CONSUMIDORES: CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS BANCARIAS y otras

CONSUMIDORES: CONTROL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS BANCARIAS y otras: a tenor del art. 1 LCGC ( RCL 1998, 960 ) , son condiciones generales de la contratación aquellas cláusulas incorporadas a un contrato que reúnan las siguientes características. Primero, se tratará de cláusulas predispuestas , redactadas por el predisponente o por un tercero, y que hayan sido incorporadas al contrato mediante una decisión impuesta por una de las partes del contrato, sin que hayan sido individualmente negociadas por el adherente. Segundo, son cláusulas que han sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos, aunque no es preciso que se trate de todos los contratos a celebrar por el predisponente. Tercero, una vez que estas circunstancias concurren, no importa cuál sea la apariencia externa, la extensión (vgr. un ticket de compra) u otras circunstancias añadidas. Cuarto, la determinación del carácter de condición general se realiza tomando en consideración aisladamente la cláusula de que se trate, sin importar que otras cláusulas o el resto del contrato se hayan negociado individualmente. Quinto, aunque una o varias cláusulas se hayan negociado individualmente³, y no se trate de condiciones generales, la Ley se aplicará al resto del contrato, si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. El contrato globalmente sometido a condiciones generales es un contrato de adhesión, aunque existan cláusulas del mismo que hayan sido negociadas individualmente⁴. A continuación analizamos con más detalle esta descripción básica.

Las cláusulas negociadas individualmente no son condiciones generales, y ello puede ocurrir porque no han sido predispuestas por una parte o porque, habiéndolo sido, se han incorporado al contrato mediante un acuerdo individualmente negociado. Entre las «circunstancias» que deben dejarse fuera de consideración para la definición legal de condición general se hallan, especialmente, la posición de dominio del predisponente en el mercado, o su capacidad de hecho para eliminar la competencia o actuar al margen de la misma. La norma presupone una asimetría de poder negociador (de ahí la posibilidad de que una parte imponga a otra una reglamentación prerredactada por aquélla), pero no condiciona la aplicación normativa al ejercicio efectivo de esta supremacía, ni a ninguna situación de necesidad en quien se adhiere. De hecho, ambas partes, con equivalente posición negociadora, puede cada una de ellas imponer a la otra sus propias condiciones. Tampoco forma parte de la definición legal la consideración de si el adherente dispone o no de alternativas razonables a la de contratar bajo las condiciones impuestas, o no contratar⁵. Tampoco ha de tomarse en consideración si el adherente ha llegado efectivamente a conocer (leer) o no las cláusulas en cuestión, ni el grado de importancia que las mismas tengan en la determinación de su voluntad de contratar, por más que la regulación legal se sustente en el presupuesto de que el adherente no conoce de hecho tales cláusulas, ni determina en virtud de ellas su decisión de compra⁶. No importa que las condiciones generales hayan sido aprobadas por una Administración pública⁷. No importa tampoco que la cláusula no forme parte (aún) del contrato, bastando que su eficacia sea decisiva para determinar si habrá, y cómo, contrato. Una cláusula cuyo «espacio en blanco» ha sido posteriormente completado en caracteres tipográficos no preimpresos no deja de ser por eso sólo una condición general y, desde luego, no dejará de ser normalmente una cláusula individualmente no negociada. La práctica de calificar de «especiales» o «individuales » a condiciones de contratación que son ciertamente generales no modifica, ni tan siquiera con alcance presuntivo, la naturaleza de éstas.

De la formulación final del art. 1.2 LCGC caben dos interpretaciones: o bien que es preciso, para que pueda aplicarse la ley a cualquiera de sus cláusulas, que globalmente considerado el contrato fuere un contrato de adhesión, aunque hubiere en él cláusulas negociadas, o bien que toda cláusula no negociada está sujeta a la ley aunque el conjunto de cláusulas negociadas sea lo bastante significativo para que el contrato no pueda ser valorado globalmente un contrato de adhesión. La segunda interpretación es la preferible, aunque en la práctica será inusual encontrar contrato alguno con cláusulas no negociadas que no sea al mismo tiempo un contrato de adhesión. Además, es la interpretación que procederá cuando las cláusulas en cuestión sean cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores, ya que el art. 82.2 TRLGDCU opta decididamente por una aplicación aislada del control del contenido, con independencia de que el contrato no pueda globalmente ser calificado de contrato de adhesión.

Si la cláusula ha sido predispuesta (prerredactada) e impuesta al adherente, pero no ha sido programada para ser incluida en una pluralidad de contratos, se tratará de una cláusula no negociada individualmente⁸, no de una condición general, y se someterá al control específico de cláusulas no negociadas individualmente, que se contiene en los arts. 82 a 90 TRLGDCU, pero sólo si el adherente es un consumidor en sentido legal⁹. Debe tenerse en cuenta que el concepto de cláusula no negociada individualmente es más amplio que el de condición general, y que incluye a ésta. Con la consecuencia de que si el adherente es un consumidor y la cláusula no negociada es (como casi siempre ocurrirá) una condición general de la contratación, se aplicarán las reglas legales de la LCGC más las normas específicas de la LGDCU relativas al control de validez de tales cláusulas.

La explicación dogmática de mayor predicamento sobre la justificación de un control específico de validez de las condiciones generales de la contratación, entre las diversas importadas en España, sostiene que cuando la regla contractual se establece por medio de condiciones generales, la justicia del acuerdo no puede estar fundada en la autonomía de la voluntad de las partes. El principio de autonomía de la voluntad no es suficiente para legitimar un «acuerdo» que ha sido creado por un procedimiento en el que es decisiva la premeditación del predisponente y no la voluntad del adherente. Además, el mercado no podría proteger al adherente frente a tales condiciones generales, porque la competencia no las expulsa del mismo, al no ser determinantes de las decisiones de compra de los clientes, ni ser de hecho conocidas por éste al contratar. En efecto, como el adherente no lee por principio, ni presta atención de otro modo a tales condiciones, no puede determinar su voluntad por una elección cuidada de las diversas reglas contractuales que se ofrecen en el mercado de bienes y servicios. Al no existir una «demanda » de buenas reglas contractuales por parte de la clientela, no hay un incentivo para que los adherentes no sigan produciendo pseudorreglas contractuales abusivas. Es la singularidad del procedimiento de producción de estas reglas contractuales lo que impone la necesidad de un control de legalidad de las mismas, distinto, más específico e intenso que el control genérico de la autonomía de la voluntad, sustentado en la primacía de la ley imperativa, la moral o el orden público. Las consideraciones anteriores no son suficientes, empero, para prohibir en general el empleo de condiciones generales. No es propósito del legislador prohibir el empleo de contratación bajo condiciones generales, ya que éstas son instrumentos necesarios para racionalizar la producción de bienes y servicios y abaratar los costes de las transacciones, que muchas veces serían imposibles, si las partes tuvieran que negociar en cada caso los términos del contrato.

En la contratación entre empresarios, la LCGC ( RCL 1998, 960 ) explícitamente repudia las dos construcciones críticas más sonoras que en España se han propuesto para explicar, y deslegitimar el poder regulador contractual, la vigencia y límites de las condiciones generales. Según De Castro, el procedimiento de adhesión, sin consentimiento, a las condiciones generales predispuestas por la otra parte impide que a través de ellas se pueda derogar «sin una razón suficiente» el Derecho dispositivo, que deviene fuente imperativa de regulación en aquellos extremos que no estén genuinamente producidos por un acuerdo contractual¹⁰. Según Alfaro, las condiciones generales no son instrumento que pueda crear reglas de Derecho, a diferencia del contrato auténtico; las condiciones generales no valdrían como regla contractual, sino como simple vehículo de declaración de la vigencia de otras fuentes de Derecho, de manera que la regla impuesta a través de una condición general sólo valdría si es conforme con el Derecho dispositivo, con la buena fe, con los usos o con el acuerdo al que las partes habrían seguramente llegado si se hubiesen representado la laguna producida por la falta de validez autónoma de la condición general¹¹. En otras palabras, en una concepción que hoy en España podría considerarse dominante, el adherente a las condiciones generales predispuestas por un tercero sólo consentiría en obligarse en la medida en que la reglamentación unilateral predispuesta por la otra parte fuera conforme al Derecho (dispositivo) y la buena fe.

