipotecario ha constituido la vía ordinaria para la adquisición de la vivienda familiar, convirtiendo a la hipoteca en un elemento de consumo en muchos casos. Por ello, los afectados por las ejecuciones y los lanzamientos son en gran medida sujetos que ostentan la condición de consumidores, familias enteras afectadas por circunstancias sobrevenidas.

Esto ha conllevado graves consecuencias. Y es que si el procedimiento de ejecución hipotecaria regulado en la LEC no contaba con buena reputación, por ser tildado de injusto y desproporcionado, con la depresión económica las críticas a éste se han disparado. La situación socio-económica ha derivado en una deslegitimación social de este proceso especial sin precedentes, y sus detractores no se encuentran únicamente en las plataformas de afectados por los lanzamientos, sino también en el propio legislativo, así como en los órganos jurisdiccionales, tanto nacionales como supranacionales.

Tal devenir ha propiciado una tendencia legislativa reformista de este procedimiento de ejecución hipotecaria de la LEC, que no cabe más que calificar de oportunista, desmedida, irreflexiva y peligrosa. Este auge reformista ha ido in crescendo de forma progresiva, difuminando los rasgos que caracterizan y dan sentido a la propia existencia de este procedimiento especial, hasta tal punto que hace necesario hablar de una desnaturalización del procedimiento.

Pero el problema real no es ya que a fecha actual el procedimiento haya sufrido de múltiples reformas, sino que tales cambios no acaban de contentar a sus detractores, y la demanda no parece cesar.

Es por todo ello, que la presente obra tiene por objeto ser un estado de la cuestión acerca del proceso de ejecución hipotecaria, implementado en los arts. 682 y ss. de la LEC, delimitando el objeto de investigación al ámbito de la hipoteca inmobiliaria.

Pretende darse una visión, tanto teórica como práctica, sobre la situación actual en que se encuentra este proceso especial, poniendo de relieve los principales problemas a que se enfrenta y las diversas posturas existentes para abordarlos.

Los objetivos marcados a lograr con esta investigación son los siguientes:

1. Dilucidar cuáles han son los principales desencadenantes de la tendencia reformista que ha azotado al proceso.
2. Concretar las principales modificaciones legislativas operadas en el procedimiento y sus consecuencias.
3. Poner de relieve las principales notas interpretativas de la jurisprudencia con incidencia en la configuración de este procedimiento.
4. Denunciar la actual crisis de los presupuestos del proceso de ejecución hipotecaria previstos en el art. 682 LEC.
5. Destacar cómo los objetivos básicos pretendidos por este proceso no llegan a consumarse.
6. Fijar cuales han sido los caracteres tradicionales del procedimiento y poner de manifiesto cómo se han ido difuminando paulatinamente.
7. Valorar, en atención a la situación presente del proceso, cuál será el futuro previsible del mismo.

Para el estudio hemos optado por un enfoque cronológico, o esquema temporal, que divide el trabajo en tres capítulos o bloques en los que se hace referencia, respectivamente, al pasado, presente y futuro de este proceso de ejecución.

El primer bloque realizaremos una sucinta referencia a los orígenes de este procedimiento, permitiendo fijar los caracteres que lo definen. Este trabajo no tiene por finalidad ser un compendio de la historia del proceso, por lo que este primer bloque únicamente pretende constituir un punto de partida y elemento de contraste para entender y apreciar mejor la tendencia reformista aludida, que pasaremos a analizar a continuación.

En el segundo bloque entramos de lleno con el grueso de la obra donde expondremos el “desmantelamiento” que ha sufrido este proceso especial. Examinaremos a través de tres apartados cómo se han ido erosionando paulatinamente los rasgos característicos, esenciales, típicos y necesarios de este procedimiento especial. Apreciaremos como las críticas que se han vertido hacia este procedimiento especial, y las circunstancias económico-sociales, han motivado una tendencia reformista bajo el estandarte del favor debitoris, que ha venido a suprimir muchos de los privilegios sobre los que se sustentaba el proceso hipotecario de la LEC

En el primero de los apartados se plantean los principales problemas de este procedimiento en orden a su adecuación a los ordenamientos vigentes, a través del análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, reseñando la incidencia que han tenido en la tendencia reformista de su regulación.

En el segundo apartado pasa a ponerse de manifiesto cómo se han ampliado las facultades defensivas del ejecutado, tanto por parte del legislador, como por los propios órganos jurisdiccionales en su labor interpretativa del derecho. Se sigue para su análisis el orden establecido en la LEC: el incidente de oposición (art. 695 LEC), lo relativo a las causas de suspensión (art. 696 y 697 LEC) y el régimen de recursos (art. 695.4 LEC); para acabar con el juicio declarativo (art. 698 LEC) centrándonos en la garantía que comporta para el ejecutado y la problemática de la existencia o no de efecto de cosa juzgada del incidente de oposición del proceso hipotecario en un juicio posterior.

Por último, en el tercer apartado denunciamos la actual quiebra que sufren los presupuestos en que se sustenta este proceso, establecidos en el art. 682 LEC, y cómo pese a configurarse en la ley como privilegios para el acreedor (Favor creditoris), en la práctica funcionan a favor del deudor (Favor debitoris),. Veremos como estos pretendidos privilegios del acreedor hipotecario en el mejor de los casos se vuelven ineficaces, mientras que en otros directamente pasan a beneficiar al ejecutado.

Finalmente, en el tercer y último bloque, se dirige la mirada al futuro para valorar la necesidad, o mera conveniencia, de continuar manteniendo un proceso especial dedicado a la ejecución de garantía hipotecaria

Comienza este bloque final con un primer apartado en el que se realiza una compilación de las consecuencias que ha conllevado para el proceso  el “desmantelamiento” al que se ha visto sometido, y que hemos venido exponiendo a lo largo de la obra, condensando todo lo analizado en una visión crítica sobre principales problemas de que adolece el procedimiento, y cómo no llega a satisfacer los objetivos del proceso ni las pretensiones de las partes.

Esta exposición sobre la ineficacia del proceso sienta la base sobre la que presentar segundo apartado, que constituye el punto y final de la obra. A la luz de lo examinado, y en atención al cambio de mentalidad del legislador y el inconformismo aún imperante, que continúa demandando nuevos cambios, se arrojarán conclusiones sobre el futuro previsible de este procedimiento especial. Las alternativas y nuevas trabas que se proponen a este proceso, así como la opinión más radical de aquellos sectores que ven la supresión íntegra del proceso beneficios unívocos, serán elementos clave a valorar en este cometido.

Y es que, si bien las reformas en caliente nunca son lo más adecuado, mucho menos lo son en un ámbito tan delicado como éste, sobre el que se asienta la base del sistema de concesión de créditos y de cuya reforma irreflexiva pueden derivarse consecuencias preocupantes. Es por ello por lo que pretende concluirse la obra con la reflexión acerca de cuales con las máximas que han de regir a la hora de plantearse reformas relevantes en la materia.

1. EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN ESPAÑA. PRECEDENTES NORMATIVOS Y CARACTERES DEL PROCESO

1.1. MARCO NORMATIVO DEL PROCESO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

1.1.1. El primitivo proceso sumario del art 131 de la Ley Hipotecaria

El primer texto especializado en legislación hipotecaria es la Ley Hipotecaria de 1861, la cual se redactó tomando como referencia lo previsto sobre tal materia en el Proyecto de García Goyena de 1851[1]. Dado su primitivo carácter no preveía un sistema de ejecución especial, sino únicamente presentaba ciertas particularidades que favorecían la condena del deudor hipotecario y la consiguiente satisfacción del crédito del acreedor con los productos del bien hipotecado[2].

Posteriormente, con la entrada en vigor de la LEC de 1881, fueron sus disposiciones las que pasaron a regular el procedimiento, pasando a aplicarse lo dispuesto para el juicio ejecutivo y el procedimiento de apremio.

Pero no es sino con la Ley hipotecaria de 1909 con la que se configura un procedimiento judicial sumario para la tutela y satisfacción, efectiva y ágil, del crédito garantizado con hipoteca, teniendo como objetivo básico el fomento del crédito territorial, sustituyendo al juicio ejecutivo carente de privilegio o aliciente. Esta ley comparte rasgos con su antecesora, la Ley de 2 de diciembre de 1872, de creación del Banco Hipotecario de España[3] y de la Ley  de 14 de Julio de 1893,  para las Provincias de Ultramar[4].

El proceso de ejecución hipotecaria regulado en el art. 131 LH configuró un sistema de tutela del crédito hipotecario cuyas notas esenciales han perdurado prácticamente inalteradas hasta la actualidad, siendo muy similar en esencia al proceso ahora regulado en los arts. 681 y ss. de la LEC 2000, compartiendo sus principales caracteres: la cognición limitada, el carácter imperativo de sus preceptos, no pudiendo someterse a la autonomía de la voluntad de las partes, limitándose por no decir suprimiéndose la contradicción entre las partes, dejándose a la parte demandada con la única posibilidad de instar la suspensión por las causas tasadas en el art 132LH, entre otros.

1.1.2. La actual configuración de la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000

Con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, el procedimiento de ejecución hipotecaria pasa a regularse bajo el título de De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, en el Capitulo V del Titulo IV de su Libro III, relativo a la Ejecución Forzosa, siéndole de aplicación las disposiciones generales de toda ejecución para lo no expresamente regulado en tal capitulo.

Esta nueva sede reguladora supone una acertada adecuación del procedimiento al instrumento normativo que lo contiene, ya que tradicionalmente había venido regulándose en una ley sustantiva, como lo es la Ley Hipotecaria, y a partir de éste momento lo hace una ley procesal.

Pero más allá de esta apreciación, este cambio no afecta de modo significativo al contenido del proceso, y puede decirse que “las 17 reglas que contemplaba el art. 131 LH para el procedimiento judicial sumario hipotecario son mayoritariamente objeto de transposición en los artículos de la LEC (681 a 698)”[5] (SASTRE PAPIOL). Incluso en la propia Exposición de Motivos se plasma esa intencionalidad de no realizar modificaciones, al señalar la misma “que introducir cambios sustanciales en el mismo podría alterar gravemente el mercado del crédito hipotecario, lo que no parece en absoluto aconsejable”. Por lo que el nuevo proceso se ha mantenido inalterado en lo sustancial con respecto a como se encontraba regulado en el art 131 LH[6].

No obstante, hay autores que sí han visto en tal cambio de sede una consecuencia relevante. Pues mientras que en el anterior juicio sumario el bien se llevaba a subasta sin dar prácticamente posibilidad al deudor para pronunciarse, lo que plantea si más que de un juicio debía hablarse de una venta judicial de un inmueble, con la LEC 2000 se ha establecido un juicio en mayúsculas, siendo obligatoria la  notificación previa, o pudiendo realizarse oposición tanto por motivos de fondo como de forma y no solicitar una mera suspensión del proceso, entre otros caracteres[7].

En cualquier caso, es evidente la reticencia del legislador a realizar modificaciones en el sistema de  ejecución hipotecaria, por la trascendencia que estas podrían conllevar en el funcionamiento del sistema económico. Sin embargo esta rigidez de forma se ha ido difuminando en los últimos años debido a motivos diversos, como son la crisis económica o la controvertida adecuación del proceso con la normativa comunitaria, debiéndose analizar que consecuencias tienen, tanto a nivel funcional como teórico, dichas variaciones.

1.2. Caracteres del proceso especial. Finalidad, naturaleza y esencia de su configuración

Al aludir al concepto de “proceso de ejecución hipotecaria” puede parecer evidente el carácter y naturaleza de dicha institución, más sin embargo ésta ha sido una cuestión objeto de posturas enfrentadas, como son: la de los procesalistas de un lado, y los hipotecaristas de otro.

La mencionada regulación primitiva del procedimiento en una ley sustantiva como era la Ley Hipotecaria dio lugar a que se mantuviesen, como veíamos, posturas divergentes acerca de la sede normativa en que debía regularse el procedimiento, así como sobre la  propia naturaleza de la institución, y ésta no es una cuestión baladí, puesto que el reconocerles el carácter procesal a dichos tramites obliga asimismo a aplicar los principios rectores de todo proceso.

En éste sentido, por parte de los procesalistas se afirmaba el carácter de proceso de ejecución especial, distinto del resto de procesos de ejecución, a la vez que los hipotecaristas rechazaban esa naturaleza, y defendían que no existía proceso como tal pues no había en puridad intereses enfrentados, encontrándonos más bien ante una venta judicial de un bien el cual había sido afecto, de forma convencional, a la satisfacción de una deuda, entendiéndose como un acto de jurisdicción voluntaria[8].

La inclusión del proceso en la LEC 1/2000 parece haber acabado ya de esclarecer la controversia, como afirma MONSERRAT[9], al realzarse el carácter jurisdiccional que tradicionalmente ha sido cuestionado por los hipotecaristas[10], si bien incluso en jurisprudencia de fecha posterior a la entrada en vigor de la ley podemos encontrar pronunciamientos judiciales en los que se mantiene que aunque se lleve a cabo en sede judicial no supone un procedimiento como tal, sino que se trata de una vía de apremio judicial que no requiere siquiera de acción para materializarla[11].

Ahora bien, sentado su carácter procesal queda concretar si estamos ante un proceso especial o un proceso de ejecución ordinaria con singularidades, lo que ha de resolverse estimando el carácter de proceso especial con mayúsculas. Es cierto que la LEC 1/2000 ha tenido la intención de establecer una regulación unitaria del sistema de ejecución que englobase todo tipo de procedimiento de ejecución forzosa, pero ha dejado un capitulo dedicado a la ejecución hipotecaria, que por sus especialidades hace necesario una regulación apartada. No cabe duda de este carácter de procedimiento especial, a pesar de que el legislador haya pretendido disimularlo bajo la rúbrica “particularidades de”.

Así, en los arts. 681 y ss. LEC, ha establecido el legislador la normativa del actual procedimiento, del todo similar en lo esencial al anterior procedimiento sumario.

Por lo que respectan a los caracteres del procedimiento, también son análogos a aquel, y podemos concretarlos en los siguientes:

1. Ha de decirse en primer lugar que se trata de un sistema bien estructurado y perfeccionado, técnicamente hablando, regido por los principios de celeridad y sumariedad. Son estos los que garantizan el principio favor creditoris cum hipoteca, y se llevan a efecto reduciendo los medios de defensa del deudor, dificultando en gran medida la paralización del proceso, el cual una vez iniciado no se detiene salvo por las causa que expresamente se hayan tasado en la LEC. Se configura por lo tanto como un proceso privilegiado para el acreedor, cuyo objeto es la pronta satisfacción del crédito del acreedor, fomentando así todavía a día de hoy el crédito territorial.
2. Pese a la desigualdad entre las partes, es un proceso que goza de buenas garantías y controles, a fin de dotar al título ejecutivo, es decir, a la escritura pública de constitución de la hipoteca, de una extraordinaria fuerza ejecutiva – tanto es así que GUASP aludía a él como título de calidad – evitando que pueda abusarse éste.

Para ello el principal control es que el sistema de la ejecución hipotecaria se constituye sobre la base del registro de la propiedad. Los principios de fe pública registral y las presunciones de existencia y exactitud de lo que en él se refleja son fundamento de la potencia ejecutiva del título en cuya virtud se incoa la realización del bien afecto por la garantía real.

3. La seguridad jurídica es otro de los caracteres a predicar del proceso, puesto que para la inscripción en el registro de la propiedad ha de llevarse a cabo un largo proceso, tendente a garantizar la legalidad del derecho inscrito. De este modo, dado que al registro únicamente acceden derechos que figuren en documento público, será necesaria la intervención de un Notario – profesional independiente y fedatario público – que otorgue escritura pública de constitución de la hipoteca[12]. Tras esto, dicha escritura será presentada al Registrador de la Propiedad para que, tras la calificación, realice el oportuno asiento de inscripción, dándose lugar en ese momento al nacimiento de la hipoteca como tal derecho.
4. Finalmente, la ejecución en sí de la garantía real en caso de incumplimiento de la deuda garantizada se lleva a cabo por medio de un procedimiento judicial, o extrajudicial según se haya pactado, lo que supone que hasta el momento último de la vida de la garantía real, el ordenamiento jurídico vela por que su tramitación discurra de la forma prevista en la ley (Principio de legalidad de la ejecución), garantizándose los derechos de todas las partes. Resultado de esta serie de controles es que se cree un título con extraordinaria fuerza ejecutiva.
5. La ausencia de contradicción es en buena medida uno de los principales rasgos distintivos, y de los que mayor privilegio atribuye al acreedor. Manifestación de esta ausencia es la inexistencia de un momento procesal concreto en el que las partes puedan formular cuantas alegaciones consideren oportunas a su derecho.

Ahora bien, la contradicción no se omite de forma total, pudiendo el deudor oponerse por las causas que expresamente prevea la LEC – lo que da lugar a un incidente sumario intercalado en el procedimiento de ejecución hipotecario, sin perjuicio de la posibilidad que tiene de acudir al procedimiento declarativo previsto en el art. 698 LEC para alegar cuanto no este tasado como causa de suspensión u oposición-.

Sin embargo, la contradicción en el seno del proceso se ha visto incrementada a raíz de la jurisprudencia del TJUE, por la que se declaraba contrario al Derecho de la Unión el hecho de que no pudiese alegarse la existencia de cláusulas abusivas, habiendo de recurrir al juicio declarativo.  Es claro que menores posibilidades de oposición, alegación y recursos conllevan una mayor eficacia del título ejecutivo, por lo que a sensu contrario, la reforma sistemática de los pilares del proceso – entre ellos la eficacia del título – desnaturaliza en buena medida el statu quo del procedimiento.

6. En cuanto a la tramitación, está regida por el principio dispositivo, de acuerdo con los preceptos generales de la LEC, que le son de aplicación supletoria para lo que no se halle expresamente previsto en los art 681 y ss. Concretamente el art. 549 establece como requerido del despacho de la ejecución que se solicite en forma de demanda y a instancia de parte.
7. El hecho de que se afecte un bien al cumplimiento de una deuda no significa que la responsabilidad del deudor quede circunscrita al valor de ese bien, de tal forma que con su venta o adjudicación quede saldada sin más. Este proceso salvaguarda el principio de responsabilidad patrimonial universal (Art 1911 CC), por lo que si el producto de la realización del bien fuese insuficiente, o con su adjudicación no se satisficiese la deuda, la ejecución podrá continuarse para la total satisfacción del crédito, por medio de una ejecución ordinaria según lo previsto en el art. 579 LEC. Todo lo dicho del principio dispositivo rige también para instar el despacho de ejecución por la cantidad restante.
8. Finalmente también es mención obligatoria que el proceso de ejecución hipotecaria tiene carácter voluntario, en un doble sentido. Por un lado porque el acreedor puede optar voluntariamente entre hacer uso de su título ejecutivo para acceder al proceso especial de los arts. 682 y ss. LEC, – siempre que cumpla con los requisitos exigidos – o bien proceder al procedimiento de ejecución ordinario[13] del art. 571 y ss. LEC para la ejecución de la garantía real, dado que se encuentra entre los títulos con fuerza ejecutiva previstos en el art. 517 LEC[14]. Y por otro lado, el carácter voluntario se desprende de la propia voluntariedad de la constitución de la hipoteca. La hipoteca sobre la que se asienta el procedimiento es de constitución voluntaria, y quien la constituye lo hace sometiéndose al procedimiento que en su caso puede tener lugar. La voluntariedad es relativa al sometimiento como consecuencia de la hipoteca, pero no quiere ello decir que puedan alterar sus tramites con la autonomía de la voluntad de las partes, pues sus normas son imperativas
9. Esta imperatividad se constituye como otro de sus caracteres. Sus normas son de ius cogens, y en nada afecta a ello el que se articulen posibilidades de recurrir a entidad especializada o convenio de realización, pues estas son posibilidades previstas por la ley, que no surgen ex novo por voluntad de los sujetos
10. Se encuentra además condicionada la ejecución de la garantía hipotecaria a través del procedimiento especial a que se hayan cumplido con los presupuestos establecidos en el art. 682 LEC. Tanto la tasación previa como la fijación del domicilio a efectos de notificaciones son medidas tendentes a favorecer la sumariedad, pues por un lado elimina la fase de valoración (art. 637 y ss. LEC) de los bienes afectos, y por otro evita que pueda ralentizarse el proceso por no lograr localizar al deudor.
11. La supresión de ciertos trámites, unido a la limitación de armas del deudor y la cognitio limitada del juez, convierten a este proceso en una vía privilegiada e instrumento predilecto de aquel acreedor que, reuniendo los presupuestos exigidos en el art. 682 LEC, pretenda la realización de la garantía hipotecaria que cubre el crédito adeudado.

No obstante, existen supuestos en los que el acreedor puede preferir recurrir a los procedimiento ordinarios, ya sea por medio de la ejecución o incluso un declarativo, como veremos más adelante.

2. EL “DESMANTELAMIENTO” DEL PROCESO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA PREVISTO EN LA LEC

2.1. VOCES CRÍTICAS EN LA JURISPRUDENCIA

2.1.1. La ¿Constitucionalidad? del proceso especial. Doctrina del TC

Como se ha apreciado en apartados anteriores, la extraordinaria fuerza del título ejecutivo en éste procedimiento supone una merma importante en las posibilidades de defensa del deudor demandado, que se limita a motivos de oposición tasados. Y eso en la actual regulación de los arts. 681 y ss. LEC, pues en el anterior procedimiento sumario del art 131 LH la postura del deudor se constreñía más aún, siendo posible solamente instar causas de suspensión del proceso por motivos igualmente numerus clausus.