Según el art. 8 LCGC, cuando el destinatario del bien o servicio no sea un consumidor, serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en dicha ley o en cualquier otra norma prohibitiva o imperativa, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. Pero no existiría un control específico de nulidad por abusividad¹². Esta norma ha producido sorpresa y decepción en la mayor parte de los comentaristas de la Ley. En efecto, la norma no establece ninguna regla nueva, y se limita a repetir la vigencia obvia de los arts. 6.3 , 1255 y 1275 CC ( LEG 1889, 27 ) . Quizá por eso alguna norma mercantil posterior ha reaccionado, sometiendo a determinados contratos a un específico control de contenido de cláusulas generales que se aparta del art. 8 LCGC¹³. Si los límites a la autonomía de la voluntad que se establecen en tales preceptos se aplican a toda cláusula contractual, incluso negociada y no impuesta, es evidente que también se aplica a las estipulaciones «contractuales» que sean condiciones generales de la contratación. La nulidad que deriva de la contravención a la norma imperativa en general no es un régimen privativo ni singular de las condiciones generales de la contratación. Pero la norma comentada no es ociosa ni absurda. Al contrario, su valor normativo se halla en lo que implica, no en lo que positivamente afirma. Según esta regla, en la contratación de bienes o servicios en la que el destinatario de los mismos no es un consumidor, las condiciones generales son una regla contractual en sentido estricto, y gozan del efecto vinculante de toda regla contractual una vez que han superado los requisitos de inclusión de los arts. 5 y 7 LCGC. La adhesión de un no consumidor a una reglamentación predispuesta por un empresario equivaldría a consentimiento contractual de los arts. 1254 y 1261 CC.

En consecuencia, del art. 8 LCGC resultarían literalmente las consecuencias siguientes. (1) La buena fe sigue siendo una norma de regulación de la conducta contractual debida, de forma que, conforme resulta del art. 1258 CC, los contratantes (especialmente el predisponente) siguen obligados a todo lo que resulta de la buena fe, aunque no se encuentre pactado en el contrato. Pero la buena fe no adquiere explícitamente (a diferencia de la contratación con consumidores, art. 82.1 TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) ) rango de norma de validez de los acuerdos. Es decir, si bien es cierto que el predisponente está obligado a prestar y cumplir todo lo que venga exigido por la buena fe, no sería nula la estipulación o el contrato como tal por el hecho de que la regla contractual contenida en una condición general fuera contraria a las exigencias de la buena fe. (2) A efectos del control de contenido sobre las cláusulas contractuales, no tendría importancia que éstas hayan sido negociadas individualmente por las partes –y, por tanto, sean producto de la autonomía negocial de los contratantes– o que hayan sido impuestas por una parte contractual a la otra, que se limita a adherirse a ellas. (3) A diferencia de lo que ocurre con el ius cogens ( art. 6.3 CC), el Derecho contractual dispositivo establecido en los Códigos y en las leyes civiles y mercantiles no limita la libertad contractual de las partes, ni impone límite alguno que deba ser observado por ellas. No lo hace con las cláusulas negociadas, y tampoco con las condiciones generales impuestas por una parte. Las partes puedan derogar libremente normas de Derecho dispositivo, y crear su propia regulación, ya sea mediante negociación, ya sea mediante condiciones generales.

Antes y después de la entrada en vigor de la LCGC ( RCL 1998, 960 ) , la jurisprudencia viene admitiendo, aunque sin una fundamentación elaborada, que cabía la aplicación analógica a la contratación entre empresario de las reglas de control de contenido propias de la contratación con consumidores¹⁴. Lo curioso de la realidad descrita es que casi nunca se ha creído el juzgador en la necesidad de dar una explicación de este proceder tan ostensiblemente desprovisto de base legal¹⁵. Pero no se trata de un procedimiento carente de apoyo entre los autores. De hecho, parte de la doctrina y alguna resolución judicial que ha comentado la legislación vigente sostienen que la cláusula general de buena fe del art. 82.1 TRLGDCU sigue siendo aplicable a la contratación entre empresarios, que únicamente dejaría de estar sujeta al control específico de las subreglas contenidas en la lista de cláusulas prohibidas por los arts. 85 a 90 TRLGDCU¹⁶. Y en el fondo se trata de un proceso inevitable de aplicación normativa. Por mucho que otra cosa exija una interpretación textual y sistemática de la ley, el descenso a los detalles, guiado por el sentido común, nos revela qué ilusorio es tratar de aislar la contratación entre empresarios del control de contenido propuesto por la LGDCU. Un examen particularizado de los diversos nichos de cláusulas prohibidas en las listas negra y gris de los arts. 85 a 90 TRLGDCU convence enseguida que es ilusoria la pretensión de que estos nichos de lesividad singular no resulten de aplicación a la contratación entre empresarios. Hay reglas específicas de control de contenido del TRLGDCU que no pueden dejar de ser aplicadas a la contratación entre empresarios, a pesar de la literalidad de la ley y de la pretensión excluyente del art. 8 TRLGDCU. Pasemos a clasificarlas.

Son universalmente aplicables aquellas nulidades especiales que se predican de cláusulas que otorgan al predisponente poderes o competencias de determinación unilateral del contrato, de su obligatoriedad, de su subsistencia o extinción, o que le legitiman para decidir unilateralmente cuándo se obliga él como deudor y cuándo puede desobligarse la otra parte. Es claro entonces que las reglas de lesividad contenidas en los arts. 85.2 , 85.3 , 85.4 , 85.5 , 86.7 , 86.8 , 86.10 , 86.11 , 87.3 , 87.6 TRLGDCU son concreciones, perfectamente asumibles en la contratación entre empresarios, de las reglas de nulidad general contenidas en los arts. 1115 (nulidad de contratos sujetos a cláusulas puramente potestativas de una parte), 1256 (nulidad de contratos en los que se deje el cumplimiento al arbitrio de la parte obligada), 1447 CC ( LEG 1889, 27 ) (nulidad de los contratos en los que la determinación del objeto se remite al ulterior arbitrio de la parte). Y no hay que proponer analogías cuestionables. Basta tener claro que el Ordenamiento jurídico ha realizado en uno de sus subsistemas (contratos con consumidores) determinadas concreciones de una regla general instaurada en el CC, y esas concreciones han de considerarse como satisfactorias concreciones de dicha regla en el resto de los subsistemas del Ordenamiento. Más aún, uno no llega a concebir, salvo que especule con casos irreales, que puedan existir supuestos cubiertos por las prohibiciones de los preceptos citados del CC que no sean también casos cubiertos por alguna de las concreciones legales contenidas en las reglas citadas de la LGDCU. En estos casos, la jurisprudencia puede utilizar analógicamente el procedimiento de anulación establecido en el art. 83 TRLGDCU para reconducir a la nulidad parcial una cláusula de arbitrio que por aplicación estricta del art. 1256 CC haría nulo un contrato por entero, de no serle aplicable la legislación de consumidores¹⁷.

Tienen que ser aplicables entre empresarios aquellos nichos especiales de abusividad que contienen como elemento de su supuesto de hecho una valoración reprobable, de forma que la nulidad dependa en último extremo de la previa ponderación que conduzca al juicio de desvalor de la conducta o del resultado. Sería también ilusorio pensar que no van a ser procedentes entre empresarios las reglas que declaran nulas determinadas cláusulas por incurrir en una valoración negativa realizada desde instancias morales o estándares de buena fe que son de aplicación general, que se formulan como absolutos. Es claro que ha de ser nula la cláusula que permita al predisponente modificar unilateralmente el contrato con otro empresario cuando no concurran para ello «motivos válidos» ( art. 85.3 TRLGDCU). Han de reputarse de nulas (siquiera en el exceso) las cláusulas que impongan al adherente una indemnización o una garantía «desproporcionadamente alta» ( arts. 85.6 , 88.1 TRLGDCU), y es cosa que no puede discutirse por quien conozca la aplicación jurisprudencial del art. 1154 CC o la Ley de Usura ( LEG 1908, 57 ) . Lo propio ocurre con la cláusula que otorgase al predisponente la competencia para aumentar discrecionalmente el precio final «sin razones objetivas» ( art. 86.10 TRLGDCU). Otro tanto cabe de decir del art. 86.1 TRLGDCU («de forma inadecuada») o del art. 87.6 TRLGDCU («obstáculos desproporcionados»).

Son generalizables a la contratación entre empresarios aquellas nulidades que son reconducibles de modo manifiesto a una deficiencia en la causa onerosa del contrato ( art. 1261.2 CC), puesto que, siendo parte de un contrato típico de prestaciones recíprocas, permiten sin embargo que la parte predisponente reciba o retenga prestaciones no recompensadas con una contraprestación a su cargo (cfr. arts. 87.1, 87.4, 87.5¹⁸, 87.6, 89.1 [«hechos ficticios»] LGDCU). En general, aquellas cláusulas que son concreciones de una regla de nulidad más genérica, como ocurre singularmente con alguno de los supuestos enumerados en el art. 87.6 TRLGDCU, en relación con la nulidad de los contratos que obliguen a una parte a una vinculación indefinida en el tiempo. Carece de causa legítima la obligación impuesta al deudor incumplidor de pagar, además de los vencidos, los intereses remuneratorios que hubiera debido pagar si no se hubiese producido la resolución o vencimiento anticipado¹⁹.

Son generalizables aquellas cláusulas que se refieran a prestaciones en masa, en las que resultara irreal hacer distinciones según la calidad de consumidor o profesional del adquirente del bien o servicio, ya que ni la conducta del predisponente ha sido determinada por la diferencia de condición del adherente ni cabe hacer distinción real alguna en la disposición o poder negociador con el que se enfrentan al contrato respectivamente empresarios o consumidores. Estas condiciones se ofrecen masivamente al mercado y se consumen masivamente, sin acepción de la condición de las personas implicadas. Es claro que la nulidad de la cláusula de redondeo ( art. 87.5 TRLGDCU) no puede excluirse en la contratación de servicios de telefonía móvil o en los contratos de aparcamientos públicos, cuando el usuario del servicio es un profesional; es precisamente sobre cláusulas de esta especie sobre las que versarán sustancialmente los procesos civiles de control abstracto de validez de condicionados generales ( art. 12 LCGC), y no tiene sentido especular con la posibilidad de «dividir» o «discriminar» el resultado de este control en función de la condición privada o empresarial del sujeto que quiera valerse de la resolución judicial de nulidad²⁰. En el control de contenido de las cláusulas de arbitrio y de exención de responsabilidad impuestas por la compañía transportista no tiene tampoco justificación distinguir según la finalidad que perseguía el viajero cuando se sube en el avión. Lo mismo cabe decir de la nulidad de la cláusula relativa a la exclusión de responsabilidad por ciertos tipos de daños consecuenciales al incumplimiento del vendedor ( art. 86.2 TRLGDCU), ya que la exposición al riesgo de estos daños, y su capacidad de reacción, son independientes de que el adherente actúe como empresario o consumidor. Lo mismo ocurre respecto de aquellos bienes o servicios que el adherente no puede recibir de ningún modo sin devenir «investido» de la condición de consumidor («vivienda», art. 89.3 TRLGDCU). Como testimonio de esta vigencia indiscriminada de la regla puede contrastarse el examen y condena de cláusulas nulas incluidas en contratos bancarios que se hace en la STS 16 diciembre 2009 (RJ 2010, 702) ²¹. Es cierto que la acción de cesación y nulidad es instada por una asociación de consumidores, pero también lo es que tanto la pretensión como la condena se hacen en términos genéricos y que la lista de cláusulas condenadas por falta de transparencia o por abusividad no va a serlo menos por el hecho de que el deudor hipotecario o el titular de la tarjeta no hayan celebrado el contrato o el gasto exclusivamente como destinatarios finales del servicio financiero. Las referencias genéricas y continuas que se hacen en la sentencia al art. 1255 CC así lo hacen sospechar. En la amplia jurisprudencia ya existente sobre contratos de mantenimiento de ascensores celebrados por comunidades de propietarios no se distingue nunca entre propietarios de viviendas (consumidores) y titulares de locales comerciales, y las decisiones son indiferenciadas.

Otras cláusulas reprobadas en la contratación con consumidores no pueden serlo menos en la contratación entre empresarios, porque si en aquélla son expresivas de un abuso del poder negociador, en éstas son manifestaciones de una deslealtad competitiva o un abuso de posición de dominio por parte del productor en las relaciones verticales con los distribuidores (cfr. arts. 89.4 y 89.5 TRLGDCU).

Para los contratos de seguro (un sector especialmente proclive al uso de condiciones generales y a las declaraciones de abusividad²²), el art. 3 LCS ( RCL 1980, 2295 ) impone un control específico de contenido de todos los términos del contrato, aunque el asegurado fuere un profesional. Las cláusulas del contrato no serán lesivas del asegurado. A falta de especificaciones suplementarias en la ley, tenemos que aceptar que este concepto debe ser retrospectivamente interpretado a la luz de la normativa vigente de consumidores, y dotarse de un contenido coincidente con la cláusula general de control de abusividad del art. 82.1 TRLGDCU. Puede discutirse si tiene alguna lógica someter a control de contenido las condiciones generales del contrato de seguro concertado con un empresario, y no hacerlo en el resto de los contratos. Pero no puede seguirse una especie de propuesta de «igualación en la adversidad», y entender con ello que ya no rigen hoy las reglas de control de lesividad de los contratos de seguro, y que la jurisprudencia existente en esta materia ha dejado de tener validez²³.

En el Cap. 11 hemos considerado con amplitud las funciones y posibilidades del art. 1258 CC ( LEG 1889, 27 ) como norma de integración contractual que impone deberes implícitos de buena fe. Sólo hay un paso de interpretar el art. 1258 CC como regla de competencia, que permite al juez imponer ex bona fide obligaciones contractuales a una parte, más allá de lo expresamente pactado, a hacerla funcionar como regla de control de validez, por la que se declaran inválidos por medio de una exceptio doli determinados contenidos contractuales pactados, que son contrarios a las exigencias de la buena fe. El procedimiento para este tránsito puede reconstruirse teóricamente de dos formas, aunque de hecho el juicio aplicado por el operador será materialmente el mismo. Pues, en efecto, cabe proceder integrando previamente el contrato en cuestión con una regla exigida por la buena fe, y suprimiendo a continuación el pacto contractual que es contrario a este contenido así integrado, o cabe proceder confrontando directamente el pacto cuestionado con las exigencias de la buena fe, y luego, eventualmente, integrar con la buena fe la laguna producida por la nulidad²⁴. Las poco matizadas (y muchas veces innecesarias) declaraciones de la jurisprudencia de casación confirman al intérprete que la protección específica de la normativa de consumidores es un «desarrollo» del art. 1258 CC y que este precepto contiene una norma de control de validez de los pactos contrarios a la buena fe²⁵.

La práctica de los tribunales españoles es igualmente expresiva de un uso invalidante de la regla de interpretación contra proferentem del art. 1288 CC. La jurisprudencia no se limita a interpretar términos contractuales oscuros de la forma más favorable para el adherente, sino que simula la existencia de problemas interpretativos donde está claro el término en cuestión, y anula el término discutido por el procedimiento indirecto de hacerlo deliberadamente oscuro, y luego interpretarlo en contra del predisponente. Es un rasgo de identidad histórica de la jurisprudencia española relativa a cláusulas abusivas la extrema dificultad del intérprete para discriminar si se está corrigiendo el contrato por vía de interpretación de una cláusula oscura o si se está anulando esta misma cláusula, ya por ser abusiva, ya por la misma razón de ser oscura²⁶(cfr. Cap. 10.VI.3).