De tal celeridad y limitación de armas defensivas resultaba que el demandado únicamente recibiera notificación de la fecha en que se produciría la subasta de su inmueble, sin poder llevar a cabo las alegaciones que, a su juicio, resultaren oportunas. Se suscitaron dudas acerca de la adecuación del procedimiento a la propia Constitución, pues derechos tales como el de igualdad y no discriminación, la tutela judicial efectiva, el derecho de propiedad, la protección de una vivienda digna y el acceso jurisdiccional[15], parecían prima facie contrariados por los tramites del art 131LH.

Así, ya con el procedimiento judicial sumario, tuvo obligación el Tribunal Constitucional de pronunciarse acerca de la cuestionada constitucionalidad del proceso[16] por todos los derechos afectados, siendo de entre los derechos citados el derecho a la tutela judicial efectiva el que más quebraderos de cabeza ha supuesto.

Para valorar si existe lesión del 24 CE se ha de tener en cuenta en primer lugar la doctrina constitucional sobre tal derecho, y así, evaluar si las posibilidades reales de defensa de la parte demandada son suficientes para satisfacerlo, más allá de que se hayan limitado sus motivos de oposición, lo que de facto no conlleva una situación de indefensión material, que es la única que supone según la doctrina del TC una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. La apreciación no es sencilla ya que, como ha reiterado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, no existe un litigio como tal, por lo que la posición de las partes no será la misma que en tales casos[17] (FUENTES SORIANO, O.). Y además, ya afirmó que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, de contenido indeterminado en tanto no se establezca mediante ley, y que por tanto, “podrá establecer el tipo de procedimiento y las limitaciones de cognición que considere oportunas” (STC 20/1981).

La primera resolución del alto tribunal al respecto tuvo lugar con la sentencia de 18 de diciembre de 1981 (RTC 1981/41), la cual estimó la constitucionalidad del proceso de ejecución, fundamentando su fallo en la ausencia de indefensión, puesto que la “ausencia de fase de cognición conlleva el carácter no definitivo del procedimiento. No se produce efecto de cosa juzgada y se deja abierta la puerta a un juicio declarativo posterior”. Por tanto, el que “fuera de los supuestos taxativamente señalados en el artículo 132 LH […] quede abierta la posibilidad de acudir a la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos, ha llevado a este tribunal a declarar que la regulación de los artículos 131 y 132 LH no vulnera el derecho a la defensa reconocido en el art 24.1 CE”[18].

Aduce además el tribunal el argumento de que quien constituye una hipoteca lo hace de forma plenamente voluntaria y consciente, por lo que supone obrar contra los propios actos el que alguien recurra por vía de inconstitucionalidad tras haberse sometido por su sola voluntad a las normas previstas para tal tipo de garantía real.

Esta doctrina parece contradictoria a la establecida en sentencias diversas de este tribunal, defendiendo el que no procede obligar a que un sujeto deba acudir a un procedimiento distinto a fin de reclamar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. (SSTC 66/1982, FJ 1 (RTC 1982, 66), reiterado en sentencias posteriores como la 265/1988 (RTC 1988, 265) o la 209/1991 (RTC 1991/209)

Sin embargo esta proclamación general de la adecuación no ha impedido que el Tribunal considere que infringen el derecho a la defensa del demandado ciertas actuaciones concretas del procedimiento.

Es el caso del incidente de nulidad de actuaciones, cuyo momento procesal para plantearlo no ha estado nada claro.

El tribunal ha presentado posturas diversas al respecto, pudiendo distinguir entre la que sostenía que “… la nulidad de actuaciones del procedimiento ejecutivo del art 131 de la LH había de hacerse valer en el juicio declarativo ordinario y tal interpretación no puede en modo alguno ser considerada arbitraria ni infringe el art 24.1 de la CE al quedar abierta a todos los interesados en la vía del declarativo, por lo que se ha de concluir que la aplicación del art. 132 de la LH realiza por los órganos jurisdiccionales en las resoluciones impugnadas no vulneran el art 24.1 de la CE”[19]. Mientras que por otro lado, en la STC de 17 de enero de 1991 [RTC 1991/8] estimó que la interpretación del art 132 LH, si se hacía en el sentido de impedir el ejercicio de la nulidad de actuaciones por no encontrarse contenido entre los motivos de suspensión del procedimiento del art 132 LH, incurría en inconstitucionalidad. Es evidente que obligar a acudir a un proceso posterior va en contra de la economía procesal que rige todo proceso, pero más aún en éste caso, dado el pretendido carácter sumario del procedimiento en cuestión.

A su tenor literal la citada sentencia entiende que “ningún límite resulta del artículo 132 de la Ley hipotecaria a la facultad que a los Jueces y Tribunales otorga el artículo 240.2 de la LOPJ, de declarar de oficio antes de que hubiere recaído sentencia definitiva, la nulidad de las actuaciones por vicios procesales que determinen efectiva indefensión….cuyo ejercicio no solamente resulta contrario a las características del proceso sumario del art. 131 de la LH, sino conforme a la salvaguarda de las garantías procesales de las partes y al principio de economía procesal, ante el absurdo de continuar un trámite a sabiendas de un defecto que vicie el proceso por indefensión y evitar así el dispendio de un juicio declarativo….”.

Este modo de interpretación ha sido acogido por otros tribunales, como por ejemplo en la STC 217/1993, de 30 de junio (RTC 1993�), que aclara que nulidad de las actuaciones no han de ser alegada en un ulterior juicio declarativo, pudiendo acogerse y declararse por el propio tribunal de instancia que conozca de la ejecución hipotecaria. Se aprecia así una tendencia expansiva de los restringidísimos motivos de oposición tasados en el art 132LH. Otras sentencias apreciaban la posibilidad de paralizar el procedimiento en los casos que el litigio entrañase una complejidad notable[20].

También el carácter voluntario de la hipoteca ha sido esgrimido por el Tribunal Constitucional para fundamentar positivamente la legalidad del procedimiento y la limitación de armas. La razón es clara, quien sufre el proceso de ejecución previsto para la hipoteca lo hace porque de forma voluntaria y consciente constituyó el título que legitima el procedimiento, por lo que supone ir en contra de los propios actos el reclamar ante una consecuencia de un acto suyo. Así se pronuncia la STC de 13 de febrero de 2003, haciendo referencia a otras anteriores (SSTC 41/1981, de 18 de diciembre, 8/1991, de 17 de enero y 6/1992, de 16 de enero).

Pero el proceso no solo se ha puesto en tela de juicio por su dudoso respeto al derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), sino que también se ha cuestionado si no suponía una lesión del derecho a la igualdad (art. 17 CE), en su vertiente de igualdad ante la ley. El principio de igualdad ha sido puesto en entredicho por la diferencia de trato entre el acreedor hipotecario frente al que no lo es. Sin embargo, no toda diferencia de trato supone una discriminación, siendo solamente inconstitucionales aquellas que no estén justificadas objetiva y razonablemente.

Precisamente por esto sobrevino la inconstitucionalidad de los arts. 33 a 36 de la Ley de 2 de diciembre de 1872, de creación del Banco Hipotecario de España, y de los artículos 10 a 13 del Real Decreto-ley 104/1928, de 4 de agosto, Estatuto Orgánico del Banco Hipotecario y de la Caja para el Fomento de la pequeña propiedad, puesto que el tratamiento diferenciado entre estas entidades y el resto de los acreedores de deudas garantizadas con hipotecas carecía ya de justificación objetiva[21], lo que dejaba sin sentido el mantener un sistema para tales entidades más privilegiado aún que el de la ejecución hipotecaria de la Ley Hipotecaria.

En este sentido cabe reparar en si la justificación objetiva que legitima la existencia de un proceso especial para aquel acreedor que garantice su deuda con hipoteca sigue estando vigente o, si por el contrario, se ha diluido la razón que motivo la existencia de este procedimiento.

A juicio de este autor, el hecho de que exista una desigualdad de trato es algo necesario, toda vez que estamos ante un proceso ejecutivo, que presupone la legitimidad de la pretensión instada por el ejecutante, con lo que es normal que se agilice y facilite el cobro de aquello a lo que se tiene derecho. Sin embargo la critica al desequilibrio de partes no ha cesado, y no solamente por la limitación en los motivos de oposición, que como veíamos el TC ha aceptado como acorde a la Carta Magna, sino fundado en otras actuaciones procesales, tales como el derecho al recurso contra la estimación de los motivos de oposición, que en un primer momento solo se permitía plantearlo al acreedor ejecutante motivó que se plantease el auto del Juzgado de Primera instancia e Instrucción núm. 7 de Avilés, que promovía una cuestión de inconstitucionalidad[22] en la que solicitaba se declarase la inconstitucionalidad del párrafo segundo del art. 695.4 en relación con el art 695.1.4º LEC por entender que conculcaban los arts. 17 y 24 CE, suponiendo un tratamiento discriminatorio y des-igualitario. En este caso, dado que el juzgado de Avilés no realizó correctamente el juicio de relevancia el TC se vio obligado a inadmitir la cuestión[23], no pudiendo entrar a resolver sobre el fondo, si bien posteriormente el asunto llegó al TJUE como veremos al tratar la jurisprudencia del tribunal europeo.

En definitiva, como puede apreciarse, la problemática constitucional no es cosa del pasado. Es más, con el estallido de la crisis, y las consecuencias sociales que ha provocado la mayor tramitación de procesos de ejecución hipotecaria, la legitimidad social del proceso ha estado más en boga que nunca, volviendo a sonar voces que tildan de injusto y desproporcionado el actual proceso de ejecución hipotecaria de la LEC.

Es necesario hacer un inciso al hilo de la mencionada crisis económica, pues permite distinguir dos etapas bien diferenciadas en la critica a su constitucionalidad. Y es que en un primer momento únicamente encontramos demandas  ejercitadas por los propios afectados a través de la vía del recurso de amparo (Art. 53.2CE). El cambio viene a consecuencia de la ya aludida crisis y sus efectos, que da pie a que sean, no ya solo los particulares, sino los propios tribunales quienes cuestionen el sistema, trasladando sus dudas al Tribunal Constitucional por medio de la cuestión de constitucionalidad (Art. 163CE), e incluso en última instancia, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Especial relevancia tiene este sentido el Auto Juzgado de Primera Instancia de Sabadell, nº 2, de 30 de septiembre de 2010[24]. A pesar de que el TC afirmó con rotundidad la constitucionalidad del proceso sumario, el JPI nº 2 de Sabadell vierte sus inquietudes al TC por medio de una cuestión de inconstitucionalidad, que tienen por objeto los arts. 695, 698 y 579 de la LEC. La fundamentación del recurso gira en torno al hecho de que la normativa ha sido modificada, lo que junto a la situación de crisis y lanzamientos de los propietarios ejecutados, obliga a replantear la constitucionalidad del actual proceso. Alude a que la realidad social actual no es la misma que la que fuera en 1981, cuando recayó la famosa primera STC al respecto. Tampoco los sujetos eran los mismos que los afectados a día de hoy, pues se en ese caso se trataban de dos “empresarios”, y actualmente la mayor parte de ejecuciones afectan a relaciones empresario – consumidor. Referencia al respecto dicho tribunal que existen tanto motivos de fondo que denotan la inconstitucionalidad del proceso, como es la tan reiterada limitación de motivos de oposición establecido en el art 695.1 LEC; así como por motivos formales, que han supuesto un incremento de los motivos que hacen dudar de su inconstitucionalidad. En este sentido se alude a la supresión del requerimiento previo de pago que permitía al deudor ejecutado efectuar alegaciones[25].

Nuevamente nos topamos con la inadmisión de la cuestión de constitucionalidad, debido a motivos diversos, como que no se ha formulado adecuadamente el juicio de relevancia, así como que el TC ya se había pronunciado reiteradamente sobre los extremos interesados. Concurre sin embargo un voto particular[26], que si bien se ajusta en general al fallo adoptado por el pleno del tribunal, considera que no es adecuado el no valorar el contexto tanto social como económico en que el proceso se desarrolla, por lo que la STC 41/1981, de 18 de diciembre, no puede servir de pretexto para inadmitir una cuestión por considerar que existe identidad de objeto, pues el contexto es totalmente diferente.

No puede faltar reseñar la exaltación que está haciéndose del pretendido derecho fundamental a la vivienda digna, que no se produce solamente por las plataformas de afectados por la hipoteca, sino también por los propios tribunales.

Hablamos de pretendido derecho por lo evidente. El derecho a la vivienda del art. 47 CE no es tal derecho fundamental, sino un principio rector de la política social que ha de ser preservado y potenciado por los poderes públicos en sus actuaciones. Más allá llegan algunos al afirmar la necesidad de reforma constitucional, configurando la vivienda como un derecho fundamental en mayúsculas, a lo que cabe plantear la pregunta de si con ello sería suficiente para garantizar la protección de los deudores en estos casos.

Tanto esta medida como la gran ansiada dación en pago son medidas superfluas y oportunistas, que no radican el problema de base, resultando a lo sumo en una leve mejora de la situación actual y un perjuicio seguro de la situación futura, en el sentido de que ningún prestatario recibiría un crédito en las mismas condiciones ahora puede hacerlo[27].

A pesar de ello existen tribunales que aluden a la conculcación del principio constitucional de vivienda digna, como hacía el anteriormente citado auto de Sabadell, de 30 de septiembre de 2010, al enunciar que para ser acorde a la constitución el sistema hipotecario debería contener un mayor número de causas de oposición para el caso que el inmueble realizado sea la vivienda habitual del deudor, entrañando por tanto la configuración actual de la LEC lesión de los arts. 24 y 47 CE. El TC desestimó el recurso, pero cabe apuntar que las opciones del deudor para afrontar el lanzamiento de su vivienda no son inexistentes. Más allá de las causas de oposición y suspensión tiene la posibilidad de enervar el lanzamiento.

Una sentencia de especial relevancia es la reciente STC 39/2015, de 2 de marzo, que suponer un punto de inflexión en la interpretación de los motivos de oposición tasados del art. 695.1 LEC.

Esta sentencia acoge el amparo planteado por un deudor ejecutado que vio inadmitida la causa de oposición alegada por no ser una de las que se encontraban tasadas en el art. 695.1 LEC.

A modo de síntesis, el deudor en el caso concreto alegó ante el juez de instancia del procedimiento hipotecario la inexistencia de la tasación previa que sirve de tipo en la subasta, lo que, por ser uno de los presupuestos necesarios para el acceso a la ejecución especial, debía determinar el archivo del procedimiento de la LEC, debiendo recurrir el acreedor a un procedimiento de ejecución ordinario para reclamar lo debido. Ejercitaron además un incidente de nulidad de actuaciones contra el auto que resolvía desestimando la causa de oposición no tasada, pues entendían que al tratarse de uno de los presupuestos del proceso debía ser apreciable de oficio por el propio tribunal.

Dado que el pleito comenzó en 2012, el proceso seguía tramitándose en el momento de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que introducía una nueva causa de oposición, la existencia de clausulas abusivas que hayan determinado la cantidad exigible o sean fundamento de la ejecución. A pesar de que el momento procesal oportuno para la oposición ya había finalizado, el régimen transitorio de la ley permitía que la nueva causa fuese alegada en los procesos pendientes durante el plazo de un mes a contar desde la publicación en el BOE (DT4º). De acuerdo con ello, los demandados plantearon oposición por abusividad de la clausula suelo que determinaba el quantum exigido, siéndoles estimadas parcialmente sus pretensiones. Tras esto, se plantea el recurso de amparo ante el TC, por vulneración de los derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho de propiedad y la vivienda digna (arts. 24.1 y 47 de la CE).

El TC otorgó el amparo a los ahora demandantes, por considerar que la valoración de la validez del titulo es “premisa lógica” de la decisión que finalmente adopte con su resolución, con lo que ha de valorarlo, resultando “desproporcionada por excesivamente formalista” la decisión del tribunal a quo de remitir, conforme al 698LEC, a un juicio declarativo la cuestión[28]. Se lesiona por tanto el derecho cuando se niega la oposición por causas no previstas en el art 695 LEC, en tanto que tengan por objeto impugnar presupuestos del proceso.

Las consecuencias de esta sentencia y de su interpretación extensiva de los motivos de oposición tasados serán analizadas con detenimiento posteriormente, aunque cabe adelantar que son trascendentes.

Igualmente, la constitucionalidad del sistema de recursos del procedimiento de ejecución hipotecaria, por su relevancia, se tratará separadamente junto a dicha materia.

2.1.2. De los pronunciamientos del TJUE y la (in)adecuación del proceso de los arts. 682 y ss. LEC a la normativa comunitaria.

Reiteradamente se ha confirmado por el Alto Tribunal la constitucionalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria por los motivos antes analizados, más sin embargo hay que tener en cuenta que no solo el derecho interno – y la constitución como cúspide de éste – ha de ser respetado.

La pertenencia a la comunidad política internacional conocida como Unión Europea es fuente de derecho y obligaciones. Y es que el derecho de la Unión Europea constituye un ordenamiento jurídico en sí mismo, con un sistema de fuentes propias entre las que se incluyen el “Derecho originario” o “Derecho primario”, integrado por los tratados constitutivos, y el “Derecho derivado” o Derecho secundario”, que se compone por las normas producidas por los propios organismos de la Unión (Reglamentos, directivas, recomendaciones), conociéndose en este caso como derecho derivado institución, o como derecho derivado convencional si se lleva a cabo por medio de acuerdos internacionales pactados con terceros estados u organizaciones internacionales[29].

Por ello el que no resulte inconstitucional no es óbice para que pueda resultar contradictorio con determinados aspectos de la normativa comunitaria[30], como es la protección dispensada a consumidores y usuarios por la DIRECTIVA 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante “Directiva 93/13”).

No ha de obviarse el hecho de que, como afirma ZURITA MARTINEZ, “los mercados de créditos hipotecarios están entre los más complejos en los que intervienen consumidores[31]”. Se trata de un sector muy especializado en el que han de adoptarse las cautelas necesarias para garantizar la efectiva protección de los consumidores y usuarios.

Es por ello que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido a pronunciarse en diversas ocasiones sobre la adecuación del procedimiento de ejecución hipotecario español, previsto en la LEC, con notable incidencia en la regulación española.

Ha de adelantarse ya que la opinión de este tribunal sobre el sistema actual es bastante negativa. En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, en el asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz vs. Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (en la actualidad Catalunya Banc, S.A.) expreso su opinión contraria al sistema hipotecario vigente en España, debido principalmente a la falta de posibilidad de que sufría el deudor ejecutado para alegar la existencia de clausulas abusivas.

Esta sentencia vino a resolver una cuestión de prejudicialidad planteada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona[32], que interesaba se esclareciese si existía una posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una vivienda digna y adecuada, por la imposibilidad de declarar la abusividad de las clausulas contenidas en el título ejecutivo; lo que suponía a su vez el incumplimiento de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

Del pronunciamiento que hace el tribunal se obtienen diversas conclusiones relevantes para el proceso hipotecario, como son:

1.ª) Entre los motivos tasados del 695 LEC no se encuentra la posibilidad la abusividad de clausulas contractuales;

2.ª) El juez hipotecario que conoce de la ejecución no puede apreciar de oficio la abusividad de tales clausulas[33];

3.ª) El juez del declarativo ha de tener facultades para adoptar cuantas medidas cautelares sean necesarias para garantizar la efectividad de la protección del consumidor ejecutado.

Las apreciaciones efectuadas por la Abogada General concluyen que la regulación de España era contraria a la mencionada por vulneración del principio de efectividad. Ante la imposibilidad del juez hipotecario de apreciar la abusividad de la clausula se obliga al consumidor a acudir a un nuevo proceso declarativo en el cual, si bien puede determinarse tal abusividad, no impide la continuación del proceso de ejecución, por lo que la venta no se interrumpe y la tutela del consumidor queda frustrada. Ante esta situación el consumidor únicamente puede recurrir al ejercicio de una acción de daños y perjuicios, lo que no supone una protección efectiva de sus derechos e intereses, pues no repara en ningún caso la perdida de su vivienda con el desalojo y perjuicios que ello supone.

Pero además, no es solo el derecho a la tutela judicial lo que se ve infringido, sino que también lo hace el art. 6 de la Directiva de consumidores (93/13/CEE) por cuanto tiene como objetivo básico evitar que los consumidores tengan que soportar cargas adicionales en la búsqueda de dicha tutela de sus derechos. Por ello el tener que recurrir a un proceso declarativo distinto supone obligar al consumidor a informarse de la forma de proceder a plantear nueva demanda, acarrear con los costes del mismo y sufrir la carga de la prueba. Además que atenta contra principios básicos de economía procesal.

La postura que, de esta forma, viene a sostener el TJUE es totalmente contradictoria con la establecida por nuestro Tribunal Constitucional.

El TC ya afirmó, con su temprana sentencia de 18 de diciembre de 1981 (RTC 1981/41), que la existencia de un proceso declarativo (art. 698 LEC) al que poder acudir para alegar las causas de oposición no previstas en el proceso hipotecario (art. 695 LEC) cubría de sobra el derecho a la defensa del deudor^[34], mientras que ahora la sentencia del TJUE considera que no están protegidos adecuadamente los derechos de los consumidores al derivarlos a un proceso distinto para dilucidar la abusividad o no de las clausulas del contrato. Por tanto, es necesario que se lleve a cabo el control de la abusividad de las clausulas en el mismo proceso hipotecario, debiendo en su caso ser realizado de oficio por el propio juez. Es rotundo el tribunal europeo, señalando que el control por parte del juez que conozca de la ejecución ha de realizarse “tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello”, no siendo necesario el examen de oficio únicamente  “si el consumidor se opone”[35].