El control de contenido específico en la contratación con consumidores no recae sólo sobre condiciones generales de la contratación en el sentido del art. 1 LCGC ( RCL 1998, 960 ) , sino sobre toda cláusula que no ha sido individualmente negociada [ arts. 80.1.c) y 82.1 LGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) ]. ¿Qué significa que una cláusula no haya sido individualmente negociada? Siguiendo la Directiva comunitaria 13/1993, se afirma que tal condición se da cuando la cláusula ha sido predispuesta (prerredactada) por el empresario o profesional y el adherente no ha podido influir en el contenido de aquélla²⁷. Es decir, cuando la contratación se realiza mediante un contrato de adhesión. A pesar de los términos de la Directiva, no importa si de hecho la cláusula «existe» previamente (prerredactada) al momento del comienzo de la negociación; lo que importa es que la negociación (si la hay) tenga lugar sobre la base inicial de una propuesta unilateral del empresario, que sea previa e independiente de toda negociación. No se exige nada más. En especial, y contra una jurisprudencia que ya era equivocada bajo la vigencia de la LGDCU de 1984, no es preciso que el consumidor acredite que no haya podido evitar o eludir la aplicación de la cláusula a pesar de haber empleado una conducta activa orientada a esta elusión²⁸. Bastará que el consumidor haya firmado un contrato de adhesión, pero no será preciso que pruebe que para acceder al bien o servicio en cuestión no ha tenido más remedio que adherirse a un clausulado prerredactado por el oferente. De hecho, no constituye una defensa eficaz del predisponente la prueba de que el consumidor disponía de otras alternativas razonables a las de no contratar en absoluto o a la de hacerlo bajo las condiciones generales o cláusulas predispuestas por este empresario.

Mas tampoco la fórmula de la Directiva está exenta de dificultades. No es imposible (aunque improbable) que haya existido una negociación o posibilidad de negociación seria entre las partes del contrato, pero al final el adherente no haya podido doblegar la formulación propuesta inicialmente por el predisponente. Es decir, puede haber existido negociación , pero que haya sido infructuosa para el adherente porque el contenido de la cláusula no haya sido finalmente modificado. Si todavía calificáramos a ésta como una cláusula individualmente no negociada, resultaría que toda cláusula contractual a la que se llega al final de una negociación, o sin ella, pero que en cualquier caso el adherente no haya podido modificar a pesar de haber dispuesto de una posibilidad (no simplemente teórica) de hacerlo, sería una cláusula no negociada, y, por tanto, susceptible de control de contenido. Para evitar esta consecuencia, la doctrina propone ciertos expedientes limitadores. En unos casos se afirma que la cláusula no negociada debe haber sido «prerredactada ». Otros proponen que el mero hecho de no haber influido en el contenido no hace la cláusula «no negociada», si hubo una posibilidad real de ejercer tal influencia. Pero estos expedientes no eliminan el problema real, ni aunque se acepte con fuerza de presunción iuris tantum que en circunstancias tales la cláusula no ha sido negociada cuando de hecho no ha sido modificada en el contenido con el que fue presentada por el predisponente al inicio de la negociación²⁹. Porque subsiste la posibilidad de prueba en contrario, que acredite que la cláusula (inalterada) ha sido negociada. Se trata de saber por ello si vamos a proponer o no un control de contenido de aquellas cláusulas que hayan sido objeto de un proceso de negociación por empresario y consumidor, sin que este proceso haya llevado a la modificación de la cláusula; es decir, un control de contenido cuando haya existido una negociación procedimental o una posibilidad y oferta seria de negociación procedimental, pero no una producción consensuada del contenido. No se pueden obviar en este punto las exigencias del sentido común. Es un puro excedente de teoría distinguir entre una cláusula no individualmente negociada (preestablecida) y una cláusula no producida consensualmente después de una infructuosa negociación, salvo que el contexto del contrato ( art. 82.2 TRLGDCU) nos permita inferir que el fruto de la negociación se ha recogido transaccionalmente en otra u otras cláusulas, en las que el adherente ha conseguido una mejora de trato, o, más simplemente, en el precio del contrato ( vgr. se ha conseguido una «rebaja»). He de decir que en la praxis diaria de nuestros tribunales se considera de partida toda cláusula (incluso de precio) como no negociada a poco que el consumidor combata de alguna forma su interpretación o aplicación o se considere que no influyó prima facie en su decisión de compra.

En mi opinión, lo decisivo es si al final del proceso negociador el adherente modificó o no la cláusula que se le ofrecía como menú. ¿Cuánto de «tensión negociadora » debe darse para que una cláusula, inmodificada por cierto respecto del menú inicial, pase, sin embargo, a considerarse una cláusula (inútilmente, para el adherente) negociada? ¿Hay alguna diferencia entre el caso del oferente que desde el principio advirtió que no habría contraofertas («lo quieres o lo dejas») y aquel otro que tras un proceso de trattative en el que ha escuchado con la mejor intención las contraofertas, sin embargo acaba negándose a modificar la cláusula? Es un puro juicio especulativo el de averiguar hasta dónde había, si había, una oportunidad real de negociar. Pues de hecho, no existe nunca una imposibilidad lógica de que el predisponente modifique la cláusula: todo depende del precio que se le pague. ¿Puede negarse la condición de cláusula no negociada bajo el argumento de que el adherente debió seguir presionando un poco más ? Tampoco para el adherente hay grandes diferencias: cuando éste llega (si llega) al final del proceso «negociador » y comprueba que la cosa sigue igual, en todo caso él puede ya deducir retrospectivamente una de estas dos cosas: o que ya desde el inicio no tenía ninguna posibilidad, y que por tanto igual daba haber negociado que no haber negociado; o que no ha ofrecido al oferente impasible unas compensaciones adecuadas. Si además se observa la posición a la que se condena al oferente en el art. 82.2.II TRLGDCU, con una asunción de la carga de probar que la cláusula fue negociada, su posición es ciertamente absurda: tiene que probar que aquello que estaba «predispuesto» para uno o muchos y que no fue modificado finalmente porque el propio oferente se opuso a ello, sin embargo fue «realmente» negociado, aunque sin éxito para el consumidor. ¿Y cómo dar una prueba de esta clase si no probando que la cláusula final incorporó modificaciones de hecho a la inicial? En consecuencia, el sentido común acaba interpretando con razón que todo aquello que de hecho el adherente tuvo que aceptar es algo que de hecho no pudo negociar.

El control de contenido de las cláusulas que no han sido individualmente negociadas en la contratación con consumidores se desarrolla en varios niveles de generalización sucesiva, como resulta de los diversos apartados del art. 82 TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) . En cualquier caso, afirma repetidamente el TJUE, el control debe ser realizado incluso de oficio por el juzgador³⁰.

1. Cláusulas negras: Se trata de cláusulas contractuales cuya nulidad resulta sin más de la sola contrastación literal de su tenor con la regla aplicable. En tales casos, no resulta posible ni necesaria ninguna ponderación adicional de intereses, ni es legítimo realizar una labor de contextualización de la cláusula en el resto del contrato, ni considerar las circunstancias concurrentes a la celebración de aquél ni la naturaleza de los bienes o servicios. El juzgador no está sujeto a concretar conceptos jurídicos indeterminados, y la norma que fundamenta el juicio de nulidad no es una norma de competencia que habilite al juez para realizar una labor creativa de una subregla acomodada al caso concreto. El juez no concreta ninguna regla general mediante ponderación, se limita a subsumir la cláusula en la regla, y en este proceso no está sujeto a ninguna barrera deductiva que le obligara a «saltar» al resultado final (juicio de validez) por medio de una valoración. De hecho, el juez no tiene (ni debe) siquiera que considerar si la cláusula que se califica de negra por subsunción produce efectivamente o no en daño del consumidor el desequilibrio inequitativo que es el corazón de la cláusula general del art. 82.1 TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) . Las cláusulas negras son las que se describen en aquellas reglas contenidas en los arts. 85 a 90 TRLGDCU que contienen supuestos de nulidad no sujetos a una reserva de ponderación ulterior y que tampoco se apoyan decisivamente en el juego de conceptos jurídicos necesitados de ulterior determinación.

Las cláusulas negras son las siguientes. Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad (85.4.I TRLGDCU). Las cláusulas que determinen la vinculación incondicionada del consumidor y usuario al contrato aun cuando el empresario no hubiera cumplido con sus obligaciones ( art. 85.5 TRLGDCU). Las cláusulas que supongan la supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del empresario para el cumplimiento de las prestaciones, cuando al consumidor y usuario se le haya exigido un compromiso firme ( art. 85.7 TRLGDCU). Las cláusulas que supongan la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario ( art. 85.8 TRLGDCU). Las cláusulas que determinen la exclusión o limitación de la obligación del empresario de respetar los acuerdos o compromisos adquiridos por sus mandatarios o representantes o supeditar sus compromisos al cumplimiento de determinadas formalidades ( art. 85.9 TRLGDCU). Las cláusulas que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato ( art. 85.11 TRLGDCU). Las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor y usuario, las normas legales sobre conformidad con el contrato de los bienes o servicios puestos a su disposición o limiten el derecho del consumidor y usuario a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por dicha falta de conformidad (art. 86.1.II TRLGDCU)³¹. La exclusión o limitación de la responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o por las lesiones causadas al consumidor y usuario por una acción u omisión de aquél ( art. 86.2 TRLGDCU). La privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de compensación de créditos, retención o consignación ( art. 86.4 TRLGDCU). La limitación o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario ( art. 86.5 TRLGDCU). La imposición de renuncias a la entrega de documento acreditativo de la operación ( art. 86.6 TRLGDCU). La imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el empresario no hubiere cumplido los suyos ( art. 87.1 TRLGDCU). La retención de cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el empresario ( art. 87.2 TRLGDCU). La autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad ( art. 87.3 TRLGDCU). La posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien resuelva el contrato ( art. 87.4 TRLGDCU). Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva ( art. 87.5 TRLGDCU). La imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante ( art. 88.2 TRLGDCU). La imposición al consumidor de la carga de la prueba sobre el incumplimiento, total o parcial, del empresario proveedor a distancia de servicios financieros de las obligaciones impuestas por la normativa específica sobre la materia ( art. 88.3 TRLGDCU). Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato ( art. 89.1 TRLGDCU). La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas: a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación). b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación. c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad ( art. 89.3 TRLGDCU). La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados ( art. 89.4 TRLGDCU). Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación ( art. 89.5 TRLGDCU). La negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias del empresario, con reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación ( art. 89.6 TRLGDCU). La previsión de pactos de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor y usuario a la elección de fedatario competente según la Ley para autorizar el documento público en que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato ( art. 89.8 TRLGDCU). La sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico ( art. 90.1 TRLGDCU).

2. Cláusulas (grises) sujetas a una ponderación de último grado: Son cláusulas que se corresponden con alguno de los nichos específicos de los arts. 85 a 90 TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) que, a diferencia de los que describen cláusulas negras, están construidos decisivamente sobre el empleo de conceptos jurídicos indeterminados, que requieren de una concreción ulterior por el juzgador, en virtud de una consideración contextual de la cláusula y de una valoración sobre la base de principios. Los mandatos legales no pueden ser directamente contrastados con la cláusula examinada, sino concretados ad hoc en función de todas las circunstancias que constituyen el contexto del caso.

Las cláusulas grises son las siguientes. Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida ( art. 85.1 TRLGDCU). Las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo ( art. 85.2 TRLGDCU)³². Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato ( art. 85.3 TRLGDCU). Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable (art. 85.4.II TRLGDCU). Las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos no graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato (art. 85.4.III TRLGDCU). Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones ( art. 85.6 TRLGDCU). Las cláusulas que prevean la estipulación del precio en el momento de la entrega del bien o servicio o las que otorguen al empresario la facultad de aumentar el precio final sobre el convenido, sin que en ambos casos existan razones objetivas y sin reconocer al consumidor y usuario el derecho a resolver el contrato si el precio final resulta muy superior al inicialmente estipulado ( art. 85.10 TRLGDCU). La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario (art. 86.1.I TRLGDCU). La liberación de responsabilidad del empresario por cesión del contrato a tercero, sin consentimiento del deudor, si puede engendrar merma de las garantías de éste ( art. 86.3 TRLGDCU). La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido ( art. 88.1 TRLGDCU)³³.

Las cláusulas grises, que están sujetas a mandato de ponderación circunstanciada, no son presunciones de abusividad, sino lugares donde estadísticamente suele producirse este desequilibrio. En efecto, no es que un «plazo excesivamente largo» presuma abusividad de la cláusula o que lo haga la «ausencia de motivos graves» o la «desproporción», o la «forma inadecuada». Pues lo «excesivo» (grave, desproporcionado, inadecuado, etc.) no es el principio del argumento, sino su resultado, al que sólo se adviene después de la ponderación. Si ya desde el principio se pudiera saber que el plazo es «excesivo», no sería necesaria ni la presunción ni la ponderación: la cláusula sería negra sin más. Pero si no se puede saber, no puede existir presunción alguna, salvo que se presumiera que todo plazo es (salvo prueba contraria) «excesivamente largo»; que no es lo que dice la norma.

3. Subcláusulas generales: Son mandatos legales de grado intermedio entre la cláusula general del art. 82.1 TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) y las específicas listas de cláusulas negras y de cláusulas grises. Se trata de cláusulas de clasificación de estas subcláusulas negras o grises. Aquí el legislador opera mediante una clasificación por afinidad de las sucesivas cláusulas prohibidas. Pero con la particularidad de que el identificador clasificatorio no se limita a ser un concepto de pura ordenación serial, sino que conserva una eficacia residual. En efecto, determinadas cláusulas listadas en la norma se agrupan por corresponderse con un concepto de orden que las clasifica, pero el concepto de orden tiene una eficacia residual: más allá del listado específico, también podrá declararse la nulidad de una cláusula contractual si en ella se realiza la misma razón de prohibición de la clase en cuestión, aunque no se corresponda con ninguno de los nichos específicos de nulidad listados en los arts. 85 a 90 TRLGDCU.

Son subcláusulas de este tipo las que se describen en los diversos apartados del art. 82.4 TRLGDCU, y definen la clase de cada una de las listas específicas: cláusulas que vinculen el contrato a la voluntad del empresario, cláusulas que limiten los derechos del consumidor, cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, cláusulas que impongan al consumidor garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, cláusulas que resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, y cláusulas que contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. Aunque está defectuosamente colocada en el art. 87 TRLGDCU (cláusulas abusivas por falta de reciprocidad), puede también considerarse una subcláusula general la contenida en el art. 87.6 TRLGDCU (las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados).

Hay que ser muy cuidadoso con la eficacia residual de estas subcláusulas generales. No han de utilizarse para extender las prohibiciones específicas por medio de un juego automático de analogía legis a otros casos no contemplados en la prohibición, sino para dar contenido a la regla general del art. 82.1 TRLGDCU, cuando haya de aplicarse ésta residualmente a los casos no cubiertos por una prohibición específica.

4. Cláusulas abusivas por infracción de norma imperativa: Se trata de estipulaciones contractuales que son nulas, mas no por corresponderse a alguno de los supuestos específicos de abusividad, ni por la aplicación abstracta de cláusulas o subcláusulas generales de abusividad, sino por el simple hecho de que infringen normas imperativas , distintas de las normas imperativas que describen los nichos de abusividad específica y de las normas imperativas por las que se definen las cláusulas o subcláusulas generales de abusividad. Es decir, son cláusulas nulas no por infringir la norma imperativa (el art. 82.1 TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) ) que prohíbe emplear en el tráfico cláusulas abusivas, sino por infringir cualquier otra norma imperativa, propia o ajena de la normativa de consumidores. Naturalmente, no toda infracción de norma imperativa ( arts. 6.3 y 1275 CC ( LEG 1889, 27 ) ) se recalifica sin más como infracción de la regla que prohíbe el empleo de cláusulas abusivas; entre otras razones porque muchas normas imperativas lo son por una razón distinta del interés legal en proteger a los consumidores que contratan. Una estipulación contractual que es nula por ilicitud en la causa no es una estipulación que sea por ello simultáneamente nula por abusiva en el sentido de la normativa consumerista. Y, además, no se precisa de esta equivalencia, pues la nulidad derivada de la infracción de normas imperativas no requiere de ningún proceso de concreción ulterior a través del control de abusividad. Es decir, si una cláusula contractual es nula de acuerdo con los arts. 6.3 y 1275 CC, ya no es preciso preguntar luego si es también o además una cláusula abusiva en el sentido del art. 82.1 TRLGDCU.