Esta sentencia ha marcado un hito de suma importancia en el sistema de ejecución hipotecaria de la LEC.

La primera consecuencia directa que tuvo fue el acomodamiento de la jurisprudencia nacional a lo establecido en la resolución del TJUE[36]. También el plano legislativo se vio afectado por el pronunciamiento, teniendo que llevarse a cabo reformas tendentes a adecuar la legislación nacional al derecho de la UE. Esto dio lugar a la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, una de las principales modificaciones del sistema hipotecario de la LEC, que conllevó la reforma del art 552 como del art 695 LEC, así como establecimiento de un régimen provisional de suspensión, durante el plazo de 2 años, del lanzamiento de la vivienda habitual.

Se produce así la demandada ampliación de las causas de oposición del art. 695.1 LEC, que pasa a incluir en su un cuarto punto que configura la oposición por existencia de clausulas abusivas que constituyan el fundamento de la oposición o hayan determinado la cantidad exigible, salvaguardándose la protección del consumidor que ahora pasa a poder hacer valer sus derechos en el seno del proceso[37].

Además de la posibilidad de la s partes de alegar en la fase de oposición la existencia de clausulas abusivas, también se pasa a reconocer al juez la facultad de apreciar por sí tal abusividad. De esta forma el control de oficio de la abusividad actualmente se realiza en el seno del proceso de ejecución hipotecaria, correspondiendo al juez, en el trámite de admisión de la demanda ejecutiva, su apreciación. Así, de entender que concurren clausulas con tal carácter “dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª” es decir, “determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas”.

Pero no queda ahí la labor del TJUE en relación con el sistema de ejecución hipotecaria, pues tras la reforma operada tras el pronunciamiento de 2013 se volvió a requerir nuevamente de su actuación, igualmente a través de una cuestión de prejudicialidad.

En esta ocasión fue AP de Castellón[38] la que sometió a conocimiento del tribunal europeo el asunto, siendo objeto del mismo no el sistema de causas tasadas como en la anterior cuestión prejudicial, sino la adecuación del régimen de recursos previstos en el sistema hipotecario español con la Directiva 93/13 de consumidores. Se debe recordar que el sistema configurado el la LEC establecía una diferencia de trato entre el acreedor y el deudor, permitiéndose únicamente el derecho al recurso al ejecutante que veía estimada alguna de las causas de oposición del ejecutado. Sin embargo, en el caso que debía resolver la AP de Castellón, los deudores habían planteado la apelación del auto desestimatorio, motivo este por el que la AP opta por plantear la cuestión prejudicial al tribunal europeo.

La respuesta a esta cuestión prejudicial tiene lugar con la STJUE de 17 de julio de 2014, asunto C?169/14, caso Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, una resolución que destaca a todas luces por lo desacertado de sus apreciaciones.

No solo esta completamente desconectada de la realidad del derecho español, sino que incluso se aparta de forma drástica de las opiniones vertidas por el Abogado General.

Y es que la postura de éste último viene a sostener que la Directiva 93/13 no incluye entre sus disposiciones el que los estados tengan la obligación de configurar un régimen de segunda instancia en materia de consumo, sino que únicamente exige el garantizar la protección de los sujetos amparados bajo el ámbito material de la misma.

De este modo, a criterio del abogado general, los principios de equivalencia y de efectividad quedan perfectamente respetados, ya que el juez tiene la capacidad de examinar de oficio las cláusulas contractuales para valorar si concurre en ellas abusividad, y los propios afectados pudieron ejercitar oposición por existencia de clausulas abusivas, dado que se encontraban en el plazo de un mes que confería la DT4ª de la Ley 1/2013 de 14 de mayo para el ejercicio de esta causa de oposición.

Sin embargo, y pese a toda la argumentación del abogado general, el TJUE reformula[39] la cuestión, incluyendo extremos que en ningún caso habían sido remitidos por el juez nacional.

Puede hablarse sin tapujos de incongruencia – extra petitum -, pues mientras que la AP de Castellón únicamente alude a la compatibilidad de la Directiva 93/13 y el régimen de recursos del art. 695.4 LEC, el TJUE añade nuevas cuestiones y circunstancias para valorar la cuestión principal y su adecuación a la Directiva y a la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, tales como: que el proceso hipotecario no puede verse afectado (ni suspendido, ni entorpecido) por el proceso declarativo que se incoe en virtud del art. 698 de la LEC, o que en caso de desestimación de la oposición el deudor no podrá solicitar la restitución in natura ni aun cuando la sentencia recaída en el proceso declarativo (art. 698 LEC) estime sus pretensiones.

Entiende, a diferencia del abogado general, que si el proceso respeta el principio de equivalencia, no lo hace así con respecto al principio de efectividad, al no estar garantizada la tutela efectiva del consumidor. Este sufre a criterio del tribunal un desequilibrio injustificado en comparación al ejecutante, al no tener previsto a su favor recurso alguno contra el auto que desestime su oposición. Falla finalmente apreciando que el art. 7 apartado 1 de la Directiva en relación con el art 47 de la Carta se ven infringidos.

Esta sentencia como venimos diciendo es bastante desafortunada por múltiples razones, entre las cuáles debemos destacar las siguientes:

1.º) El tribunal parte de una consideración errónea, como es el contrastar el lo dispuesto en el art 695.4 de la LEC con la Directiva 13/93, puesto que la directiva tiene por objeto clausulas abusivas[40] y dicho artículo es un precepto de naturaleza procesal, por lo que no puede examinarse a bajo el prisma de la directiva[41].

2.º) En la argumentación el TJUE descuida el hecho de que en los tres primeros motivos el sujeto ejecutado puede o no ser un consumidor, con lo que el sistema no configura una desigualdad de trato entre empresario-consumidor, sino entre ejecutante y ejecutado, lo que es el rasgo característico de cualquier proceso ejecutivo, y más aun del proceso de ejecución hipotecaria de la LEC.

3.º) Al criticar que el ejecutado pierde rotundamente su vivienda y solo le queda reclamar una indemnización de daños y perjuicios está obviando una circunstancia fundamental como es que la irreivindicabilidad de la vivienda exige de la aplicación del art 34 de la Ley Hipotecaria, entre cuyos requisitos se encuentra que el adquirente sea tercero de buena fe, lo que raramente se da en este tipo de procesos, puesto que las subastas suelen acabar desiertas y es la propia entidad bancaria la que ha de adjudicarse en pago el inmueble, o en el mejor de los casos no es el banco sino un ente creado por éste para gestionar el stock inmobiliario que va adquiriendo con las ejecuciones, que tampoco cumpliría con los requisitos. Pero es que incluso en el caso de que le demos la razón al tribunal y la vivienda sea irreivindicable al pasar a manos del adquirente, en nada ayuda a eso la apelación, ni el tribunal ad quem puede no estimar la oposición, ni impide que el ejecutado pierda su vivienda por no concurrir ninguna de las causas tasadas y tener que recurrir al declarativo[42].

En cualquier caso esta farragosa resolución ha vuelto a poner en entredicho todo el proceso, motivando la inclusión en el art 695.4 LEC del recurso de apelación contra el auto que desestime el 4º motivo de oposición del art 695.1 LEC.

Ya en 2015 encontramos un nuevo pronunciamiento del alto tribunal europeo, que como sucedía en el anteriormente comentado de 2014, viene a razón de una de las modificaciones legislativas efectuadas como consecuencia de una sentencia del propio TJUE.

Si la sentencia de 2014 resolvió sobre la adecuación del régimen de recursos tras la modificación del art. 695.4 LEC operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, la STJUE de 29 de octubre de 2015, asunto C-8/14, caso BBVA/ Pedro Peñalva López, tiene por objeto resolver una cuestión prejudicial acerca del régimen transitorio de la mencionada Ley 1/2013.

Como veíamos con la Ley 1/2013 se modificaba el art 695.1 LEC, introduciendo la causa de oposición por existencia de clausulas abusivas que determinen la cuantía exigida o constituyan el fundamento de la oposición. Ahora bien, ¿Qué sucedía con aquellos procesos que se encontraban pendientes de tramitación a la fecha de entrada en vigor de la ley? Pues que la Disposición Transitoria 4ª concedía la posibilidad de que los ejecutados pudiesen hacer uso de la nueva causa de oposición aunque ya hubiese finalizado el incidente de oposición. Contaban por tanto con un plazo preclusivo de un mes para llevar a cabo la oposición, empezando a computarse desde la entrada en vigor de la ley, iniciando el dies a quo su publicación en el Boletín Oficial del Estado[43]. Tanto lo uno como lo otro se cuestionó, tildándose de insuficiente el plazo y de ineficaz la comunicación por medio de la publicación en el BOE.

Esto motivó una cuestión prejudicial al TJUE, efectuada por el Juzgado de Martorell, en la que se alegaba la posible vulneración de la Directiva de consumo (93/13/CEE) por incumplimiento del requisito de razonabilidad en el plazo de un mes dispensado por la ley.

El TJUE falló estimando, de acuerdo con lo alegado por el Abogado General, que el plazo de un mes no podía considerarse como insuficiente al ser un lapso temporal materialmente adecuado para plantear la oposición, más aún cuando se habían admitido plazos inferiores en la jurisprudencia del TJUE. Más, sin embargo, no concluye en ese sentido por lo que respecta a la forma de llevar a cabo la notificación del nuevo motivo de oposición del art 695.1.4º LEC, que vulnera el principio de efectividad exigido por la Directiva 93/13.

Razona el tribunal que los consumidores fueron notificados al inicio del procedimiento de que contaban con un plazo de diez días para formular oposición, y en dicha notificación no se hacía mención alguna a la posibilidad de alegar la abusividad de las cláusulas contractuales, por lo que una vez finalizado el incidente de oposición, no es razonable pensar que los consumidores pudiesen prever una ampliación legal de los motivos de defensa, que les brindase una nueva oportunidad de formular oposición, y todo ello sin ser notificados de la misma forma que se hizo en un primer momento.

Esta argumentación ha tenido tanto partidarios como detractores en la doctrina española.

En efecto, el quid del asunto es si considerar que dicha reforma legal tiene o no el carácter de acto de comunicación procesal. En puridad, a juicio de este autor, no se trata de una notificación procesal, sino de una modificación de ley de carácter procesal, para lo que no está previsto en el ordenamiento español una especial notificación, sino que debe llevarse a cabo por medio de la forma de publicidad propia de las leyes, como es la publicación en el BOE, por lo que es erróneo el considerar obligada la notificación por los mismos medios personales previstos para las comunicaciones procesales.

Además, que el tribunal apoya su razonamiento en que supone una carga intolerable para el consumidor el obligarlo a conocer las reformas legales para poder aprovecharse de ellas. No tiene en cuenta que la norma publicada el BOE no tiene como destinatario último a dicho consumidor, sino al abogado y procurador que lo asisten, profesionales éstos a los que no se les puede eximir del deber de conocer las reformas legislativas, y de cuya diligencia profesional depende, en última instancia, el que puedan ejercitarse en tiempo y forma los derechos de que disponen, siendo realmente estos profesionales los destinatarios de la notificación de la disposición cuarta, y contra cuya negligencia articula nuestro ordenamiento medios para reclamar por perdía de oportunidad procesal, pues es su incompetencia y no la forma de notificación lo que ha conllevado perjuicios[44].

En todo caso las consecuencias que tendrá esta sentencia a día de hoy son inciertas, y solo cabe hacer suposiciones. En primer lugar, teniendo en cuenta que el objeto de la misma ha sido resolver una cuestión prejudicial tendrá que valorarse si los efectos que producirá serán ex nunc o ex tunc. La regla general es que produzca efectos retroactivo – ex tunc –  por lo que se retrotraerán a la entrada en vigor de la 1/2013, y dando como resultado que el plazo para interponer el incidente de oposición por clausulas abusivas estuviese abierto aún para aquellos consumidores cuya ejecución hipotecaria se hubiese instado con anterioridad  de la entrada en vigor de la 1/2013 y que aún no haya concluido el proceso. Ahora bien, a fecha de 2016 es poco realista que aún esté tramitándose una ejecución iniciada antes de 2013, lo que obliga a plantear otro interrogante que es qué sucede con aquellas ejecuciones en que no haya resultado efectiva la notificación realizada por la DT4ª y no se haya podido plantear la oposición por clausulas abusivas.

No parece posible ejercitar un incidente de nulidad de actuaciones, pues el mismo exige que se hayan obviado normas esenciales del procedimiento y que de ello haya resultado indefensión de una de las partes (Art. 225 LEC). En este sentido, como se ha dicho anteriormente, dado que la comunicación efectuada por la DT4ª no es un acto procesal, no puede aducirse que se haya producido una inaplicación de normas esenciales del procedimiento. Quizás el único reducto válido para llevar a cabo una reclamación en tales circunstancias sea el juicio declarativo del art. 698LEC[45].

La incidencia de la jurisprudencia del TJUE en materia de recursos la abordaremos al tratar esta materia en profundidad.

2.2. LA POTENCIACIÓN DE LOS MEDIOS DEFENSIVOS DEL EJECUTADO

Como apreciamos al tratar los caracteres del procedimiento de ejecución hipotecaria de la LEC puede concretarse que el fin último del mismo no es otro que la rápida y efectiva satisfacción del crédito hipotecario.

De esta forma, el legislador ha optado por configurar las causas de oposición que pueden alegarse por el deudor ejecutado de forma tasada, lo que supone una clara diferenciación con respecto la ejecución ordinaria. Esto es una gran ventaja para el acreedor, en aras del cobro de la deuda, pues elimina paralizaciones provocadas por alegaciones infundadas del ejecutado.

Actualmente la ley implementa como armas con las que el deudor pueda articular su defensa ante la incoación del procedimiento las causas de oposición y suspensión de los arts. 695, 696 y 697 LEC, distinguiendo entre causas de oposición propiamente dichas y causas de suspensión del procedimiento.

No puede negarse que las posibilidades de defensa tradicionalmente han sido consideradas escasa, razón por la cual – como ya se vio – la constitucionalidad del proceso ha estado reiteradamente en duda, por percibirse que tal limitación podía vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por la Constitución Española en el art. 24.1. Incógnita ésta que fue despejada por el TC para el procedimiento del art 131LH y ratificado a posteriori para el procedimiento previsto en la LEC 1/2000.

La tasación de las causas de oposición implica, a sensu contrario, que  todo aquello que no constituye el contenido de los artículos 695 a 697 LEC ha de remitirse para su alegación al procedimiento ordinario previsto en el art. 698 LEC, lo que constituye tanto una garantía para el deudor, que ve preservado su derecho de defensa, como también para el acreedor que no ve entorpecida su pretensión si no existe realmente una causa de peso lo merezca.

Sin embargo, como ahora veremos, las posibilidades de que goza el deudor no son tan reducidas como pretenden hacer ver ciertos sectores doctrinales, más aun por cuanto en los últimos años con la revolución que está experimentando, se han incluido nuevos motivos de oposición y ampliado las garantías procesales a favor del ejecutado, con un calado de tal importancia que permite hablar sin tapujos de una desnaturalización del proceso de ejecución, habiéndose visto alterados de forma sustancial los cimientos que lo sustentan.

Y es que es precisamente este punto –la articulación de la defensa del deudor ejecutado–  la que en mayor medida viene a caracterizar a este proceso especial de ejecución, por cuanto se garantiza con su limitación el privilegio en términos de prontitud del cobro, por parte del acreedor que en su favor tiene constituida la garantía real.

Además ha de estudiarse a este respecto como afectó el pronunciamiento de 2014 del TJUE a la normativa de ejecución hipotecaria de la LEC en materia de recursos, pues se denunció ante él la vulneración del principio de igualdad y de la tutela judicial efectiva al no contar el consumidor con la misma capacidad de recurrir que el acreedor.

Para abordar el estudio de cómo han evolucionado la capacidad defensiva del ejecutado se va a seguir el orden previsto en la LEC, de tal forma que en primer lugar va a examinarse la oposición (art. 695.1 LEC), seguidamente la suspensión del procedimiento (art. 696 y 607 LEC), el régimen de recursos tras la jurisprudencia del TJUE (art. 695.4 LEC) y por último el procedimiento declarativo ordinario (art. 698 LEC).

2.2.1. Evolución del incidente de oposición y ampliación de los motivos tasados del art. 695.1 LEC

Que el vigente proceso de ejecución hipotecaria de los arts. 682 y ss. LEC prevea un trámite de oposición no significa que esto haya sido así siempre.

Mientras que la actual regulación permite la oposición del ejecutado –tanto por motivos de fondo como procesales– en la configuración dada en el art. 131 de la antigua Ley Hipotecaria, y en la Ley de Hipotecas mobiliaria y Prenda sin desplazamiento de posesión, antes de la LEC, se negaba totalmente al deudor la posibilidad de oponerse a la ejecución[46].

La inclusión de una fase de oposición en este proceso tiene una importancia trascendental, por cuanto supone un paso más hacia la transformación del proceso tal y como se configuró en un primer momento, al dotarlo de una mayor contradicción, algo totalmente contrario a su naturaleza de proceso regido por los principios de celeridad y limitación de medios de defensa. Recuérdese que tal era su cometido que la jurisprudencia y doctrina antes de que se incluyese su regulación en un texto procesal optaba por clasificarlo como una mera vía de apremio, cuya única nota de jurisdiccionalidad provenía de que se llevara a cabo en sede judicial

Tanto es así que ciertas voces en la doctrina, entre ellas PEDRAZ, consideran que la implantación de una fase de oposición ha corrompido el proceso, perdiendo gran parte de su fundamento y acercándolo más aun a un típico juicio ejecutivo[47]. Otros autores como MONTERO AROCA califican la oposición en este proceso como un incidente plenamente declarativo, inserto en el seno del proceso hipotecario y regido por sus mismos principios de sumariedad, razón por la cual se limitan las facultades de alegación y los medios de prueba, habiendo de recurrirse al procedimiento declarativo para el resto de alegaciones no previstas[48]

El hecho de que la Ley 1/2000 configure ahora una distinción entre causas de oposición y suspensión del proceso supone un cambio importante, que no es puramente formal, y cuyas connotaciones tampoco son meramente conceptuales, sino que tiene repercusiones desde el momento que incrementa las posibilidades de defensa del deudor.

No opinan de este modo algunos autores, como GUZMAN FLUJA, para quien esto no constituye más que una ordenación y sistematización de lo ya existente, sin virtualidad práctica[49]. Si bien para otros autores como GOMEZ SALCEDO afirman que la actual regulación supone una ampliación de los motivos de oposición que se establecían con el art 132 LH. En criterio de MARTIN DIZ, y pese al tenor literal de la rúbrica “oposición a la ejecución”, realmente no se ha configurado un trámite de oposición como en el resto de procesos, sino que se sigue manteniendo la antigua tónica de suspensión del procedimiento pero de forma camuflada[50].

Sin embargo, y pese a que la Ley 1/2000 en un primer momento únicamente realiza una trasposición sistematizada de los motivos tasados en el art 132 LH, ya desde sus inicios con la configuración en el art 695.1 LEC –de tan solo dos motivos para la hipoteca inmobiliaria– supuso incremento en las facultades de oposición del ejecutado. Y es que si en aquel artículo 132 LH se incluía como causa de oposición –realmente suspensión-– la cancelación de la hipoteca –acreditándolo por certificación registral o escritura pública de cancelación aportada al registrador de la propiedad–, ahora se permite no solamente la oposición por cancelación de la hipoteca, sino también por extinción de la deuda garantizada, lo que añade una nueva forma de oposición, mediante la acreditación extrarregistral del pago de la deuda por medio de escritura pública[51].

No significa sin embargo esto que pueda alegarse por medio de este motivo cualquier hecho que tenga causa en la obligación garantizada, pues tal como se desprende del art. 698 todo cuanto tenga que ver con el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda habrá de ventilarse en el juicio que corresponda, pudiendo únicamente oponerse por extinción de esta[52].

Este “nuevo motivo” ha suscitado posturas enfrentadas en la doctrina, pues mientras que autores como DIEZ PICAZO afirman el acierto que supone la inclusión de la oposición por extinción de la deuda garantizada al ir contra de la economía procesal el continuar con un proceso que carece de objeto, pues si la deuda es inexistente ninguna pretensión puede ser perseguida con la ejecución hipotecaria, aunque por su carácter de inscripción constitutiva no se halle formalmente cancelada y siga figurando en el Registro de la Propiedad[53]; otros como MONTERO AROCA directamente la califican como una “posibilidad sin realidad práctica”, por cuanto a su juicio es un supuesto de laboratorio el pensar que un acreedor hipotecario no llevará a cabo la cancelación de la hipoteca al tiempo de entregar la carta de pago al deudor[54].

Junto al motivo examinado de oposición por extinción de la hipoteca o de la deuda garantizada el art 695 LEC recogió la oposición por error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea la que arroje el saldo de una cuenta entre ejecutante y ejecutado, tratándose de evitar con ello que resulte pluspetición por parte del acreedor hipotecario.

Procedía interponerlo cuando el saldo resultante en la copia de la libreta no era igual al que manifestaba el acreedor en la demanda ejecutiva, y ha de decirse que la fuerza de esta causa de oposición era más bien escasa, pudiendo excluirse su utilización por acuerdo de las partes, al pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca que en caso de ejecución la cuantía debida será la que figure en la demanda ejecutiva.