Listado. limitación de los derechos del consumidor y usuario) y el art. 89.7 TRLGDCU (la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 marzo ( RCL 1995, 979 y 1426) , de Crédito al Consumo). En un cierto sentido, las cláusulas prohibidas en el art. 90 TRLGDCU (cláusulas abusivas sobre competencia y derecho aplicable) constituyen un quid pro quo , donde el juicio de abusividad no es más que un circunloquio para expresar que ciertas normas sobre competencia judicial y derecho aplicable han devenido imperativas en los contratos con consumidores.

5. La cláusula general de abusividad: Es la definida en el art. 82.1 TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) . Una estipulación contractual no negociada es abusiva (y nula) si «en contra de las exigencias de la buena fe causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes». Según el art. 82.2 TRLGDCU, el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios³⁴, tomando en consideración el contrato en su conjunto³⁵y las circunstancias que existieran al tiempo de su celebración. Por tanto, la abusividad es un concepto relativo y contextual. La abusividad puede, según jurisprudencia comunitaria, predicarse aunque la cláusula respete el límite o estándar fijado por una norma estatal imperativa³⁶.

El supuesto tipo de una necesaria consideración contextual de la cláusula es el de las cláusulas de duración. Una cláusula de duración «excesiva» ( art. 87.6 TRLGDCU) es nula prima facie (cfr. SAP Alicante 19 noviembre 2002 [JUR 2003, 53559] ), pero puede estar neutralizada por una cláusula que permita el desistimiento, sin someter la denuncia a condiciones gravosas. A su vez, esta cláusula deberá de ser contextualizada con la que imponga una multa penitencial o cláusula penal excesiva por el ejercicio del desistimiento. Una cláusula de incremento de precio es naturalmente contextual con la eventual cláusula que permite al consumidor en este caso abandonar el contrato ( art. 85.10 TRLGDCU). Un derecho de desistimiento puede en ocasiones neutralizar una cláusula que individualmente resultara desproporcionadamente desventajosa al consumidor. Aunque no será lo normal, podría darse el caso de que el empresario «comprara» el derecho a introducir en su favor ventajas no recíprocas, si el ejercicio de las mismas comportase el reconocimiento al consumidor de una condigna indemnización. Un derecho de desistimiento, empero, no compensa la gravosidad de la prórroga, si el tiempo de preaviso es muy corto o si el desistimiento debe hacerse valer en una fecha muy distante de la fecha de finalización del tiempo pactado³⁷. Un contrato del que el contrato de consumo «depende», en el sentido del art. 82.3 in fine TRLGDCU puede ser el contrato subyacente de financiación, cuando el contrato cuyas cláusulas se consideran es un contrato de fianza prestada por un consumidor. En tales casos hay que tener cuidado en considerar aisladamente las cláusulas de la fianza, pues no pocas veces su aparente dureza y desconsideración se compensan sobradamente con que el consumidor es un estrecho insider del deudor de la relación subyacente, donde la cláusula en cuestión no produce efectos inequitativos. La exoneración de responsabilidad del predisponente por falta de conformidad puede ser cláusula aceptable, si se lee junto a la cláusula que permite que el acreedor se subrogue contra el fabricante en las acciones de saneamiento³⁸. Un interés debitorio desproporcionado que se quiere justificar en el riesgo especial de la operación acaba siendo abusivo si se aprecia que el mismo contrato ha conferido al acreedor suficientes garantías de cobro³⁹. Un seguro de responsabilidad civil concertado por el empresario sólo puede neutralizar la cláusula ineficaz de exoneración por incumplimiento si el interés contractual del consumidor queda enteramente satisfecho con esta cobertura de responsabilidad, pero no si el consumidor puede seguir teniendo un interés legítimo en otros remedios legales ante el incumplimiento, distintos del resarcimiento del daño ( vgr. resolución)⁴⁰.

Si repasamos el tenor del art. 82.1 TRLGDCU, comprobamos cómo se utilizan dos paradigmas de concreción del control de abusividad. El primer paradigma es la «contrariedad a la buena fe» y el segundo es el «desequilibrio importante de derechos y obligaciones» en perjuicio del consumidor. No es fácil precisar si estos dos paradigmas desempeñan funciones autónomas o si son redundantes entre sí. ¿No bastaría una elusión del derecho dispositivo, que causara un «desequilibrio importante » de los derechos del consumidor, sin necesidad de exigir adicionalmente que este desequilibrio fuere susceptible de un reproche por haber violado la regla de la buena fe? ¿No sería en el fondo lo mismo el predicado de contrariedad a la buena fe y el predicado de «desequilibrio importante»? ¿No es ya la elusión de la norma dispositiva, con «desequilibrio importante» una infracción de las exigencias de la buena fe? ¿Cabe que se produzca una situación contraria a la buena fe contractual que no se manifieste en un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes? ¿No será la exigencia suplementaria de un control conforme a la buena fe otra forma de decir (cfr. art. 82.3 TRLGDCU) que el desequilibrio, aunque «importante», no basta para determinar el carácter abusivo de la cláusula, sino después de haber hecho una consideración global de la misma en el seno del entero contrato y en relación con el resto de las circunstancias en que éste se celebra? Cabía sospechar que el examen de la (mucha) jurisprudencia existente sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores no nos ayudara a despejar esta duda. Y así es, en efecto. No existe una doctrina consistente sobre la interpretación de la cláusula general del (antiguo) art. 10 bis de la LGDCU. Unas veces parece que se intercambian con libertad los paradigmas de la buena fe y del desequilibrio importante, otras veces la mala fe es el predicado jurídico que resulta sin más de haberse advertido la existencia de ese desequilibrio. Otras veces la buena fe se sitúa como juicio de segundo nivel, para cuya resultancia actúa como presunción o indicio la constatación de aquel desequilibrio. Existe, con todo, un espacio imaginable para una cláusula contraria a la buena fe contractual que no fuera a su vez una cláusula productora de un importante desequilibrio de derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor. Nos referimos a una cláusula que produjese un desequilibrio importante a favor del consumidor y fuera contraria (por eso, o además) a la buena fe contractual. Pero estas cláusulas no son objeto de consideración por la LGDCU, supuesto incluso que pudieran producirse en la vida real.

Las cláusulas contractuales que se corresponden típicamente con la descripción de alguno de los nichos en los que se formulan cláusulas negras o cláusulas grises, y superan el test de abusividad, por no corresponderse con el tipo de estipulación prohibida, no pueden luego ser sometidas suplementariamente al control de abusividad por contrastación con alguna cláusula subgeneral o general de abusividad de nivel de abstracción más alto. No quiere decirse que esté prohibida la analogía iuris , ni que la cláusula general se agote en las diversas concreciones que se realizan en las reglas de los arts. 85 a 90 TRLGDCU, sino algo más modesto: cuando una cláusula, que se corresponde exactamente con la cláusula contemplada en una de las reglas específicas de prohibición, no reúne los elementos del tipo que son precisos para entenderla incursa en la prohibición, no puede luego ser sometida a un control suplementario derivado de una cláusula más general, para inferir que, de todas formas, se trata de una cláusula prohibida. El caso más interesante es el de las cláusulas de vencimientos anticipados pactados en contratos de créditos y garantías. Este tipo de cláusulas no tienen cobertura en ninguno de los nichos de abusividad del art. 85 TRLGDCU. Por ello, es legítimo saltar directamente a las cláusulas generales o subgenerales, para realizar allí el juicio de contraste⁴¹.

No toda cláusula que prevea una reciprocidad exquisita entre los derechos y obligaciones de cada una de las partes (por ejemplo, una cláusula penal) deja de estar libre del control de la cláusula general por el solo hecho de haber superado el control del art. 87 TRLGDCU, es decir, por no incurrir en el reproche de falta de reciprocidad. El control de reciprocidad no es propiamente un control de contenido del fondo de la cláusula, sino una instancia previa a éste, que se traduce en un control de orden más formal, a saber, si la cláusula sospechosa de otorgar a una parte un privilegio especial se halla o no bilateralizada. Si así ocurre, no se impedirá luego un control del contenido de la misma, especialmente si se trata de una bilateralización ficticia , por conceder graciosamente al consumidor un privilegio correlativo, que éste no tendrá interés en ejercitar, o por prever a cargo del empresario una penalización por desistimiento, que aquél nunca tendrá interés en ejercitar⁴².