Pese a tales motivos, y la posibilidad de acudir al reiteradamente aludido juicio declarativo del art. 698 LEC para todos aquellos no previstos, la continua denuncia de una presunta situación de indefensión del deudor ejecutado no ha cesado, haciéndose mucho más intensa en los últimos años a razón de la crisis económica del país. La crítica no ha provenido únicamente de los sectores afectados por las ejecuciones, sean estos consumidores o empresarios en apuros, por vía del recurso de amparo como tradicionalmente ha tenido lugar, sino que los ciertos tribunales como ya se vio han iniciado una cruzada contra el sistema hipotecario mediante nuevas cuestiones al Tribunal Constitucional o incluso al TJUE.

El que los motivos de oposición sean limitados y tasados siempre ha dado que hablar, tanto lo uno como lo otro. Y es que si la limitación se rebatía con el art 24 CE, la negación  del carácter númerus clausus también ha sido discutido en los tribunales[55].

En esta línea se pronuncia el auto 205/2009 de la Audiencia Provincial de Murcia [56] al afirmar que pese a la tasación en los artículos 695, 696 y 697 de los motivos de oposición, donde aún no se permitía la oposición por clausulas abusivas (se introduce con la Ley 1/2013 de 14 de mayo), debía la alegación y examen de la abusividad para garantizar la protección conferida por el TRLGDCU.

Fruto de la situación de escepticismo respecto del carácter garantista del proceso de ejecución hipotecario de la LEC, y consecuencia de una cuestión prejudicial recae la  sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE, asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz vs. Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa –ya analizada– en la que se afirma inadecuación del sistema hipotecario con la directiva 93/13 de consumidores por la imposibilidad de alegar la abusividad en la oposición, lo que llevó al legislador a reformar la LEC mediante la publicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que incluyó entre otras medidas, un nuevo motivo de oposición en el art 695.1, el número 4º, que permite la oposición por existencia de cláusulas abusivas que sean fundamento de la oposición o hayan determinado la cantidad exigible; así como la facultad del juez hipotecario de examinar de oficio las cláusulas.

Este nuevo motivo de oposición ha resultado polémico, pues si bien para algunos sectores era una medida necesaria, para otra parte de la doctrina ha resultado desacertado, por no casar bien con el principio de congruencia tal como ha de regir en el proceso hipotecario, o que se corre el riesgo de generar una suerte de cajón de sastre, cauce idóneo para una amalgama de ralentizaciones innecesarias, y en muchos casos infundadas, de las ejecuciones hipotecarias[57].

Otro problema es que, dado que la oposición no puede estar fundada en cualesquiera cláusulas abusivas que concurran en el caso concreto, sino únicamente en aquellas que resulten fundamento bien de la ejecución en sí o del quantum reclamado, ha de determinarse cuando una cláusula es o no abusiva, para lo que no existe un catálogo cerrado, sino que es el propio órgano jurisdiccional que a la luz de una clausula general, cual es la prevista en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (7/1998, de 13 de abril) y el TRLGDCU.

Es por tanto claro que en caso de que la oposición no se haga alegando como causa una clausula abusiva que sea fundamento bien de la propia ejecución o bien de la cantidad exigida debería ser desestimada, remitiéndose todo cuando tenga por objeto cosa distinta al juicio declarativo del art 698 LEC. Sin embargo y pese a que la glosa de la ley lo deja bien claro, los tribunales nuevamente en su peligrosa búsqueda de la justicia aplican una interpretación laxa de la norma, admitiendo la oposición no fundada en la abusividad de clausulas esenciales para la ejecución, o yendo más allá y admitiendo aquellas basadas únicamente en hechos circunstanciales, como la situación económica del país fruto de la crisis y la responsabilidad de los bancos[58].

Gran problema surge en relación con los intereses remuneratorios y la posibilidad de que estos sean alegados a través del cauce de oposición del art. 694.1.4ª LEC. Lo primero que hay que precisar de este tipo de intereses, a diferencia de los moratorios, es que no pueden ser abusivos, (ello al margen del control de transparencia que pueda hacerse de ellos), pues constituyen el objeto principal del contrato y precio del servicio contratado[59], estando expresamente excluidos de la Directiva 93/13[60]. Y lo contrario sucede con los moratorios, que únicamente pueden declararse abusivos, pero no usurarios[61].

Ello no significa, sin embargo, que no puedan ser examinados por el tribunal, pero dicho control se hará conforme a la Ley de 23 de julio de 1908, de la Usura. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, y concretamente en la STS 406/2012, de 18 de junio de la sala 1ª (RJ�28857) rechaza explícitamente y por completo la posibilidad de que pueda realizarse examen de la abusividad de los intereses remuneratorios dado que se configuran como un elemento esencial excluido de la Directiva 93/13, doctrina consolidada y reiterada en numerosísimas sentencias[62]. Además clarifica el fundamento de la distinción entre la calificación de un interés como abusivo o usurario, razonando que a la hora de determinarse la abusividad de una condición general se atiende a la mera existencia de un desequilibrio, sin importar la buena o mala fe. En cambio, el objeto de la calificación como usurario viene a causa del límite moral de la autonomía de la voluntad (art. 1255 cc), que supone un perjuicio económico (criterio objetivo) y un vicio del consentimiento, de carácter estructural (criterio subjetivo), atendiéndose por tanto a la intencionalidad del prestamista de aprovecharse de la situación desfavorable del prestatario para la obtención de un lucro[63].

De esta forma, si es claro que los intereses remuneratorios no pueden ser objeto de examen de abusividad, obviamente tampoco pueden tener cabida a través de la vía del art. 695.1.4ª LEC, que únicamente admite clausulas abusivas, y no usurarias.

Además ha de señalarse que el considerar a los intereses como abusivos o usurarios tiene consecuencias determinantes respecto a la validez misma del contrato, pues la calificación como usurario comporta, según la Ley de la Usura, la nulidad de pleno derecho del préstamo, mientras que la abusividad determinaría la supresión de la cláusula contractual, no procediéndose a la integración del contrato. De tal forma que considerar el que los intereses remuneratorios y objetos del contrato son usurarios implicaría la nulidad del contrato de préstamo hipotecario y el sobreseimiento inmediato del proceso hipotecario.

En definitiva ha de recurrirse al juicio declarativo del 698 LEC para alegar el carácter usurario de la cláusula[64].

Pues bien, pese a que no reviste mayor complejidad la diferencia de régimen jurídico entre los intereses moratorios y remuneratorios encontramos diversos tribunales[65] que no deslindan el uno del otro, y han estimado la abusividad de intereses remuneratorios[66]. La laxitud de interpretaciones es preocupante[67] en este sentido es preocupante. Y si ya veíamos como con la STC 39/2015, de 2 de marzo, abría el paso a plantear oposición por causas no previstas en el art. 695.1 LEC, basándose en los principios de proporcionalidad y de economía procesal,  principios en los que en ningún caso pensaba el legislador a la hora de establecer motivos tasados de oposición[68]. Si con tal pronunciamiento se dio el beneplácito de alegar vicios del título ejecutivo, lo que expresamente está excluido por el art 698 de la LEC, que impide que ahora se interprete de forma extensiva el art 695.1.4ª, usándose para llevar a cabo la oposición por cuantas razones afecten a la cuantía exigible, pues en palabras del TC en la citada sentencia, resultaría desproporcionado y contrario a la tutela judicial efectiva el remitir a otro juicio pudiendo examinarse en el seno del proceso hipotecario.

Son evidentes los efectos que ello acarrea, siendo el más chirriante la flagrante vulneración del principio de seguridad jurídica, pues un procedimiento teóricamente sumario pasa a ser uno “cuasicontradictorio”, con la demora y costes que un proceso declarativo tiene[69].

Esa “patada” al principio de seguridad jurídica va a tener graves consecuencias en la duración de los procesos de ejecución hipotecaria, y que decir de las condiciones de préstamo de las entidades bancarias, pues no hace más que perjudicar la eficacia misma de la garantía, desincentivando su utilización[70]. Por lo que respecta a esto último, basta con ver en que condiciones de seguridad ha de encontrarse un prestatario para que le sea concedido un préstamo, requiriéndose hoy día ya no solo la constitución de hipoteca, sino de hasta dos avales y nómina de contrato de duración indefinida.

Podemos poner como ejemplo a título de ejemplo del mencionado cajón de sastre que constituye el apartado 4º del art 695.1 LEC el auto del Juzgado núm. 7 de Collado-Villalba, del 5 de septiembre de 2013. Este viene a decretar el sobreseimiento del proceso hipotecario por estimarse la abusividad de clausulas del título que determinaban la cantidad exigida, en lugar de proceder eliminando la cláusula y prosiguiendo la ejecución, lo que denota un afán innegable de beneficiar apoyar al deudor a toda costa. La celeridad del proceso, que ya estaba afectada –más de dos años de media de duración en vía jurisdiccional– va a verse aún más mermada con este nuevo instrumento.

Por lo que respecta a la contradicción en el incidente de oposición, puede considerarse que introduce un incidente contradictorio limitado, en el que las partes comparecen ante el tribunal para presentar los documentos (únicamente se admite este tipo de prueba) en que funden la pretensión de oposición. Sin embargo autores como CARRASCO PERERA consideran que la nueva causa de oposición implica el establecimiento de un verdadero juicio contradictorio, que diluye el fundamento de la limitación de los motivos de oposición por el gran cobijo que puede dar a causas no tasadas, llegando a afirmar este autor que bien podían haberse ahorrado el trabajo legislativo y haber pasado a aplicar de pleno el régimen establecido de causas de oposición de los arts. 557 y 559 LEC, así como el de apelaciones o de tercerías[71].

De todo ello se percibe como los medios de oposición del ejecutado se fortalecen[72] notoriamente, incluso plazo inicial para la celebración de la comparecencia donde realizar la oposición, establecido por la ley 1/2013 de 14 de mayo, ha sido aumentando de 4 días a 15[73], corrigiendo la brevedad del plazo anterior y permitiendo una mejor preparación de la defensa del ejecutado.[74].

Ya en lo que se refiere a la oposición por motivos formales o procesales, la LEC solo establece como tasadas las causas de oposición por motivos de fondo, por lo que la oposición que traiga causa de motivos procesales puede ser efectuada y resueltas sin restricciones[75]. Puede plantearse por tanto cuantos defectos afecten a la correcta constitución de la Litis, sean estos los comprendidos en el art 559 LEC o los que no habiendo sido apreciados por el tribunal, tengan que ser denunciados por el ejecutado y no se hallen comprendidos en ese artículo[76].

Puede predicarse aplicable a este proceso tanto lo previsto en el art 559 para los defectos procesales como lo recogido en el 562 de la LEC, para la impugnación de infracciones legales, por vía de recurso potestativo de reposición, apelación o incluso por medio del incidente de nulidad de actuaciones. Actualmente, como se trató en relación con la constitucionalidad del proceso, es doctrina constitucional considerar como lesivo el que no se dilucide en el seno del proceso hipotecario una posible nulidad de actuaciones remitiéndose al juicio declarativo ordinario. Esto supone una ampliación importante de las facultades de cognición judicial, pues en el antiguo art 132LH se remitía al juicio declarativo para toda cuestión relativa a la nulidad del título o de las actuaciones, habiéndose suprimido está última en la redacción dada al art 698 LEC[77].

2.2.2. Las causas de suspensión: interpretación y demanda de nuevas causas

Al igual que sucede con la oposición, la suspensión del procedimiento hipotecario es algo excepcional y se encuentra regulado de forma tasada, ya que la paralización del proceso durante su tramitación perjudica la finalidad principal del mismo, como es la rápida y efectiva percepción de lo debido mediante la realización del bien hipotecado[78].

Sin embargo, aunque en la vigente LEC se diferencie entre causas de suspensión de la ejecución y causas de oposición, la antigua regulación de la Ley hipotecaria era mucho mas restrictiva en esta conceptuación.

En efecto, el primigenio procedimiento del art. 131 LH suprimía íntegramente la fase de oposición, no encontrándose mención alguna que hiciera referencia al término o concepto de oposición, y estableciendo únicamente causas por las cuales podía solicitarse una suspensión del procedimiento[79].

Es evidente que la restricción de los medios de defensa en el antiguo proceso hipotecario era mucho mayor. Tanto es así que, el hecho de que el deudor no contase con un momento procesal oportuno para plantear oposición, unido a que el procedimiento se regulaba en una ley sustantiva (Ley Hipotecaria de 1909), dio pie a pensar que ni siquiera se trataba de un proceso, sino de una vía de apremio que se ejercitaba en sede judicial.

Con la promulgación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 pasa a configurarse el sistema tal y como lo conocemos a día de hoy, diferenciando entre las causas de oposición del art. 695 LEC y los motivos de suspensión en los arts. 696 y 697, siendo causas suspensivas la interposición de una tercería de dominio y la prejudicialidad penal respectivamente, quedando excluida toda posible alegación de causas suspensivas que no estén previstas en la ley, las cuales habrán de ser vertidas en el al procedimiento declarativo del art 698 LEC, al igual que sucedía con los motivos de oposición que no se encontrasen recogidos en el art. 695.1 LEC. También con las causas de oposición puede darse una paralización momentánea del proceso, pero no se trata en puridad de causas de suspensión, sino de un mero incidente con efecto de suspensión[80].

Ahora bien, a pesar de que rige el principio de causas tasadas en la suspensión, existen causas que no vienen concretadas directamente en los artículos precedentes, como son las causas de carácter general de sucesión procesal, cese de la función representativa del procurador o petición de Asistencia Jurídica Gratuita; así como causas específicas de la ejecución hipotecaria, como la declaración de concurso del ejecutado (art 56 y 57 LCon). También con las causas de oposición puede darse una paralización momentánea del proceso, pero no se trata en puridad de causas de suspensión, sino de un mero incidente con efecto de suspensión[81].

No cabe duda de que el proceso puede verse paralizado temporalmente cuando las circunstancias lo requieren, más sin embargo de la misma forma que la limitación de las causas de oposición ha incitado una batalla a favor de la justicia material por parte de los tribunales a través de cuestiones de constitucionalidad o prejudicialidad al TC o TJUE respectivamente, también éstos han emprendido su pequeña cruzada por equilibrar las tornas flexibilizando los criterios legales de suspensión del procedimiento hipotecario.

Así, ya desde la regulación primitiva del art. 131 LH podemos encontrar casos, que si bien no son la norma, resolvieron la suspensión del proceso por razón de la complejidad de la cuestión tratada[82].

En este sentido se han pronunciado algunos tribunales, acordando la suspensión del proceso por causas no previstas, como es el caso de la prejudicialidad civil.

Sobre esta cuestión tuvo ocasión de pronunciarse el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Sabadell, con su auto de 17 de enero de 2013, donde resolvió que no cabe suspensión del proceso hipotecario por prejudicialidad civil. El régimen de ejecución hipotecaria de la LEC configura un régimen propio de suspensión en sus arts. 695, 696 y 697, que desplaza al general previsto en el art. 43, según se dispone en el art. 698 LEC[83].

Especial interés tiene el valorar una causa de suspensión que, si bien no está prevista como tal en la ley, ha sido anhelada por numerosos sectores doctrinales, e incluso por el propio TJUE[84]. Hablamos de la posibilidad de que el proceso de ejecución hipotecaria se vea suspendido por el proceso declarativo que se incoé para dilucidar cuestiones que no prosperaron, o que no se pudieron oponer en el de ejecución, evitándose así que la resolución recaída resulte inútil.

Cuando aludimos al efecto suspensivo del proceso declarativo nos referimos al supuesto en que éste ha sido iniciado para plantear la existencia de clausulas abusivas. Que el legislador no haya configurado esto como causa de suspensión como sí lo ha hecho con otras tantas denota que considera suficiente con el análisis que puede realizar el juez bien de oficio, bien a instancia de parte.

Además ahora contra el auto desestimatorio de la oposición por existencia de clausulas abusivas cabe plantear recurso. A esto se suma el incremento de coste que supone para ambas partes el acudir a un proceso declarativo distinto, y sin que ello conlleve un aumento de las garantías jurídicas. Incluso hay que resaltar que el acto mismo de que el juez del declarativo pudiese suspender el proceso hipotecaria, no solamente implicaría un atentado a la esencia del proceso[85], sino que chocaría con las reglas de la competencia funcional, según las cuales el proceso solo puede verse suspendido por el mismo juez que esté enjuiciándolo (art 61 LEC)[86].

Sin embargo la practica es radicalmente opuesta, encontrando juzgados de primera instancia que suspenden el proceso de ejecución por la mera existencia de un proceso declarativo paralelo, o porque les ha sido solicitada tal suspensión a través de una medida cautelar acordada en el procedimiento declarativo. Incluso se da el caso de que el tribunal suspende el proceso con anterioridad a la incoación del proceso declarativo, a la vez que incita a las partes a proceder al plenario correspondiente. Tal forma de proceder es contraria a la normativa reguladora del proceso hipotecario (arts. 695.1 y 698.1) y a la propia esencia del procedimiento.

La forma de proceder ante estos casos de suspensión de “dudosa legalidad” es por medio del recurso de reposición (art. 562.1.1.º LEC), interpuesto ante el mismo juez que acordó la suspensión. Claro está que si el juez a quo ha estimado en un primer momento procedente la suspensión raro será que en reposición modifique su postura.

Surge así la siguiente pregunta, ¿Cabe plantear recurso de apelación contra la resolución?, sea directamente o tras el de reposición. La respuesta es complicada.

El recurso de apelación está configurado para las ejecuciones de títulos ejecutivos judiciales, por lo que no estaría incluido en su ámbito el titulo ejecutivo del proceso de ejecución hipotecaria, esto es, la escritura pública de constitución de la hipoteca.

Sin embargo, si usamos la ficción de que la suspensión supone el fin de la instancia (aunque no sea definitivo) sí podía aceptarse su utilización (art. 455.1 LEC).

Esta problemática es la que da lugar a la escasa jurisprudencia en la materia[87].

En cualquier, no es ningún secreto que la finalidad pretendida por los tribunales con su extensiva interpretación de la suspensión de los proceso no es otra que garantizar que la sentencia recaída en el juicio declarativo que se esté tramitando no quede sin objeto o utilidad.

Ahora bien, es esa acaso la mejor vía para la protección de las partes del proceso, o pudieran haber otras que garantizasen los de la parte ejecutada sin entorpecer los derechos legalmente reconocidos al acreedor.

En este sentido se pronuncian autores, que aportan métodos alternativos a la suspensión alegal del procedimiento. BANACLOCHE PALAO considera más adecuado a tales fines el suspender la entrega o imponer una prohibición de disponer, para el caso de que el acreedor finalmente se acabe adjudicando el bien en pago, de tal forma que se posibilite la restitución del bien en caso de que proceda una recaiga resolución en el último proceso, evitándose así que pueda serle transmitido a un tercero de buena fe inatacable (art 34 LH)[88].

2.2.3. La modificación del régimen de recursos

Otra de las facetas de los medios defensivos que se ha visto modificada sustancialmente es el régimen de los recursos, concretamente de los que cabe interponer contra el auto que admita o deniegue los motivos de oposición a la ejecución.

Y es que otra de las grandes bazas con las que contaba el acreedor hipotecario, gracias a su título presuntamente válido, es que junto a unos – ya no tan – limitados motivos de oposición a su ejecución, tenía a su favor igualmente una restricción del régimen de recursos que podía ejercitar tal deudor ante una desestimación de su oposición. Realmente cuando decimos restringidos queremos decir inexistentes, pudiendo apelar únicamente el acreedor que sufría el sobreseimiento de su ejecución[89].

Existía por tanto un tratamiento claramente diferenciado entre las figuras de ejecutante y ejecutado.

La STJUE de 14 de marzo de 2013, en el asunto C-415/11, caso Mohamed Aziz vs. Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa que conllevó la publicación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el Art. 695.1 de la LEC, introduciendo un nuevo motivo de oposición: la existencia de clausulas abusivas que constituyan el fundamento de la oposición o hayan determinado la cantidad exigible.

La inclusión de un nuevo motivo de oposición en nada alteró el régimen de apelación a la desestimación de la oposición, si bien se dio otra redacción al apartado cuarto del art 695, modificándose de modo únicamente formal[90] para incluir en su letra la nueva causa.

Se preservó de esta forma el régimen polémico régimen que niega la facultad de recurrir la desestimación de la oposición al ejecutado, manteniéndose la diferencia de trato que tantas veces ha sido tildada de inconstitucional por parte de la doctrina, e incluso tribunales, habiéndose promovido a este respecto cuestiones de constitucionalidad materializando la duda[91].

A pesar del escepticismo que generó ese régimen de derechos desiguales no existe resolución alguna del TC en este sentido, sino más bien todo lo contrario.

El derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24CE) ha sido definido por el Tribunal Constitucional como un derecho de configuración legal, cuyas manifestaciones son el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, ser parte en el proceso, y el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho (SSTC 220/1993 y 124/2000). Del mismo modo, el derecho a la tutela judicial efectiva garantiza el acceso de los justiciables al sistema de recursos previsto legalmente. No quiere decir ello que se tenga derecho a recurrir, pues el sistema de recursos en nuestro sistema carece de imperativo legal en nuestra constitución, siendo la segunda instancia también un derecho de configuración legal –quedando a salvo lo dispuesto para el ámbito penal– (STC 128/1998, de 16 de junio), por lo que la ausencia de recurso, e incluso eliminar uno existente, a ningún derecho afecta.

Tanto es así que ya con la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal se suprimió la posibilidad de recurso de apelación para sentencias recaídas en juicios verbales cuya cuantía no sobrepasase los 3000€[92].

Es evidente que las agudas críticas del régimen de recursos no vienen por la ausencia de recurso del deudor, sino por la discriminación que sufre al sí preverse a favor del acreedor. Se reivindica por tanto la posible vulneración  del principio de igualdad de armas, como manifestación procesal del derecho a la tutela judicial del art 24 CE.

Recordemos que la distinción de que el régimen configure una diferencia de trato (constitucional) o una discriminación (inconstitucional) es tan sutil como que exista una causa objetiva o subjetiva que lo justifique.

En este sentido, no puede apreciarse que existiera una discriminación que vulnerase el art. 24 CE, ni tampoco el art. 17 CE, ya que la posición de las partes en el proceso de ejecución hipotecaria, por la naturaleza y caracteres del mismo, no son equivalentes. Puede traerse a colación el auto del TC 170/1988, de 1 de febrero, en el cual resolvía el tribunal que no se conculcaba el principio de igualdad de armas el que se condicionase la interposición del recurso a que lo interpusiesen las partes principales junto a los coadyuvantes, pues no existía identidad entre las partes. Esta postura es, a mi juicio, la más acertada, pues el carácter voluntario de la hipoteca, junto con la posibilidad recurrir en un proceso ordinario la posible existencia de vicios en el título constitutivo, quedando a salvo el derecho de propiedad del inmueble ejecutado mediante la oportuna anotación preventiva de demanda[93], dejan a salvo el derecho del ejecutado a obtener la tutela que le corresponde. Más aun cuando la propia LEC ha llevado a cabo una restricción de los recursos bastante acusada, limitado únicamente a aquellos casos en que estén previstos por la ley de forma expresa (Art 566.1.2ª LEC)[94].

El punto de inflexión en el régimen de recursos viene de la mano de la delirante sentencia del TJUE (STJUE de 17 de julio de 2014, asunto C?169/14, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria) la cual, como se examinó supra, puso en tela de juicio todo el sistema hipotecario español.

A raíz de dicho pronunciamiento se motivó que el legislador volviese a realizar reestructuraciones del sistema, en ésta ocasión para equiparar las posturas de ejecutante y ejecutado a la hora de plantear recursos contra las resoluciones que resuelvan de los motivos de oposición.

A través del Real Decreto-ley 11/2014, se modificó el citado art 695.4 de la LEC quedando redactado del siguiente modo: “Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.”

Ahora bien, aunque el fallo del TJUE en 2014 fue cuanto menos desacertado, no puede decirse menos de la modificación que hace el legislador en el régimen de recursos del art. 695.4 LEC, pues de esta reforma podemos extraer unas cuantas conclusiones:

1.ª) El legislador no se ha limitado a ajustar la normativa a lo sentenciado por el TJUE

2.ª) La mencionada sentencia da respuesta a un problema interpretativo relativo al Art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE sobre clausulas abusivas en contratos celebrados con consumidores y usuarios;

3.ª) La misma sentencia afirma que no es exigencia del derecho de la Unión que se configure un sistema de recursos o doble instancia para garantizar el principio de tutela judicial efectiva, sino que es suficiente con garantizar el acceso a la justicia, entendido este como acceso al tribunal ordinario predeterminado pro la ley.

De esas conclusiones se infiere que el legislador ha ido más allá de lo exigido en la sentencia del TJUE, estableciendo el recurso de apelación sin haber venido impuesto ni por el tribunal ni por la normativa comunitaria y, lo que es más grave, no circunscribiéndolo al ámbito de los consumidores, sino que puede ser ejercitado por el deudor tenga o no dicha condición de consumidor[95].

No puede decirse que esta reforma haya pillado de improviso, pues era de esperar que tras la inclusión del motivo cuarto del art 695.1 de la LEC, y la apertura con ello de posibilitar el plantear un incidente contradictorio en el proceso, continuase dicha tendencia hacia el incremento de armas del deudor, equiparando cada vez más las figuras de ejecutante y ejecutado.

Esto supone una considerable merma del carácter esencial del proceso, por cuanto no solo se permite un incidente contradictorio para dilucidar la abusividad de la cláusula, sino que además se permite la revisión de dicho incidente por un tribunal ad quem.

Pero además, es que tampoco con la reforma se solventa la desigualdad entre las partes, puesto que únicamente permite al ejecutado plantear oposición por uno de los cuatro motivos tasados de oposición (el motivo 4º del art. 695 LEC), mientras que el ejecutante puede siempre que se sobresea el proceso por la estimación de cualquiera de ellos, con lo que tácticamente está admitiendo el legislador la diferencia de posiciones antes aludida.

Precisamente porque sigue persistiendo la diferenciación en el trato, se ha volvió a plantear nuevamente por la Audiencia Provincial de Castellón cuestión prejudicial ante el TJUE, la cual alumbró las dudas al afirmar, ahora sí, la adecuación del régimen de apelación actual con la normativa comunitaria, fundamentando su fallo en que ahora ya no se expone al consumidor al peligro de que pierda definitivamente la propiedad de su vivienda con el remate de la subasta, pues anteriormente el juez hipotecario únicamente realizaba un examen sucinto de las clausulas a fin de apreciar su abusividad, quedando como única posibilidad el recurrir a un declarativo distinto que no tenía efectos suspensivos en el juicio hipotecario[96].

Es notable el desconocimiento del TJUE del derecho y las circunstancias de este nuestro país, puesto que por un lado la anotación preventiva de demanda realizada con anterioridad a la expedición de la certificación registral de dominios y cargas evita que el adquirente pueda verse amparado por el art 34 de la LH; y por otro que en la mayoría de ocasiones el ejecutante es una entidad financiera (Banco) con lo que, por faltar el requisito de la buena fe, nunca será considerado tercero hipotecario.

Ya en relación con el régimen transitorio previsto para este caso, vuelve a surgir el mismo problema que hubo con la DT4ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, por la que se permitía interponer el nuevo motivo de oposición por existencia de clausulas abusivas que constituyan el fundamento de la oposición o hayan determinado la cantidad exigible, durante el plazo de 1 mes para las ejecuciones comenzadas y no terminadas, pues también esta ley permite durante ese mismo plazo de un mes, desde su publicación en el BOE, interponer apelación contra los autos desestimatorios de la oposición por razón del motivo 1.4ª del art 695 de la LEC.

Al respecto, autores como CORDÓN MORENO[97], sostienen la inconstitucionalidad de esta forma de comunicación, por contrariar la doctrina constitucional en materia de emplazamientos, de forma que esta puede verse perjudicada por modificaciones legislativas procesales. Afirma de este modo que, según el TC los actos de comunicación han de llevarse a cabo garantizando su efectividad, por lo que al constar el domicilio en autos ha de practicarse en el mismo y “no a través de un acto ficticio de comunicación como es la notificación edictal” (STC 104/2008, 15 de septiembre, FJ4)[98].

En mi opinión, este régimen transitorio ha de considerarse del mismo modo que el que fuera previsto en la Ley 1/2013, entendiéndose totalmente ajustada a derecho la puesta en conocimiento de la reforma por los motivos ya expuestos en relación con la DT4ª de la citada ley.

2.2.4. El efecto de cosa juzgada del incidente de oposición sobre el juicio declarativo previsto en el art. 698 LEC

El juicio declarativo previsto en el art. 698LEC se ha considerado como el último reducto del deudor ejecutado para alegar una causa de oposición distinta de las previstas en los arts. 695, 696 y 697 de la LEC, garantizándose así su derecho a la tutela judicial efectiva de un lado, y el derecho del acreedor hipotecario de beneficiarse de la sumariedad del proceso, pues todo lo no se halle previsto expresamente no podrá ser alegado en el seno del proceso, siendo una suerte de cajón de sastre[99].

Este último medio defensivo de que dispone el ejecutado para acudir a un juicio declarativo en el que dilucidar cuantas alegaciones no estén incluidas entre los motivos tasados no es algo innovador que haya sido introducido por la Ley 1/2000, sino que estaba ya presente en el extinto procedimiento del artículo 131 LH.

Y es que ya en dicho procedimiento el legislador prescindió por completo de la fase de oposición a fin de agilizar el procedimiento, remitiendo cuanto no estuviese tasado en el art. 132 LH a este juicio, siendo precisamente esta posibilidad de recurso la que dio lugar, como ya se vio, a que el TC declarase la compatibilidad del proceso del art 131 LH con el art 24 CE (STC 18 de diciembre de 1981 (RTC 1981/41)).

Desde este prisma la fuerza del proceso y el  privilegio del acreedor son notables, ya que una vez incoado el procedimiento, únicamente puede paralizarse bien por la estimación de una causa de oposición del art. 695.1 LEC, o por alguno de los motivos de suspensión previstos en los arts. 696 y 697 LEC,  entre los que no se encuentra el haber incoado el proceso declarativo del art. 698 LEC. Por tanto el juicio declarativo no puede tener nunca efecto suspensivo del procedimiento hipotecario.

Claro está, que cuando hablamos de suspensión del juicio hipotecario lo hacemos refiriéndonos a aquel juicio declarativo que se insta de forma anterior o simultánea con aquel, y no al que lo hace una vez ha finalizada la ejecución, lo que no tendría ningún sentido.

Destacar, además, que al juicio declarativo solo pueden dilucidar aspectos de la relación jurídico material, no así de la regularidad formal del proceso. La razón está en la propia limitación de motivos que hace la ley, pues solo limita la oposición por motivos de fondo, y no procesales, habiéndose de alegar en el juicio hipotecario todo lo relativo a cuestiones procesales[100].

Garantía añadida, a fin de asegurar la efectividad de la sentencia que recaiga en el proceso declarativo, es la posibilidad que se concede al ejecutado –ahora demandante- de solicitar la retención del todo o de una parte de la cantidad que deba entregarse al acreedor. Esta medida establecida en el apartado segundo del art 698 de la LEC es una medida cautelar a todas luces, que exige la concurrencia de los presupuestos típicos de tales medidas, debiendo probarse por el deudor el fumus bonus iuris y el periculum in mora, así como prestar caución en el caso de que no tenga suficientemente acreditada su solvencia económica, para indemnizar los daños y perjuicios que el incidente pudiera suponer. La retención del acreedor hipotecario –ahora demandado– podrá ser sustituida por fianza, que en nada afecta los derechos y posibilidades de cobro del ejecutado reclamante[101].

Ahora bien, como hemos dicho en éste proceso únicamente cabe plantear cuestiones por motivos de fondo, y no procesales. Pero, ¿Quiere esto decir que pueden alegarse en él todas las cuestiones de fondo que considere pertinente el demandado, sin restricciones? O tan solo aquellas que no estén previstas como causas tasadas en el 695. Y si, estando previstas en el 695, no se han ejercitado, ¿Podrán alegarse entonces?

En definitiva, se trata de valorar el efecto de cosa juzgada, e incluso preclusivo, que tiene el incidente de oposición del proceso de ejecución, y como afecta a las materias que pueden ser enjuiciadas en el proceso declarativo.

En la ejecución ordinaria la regulación es más clara, aunque no exenta de problemas, dado que si bien el art 561.1 LEC afirma que lo acordado en el auto resolutorio de la causa de oposición tendrá efectos a los solos efectos de la ejecución, el art. 564 LEC prevé que el ejecutado pueda ejercitar en un proceso declarativo posterior al de ejecución tanto aquellos hechos que no se hallen tasados como causa de oposición, o que estándolo, no concurriesen el momento de la ejecución, sino con posterioridad.

De ello se extrae una clara contradicción, puesto que mientras que el art 561.1 LEC niega el efecto de cosa juzgada, circunscribiéndolo al seno del proceso de ejecución, el art. 564 hace lo contrario, y afirma la cosa juzgada de todo aquello que este previsto y pudo ser ejercitado. Se trata por tanto de un efecto preclusivo (con la eficacia de cosa juzgada que el art 400 adiciona a la preclusión en sí) que impide que vuelva a conocerse de aquello que pudo ser objeto de cognitio por el tribunal de ejecución.

Centrándonos ahora en la ejecución hipotecaria, el efecto de cosa juzgada viene recogido en el artículo 695.4 LEC, donde se recoge que los efectos del auto que decida la oposición se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten, de lo que se deduce que no trascienden del proceso en que han sido dictados, careciendo por ello de efecto de cosa juzgada.

La doctrina sin embargo aparece dividida en dos posturas contrapuestas, entre quienes afirman que el efecto de cosa juzgada es inexistente, y pueden volver a ejercitarse cuantas causas de oposición sean necesarias en el declarativo posterior[102], y los que entienden que los hechos de que pudo conocer el juez hipotecario, y aquellos en que efectivamente lo hizo, no pueden ser reproducidos a posteriori en el plenario ordinario[103]. También hay una postura que pudiéramos denominar ecléctica, para los cuales si bien no existe efecto de cosa juzgada estricto sensu, sí que supondría un abuso de derecho y fraude ley y procesal el repetir una causa ya alegada en otro proceso[104].

Al tenor literal de lo establecido en el art. 698.1 LEC, se establece que en el juicio declarativo pueden formularse cuantas causas no estén previstas de forma tasada, lo que supone una carga a la parte que pretenda alegar uno de los motivos tasados, pues si no lo vierte en el incidente de oposición no podrá hacerla valer en el juicio posterior.

El Tribunal supremo se ha mostrado rotundo al pronunciarse la sala en pleno en la STS de 24 de noviembre de 2014 (RJ 2014/5985, nº recurso 2962/2012) donde fallo determinando que todo aquello que pudo ser alegado y no lo fue en el ejecutivo no puede ser planteado con posterioridad en otro proceso. Resuelve del modo que viene a hacerlo el artículo 564 LEC con la ejecución ordinaria, anudando efectos preclusivos a la falta de diligencia del ejecutado[105]. Concretamente se niega la posibilidad de denunciar la invalidez de la clausula de vencimiento anticipado por no haberse personado en el juicio hipotecario el demandado.

La postura sostenida por el TS en la citada sentencia es, a mi juicio, la más coherente con la intención del incidente de oposición del proceso de ejecución hipotecaria. El juez hipotecario goza de una cognitio limitada, sí, pero plena a los efectos de conocer del motivo de oposición, por lo que carece de sentido que puedan plantearse en otro juicio nuevamente. El auto que desestime la oposición por alegación de cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible ya cuenta con la posibilidad de ser recurrido, por lo que ninguna justificación hay para permitir un nuevo pronunciamiento en otro proceso distinto. Y sin embargo, sí que produce un perjuicio tanto a la economía procesal como a los intereses económicos de la parte ejecutante, que tendría que soportar nuevos costes de este proceso.

Esta postura se ha visto reiterada en sentencias como la 463/2014, de 28 noviembre (RJ 2014�2) o la 719/2014, de 12 diciembre (RJ 2015+), entre otras, donde se recuerda que en la sentencia antes citada ya estimó favorablemente la eficacia negativa de la cosa juzgada material de las resoluciones recaídas en el seno de un proceso de ejecución de títulos extrajudiciales.

Ahora bien, en lo que respecta a las cuestiones prejudiciales, no puede entenderse que se vean afectadas por este efecto preclusivo, puesto que la ley no las recoge en el listado de causas tasadas, habiendo necesariamente de recurrirse a un juicio declarativo paralelo, o posterior, para su alegación[106].

Pero no es solo el efecto negativo o excluyente el que se manifiesta del auto que resuelva de la oposición, sino que también hay que mencionar los efectos positivos o prejudiciales, los cuales van a condicionar el pronunciamiento en un posterior juicio.

Este es el caso de que en la ejecución hipotecaria se resuelva de forma estimatoria una oposición por cláusulas abusivas, las cuales una vez declaradas nulas, permiten al deudor reclamar las prestaciones que le correspondan del acreedor en un declarativo ordinario (art. 698 LEC), juicio éste en el que tendrá efecto prejudicial el auto que declara la abusividad de las cláusulas.

El efecto positivo puede ser tanto alegado a instancia de parte, como apreciado de oficio por el tribunal, lo que si bien no será lo común, puede darse cuando el segundo procedimiento sea seguido ante el mismo tribunal.

Claro está, que el efecto de cosa juzgada se presta entre las partes del proceso, y no se extiende más allá de dicho proceso, con lo que no afectará a otros sujetos afectados por la misma clausula, quienes deberán recurrir al proceso que corresponda para instar su supresión. Del mismo modo, tampoco un acreedor podrá usar frente a su deudor una resolución que hubiese obtenido en otro proceso seguido contra un deudor distinto en el cual se hubiese desestimado una oposición con motivo idéntico al que hora alega su deudor.

Únicamente por el cauce de la acción colectiva de nulidad[107] podrían aplicarse los mismos efectos de una resolución judicial a diversas cláusulas de distintos sujetos, lo que sin embargo no es algo que case con la naturaleza misma del proceso, como mecanismo de tutela privilegiado de un acreedor con su deudor, suponiendo una transformación del mismo que implicaría un incremento tanto del objeto como de su extensión. Ahora bien, puede suceder que de forma contemporánea se estén dilucidando una acción colectiva sobre un tipo de clausula presuntamente abusiva en un declarativo ordinario y  a su vez se haya ejercido oposición en el proceso de ejecución para esa misma clausula. En tal caso, la resolución de la acción colectiva podrá tener eficacia positiva para el juez hipotecario, si bien éste tendrá que valorar todas aquellas otras cláusulas que puedan modificar el sentido o contenido de la cláusula declarada como abusiva por la acción colectiva.

Quiere esto decir que la valoración en abstracto que adopte el juez del declarativo no siempre va a tener carácter prejudicial para la decisión en concreto que dicte el juez hipotecario, teniendo que determinar la eficacia prejudicial a la luz del resto de cláusulas que concurran[108].

2.3. LOS PRESUPUESTOS DEL PROCESO EN LA LEY (FAVOR CREDITORIS) Y EN LA PRÁCTICA (FAVOR DEBITORIS)

Como sabemos, para poder incoar el proceso de ejecución hipotecaria previsto en la LEC han de darse los presupuesto exigidos por la misma, como conditio iuris de acceso a este mecanismo de ejecución. Estos presupuestos, previstos en el art. 682 LEC, son el establecimiento en la escritura de constitución de un domicilio a efectos de notificaciones y de la tasación de del bien a efectos de que conste de tipo en la subasta.

Ambos presupuestos tienen una finalidad clara, que no es otra que es eliminar trabas del acreedor en el momento de la ejecución, otorgando así el rasgo de la sumariedad al proceso al suprimirse tramites, mecanizándose la notificación al realizarse la comunicación al domicilio fijado en la escritura para tales efectos –también puede hacerse al correo electrónico, posibilidad ésta añadida recientemente por el legislador– y fijándose el valor del inmueble a efectos de que sirva de tipo en la subasta para el caso de que se ejecute el bien con anterioridad a la incoación del proceso.

Tras estas apreciaciones a cerca de cuales son los presupuestos y el fundamento teleológico que los inspira debemos hacer un inciso para aclarar que este estudio no tiene por objeto analizar los presupuestos de forma objetiva, sino circunstanciada, poniendo de relieve los problemas que están ocasionando en la práctica.

Y es que, como se expresa en la rúbrica bajo la que se titula el epígrafe, los presupuestos del proceso, que han sido elaborados con la finalidad de constituir privilegios para el acreedor hipotecario, evitándole dilaciones a la hora del avalúo, y labores de investigación en la notificación, han pasado a convertirse verdaderamente en un arma de doble filo. Si en la ley los presupuestos se idearon en base a la idea favor creditoris, en la práctica resultan favor debitoris.

Para entender bien a que nos referimos conviene hablar de forma individualizada de cada uno de los presupuestos.

2.3.1. Fijación de un domicilio a efecto de notificaciones

Establece el art. 682.2.2º LEC la necesidad de “que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones. También podrá fijarse, además, una dirección electrónica a los efectos de recibir las correspondientes notificaciones electrónicas”. Esto como venimos diciendo, pretende la rápida puesta en conocimiento del ejecutado de la incoación del proceso, abreviando el lapso temporal que media entre la presentación de la demanda ejecutiva hipotecaria y la celebración de la subasta.

Parece por tanto obvio que el legislador quiso configurar la notificación como una garantía más formal que material. Esto es así por cuanto en ningún caso exige la ley que el deudor tenga que configurar como domicilio a efecto de notificaciones su residencia habitual, por lo que puede optar por fijar otro domicilio distinto de los que disponga, el de su abogado, o cualquier otro. Para abonar más esta tesis, la propia LEC configura el trámite que ha de seguir el deudor para modificar el domicilio que conste en el registro a efecto de notificaciones. Esta modificación del domicilio, aun no siendo preceptiva para el deudor, sí que le supone una carga y le impone un deber de diligencia, en el sentido de que le obliga a adoptar las medidas necesarias para evitar generar su propia indefensión en el caso de que se lleve a cabo una notificación a un domicilio en el que ya no va a llegar a recibirla. Ello está en sintonía con la finalidad misma de este presupuesto, que no es otra que evitar que el proceso pueda verse entorpecido por aquel deudor de mala fe, o simplemente negligente, que se ponga en paradero desconocido.

Este régimen de notificaciones al deudor no es algo innovador de la LEC 1/2000, sino que se remonta a época anterior al propio Código Civil vigente, pues se encontraba regulado así en la ya derogada Ley Hipotecaria de 1861[109], y ha sido mantenido de igual forma en el actual art 682.2.2º LEC.

Ahora bien, como anunciábamos una cosa es la teoría y otra bien distinta la práctica, y una vez más la ley es interpretada por la jurisprudencia de la forma más favorable al ejecutado. La fisura del sistema de notificación hipotecario llega de la mano del TC, con su pronunciamiento en la STC 78/2008 (RTC 2008, 78), en la que concretó, que en aquellos casos en que el requerimiento sea ineficaz el órgano jurisdiccional deberá realizar labores de investigación, recabando de los organismos públicos información acerca de su localización.