La doctrina suele dar por correcta la siguiente valoración sobre la relación entre Derecho dispositivo y control de contenido de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas. La norma dispositiva, se dice, contiene una regla que expresa una valoración imparcial de los intereses de las partes, y de ahí resulta su importancia como paradigma para juzgar el contenido de las condiciones generales. Pero la norma dispositiva también contiene una previsión sobre la licitud de otra reglamentación que el legislador entrega a la decisión de las partes. Corresponde apreciar desde las exigencias de la buena fe si entre esas circunstancias ha prevalecido el interés del predisponente, de manera que se haya establecido una regla desequilibrada en perjuicio del consumidor, comparada con la prevista por la norma dispositiva, en cuyo caso la cláusula predispuesta será declarada abusiva⁴³.

Las únicas cláusulas de la lista de la LGDCU que plantean de modo directo el valor conformador de la abusividad que deba atribuirse al Derecho dispositivo son las cláusulas descritas como prohibidas en los diversos apartados del art. 86 TRLGDCU. Pero ello de un modo incoherente y parcial. En el art. 86.1 TRLGDCU no es tachada de abusiva la cláusula que excluya o limite los remedios y acciones del consumidor ante el incumplimiento del predisponente, y que constituyen el bloque de remedios ante el incumplimiento contractual que provee nuestro Derecho positivo, sino la que lo hace «de forma inadecuada » (compárese art. 86.2 TRLGDCU). Lo mismo cabe decir de las cláusulas contractuales que modifiquen el Derecho dispositivo relativo a la resolución por incumplimiento ( art. 86.5 TRLGDCU). Resulta entonces que el Derecho dispositivo como tal no puede servir para decidir cuándo su propia derogación por pacto es «inadecuada », pues ninguna regla de derecho puede ofrecer simultáneamente una regla, de rango lógico más elevado, que acreditara su propia justicia, su justificación ética o su conformidad a un principio superior. Es decir, existe un estándar suplementario de abusividad , por lo que el Derecho dispositivo es incapaz por sí solo de proveer estas reglas de control de contenido. La regla del art. 86.2 TRLGDCU es también inconsistente e indecisoria. Su inciso primero puede ser leído de tal forma que todo el Derecho dispositivo relativo a la indemnización de los daños por incumplimiento contractual constituye estándar directo de abusividad. Pero una segunda lectura hace pensar que se trata sólo de una especial protección frente a los daños personales. Más clara aún es la regla del art. 86.3 TRLGDCU: ¿por qué sólo lo relativo a la liberación por cesión inconsentida del contrato, que además, ni tan siquiera forma parte del Derecho dispositivo legislado?⁴⁴Finalmente, la fórmula final empleada por la regla («si puede engendrar merma de las garantías de éste») o no significa nada distinto de lo dicho, o vuelve a remitir a un estándar suplementario de control, que está otra vez más allá del Derecho dispositivo. El mismo reproche de infrainclusivo e inmotivado puede hacerse a la regla del art. 86.4 TRLGDCU: ¿por qué el Derecho dispositivo referido a la compensación de créditos o al derecho de retención, tan sólo? ¿Es que no se puede decir lo mismo del Derecho dispositivo relativo a la imputación de pagos, a la subrogación por pago, al beneficio de excusión, etc.?

Es cierto, y se ha repetido, que la lista de cláusulas prohibidas no puede ser utilizada con resultados perversos, a los que se llegaría mediante el procedimiento de validación automática de toda cláusula cercana al supuesto de hecho de la prohibida, pero que no se corresponda con la tipificación legal de la cláusula prohibida. Siempre cabría para estas cláusulas extravagantes el recurso a la cláusula general del art. 82.1 TRLGDCU. Pero también es cierto que a la lista de cláusulas especialmente prohibidas debe atribuírsele igualmente una eficacia excluyente, un mandato implícito de valoración positiva de otras cláusulas que indiscutiblemente se hallan en el mismo rango lógico que las cláusulas prohibidas. Si de la lista negra o gris no se puede hacer –y no se puede hacer– una aplicación analógica directa ( analogía legis ), sin acudir a la mediación necesaria del principio general del art. 82.1 TRLGDCU, para después retornar desde él al caso discutido ( analogía iuris ), sería un procedimiento vicioso de argumentar por vía de analogía el deducir sin más que la cláusula discutida es nula por alterar lo dispuesto en el Derecho dispositivo, como consecuencia de que existe una regla especial que condena como negra o gris una cláusula del mismo rango lógico que la cuestionada, y que también se aparta (o porque también se aparta) de una regla supletoria contenida en el Derecho dispositivo.

Solamente la regla del art. 86.7 TRLGDCU parece concluyente en el sentido de fundar prima facie como abusividad el apartamiento del Derecho dispositivo. Toda «renuncia o limitación» a los derechos de los consumidores hace abusiva la cláusula en que se contenga. Mas es evidente, y así lo han dado a entender los comentaristas, que no puede ser éste el alcance de la regla, pues en tal caso sobrarían, serían redundantes o contradictorias, el resto de las cláusulas consideradas en los arts. 82 a 90 TRLGDCU. La norma se está refiriendo, y se limita, a los derechos específicos de los consumidores contenidos en normativa sectorial de consumo (incluida la propia LGDCU). Mas si éste es el alcance de la norma, el resultado es desesperanzador, y supone un regreso a las carencias del art. 8 LCGC. Pues, salvo casos marginales, todo el elenco de derechos específicos de consumidores contenidos en la normativa sectorial es imperativo (cfr. art. 10 TRLGDCU). La nulidad de las cláusulas limitativas provendría de este hecho principal, y no de un control adicional de contenido practicado a partir de un limbo existente entre el Derecho imperativo puro y el Derecho dispositivo meramente neutral.

Por lo tanto, incluso entre consumidores, y salvo las menciones singulares a que se ha hecho referencia, el pacto contrario a norma dispositiva no es sin más una cláusula contraria a la buena fe ni una cláusula que cause un desequilibrio importante de derechos y deberes de las partes. Legítimamente no puede decirse siquiera que el apartamiento del derecho dispositivo deba ser valorado al menos como una presunción de que la cláusula en cuestión sea abusiva, ni, mucho menos, que se produce un desequilibrio «importante» de derechos y obligaciones por el mero hecho de que la cláusula se aparta del equilibrio establecido por la norma dispositiva.

Nuestra ley no ha transpuesto el contenido del artículo 4.2 de la Directiva 13/1993, conforme al cual el control de contenido no se extiende a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida , por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de una manera clara y comprensible⁴⁵. El silencio del legislador español plantea el problema de si el control de contenido puede referirse a un desequilibrio contractual relativo a los elementos esenciales del contrato⁴⁶. Por la respuesta positiva, se ha dicho que la Directiva es de mínimos; por tanto, cada Estado puede aumentar la protección al consumidor. Pero hoy la opinión que defiende el control sobre estos elementos es minoritaria. Probablemente el ejemplo paradigmático de esta doctrina lo constituya la SAP Asturias 9 julio 2004 (AC 2004, 1163) , relativa a los intereses remuneratorios de un crédito al consumo, e importantes Audiencias Provinciales siguen manteniendo con resolución este punto de vista⁴⁷. Por la negativa se aduce que, si bien en el ámbito para el que la Directiva establece el control cabe una protección superior, aquél no puede extenderse a un campo en el que la Directiva ordena dejar libre de control. Es decir, la Directiva contendría en este punto un mandato negativo y excluyente del control de contenido. La finalidad de uniformidad del mercado europeo, que la Directiva persigue, se vería frustrada si en un punto tan importante nuestra ley estableciera un control entregado a los jueces. Los partidarios de la exención de control sostienen que una cláusula que fijara el elemento esencial de la prestación habría sido «seleccionada» por el adherente, y habría sido determinante de su voluntad contractual⁴⁸. Los jueces no podrían fijar precios, pues esta es tarea que corresponde al mercado, conforme a la garantía constitucional de la libertad de empresa y el modelo de economía de mercado⁴⁹. Al respecto, se aducen argumentos suplementarios, como, por ejemplo, que los elementos esenciales del contrato (básicamente precio) no son objeto de adhesión, sino que se consienten; o que un control de esta clase atentaría a la libertad de mercado. Especialmente se destaca que –a diferencia de la norma contenida en la versión original de la LGDCU de 1984– el artículo 82.1 TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) establece que el control se refiere a los derechos y obligaciones de las partes y no al equilibrio de las contraprestaciones.