Esto supone una indudable quiebra del sistema de notificación registral, que se desnaturaliza por completo, perdiéndose el componente formal de la notificación que pasa ahora a convertirse en una notificación real o material, que debe ser realizada no ya en el domicilio registral, sino el domicilio real[110].

Este pronunciamiento del TC dio lugar a que se incluyese en el art. 686 LEC un nuevo apartado[111], que establece literalmente que “intentado sin efecto el requerimiento en el domicilio que resulte del Registro, no pudiendo ser realizado el mismo con las personas a las que se refiere el apartado anterior, se procederá a ordenar la publicación de edictos en la forma prevista en el artículo 164 de esta ley.

Se introduce así, en el texto de la ley, la “idea” de la necesaria puesta en conocimiento de la ejecución, a través de la conocida técnica de la ficción jurídica por medio de los edictos. Hablamos de ficción por lo evidente, es un acto de comunicación formal, en ningún caso material, pues no cabe imaginar un deudor que se pasee por los tablones del ayuntamiento en busca de su ejecución. Es curioso sin embargo, la poca virtualidad práctica que tiene esta modificación legislativa, que no parece aportar ningún cambio. Ello se debe a que la finalidad del edicto no es otra que operar de forma automática una vez cumplidos los requisitos legales para ello, evitándose una paralización permanente por razón de una causa ajena; más sin embargo este sistema de edictos no opera de forma automática – ipso facto – una vez que ha resultado infructuoso el acto de la notificación, sino que, como matizó el TC en su STC 28/2010, de 27 de abril de 2010 (RTC 2010/28), es necesario que hayan sido agotados todos los medios tendentes a la averiguación del domicilio real por parte del órgano jurisdiccional para poder recurrir a la ficción jurídica del edicto.

Esta insistencia del TC acerca de la necesidad de que se lleven a cabo las investigaciones necesarias para la localización del deudor motivó una nueva reforma del apartado tercero del art 686 LEC, exigiendo ahora la labor de investigación del domicilio, de oficio o a instancia de parte, por medio de la expresión: “y realizadas por la Oficina judicial las averiguaciones pertinentes para determinar el domicilio del deudor…”[112].

Este devenir, jurisprudencial y legal, del régimen de notificaciones ha supuesto una clara reversión del privilegio configurado en principio a favor del acreedor, que pasa a serlo ahora para el deudor, no solo por cuanto se obliga a dilatar el proceso en tanto que no se dé con el ejecutado, sino también por las consecuencias que tiene para dicho proceso el que se prosiga la tramitación sin habérsele notificado.

Así, la dilación a la que nos referimos no proviene únicamente del tiempo que toma la práctica de dos o más notificaciones, sino que a ella se une la derivada de que los tribunales están extremando las cautelas a la hora de notificar al deudor, por temor a que se declaren, a la postre, nulas las actuaciones por haberse vulnerado el derecho a la defensa del deudor ejecutado (art. 24.1CE).

A título de ejemplo encontramos como en la STC Sentencia 131/2014, de 21 de julio de 2014 (Recurso de amparo 1196-2013), se aprecia la vulneración de la tutela judicial efectiva aún habiéndose intentado la notificación no solo en el domicilio que figuraba en el registro, sino en otro adicional y finalmente por medio de edictos, debido a que el acreedor conocía el domicilio real y el Juzgado de primera instancia no intimó a éste sobre si conocía el domicilio real. Por tanto la obligación de averiguación se impone tanto al juez como al acreedor, y a sensu contrario, se exime al deudor de la carga anterior de mantener su domicilio de notificación actualizado para no sufrir los perjuicios que de su negligencia se derivasen.

Pero no queda ahí la cosa del elenco interpretativo del TC, pues existen casos en que se ha declarado la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa incluso habiéndose agotado todos los medios posibles para lograr la notificación al deudor.

Así resolvió el alto interprete constitucional en la TC 167/2015, de 20 de julio de 2015 (Recurso de amparo 6203-2013), en cuyos fundamentos de hecho se narra como la deudora, víctima de malos tratos, se ausentó del domicilio familiar con objeto de evitarlos, no teniendo conocimiento por ello del procedimiento de ejecución hipotecaria que se siguió contra su vivienda hasta que le fue notificada la fecha del lanzamiento.

El TC resuelve literalmente que en los casos de violencia de genero “…con independencia de que el Juez haya agotado todas las posibilidades de investigación del domicilio de la ejecutada…” cuando la víctima interponga el incidente de nulidad de actuaciones alegando que “…el desconocimiento de un domicilio, a efecto de llevar a cabo en él las correspondientes notificaciones, se debió a la situación de violencia de género que estaba padeciendo, dicha circunstancia debe ser objeto de una especial ponderación por el juez, valorando, en cada caso, la necesidad de salvaguardar el deber de confidencialidad debido a la situación de la víctima.”

Se evidencia como en según que casos, que pudiéramos conceptuar como de fuerza mayor, aun cumpliéndose toda la ristra de requisitos legales de la notificación, si esta no ha resultado efectiva y real se vicia todo el procedimiento. Sorprende como habiendo incluido el legislador el edicto como último recurso para generar la ficción jurídica del conocimiento y poder así seguir con el proceso la jurisprudencia se empeña en impedir su eficacia en la práctica.

2.3.2. Tasación previa a efectos de tipo en la subasta

Por lo que respecta ya al siguiente de los presupuestos, “el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario”, no corre mejor suerte que el anteriormente examinado.

Nuevamente nos encontramos ante un privilegio[113] del acreedor que en el mejor de los casos queda en nada, y por norma llega a perjudicarle al llevar a cabo la ejecución.

Dos de los principales problemas que presenta esta fijación del valor del inmueble a efectos de tasación para la subasta es que, en primer lugar, es distinto del valor de tasación del inmueble en sí, y en segundo, se realiza con una anticipación exagerada. Este último punto es el que más problemas está dando actualmente. Que exista diferencia de precio entre la tasación del inmueble  y la tasación para la subasta es lógico, toda vez que esta última ha de computar los intereses remuneratorios y moratorios que se hayan devengado en caso de impago, así como los gastos de costas que se deriven del juicio.

Sin embargo, la caída de los precios de la vivienda ocasionada por la explosión de la burbuja inmobiliaria ha resultado en tasaciones desfasadas[114] entre el valor del bien que se fijó y el valor de mercado al tiempo de la subasta.

Pueden darse dos escenarios en este sentido, pues el desfase puede venir porque la tasación haya resultado a la alta, siendo superior al valor de mercado del inmueble al tiempo de la subasta; o el caso opuesto, que la tasación se haya realizado a la baja, resultando de la escritura una tasación que es inferior al precio de mercado de la vivienda. Este último caso, no parece beneficiar a ninguna de las partes, ya que ni el acreedor conseguirá recuperar lo adeudado si el inmueble es realizado por un precio ínfimo, ni el deudor podrá quedar liberado de su responsabilidad.

Es obvio que la tasación del bien hipotecado con un precio adecuado a efectos de la subasta favorece a todos los implicados en la eventual situación procesal que pueda producirse por el impago del crédito.

De esta forma, y al contrario de lo que sucedía con la tasación a la baja, que la tasación a efectos de la subasta sea alta no conlleva más inconveniente que dificultar la realización del bien[115], puesto que si es excesivamente alto ningún postor se verá tentado a pujar. Sin embargo, de realizarse la venta, el producto permitiría al acreedor cobrarse el principal[116], con los intereses y gastos del proceso, cumpliéndose el objetivo de eficacia del proceso hipotecario, a la vez que el deudor podría incluso a percibir el remanente que sobrase si producto del inmueble excede de la cuantía reclamada, quedando íntegramente liberado de toda responsabilidad con respecto a la deuda. El problema es que en la práctica no se desenvuelve así el proceso. Las subastas, como ya señalamos, por norma general suelen quedar desiertas, acabando adjudicación en pago por el acreedor del inmueble subastado por el 70% del valor señalado en la tasación. En tales casos, que el valor del inmueble sea elevado supone un perjuicio indudable para los intereses del ejecutante, que está pagando de más.

Para afrontar esta situación el acreedor tiene dos vías posibles: establecer desde un primer momento una tasación a efectos de la subasta a la baja, es decir, inferior al precio de mercado; o bien, si la tasación se hizo a la alta, tendrá que prescindir de recurrir al proceso de ejecución hipotecaria de la LEC, para dirigirse a un procedimiento de ejecución ordinaria donde pueda presentar una nueva tasación que se ajuste al precio de mercado del bien.

En el primer caso, al fijar un valor de tasación para la subasta inferior al de la tasación de la vivienda, se causa un perjuicio indudable al deudor que habrá de liquidar el resto de su deuda no cubierta con el producto del bien conforme a la responsabilidad  patrimonial universal del art. 1911cc. Esta ha sido la opción seguida por numerosas entidades crediticias a la hora de conceder préstamos hipotecarios, lo que supone un perjuicio para el deudor en caso de ejecución, pues deberá afrontar la deuda no cubierta por el producto del bien hipotecado con el resto de su patrimonio, presente y futuro. Esto ha llevado al legislador a adoptar medidas, introduciendo  un límite el valor dado al inmueble en la tasación a efectos de la subasta. La Ley 1/2013 de 14 de mayo obliga a que el valor no podrá ser inferior al 75% del valor de la tasación de la vivienda realizada conforme a la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (art 682.2.1º LEC). Pretende así evitarse la situación de una tasación irrisoria que supusiese una suerte de enriquecimiento injustificado para el acreedor en caso de que acabase recibiéndolo como pago. Decimos una “especie” de enriquecimiento injustificado porque ya el TS se pronunció al respecto en su sentencia 681/2003, de 8 de julio [RJ 20034], considerando que no había enriquecimiento ni en el caso de que el remate se realizase a favor de la entidad concedente por un precio que adjetiva de ridículo[117].

También la jurisprudencia ha tomado posiciones al respecto. En este sentido es necesario entrar a examinar como se ha de llevar a cabo el control de la cláusula que establece el valor de la tasación del inmueble a efectos de la subasta[118].

La regla general es que dicho control se realizará en el seno del proceso de ejecución hipotecaria, sin bien no parece haber impedimento a que pueda llevarse al procedimiento declarativo ordinario del art. 698 LEC. El referido control puede llevarse a cabo tanto a instancia de parte como de oficio por el propio tribunal, siendo el despacho de la ejecución el momento procesal oportuno para la apreciación de la concurrencia de los presupuestos del art. 682 LEC.

Hay que tener en cuenta que la hipoteca constituye, en la gran mayoría de casos, en un elemento de consumo por lo que se ha de analizar en primer lugar si es posible considerar esta cláusula como abusiva. Por lo que respecta al control de oficio[119] está regulado en el art. 552 LEC, que permite al tribunal la apreciación de la abusividad de las cláusulas que se encuentren insertas en alguno de los títulos ejecutivos del art. 557 LEC, dando audiencia a las partes por 15 días cuando estimase como probable la abusividad de una cláusula, resolviendo en los 5 días siguientes. En cuanto al control a instancia de parte[120], como decíamos, se llevaría a cabo por medio del motivo de oposición del art. 695.1.4ª, relativo a cláusulas abusivas que hayan determinado la cuantía de la cantidad exigible o sea fundamento de la oposición.

Surge aquí una zona oscura. Mientras que el control de oficio puede analizar cualquier cláusula abusiva que exista en el título ejecutivo, el motivo de oposición solamente puede tener por objeto cláusulas abusivas que hayan determinado la cantidad exigible o sean fundamento de la ejecución. Es por ello necesario aclarar si la cláusula del valor de tasación a efectos de la subasta tiene el carácter de constituir fundamento de la ejecución o determina el precio que se exige, lo que prima facie no parece resultar de tal clausula.[121]

Sin embargo de la lectura del art. 682 LEC, así como de diversos autores[122] y resoluciones de la DGRN[123], se desprende el carácter de requisito de procedibilidad que tiene la cláusula de tasación previa a efectos de la subasta, constituyendo un presupuesto de acceso al proceso, requisito necesario para tramitar el procedimiento sumario.

Se ha de concluir por tanto que la tasación es obviamente necesaria para poder incoar el proceso hipotecario de la LEC, pero es que con la reforma legislativa del art. 682 LEC operada por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, que configuraba un mínimo del 75% para el valor de tasación a efectos de la subasta con respecto al valor de tasación de la vivienda, este mínimo también pasa a ser un presupuesto necesario del proceso, que ha de ser respetado necesariamente.

Encontramos en así que lógicamente a partir de la entrada en vigor de la modificación, para que puedan acceder al Registro de la Propiedad escrituras de constitución de hipoteca en que se incluyese el valor de tasación a efectos de a subasta, éstas tasaciones habrán de respetar el mínimo del 75%, acreditándose mediante la presentación de una certificación en que conste el valor tasación de la vivienda y la tasación a efectos de la subasta[124]. Ahora bien, esto obliga a plantearse qué sucede con las hipotecas constituidas con anterioridad al establecimiento del límite del 75%, pues si bien cuando se constituyeron y accedieron al RP lo hicieron ajustándose a la normativa bien, si se ejecutan en la actualidad estarán posiblemente vulnerando –más probablemente que posible, pero no seguro– la previsión del mínimo del art. 682 LEC.

La jurisprudencia se ha dividido a la hora de dar respuesta a este problema, encontrando una parte minoritaria[125] que aboga por considerar que aquellas hipotecas que se constituyeron con anterioridad a la Ley 1/2013, es decir, la gran mayoría de hipotecas que se ejecutan, no han de respetar el mínimo del 75%, dado que ello implicaría la aplicación retroactiva de la norma y una grave lesión a la seguridad jurídica[126].

La otra línea jurisprudencial considera que ha de ser exigido el nuevo mínimo a todas las ejecuciones que se inicien con posterioridad a la entrada en vigor de la 1/2013, independientemente de que la hipoteca se haya constituido antes o después[127].

Otra postura se inclina por entender que realmente el que no se respete el mínimo por tratarse de una cláusula de tasación realizada con anterioridad a la ley 1/2013 no supone una infracción del presupuesto del art. 682 LEC, o en otras palabras, que no implicaría un quebranto del requisito de procedibilidad. De este modo, el proceso se iniciaría y tramitaría normalmente hasta el momento de la subasta, donde habría de examinarse si el precio fijado en la tasación respecta de facto el límite del 75%, procediéndose a sobreseer el proceso si es inferior. Se considera de esta forma como un defecto subsanable[128], mediante presentación de la tasación para acreditar, mediante el contraste de ambas, que se respeta el límite. Es evidente que en ningún caso podrá ser modificada de forma unilateral el valor de la tasación, que requerirá el consentimiento de las partes.

Finalmente nos parece reseñar otra circunstancia que ha llevado a convertir la tasación previa en una verdadera carga para el acreedor hipotecario. Es cierto, y hay que decirlo, que se han tratado de casos aislados, pero el daño que han producido a la seguridad jurídica de estos acreedores es incontestable.

Hablamos de cómo los tribunales, en aquellos casos en que el bien hipotecado no ha llegado a cubrir con el producto de la subasta la totalidad del crédito asegurado, han negado la prosecución de la ejecución mediante la conversión de la ejecución hipotecaria en ejecución ordinaria según lo previsto en el art. 579 LEC. Evidentemente esto vino motivado por la demanda del establecimiento de la dación en pago como mecanismo legal y obligatorio para afrontar la dramática avalancha de ejecuciones hipotecarias que se estaban sucediendo.

En las sentencias en que se acogió esta postura se negaba el derecho del acreedor a continuar con la ejecución en base a que, si la tasación se había fijado en un valor determinado, y se  acordó el préstamo aceptando como suficiente el acreedor dicha garantía, tuvo que tenerse en cuenta por parte del acreedor en su momento las posibles fluctuaciones del precio, por lo que supone una actuación inmoral el exigir la continuación de la ejecución[129]. Los fallos de tales sentencias siguen un patrón claro, que es apartarse de la aplicación de la legalidad vigente y resolver en equidad, en base a argumentos tales como que la depreciación sufrida y, en definitiva la crisis, se debe en gran medida a la mala praxis del sistema financiero[130], lo que no es otra cosa que fundar el fallo en la propia culpa del acreedor, una serte de aplicación de la doctrina de no ir en contra de los propios actos.

Esta forma de excluir el principio de responsabilidad patrimonial universal del art. 1911 cc. atenta contra las premisas básicas de todo estado de derecho, suponiendo un error temerario, desproporcionado e injusto[131].

Por todo esto existen autores[132] que sostienen la futura desaparición de este requisito, que cada vez aporta menos ventajas y genera más problemas.

3. CONVENIENCIA DE SEGUIR MANTENIENDO EL PROCESO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA DE LA LEC

3.1. LA ACTUAL QUIEBRA DE LOS OBJETIVOS DEL PROCESO.  INEFICACIA DEL PROCESO PARA LA SATISFACCIÓN DE LAS PARTES Y PÉRDIDA DEL SENTIDO DE LOS PRESUPUESTOS DEL PROCESO

Decir que el proceso de ejecución hipotecaria de la LEC tiene como objetivo que el acreedor recupere lo adeudado sería una obviedad, que no lo deslindaría del proceso de ejecución ordinaria.

Como anunciábamos al hablar de los caracteres del procedimiento hipotecario, el cometido de que exista un procedimiento de ejecución ad hoc para la hipoteca en la LEC no es otro que otorgar al acreedor una serie de garantías que le aseguren un cobro íntegro y rápido. Por ello podríamos afirmar que los objetivos del proceso pueden resumirse en la celeridad y eficiencia del cobro. La celeridad supone que la realización del bien se haga a la mayor brevedad, mientras que la eficiencia se refiere a la capacidad del proceso para obtener una cuantía que permita compensar la deuda garantizada[133].

Sin embargo en la actualidad nos encontramos bastante lejos de poder afirmar que el proceso hipotecario de la LEC logre dichos objetivos – y más aún ahora con la tendencia que se está siguiendo -.

La realidad es que el procedimiento hipotecario es sumamente lento, llegando a durar de media de dos a tres años en la vía judicial. Y también está resultando del todo ineficiente para liberar al deudor de su deuda y hacer recobrar al acreedor el préstamo hipotecario, puesto que en la subasta no llega a acercarse lo obtenido por la realización del bien al valor de mercado del mismo, lo que unido a los intereses remuneratorios y moratorios, costas y demás gastos hacen que no se logre la completa satisfacción y haya de recurrirse a la responsabilidad patrimonial del 1911cc. Ya decíamos que es lógico que el valor en la subasta no se asemeje al de mercado, puesto que sino ningún postor querría acudir con las cargas que ser un licitador conlleva (depósitos[134], entre otras), sino que la regla en la subasta es que quede desierta por falta de licitadores, acabando con la adjudicación en pago del inmueble a favor del acreedor.

A fin de otorgar una mayor protección a los intereses del ejecutado,[135] que tras la adjudicación en pago de su vivienda por parte del acreedor, seguía manteniendo un remanente de deuda pendiente de pago, se aumentaron los porcentajes del valor por los que el acreedor puede adjudicarse el bien en la subasta, pasando del 50% al 60% del tipo con el RDL 8/2011, y al 70% con la Ley 1/2013 de 14 de mayo, siempre que el inmueble constituya la vivienda habitual del ejecutado, lo que en la práctica habitual es lo común.

Sin embargo, esta enmienda de la ley no ha supuesto una mejora realmente importante. Y mayor trascendencia parece tener otra de las modificaciones operadas recientemente, como es la implantación de la subasta electrónica, con la publicación de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, por la que se establece la subasta electrónica. Se pretende de esta forma acercar la subasta a potenciales licitadores, evitando que tengan que desplazarse hasta un lugar de celebración concreto. Es pronto aún para arrojar una valoración del nuevo sistema, pero si hay algo claro es que la potenciación de los instrumentos legales por medio de los recursos electrónicos e informáticos es prácticamente garantía de acierto.

Centrándonos nuevamente en los objetivos de celeridad y efectividad, es obligado plantear correctamente la incógnita a despejar. Hemos de formular por tanto la pregunta a la buscar respuesta, y esta pregunta no es otra que por qué no se cumplen en la actualidad los objetivos pretendidos.

La respuesta se encuentra en una amalgama de circunstancias que han ido siendo analizadas individualmente a lo largo del presente estudio y que ahora tenemos que rescatar.

Por lo que respecta a la celeridad del proceso, cuando tratamos la evolución del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria en la LEC tuvimos oportunidad de ver como la jurisprudencia del TJUE y las modificaciones de la LEC, que trajo consigo nuevos motivos de oposición, abrían la puerta a la desnaturalización del proceso conforme a su configuración primigenia, al introducir un verdadero incidente de oposición incardinado en el seno mismo del proceso[136].

Algunos autores argumentaban su temor de que la nueva causa de oposición del apartado cuarto del 695 se tornase un cajón de sastre en el que todo tuviese cabida, y ciertamente no iban desencaminados. Prácticamente cualquier cláusula pactada en un contrato celebrado entre consumidor y empresario puede ser clasificada como abusiva conforme a la definición dada por el TRLGDCU, como aquella cláusula que supone genera un desequilibrio, sea ocasionado de buena o mala fe. Pero es que incluso en casos que parece evidente que no cabe hablar de abusividad se llega a estimar la oposición por razón del motivo cuarto del art. 695 LEC; así es el caso de los intereses remuneratorios, que pudiendo calificarse únicamente como usurarios han sido apreciados como abusivos por numerosos tribunales, estimando el sobreseimiento de la ejecución.

No solo las causas de oposición han perturbado la celeridad, sino que las interpretaciones extensivas de la jurisprudencia con relación a los motivos de suspensión regulados en los arts. 696 y 697 LEC, han dado lugar a dilaciones innecesarias. Recordemos el caso de los tribunales que apreciaron causas no previstas en la LEC, tales como la prejudicial dad civil, o la suspensión por razón de existencia de un procedimiento declarativo paralelo. En ocasiones incluso con anterioridad a la propia incoación del procedimiento declarativo, y siendo el propio juez quien remite a las partes a dicho proceso previo acuerdo de suspensión.

Y ya que se ha mencionado el juicio declarativo, también este procedimiento previsto en el art 698 LEC ha conllevado retrasos de dudosa justificación. Nos estamos refiriendo a aquellas situaciones en que no se ha planteado un determinado motivo de oposición pudiendo haberlo hecho, o incluso habiéndose realizado y siendo desestimada, es admitida a trámite la misma cuestión en el proceso declarativo previsto. El problema es relativo al efecto de cosa juzgada del incidente de oposición en el declarativo previo, que como ya vimos con anterioridad, su efecto negativo es pleno tanto en cuanto pudiese haberse realizado la oposición, o efectivamente se hubiese hecho. Sin embargo, una determinada parte de los tribunales, no se sabe bien si por desconocimiento o por razones de justicia, omite su aplicación, circunscribiendo los efectos de la cosa juzgada al seno del proceso de ejecución hipotecario, volviendo por tanto a enjuiciar una misma circunstancia dos veces, con el añadido de que es posible que el juez hipotecario acuerde la suspensión de la tramitación hasta que se resuelva el declarativo, como mencionábamos supra.

No menos importancia en la falta de consecución de los objetivos pretendidos por el proceso tiene la deriva de los presupuestos del proceso. Estos presupuestos, recogidos en el art. 682 LEC, son la base sobre la que se asienta el proceso, constituyendo no solo una condición de accesibilidad al mismo, cuya ausencia comporta la inadmisión de la demanda ejecutiva y la denegación del despacho de la ejecución, sino que se orientan hacia el logro de los objetivos de celeridad y eficacia, erigiéndose como privilegios del acreedor. Ahora bien, que constituyan privilegios de la parte ejecutante no implica que no garanticen también los derechos de la parte ejecutada, pues el hecho de que se fije un domicilio a efectos de notificaciones premia al acreedor al evitarle labores de investigación del paradero del ejecutado, así como garantiza al ejecutado articular su derecho de defensa al recibir en tiempo y forma adecuadas la notificación pertinente. Del mismo modo la tasación previa a efectos de la subasta concede al acreedor la ventaja de evitar tener que realizar el procedimiento de avalúo una vez realizada la demanda, así como garantiza que el deudor sepa desde un primer momento cuál será su situación en caso de incumplimiento, a partir la cuantía en que ha sido valorado el bien hipotecado, la cuantía del principal, el tipo de interés, etcétera.

Empero, ya veíamos que estos presupuestos ciertamente han sido deformados por el legislador, la jurisprudencia y las circunstancias económicas-sociales. Actualmente los presupuestos no contribuyen a alcanzar las máximas pretendidas por el proceso. La hipoteca se ha convertido en un elemento de consumo, lo que unido a la crisis económica y el incremento de los procesos ejecutivos ha resultado en una tendencia proteccionista de la figura del consumidor en el ámbito hipotecario.  Esto ha tenido repercusiones directas sobre la necesaria fijación del domicilio a efectos de notificaciones. La jurisprudencia, y posteriormente el legislador, ha interpretado el régimen de notificaciones bajo el prisma de la tutela del consumidor, lo que ha llevado a que se pase de un proceso célere, que se tramitaba sin interrupciones a partir de la demanda ejecutiva y traslado de esta al domicilio del ejecutado, sin que la inactividad de éste determinase la necesaria prosecución de labores investigadoras, a la actual situación, donde se exige una notificación material o real al deudor, habiéndose de realizar las oportunas investigaciones del paradero del ejecutado, sean estas materializadas por el ejecutante o por el órgano judicial, so pena de nulidad de actuaciones por vulneración del art. 24 CE.

Evidentemente esto resulta en una traba a la rapidez que se pretende obtener con este procedimiento, más aun cuando no es solo que el dar con el paradero del ejecutado requiera un tiempo determinado, sino que el sistema de edictos que prevé la ley carece prácticamente de utilidad. Una medida como esta, cuya única finalidad es dotar de una mayor agilidad al procedimiento al no poder cumplirse una determinada circunstancia, es prácticamente desterrada por el temor de los tribunales a que el TC determine la vulneración de los derechos de defensa por no haberse agotado todas las vías de notificación posibles.

En definitiva, este devenir ha supuesto la pérdida de razón de establecer un régimen específico de notificaciones, que bien podría haber el legislador optado por suprimir íntegramente dicho artículo y aplicar el régimen común de notificaciones, pues a fin de cuentas la notificación real y plena es la única que no conlleva una nulidad de actuaciones en la alta instancia constitucional.

Además, que si el motivo de la nulidad de actuaciones radica en que una situación de fuerza mayor ha impedido dar con el deudor, qué impide que esta doctrina no se aplique por analogía a otros supuestos de impedimento de notificación al acreedor del paradero del deudor, como puede ser que caiga enfermo.

Habrá que darle tiempo a la nueva inclusión del correo electrónico como mecanismo adicional de notificación, para ver si corre mejor suerte que el edicto. Se hace difícil imaginar que este recurso logre un valor significativo. Si bien es cierto que es un medio bastante extendido, hay grupos sociales, como las personas de avanzada edad, que están por lo general al margen de dichas tecnologías. Pero incluso en los usuarios activos de estos medios, cómo puede  quedar constancia de que se ha consultado y efectivamente ha tenido conocimiento de la notificación por vía electrónica. No va a pasar en el mejor de los casos de una mera ayuda al deudor para que se intereses por una notificación física que no ha llegado a recibir. Aunque visto el estado de las cosas, cabe plantearse si una vez tenga conocimiento por medio de un e-mail de que le ha sido notificado y no ha llegado a recibirla, le conviene realizar una conducta activa o pasiva. A fin de cuentas, la carga de la notificación pesa en el órgano jurisdiccional y en el ejecutado, tiempo que gana mientras tanto.

En conclusión, el sistema de notificaciones hace aguas, fatigando la velocidad de tramitación de la ejecución como norma. Pero si este presupuesto lesiona el objetivo de la celeridad, el presupuesto de la tasación previa a efecto de la subasta hace lo mismo con el objetivo de la eficiencia.

Como decíamos, la tasación a efectos de tipo de la subasta tiene por fin suprimir el trámite de avalúo del bien, dotando de mayor rapidez al proceso[137]. En cambio, encontramos algunas apreciaciones que hacen evidentes que este presupuesto está en la cuerda floja:

1.º) La LEC prevé, en su artículo 691.6, mecanismos de realización del bien hipotecado distintos a la subasta, como la venta a través de entidad especializada o el convenio de realización, por lo que cabe la posibilidad de que dicha tasación nunca llegue a utilizarse, con lo que no puede concebirse como un elemento esencial;

2.º) El tiempo que se ahorra con dicho trámite no demasiado significativo, pues el proceso de avalúo es un proceso bastante sencillo, sin grandes complicaciones, por lo que no puede afirmarse que la celeridad se vea potenciada en gran medida;

3.º) Al fijar el valor para la subasta del inmueble en el momento de constitución de la hipoteca, se corre el riesgo de que, pasados los años y llegado el momento de la subasta, dicho valor del bien haya cambiado, a la alta o a la baja, por lo que se perjudicaría al acreedor o al deudor según se haya encarecido o depreciado el bien con respecto al precio que consta como tipo[138].

Este último punto es el que más problemas está dando actualmente, ya que la caída de los precios de la vivienda ocasionada por la explosión de la burbuja inmobiliaria ha resultado en tasaciones desfasadas entre el valor del bien que se fijó y el valor de mercado al tiempo de la subasta. Son múltiples las circunstancias a tener en cuenta. Ya lo señalaba la DGRN en su resolución de 29 de octubre de 2013, reiterada en otras posteriores, como la de 9 de diciembre de 2013, al señalar que los desfases entre el precio real de la vivienda y el fijado en la tasación puede provocar perjuicios para el deudor, dado que si se tasa por el valor del préstamo más intereses y costas, y resulta que la vivienda realmente vale más[139]. Sin embargo el desplome de los precios y la falta de postores traen como consecuencia que la mayor parte de las subastas acaben con la adjudicación en pago del inmueble por parte del acreedor, por un porcentaje que actualmente se ha elevado al 70% del valor de la tasación.

Esta situación hace que el acreedor hipotecario tenga que plantearse seriamente si le conviene acudir a este procedimiento. Recordemos que el acreedor tenía la posibilidad de acreditar, mediante la oportuna certificación en que constase el precio de tasación de la vivienda, que se había respetado el mínimo establecido en el art. 682 LEC por la ley 1/2013 de 14 de mayo, de al menos el 75% del valor de tasación de la vivienda para la tasación a efectos de la subasta, resultando así en una suerte de subsanación para aquellas hipotecas que, constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de dicho requisito, son ejecutadas estando vigente.

Sin embargo no cuenta el acreedor con un momento procesal oportuno para llevar a cabo una impugnación de la tasación a efectos de la subasta que consta en el título ejecutivo. Cabe recordar al respecto la STS 269/1993, de 24 de marzo [RJ 1993�6], en la que se afirmaba que “el precio de salida es inmodificable”, así como orientativo, puesto que será el tramite de la subasta y la acción de los postores lo que finalmente concretará cual es el valor que merece. El precio así resultará de la vertiente subjetiva del licitador, es decir, su voluntad de adquirir el bien, así como del elemento objetivo, que se concreta en la labor de investigación acerca del precio de mercado que habrá realizado el postor.

Actualmente esto ha cambiado, pasando ese carácter orientativo a ser una carga para el acreedor.

En definitiva, si quiere impugnar la tasación y presentar otra nueva que se ajuste más al precio de mercado, bien para favorecer la realización por medio de la subasta, bien para evitarse un perjuicio en caso de acabar adjudicándose en pago el inmueble, deberá acudir a un procedimiento ordinario. Es cierto que este proceso implica mayores gastos y tiempo, pero según que casos es preferible eso a recibir un bien que no le interesa para nada, lo que sucederá en la mayoría de casos por lo que venimos comentando de que la subasta queda desierta por lo general, y que por lo general el acreedor hipotecario es una entidad bancaria, por lo que en nada le beneficia recibir un inmueble que solo le sirve de lastre a acabar acumulándolos en un stock de complicada recolocación a posteriori[140].

También en el caso radicalmente opuesto de que el bien se hubiese depreciado y no se espere cubrir el total de la deuda con la realización del mismo le convendría no optar por este proceso de ejecución especial, y recurrir al procedimiento de ejecución ordinaria[141]. Bien es cierto que la ejecución hipotecaria de los arts. 682 y ss. puede continuar mediante la conversión a ejecución ordinaria según lo dispuesto en el art. 579[142] LEC, más sin embargo el proceder directamente a una ejecución ordinaria permite al acreedor asegurarse que el deudor no vaya a diluir su patrimonio, mediante transmisiones y ocultaciones, antes de que finalice la ejecución hipotecaria, procediendo al señalamiento de bienes complementarios al hipotecado para asegurarse el cobro, a la vez que solicita en su caso las oportunas medidas cautelares si es necesario[143]. Además hay que tener en cuenta que en el despacho de ejecución, y a la hora de señalar bienes, primero se afectarían a la realización los bienes hipotecados.

Y es que si bien se ha considerado siempre que el proceso declarativo, aun siendo una de las formas por las que puede optar el acreedor hipotecario para la realización de la garantía, era un cauce más bien residual, por contar con la vía sumaria del proceso hipotecario de la LEC, cada vez va cobrando un poco de más sentido su recurso. Y es que el único supuesto en el que tenía cabida recurrir a él era aquel caso en que se estimase como probable la estimación de un motivo de oposición del ejecutado, pudiendo entrar a dilucidar de forma inmediata las causas de controversia[144]. Teniendo en cuenta ampliación de los motivos de oposición y la actual jurisprudencia en materia de cláusulas abusivas, el que nos encontremos ante el supuesto de estimar probable que prospere un motivo de oposición, si bien antes era infrecuente, ahora es más que probable, haciendo del proceso declarativo frente al proceso hipotecario una opción a valorar por el acreedor, amen de poder ejecutar la sentencia sobre la totalidad del patrimonio del ejecutado y no solamente sobre el bien hipotecado.

Además, pecando de alarmista, también podría convenirle recurrir directamente a la ejecución ordinaria para evitar ser victima de una nueva cruzada justiciera de los tribunales, como aquella línea jurisprudencia que evitaba aplicar el art. 579 LEC, dando por saldada la deuda con la percepción del bien objeto de hipoteca.

Para concluir, a nuestro juicio, y en la línea de otros autores, consideramos que este presupuesto, tal y como está configurado, está abocado a desaparecer. Ya sea mediante el establecimiento de un sistema de actualizaciones del valor del inmueble, bien mediante la inclusión en el propio proceso momento oportuno para actualizar el valor previamente fijado, o incluso con la supresión integra del artículo, ya que realmente el trámite de avalúo no precisamente el mas complejo y tedioso de los que componen el proceso.

3.2. EL ¿FUTURO? DEL PROCESO ESPECIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

Siguiendo la línea escogida para el abordaje de esta materia, y en base a lo analizado sobre la configuración primigenia del proceso de ejecución hipotecaria de la LEC y el auge reformista por el que se ha visto azotado en los últimos años, nos disponemos en este momento a reflexionar sobre el futuro que ha de merecer el sistema configurado en los arts. 682 y ss. de la LEC.

Como hemos tenido oportunidad de ver a lo largo de este estudio, el proceso ha alterado de forma sustancial sus caracteres esenciales con la vorágine interpretativa de la jurisprudencia, tanto nacional como supranacional (entiéndase TJUE), a la que se suma una no menos importante labor del legislador.

Esta acometida incesante tiene su razón de ser en la falta de legitimación social de que ha adolecido el procedimiento desde antaño. Recuérdese que vimos las constantes criticas a este, y la necesaria y reiterante jurisprudencia constitucional que avalaban su adecuación a la carta magna. Sin embargo, en tiempo reciente y a razón de la crisis económica la deslegitimación social se ha incrementado de manera notable, llegando a las instancias europeas y propiciando la alteración y desnaturalización del proceso hipotecario de la LEC tal y como se mantenido durante toda su vigencia anterior.

Lo preocupante no es que se haya realizado una criba del proceso desde que arrancara la crisis económica hasta ahora, sino que no parece que este acoso y derribo haya finalizado aún. Todavía sigue en boga el que el proceso no garantice los derechos de los deudores, por lo que es previsible que se adopten nuevas medidas tendentes a equiparar a las partes.

Aludimos a la importancia que tuvo en su día la STJUE de 17 de julio de 2014, asunto C?169/14, caso Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, y como supuso una reforma de importante calado en materia procesal. Sin embargo, no todo el fallo de la STJUE se ha llegado a transponer al ordenamiento español por vía de reformas. De entre toda la crítica que realiza el alto tribunal europeo al sistema de ejecución hipotecario, uno de los puntos fundamentales fue la imposibilidad de que el procedimiento declarativo previsto en el art. 682 LEC afectase a la tramitación del procedimiento hipotecario. Consideraba así el que consumidor no disponía de garantías suficientes para defenderse, más allá de las “poquísimas” causas tasadas que se preveían en el 695 LEC.

Ni falta hace señalar que esta es una característica esencial del procedimiento, pero tomando en cuenta los antecedentes de la reforma oportunista e irreflexiva que viene sufriendo la ejecución hipotecaria no es descabellado barajar un nuevo cambio en este sentido, de hecho siguen formulándose cuestiones prejudiciales sobre ello[145].

Por lo tanto, en base a las modificaciones que se han realizado al procedimiento hasta el momento, la actual situación del proceso, que no logra satisfacer plenamente los intereses de ninguna de las partes, y la previsible continuación de las reformas, surge la siguiente incógnita ¿Es necesario, o simplemente conveniente, seguir manteniendo un sistema de ejecución ad hoc para la garantía hipotecaria[146]?

Para despejarla consideramos que en primer lugar ha de ver el cambio de mentalidad que ha sufrido el legislador en tiempo reciente, y como ha afectado ya a la configuración actual del sistema, pero lo más importante, como afectará a su futura existencia.

Es evidente que con la llegada de la crisis el proceso de ejecución hipotecaria ha pasado a ser un proceso con un volumen de tramitación en los juzgados enorme, que nada tiene que ver con el numero de procesos de ejecución hipotecaria que de media solían tramitarse anteriormente a ésta, lo que provocado que se afectado a un porcentaje significativo de la población, resultando en un descontento social generalizado.

La razón de este descontento es evidente. La hipoteca tuvo en un primer momento como fundamento el incentivar el crédito territorial, favoreciendo la concesión de prestamos al contar estos con un respaldo en forma de garantía real. Ahora bien, un gran porcentaje de dichos créditos son destinados a la adquisición de una vivienda, que pasa a constituir la vivienda habitual del deudor, a la vez que configura tal vivienda como garantía del propio crédito con el que se adquiere. Esta práctica ha supuesto que la hipoteca se convierta en un elemento de consumo en muchos casos[147]. Claro está que una vivienda puede adquirirse sin necesidad de hipoteca, pero por lo general el acceso a un bien de primer grado como éste se lleva a cabo pidiendo un préstamo a una entidad bancaria, financiado en varias décadas y asegurando su cumplimiento con éste derecho real. Es por ello que el devenir de la crisis social ha provocado que al ejecutar la hipoteca se produzca el lanzamiento de familias enteras de su hogar, quedándose en muchos casos gran parte de la deuda impagada, debido a la depreciación de la vivienda, la inconcurrencia de postores a la subasta que obliga al banco a adjudicarse la vivienda en pago, y la excesiva cantidad de intereses remuneratorios y moratorios. En suma, el sujeto afectado quedaba tras la ejecución en una condición verdaderamente deplorable, lo que alimentaba el demonio de la injusticia del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Sin embargo, que ante una situación como esta se tilde de culpable al procedimiento hipotecario a mi juicio, y según las palabras de SALVADOR TORRES ESCÁMEZ, “el mismo error que cuando se culpa de los accidentes de tráfico a que los coches son buenos y potentes[148]”. Es fruto de la imprudencia o negligencia, tanto de deudores en muchos casos, como de las entidades bancarias, el que se haya abusado del sistema y se ha llegado a una situación como ésta. Todo o casi todo el que ha contratado un crédito hipotecario sabía lo que podía sucederle por el incumplimiento.

Por ello, plantear reformas para superar una situación presente es olvidar que en las últimas décadas ha sido gracias a estas garantías el que haya podido adquirirse en propiedad una vivienda con una facilidad que ya gustaría en otros países europeos, sin olvidar que el tan venerado sistema previsto en el derecho americano ha sido a fin de cuentas, el que ha dado lugar a la situación económica a que hemos llegado gracias a sus conocidas subprime[149].

Ahora bien, lo verdaderamente relevante aquí es la actitud que ha adoptado el legislador para paliar los efectos y mitigar el descontento.

Hasta ahora el legislador había configurado el sistema hipotecario sobre la base de dos principios: favor creditoris cum hipoteca y pacta sunt servanda; de tal forma que el titulo en virtud del cual se ejecuta la garantía favorece al acreedor otorgándole un proceso de “apremio” para su cobro, y obliga al deudor a someterse al mismo en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, por haberse pactado de forma voluntaria y consciente[150].

Así, la primera reforma a destacar del sistema hipotecario vino con el RDL 6/2010, de 9 de abril, de Medidas para el Impulso de la Recuperación Económica y el Empleo, cuya incidencia en el proceso de ejecución venía dada por la restricción del importe del salario que podía ser embargado tras la conclusión de éste. Con el RDL 8/2011 de 1 de julio de Medidas de Apoyo a los Deudores Hipotecarios, de control del Gasto Público, etc., se vuelve a aumentar ese mínimo inembargable.

Posteriormente con el RDL 6/2012 de 9 de marzo vino a establecer los Códigos de Buenas Conductas – de suscripción potestativa por parte de las entidades bancarias – se establecían medidas previas a la ejecución. Concretamente obligaban a la novación de las condiciones pactadas en caso de imposibilidad de pago, así como introducía también modificaciones en el proceso extrajudicial de venta de bien hipotecado. También el RDL 6/2012 de 15 de noviembre configuró una protección de ciertos deudores, para impedir que cayesen en situación de exclusión social, con la articulación del umbral de exclusión, siendo de aplicación a las hipotecas cuyo préstamo hubiese sido solicitado para adquisición de vivienda. También el RDL 27/2012, de 15 de noviembre, trajo medidas de notable importancia, suspendiendo los lanzamientos durante el plazo de dos años para las aludidas familias en situación de riesgo de exclusión social.

Del contenido de los Reales Decreto Ley citados podemos algunas conclusiones, como son que:

1.º) Se puede apreciar como el legislador pasa de modificar aspectos de la deuda y su pago (novaciones y restricciones del SMI), a realizar modificaciones legislativas del proceso de ejecución hipotecaria ante notario, lo que evidencia su cada vez mayor intención de tratar el problema mediante modificaciones en la forma de ejecución, aunque no ha llegado aún a la ejecución judicial de los arts. 681 y ss.;

2.º) Las normas son fruto de la premura e irreflexión, dictadas sin tener en cuenta las repercusiones que de cara al futuro van a tener, y realizadas con una técnica legislativa tal que emplea términos como desahucio en lugar de lanzamiento[151];

3.º) Se sigue respetando el principio favor creditoris. Pese a que en los RDL aludidos se propugnan afirmaciones tales como la “flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria” o la “ suspensión inmediata […] de los lanzamiento”, no supusieron alteración alguna en el carácter pro creditoris del sistema de ejecución hipotecaria, pues solamente preveía una protección de carácter excepcional y temporal para grupos concretos de deudores[152].

No es sino con la Ley 1/2013, de 14 de mayo, cuando se produce plasmación en el proceso hipotecario del principio in favor debitoris, consecuencia clara de que en la gran mayoría de procesos la parte deudora y ejecutada es un consumidor, que ha destinado íntegramente el préstamo garantizado para la adquisición del mismo bien que es a su vez objeto de la garantía que cubre el préstamo, introduciéndose un incidente plenamente contradictorio en para nada casa con la naturaleza originaria del proceso hipotecario, que se configuró como procedimiento sin juicio[153].

Lo más grave como decimos, no es la cantidad de reformas operadas hasta el momento, sino que la demanda de nuevos cambios continúa, y ciertos autores siguen estimando necesarias ampliaciones de los motivos de oposición, pasando a causas tales como la impugnación de la determinación llevada a cabo de forma unilateral por el acreedor hipotecario[154], o el para poder impugnar la conversión a procedimiento de ejecución ordinario del art. 579 LEC[155].

Son  múltiples los intentos de dotar al deudor ejecutado de una mayor protección, fundamentado en la mayoría de ocasiones en su condición de consumidor. A título de ejemplo la cantidad por la que el acreedor puede adjudicarse el inmueble en la subasta, cuando resulta ser vivienda familiar, se ha visto incrementada del 50% al 65% primero, y al 70% con la última reforma, lo que actualmente, dado que las subastas acaban casi siempre desiertas, entraña una descarga considerable de la deuda hipotecaria.

Esta amalgama de reformas y el inconformismo que sigue persistiendo, unido al cambio de mentalidad del legislador que sin cortapisas opta por la reforma de cuantos aspectos del proceso parecen no ajustarse a las circunstancias sociales, sin pensar en las consecuencias que tendrán para las generaciones venideras y las concesiones futuras de préstamos, da lugar a pensar si no es conveniente directamente suprimir el proceso, pues a fin de cuentas no es un rasgo esencial del derecho de hipoteca el que deba existir un procedimiento de ejecución que privilegie al acreedor. Ya vimos que en efecto no fue sino con la Ley Hipotecaria de 1909 cuando se introdujo[156].

A ello se ha de sumar que el proceso no logra los objetivos de celeridad y eficacia que constituyen su fundamento, razón añadida a la hora de ponderar la conveniencia de su mantenimiento.

El problema ha sido que los cambios de la normativa reguladora del proceso han venido dados, enormemente, por motivos oportunistas, que no sopesan todas las consideraciones que han de adoptarse antes de afrontar un cambio de tan importante calado. En este sentido, el hecho de que el TJUE en la sentencia de 17 de julio de 2014 (C-169/14) haya valorado una norma procesal como es era la posibilidad o no de apelar prevista en el art 695.4 LEC a la luz de una directiva que tiene por objeto clausulas contractuales, dando como resultado la modificación de dicho precepto para posibilitar el recurso a los consumidores, hace pensar en cual será el siguiente paso. Bien parece que las duras criticas del órgano europeo únicamente pueden satisfacerse eliminado el procedimiento de ejecución hipotecaria, ya que siempre va a suponer un perjuicio su existencia. O eso o desnaturalizarlo hasta el punto de hacerlo irreconocible.

Ya se reformó el art. 695.4 LEC para introducir, a raíz de la mentada STJUE, el derecho al recurso del ejecutado, contra las resoluciones que resolvieran sobre los motivos de oposición alegados, por considerarse que suponía una vulneración de la Directiva 93/13 y por tanto un perjuicio para los derechos del consumidor. Sin embargo, el proceso no se circunscribe únicamente a relaciones consumidor – empresario, sino que los prestamos suponen un instrumento muy utilizado por pymes. Qué obsta, por tanto, a que ahora un ejecutado no consumidor formule nuevamente una cuestión de prejudicialidad al TJUE por haber visto desestimada su oposición sin posibilidad de recurrir. Esto supone una lesión evidente del principio de igualdad, que del mismo modo que sucede con el principio de protección a los consumidores se encuentra recogido en múltiples Directivas y normas, como la CEDH[157].

En este sentido, debe reflexionarse si es justo y adecuado que se vete el control de clausulas abusivas, tanto de oficio como por vía de oposición, a todo aquel que no ostente condición de consumidor. Si objeto del examen de la abusividad es la protección de la parte débil de la contratación, como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley 1/2013, acaso no están en la misma situación aquel empresario de un negocio de modestas dimensiones que solicita un préstamo para afrontar sus deudas que un consumidor que lo hace para adquirir una vivienda. Ambos se verán en definitiva, empujados a aceptar unas condiciones predispuestas individualmente por la entidad crediticia, por lo que no parece prima facie que el destinar o no el préstamo a su actividad profesional deba ser el único criterio a tener en cuenta para conceder o rescindir determinados beneficios. Las condiciones a las que se someten pueden resultar, a la postre, desproporcionadas, ocasionándoles un perjuicio efectivo a ambos tipos de sujetos[158]. Autores como SINGÜENZA LÓPEZ consideran que esta discriminación contraviene principios como el de justicia o el de igualdad, siendo irracional e incoherente mantenerla si se pretende configurar un proceso estable, que deje de requerir de continuos parches[159].

Incluso ha llegado a culparse al proceso de la propia crisis económica, en el sentido de que al ser su fundamento el favorecer la concesión de crédito territorial, la mala praxis del sistema financiero concediendo préstamos a diestro y siniestro ha venido a causa de contar con un sistema privilegiaba al acreedor en caso de impago. En este sentido se pronuncian ciertos autores[160], quienes ven en la retracción del crédito inmobiliario, a consecuencia de las perdidas de privilegio de los acreedores, un beneficio por cuanto impediría la aparición de una nueva burbuja de la construcción[161]. No parece mala opción desde este prisma suprimir el proceso hipotecario, si a fin de cuenta el mayor riesgo que es que dejen de conceder préstamos hipotecarios parece tener su lado bueno. Además, tras todas las reformas y el panorama que venimos viendo ha habido un aumento de las concesiones de préstamo, sin haber superado todavía del todo la época de crisis[162]. Ahora bien, que se ha aumentado el número de los prestamos concedidos es un hecho, pero igual de cierto es que las condiciones de tales prestamos no serán las mismas que en tiempo atrás.

Se ha llegado a proponer, como paliativo de esta utilización desmedida y a fin de evitar abusos de las entidades crediticias hacia los futuros prestatarios, que se implante un mecanismo de consentimiento informado, que garantice el pleno conocimiento y voluntad del consumidor de someterse a cuantas consecuencias deriven de un incumplimiento, previendo las cautelas necesarias para evitar que finalmente resulten en un mero formalismo sin beneficio real[163]. La Ley 1/2013 introdujo la obligación de que el prestatario manifestase por escrito que había sido informado de los riesgos que puede entrañar el contrato. La utilidad practica de esta medida realmente es poca o ninguna, puesto que del mismo modo que aceptamos sin leer las condiciones generales de la contratación cuando realizamos una compraventa, el prestatario hará lo suyo con las condiciones del préstamo hipotecario. A fin de cuentas, “a mi no me va a pasar”.

En la búsqueda de medidas para coartar el alcance de este proceso y fruto, también, del continuado fracaso de las subastas a la hora de realizar el inmueble, algunas comunidades Autónomas han implementado medidas, cuanto menos, sorprendentes. Hablamos de la decisión que ha adoptado Cataluña de introducir los conocidos como medios de intermediación hipotecaria[164], concretamente, configurando la mediación previa como obligatoria a la ejecución hipotecaria[165]. Esta opción puede suponer abrir la puerta a que otras Comunidades Autónomas se sumen a este mecanismo de solución de conflictos. El porque de la decisión del legislador catalán de implementar un sistema de resolución extrajudicial de conflictos de forma obligatoria lo encontramos en el Preámbulo del Código de Consumo, que afirma que se lleva a cabo para dar cumplimiento a la Directiva 2014/17/UE, de 4 de febrero, sobre contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial. Sin embargo, de la lectura de esta Directiva solo se desprende la necesidad de que los estados refuercen la protección de los consumidores potenciando los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos, en ningún caso obliga a establecerlos como obligatorios, lo que incluso puede parecer contrario al fin lógico de la mediación, como es la resolución por consenso y voluntad de las partes[166].

Tampoco encontramos respuesta para su establecimiento en que ya esté previsto en otros sectores del ordenamiento, como es el caso del orden laboral, puesto que su eficacia en dicho ámbito no es precisamente extraordinaria[167].

En cualquier caso, la realidad práctica de esto no es otra que añadir otra traba al acreedor para acceder al proceso. Pasa de esta forma a sumarse un tercer requisito de procedibilidad, lo que, unido a la dilación que implica el propio proceso de la mediación, constituye una nueva paliación de los beneficios procesales del acreedor[168], de dudosa constitucionalidad incluso a criterio de ciertos autores, por la “limitación de acceso a la justicia”[169] que le supone al acreedor.

De lo anterior se infiere que el futuro que depara a este procedimiento especial no es muy alentador el futuro que le depara, y ciertamente es probable que acabe desapareciendo en un futuro no muy lejano: el cambio de mentalidad del legislador, fruto de la crisis económica y de las resoluciones del TJUE, que ha emprendido un proceso reformista de nunca acabar; la introducción de la contradicción en un proceso que se caracterizaba por su ausencia, puesto que el motivo de oposición del art. 695.1.4ª exige la celebración de un juicio contradictorio; la ineficacia de los presupuesto que se tornan entrabas más que privilegios, con una sistema de notificaciones en que ningún sentido tiene ya mantener dicho domicilio registral, y una tasación previa que ningún beneficio acarrea y está destinada a desaparecer; del  la deslegitimación social y de tribunales; introducción de métodos alternativos que inclinan la balanza nuevamente hacia el lado del ejecutado (ya asimilado a consumidor), el temor generalizado a las clausulas abusivas y imposibilidad de los notarios de garantizar la ausencia de éstas en los títulos ejecutivos[170], y un largo etcétera.

Intuir el fin de un proceso como este, con más de un siglo de vigencia, obliga a conjeturar a cerca de quien acabará siendo su verdugo, y si la ejecución de la ejecución hipotecaria vendrá por iniciativa de nuestro legislador nacional o a raíz de un último glorioso pronunciamiento del TJUE sobre esta materia.

Y cualquiera que sea quien finalmente blanda el mandoble sobre este proceso deberá ser cauto en sus actuares, y reflexionar sobre las consecuencias que de ello pueden derivarse, pues será finalmente responsable de aquellas que acaben sufriendo los futuros prestatarios de créditos hipotecarios, que muy probablemente anhelarán las bondades que brindaba la antigua existencia de un procedimiento especial de tutela del crédito hipotecario.

CONCLUSIONES

1. El legislador tradicionalmente ha respetado la esencia y caracterización del procedimiento de ejecución hipotecaria, consciente de las consecuencias que podía ocasionar el alterar el régimen de garantía en el que se apoyaba la concesión de créditos por parte de las entidades financieras, pudiendo resultar en una contracción del crédito territorial. Sin embargo, las circunstancias económicas y sociales acaecidas a consecuencia del desplome de la burbuja inmobiliaria, unido a la dura jurisprudencia del TJUE desfavorable al sistema de ejecución hipotecario configurado en la LEC, han provocado que la reticencia del legislador a realizar reformas en este procedimiento vaya disipándose, dando lugar a una tendencia reformista que ha puesto fin a la rigidez de forma que caracterizaba a este procedimiento, difuminando consigo sus rasgos definitorios.
2. La jurisprudencia, en su labor interpretativa del derecho, a aplicado las normas desde el prisma de la protección del deudor (ya asimilado a consumidor), dando como resultado circunstancias tales como la apreciación de abusividad de intereses remuneratorios a través del cauce del art. 695.1.4ª LEC, inaplicación del art. 579 LEC al dar por saldada la deuda fundando el fallo en la tasación inflada, impedir prácticamente el uso de la figura del edicto de cara a notificaciones, o negar el efecto de cosa juzgada de la oposición hipotecaria, entre otras. Esta lesión al principio de seguridad jurídica tendrá consecuencias directas en la concesión de créditos hipotecarios. Basta con ver como ya se exige no solamente la garantía hipotecaria, sino nómina de contrato de duración indefinida y hasta dos avales.

III. El fundamento de configurar un procedimiento ad hoc para la ejecución de la garantía hipotecaria no es otro que otorgar al acreedor una serie de prerrogativas y privilegios, que le permitieran el cobro de la deuda impagada de una forma rápida e íntegra. Son por lo tanto objetivos básicos del procedimiento hipotecario de la LEC los de celeridad y eficacia, entendidos respectivamente como la realización del bien hipotecado y satisfacción de la deuda con el producto de la subasta a la mayor brevedad posible, y la capacidad del proceso para satisfacer plenamente el total de la deuda garantizada, lo que beneficia al acreedor que cobra íntegramente, y al deudor, que queda liberado de toda responsabilidad para con dicha deuda. Ahora bien,  podemos concluir que este proceso no logra consumar los objetivos pretendidos.

659. En primer lugar no se trata de un proceso célere, sino todo lo contrario, se trata de un proceso sumamente lento, con una duración de tramitación media de dos a tres años. La ralentización del procedimiento trae causa de circunstancias diversas, tales como la ampliación de los motivos, a raíz de las reformas legislativas (art. 659.1.4ª LEC) e interpretaciones jurisprudenciales (STC 39/2015), así como la laxitud interpretativa de las causas de suspensión tasadas, que lleva a la suspensión por razones no previstas. Sin olvidar las dilaciones de dudosa legalidad provocadas por los juicios declarativo y la errática aplicación del efecto de cosa juzgada del incidente de oposición por parte de los tribunales, que, por razones de justicia o simple desconocimiento, da lugar a que se enjuicien por duplicado uno mismos hechos.
660. Por lo que respecta a la capacidad del proceso para cubrir la totalidad de la deuda con el producto que se obtenga de la realización del inmueble hemos de concluir que resulta tremendamente ineficiente, no satisfaciendo los intereses de las partes.

La subasta no logra acercar siquiera el valor del producto obtenido con la realización del inmueble hipotecado al valor total de la deuda, una vez ha devengado intereses remuneratorios, moratorios y costas. En el mejor de los casos el precio que se obtiene se aleja mucho del valor real del inmueble, pero es que la regla general es que ni siquiera llegue a obtenerse un remate, quedando la subasta desierta, y sea finalmente el acreedor hipotecario quien se adjudique en pago el inmueble por el 70% del valor de la tasación.

Se perjudican así acreedor y deudor, pues el primero se ve obligado a continuar la ejecución por el remanente (art. 579 LEC) y el segundo no queda liberado de su deuda (art. 1911 cc).

1. Los presupuestos en que se sustenta este proceso de ejecución están en la más absoluta quiebra y hacen aguas por todas partes.

Respecto al sistema de notificación registral, que se previó como un sistema de notificación formalista que pretendía evitar que el proceso se viese interrumpido por el acto de la notificación, encontramos que con la tendencia proteccionista del consumidor se ha llegado a un punto en que no existe diferencia entre mantener el requisito o suprimirlo directamente, y exigir la notificación real conforme a las normas generales de los procedimientos, pues en la práctica es la indagación material sobre el paradero del deudor la que se exige, y la única que evita que se vulnere el derecho de defensa.

No mejor suerte corre el requisito de la tasación previa, que igualmente está abocado a desaparecer. Resulta inútil mantener un requisito que no aporta gran celeridad al proceso, por la simpleza del trámite que viene a suprimir (el avalúo), y que por el contrario está generando graves problemas en la práctica debido al desfase entre el valor real y el que figura en la tasación. Sumar a todo ello además que no siempre va a tener sentido que se fije, pues existen otro métodos de realización del bien distintos a la subasta.

VII. Existen casos en que incluso puede serle perjudicial al acreedor dirigirse a este proceso especial de ejecución hipotecaria. El procedimiento declarativo ordinario puede ser una opción más inteligente para aquel acreedor que estime como probable que alguna de las causas de oposición sea estimada por el juez hipotecario, permitiendo dilucidar todas las cuestiones de forma inmediata, y esto, teniendo en cuenta la jurisprudencia contemporánea sobre clausulas abusivas, es algo a tener en cuenta. También si pretende impugnar una tasación desfasada, pues no hay momento procesal oportuno para ello en el proceso ejecutivo hipotecario, contando además con la ventaja de que puede hacer efectiva la sentencia en la totalidad del patrimonio del ejecutado.

Tampoco parece la mejor opción en los casos de que, por razón de depreciación del inmueble, sea previsible el que quede cubrir el total de la deuda con el producto de la ejecución, pues aun pudiendo continuar la ejecución por el remanente mediante la conversión en ejecución ordinaria (art. 579 LEC) acudir directamente a una ejecución ordinaria permite el señalamiento de bienes complementarios, así como solicitar las oportunas medidas cautelares, teniendo igualmente preferencia el bien hipotecado sobre la realización de otros bienes.

VIII. En cuanto a los remedios propuestos y estudiados en esta obra para mejorar los déficits que presenta este procedimiento, no podemos más que mostrarnos escépticos.

Por lo que respecta al consentimiento informado, que ha sido esgrimido por algunos autores como la panacea ante las clausulas contractuales, no creemos que en la práctica lograse una mejora de relevancia en lo que se refiere al conocimiento de los deudores acerca de lo que está contratando, sino que acabaría convirtiéndose en las clausulas generales de la contratación de los créditos hipotecarios, un mero trámite formal a cumplimentar.

Tampoco el nuevo requisito previo de la mediación obligatoria previsto ya en alguna CC.AA parece beneficioso en ningún sentido. En primer lugar no es un medio realmente eficaz para resolver conflictos, más bien todo lo contrario, y solo un bajo porcentaje de los asuntos que acceden a mediación se resuelven con avenencia de las partes. Pero es que además comporta una limitación de acceso a la justicia del acreedor, así como implica sumar un tercer presupuesto y requisito de procedibilidad a cumplimentar para poder acceder a este proceso. Ello sin perjuicio de las nuevas dilaciones que añadiría al, ya lento, proceso de ejecución hipotecaria.

2014. La tendencia reformista no parece tener fin, pues el inconformismo sigue latente y existen aún pendientes aun modificaciones de importancia trascendental, como la necesidad de que el juez del juicio declarativo del art. 698 LEC pueda adoptar medidas sobre el procedimiento hipotecario a fin de garantizar los intereses del deudor, como demandó la fatídica STJUE de 17 de julio de 2014.

Todo ello obliga a repensar seriamente, y sin perjuicios, si es necesario mantener este sistema de ejecución especial, o si por el contrario, no tendría tantas consecuencias como se piensa el eliminar íntegramente este proceso. A fin de cuentas, no es un rasgo esencial del derecho de hipoteca el contar un con un proceso de ejecución especial.

El mayor de los temores es la contracción de la concesión de crédito, pero sin embargo, esto para algunos autores es incluso un beneficio, encontrando en la contracción del crédito un instrumento para evitar futuras burbujas. Y es que tampoco faltan quienes buscan como responsable de la crisis financiera al procedimiento, en lugar de hacerlo en aquellos quienes han abusado de éste instrumento con una mala praxis y ética.

No parece que la mala fama  del procedimiento de ejecución hipotecaria vaya a superarse nunca, siendo su desaparición  el único modo aparente de contentar a sus detractores.

1. Hemos de concluir, lamentablemente, que el futuro de este procedimiento especial es bastante desalentador, y parece probable que acabe por desaparecer en un futuro no muy lejano.
2. Circunstancias tales como el cambio de mentalidad del legislador, quien, fruto de la crisis económica y de las resoluciones del TJUE, que ha emprendido un proceso reformista de nunca acabar; la introducción de la contradicción en un proceso que se caracterizaba por su ausencia, puesto que el motivo de oposición del art. 695.1.4ª exige la celebración de un juicio contradictorio; la ineficacia de los presupuesto, que ha derivado en que los privilegios del acreedor se vuelvan en su contra, suponiéndole más perjuicios que beneficios, con una sistema de notificaciones que hace aguas, habiéndose perdido el sentido de seguir manteniendo la necesidad de que conste un domicilio en el registro, así como una tasación previa condenada a desaparecer; la persistente deslegitimación social y de tribunales; la nueva tendencia de implantación de métodos alternativos de resolución de conflictos que nuevamente decantan la balanza hacia el ejecutado (asimilado ya a consumidor), el temor generalizado a las cláusulas abusivas o la imposibilidad de los notarios de garantizar la ausencia de éstas en los títulos ejecutivos, entre un largo etcétera.

Si este es el fin de los más de cien años de vigencia del procedimiento especial de ejecución hipotecaria solo queda conjeturar sobre quien será finalmente su verdugo, y si su supresión vendrá por iniciativa del legislador nacional o a consecuencia de otro famoso pronunciamiento del TJUE.

La cautela y reflexión deben ser las máximas a respetar por aquel que pretenda blandir finalmente el mandoble sobre este proceso de ejecución, pues será responsable de las consecuencias económicas que de ello se desprenda, siendo los futuros prestatarios quienes las sufran.

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