La LGDCU es elocuente al respecto de que, aunque pudiera discutirse si los acuerdos sobre elementos esenciales del contrato están o no sujetos a control, sin duda lo están aquellas cláusulas que indirectamente afectan a estos elementos, mediante la fijación de un procedimiento que repercute en la determinación del objeto esencial del contrato. En este sentido, están sujetas al control del contenido las cláusulas que permitan al predisponente modificar los elementos esenciales. Así la variabilidad de los tipos de interés ( art. 85.3 TRLGDCU), o la fijación del precio con relación a un día determinado ( art. 85.10 TRLGDCU). A partir de 2006 (ahora, art. 87.5 TRLGDCU), son nulas las cláusulas de redondeo al alza en el precio facturado por servicios (telefónicos, aparcamientos) o por intereses crediticios⁵⁰. Igualmente, las que contengan limitaciones o modificaciones de los acuerdos relativos a las prestaciones principales, bien sean expresos, bien tácitos, o incluso si son resultado de una integración conforme a lo que razonablemente se podría esperar el adherente. Así en los contratos de seguro, la delimitación del riesgo que no se corresponda con el tipo de seguro o imagen que del mismo se haya podido legítimamente representar el adherente. Son objeto de control las cláusulas que fijan el interés remuneratorio por meses y no por años, cuando resulta una cantidad excesiva ( SAP Madrid 7 abril 1999 [AC 1999, 1671] ). También, las cláusulas que contengan suplementos que supongan un incremento del precio por servicios o prestaciones accesorias, financiación, aplazamientos o recargos. Según la regla del art. 89.5 TRLGDCU, son abusivas si esos suplementos o recargos no son susceptibles de ser aceptados o rechazados con la debida claridad o separación. Eventualmente están sujetas al control las cláusulas que establezcan adaptaciones de los precios a nuevas circunstancias en los contratos de larga duración y las que determinan las condiciones del pago del precio. Están sujetas a control las cláusulas relativas al modo y manera de cumplir la contraprestación. Hay mucha jurisprudencia que somete a control, y anula, las cláusulas que reservan al promotor alteraciones en los elementos comunes de la propiedad horizontal. También, según determinadas resoluciones, las cláusulas sobre abono del importe de la enseñanza en períodos de vacaciones. Las que se refieren a la tasa de los intereses moratorios han sido siempre objeto de control de contenido⁵¹. Pero curiosamente han satisfecho el control las cláusulas penales de retención de cantidades en compraventa de vivienda⁵². Las cláusulas relativas al pago de impuestos y tasas están sujetas a control cuando imponen una alteración inter partes del sujeto pasivo legalmente obligado. Son nulas por abusivas las cláusulas que ponen a cargo del comprador los intereses del préstamo hipotecario solicitado por el vendedor devengados con anterioridad a la compraventa, así como los gastos de cancelación del préstamo hipotecario concertado por la entidad vendedora para la construcción del inmueble. Ya antes de que existiera el art. 87.6 TRLGDCU, era abundante la jurisprudencia que examinaba bajo el estándar de la abusividad las cláusulas relativas a la duración de un contrato de servicios. La jurisprudencia de las Audiencias es abundante y contradictoria, especialmente en el debatido extremo relativo a las cláusulas de duración y penalización en los contratos de mantenimiento de ascensores. La jurisprudencia está hoy dividida, y no existe una línea predominante. Seguramente porque cada sentencia está soportada en la particularidad del caso; especialmente, en el momento en que la comunidad de propietarios quiere desistir del contrato, dándose mucha importancia a si este desistimiento tiene lugar en una fase avanzada del contrato, en un período de prórroga o en una fase relativamente temprana de la relación de servicios⁵³. La penosa historia de la cláusula suelo es un ejemplo de cómo el asunto puede devenir finalmente artificial. En efecto, equivocadamente ha sostenido el TS que la cláusula techo/suelo en las hipotecas define un elemento esencial del contrato y no puede estar sujeta a control de abusividad; pero de hecho la sentencia inventó un control de «transparencia material» ad hoc , que después ha tenido –como todo lo falso- larga fortuna y que hoy es prácticamente indistinguible de los controles de inclusión y contenido de las cláusulas no negociadas⁵⁴.

El argumento decisivo de quienes niegan la posibilidad de un control de contenido sobre los elementos esenciales es que un control sobre el precio atenta a la economía de mercado, y que para controlar la «justicia» de tales extremos se halla la competencia mercantil, no los jueces, pues los oferentes, que no compiten en un mercado de condiciones generales genuinas, sí competirían entre sí para ofrecer los mejores precios y los más atractivos «paquetes» de bienes y servicios. Aquí proceden las siguientes observaciones. Primera, la economía de mercado –fuere ello lo que fuere– no constituye ninguna prohibición constitucional significativa a las diversas normas de protección que en sectores determinados crean barreras de mercado. Es decir, no se ve por qué ha de ser inconstitucional una resolución de autoridad (judicial, normativa) de control sobre el precio de la contraprestación, cuando el legislador puede hacer lo propio para limitar el precio del dinero en la Ley Crédito Consumo (art. 19.4) o cuando puede, si quiere, fijar por tarifa el precio de servicios de interés general. El problema, si alguno, no será del principio de economía de mercado, sino de la competencia material que tenga atribuida la instancia regulatoria que decide poner una barrera. Y en este sentido, es claro que el art. 83.2 TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) contiene una delegación de competencia creativa en el juez civil, que estaría autorizado por el legislador, no menos que se encuentra autorizado por el art. 3 de la Ley de Usura de 1908 ( LEG 1908, 57 ) . Pero hay más. No se entiende la distinta razón de decidir en este punto entre la cláusula que fija el precio («precio de la hora: 1,50 euros») y la que «perfila» y aclara cómo se calcula este precio («a estos efectos, cada fracción temporal equivaldrá a una hora consumida por entero»). En ambos casos se atenta a la libertad de mercado si hay control. Al menos para el predisponente forma parte de su ámbito de libertad empresarial una cláusula como la segunda tanto como pueda serlo la primera. Segunda, se dice que los elementos esenciales del contrato son objeto de «consentimiento», y no de adhesión por el consumidor. Mas es claro que ello es un quid pro quo derivado de intercambiar juicios del ser y del deber ser. Sólo los dogmáticos inveterados pueden proponer como una regla normativa que los consumidores consienten en el precio, y no se adhieren simplemente a él. Esta afirmación no pasará de ser en el mejor de los casos una regla estadística, y no normativa. Como será puramente estadística la verdad de que existe competencia en precios entre los distintos oferentes. Lo que es un juicio fáctico –de validez estadística, y sujeto en cada caso al test de verdad falsedad– no puede valer como regla de Derecho. Pues si tal se propone, la regla decae en absurdo cuando deviene contrafáctica. De esta forma, el conductor que introduce su vehículo en el parking público más cercano a la casa de su novia ni ha consentido el precio básico de 1,5 euros ni ha consentido el método hora-fracción por el que el precio se calcula. Ni existe competencia entre empresas de aparcamiento, cuando cada uno de ellos ostenta un sólido monopolio situacional, como es el caso. El consumidor no puede representarse que respecto a una y otra cosa su modo de consentir es jurídicamente valorado de modo diverso.

La distinción entre elementos esenciales –no sujetos a control– y elementos accesorios (formas de pago del precio, sistema de cálculo del precio, facultades de modificación unilateral) en la determinación del objeto del contrato, obliga a construir distinciones sutiles, con el riesgo de equivocarse, y sin que las mismas respondan al horizonte de comprensibilidad del consumidor ni del predisponente. Ocurrirá lo mismo que con la distinción entre cláusulas «delimitadoras » del riesgo y cláusulas «limitativas» en el contrato de seguro, un par de conceptos mutuamente intercambiables donde el intérprete no puede conducirse seguro entre las contradicciones internas de las decisiones jurisprudenciales⁵⁵. El debate sobre los elementos esenciales puede devenir estéril, porque, en rigor, es muy fácil manipular una regla contractual, de forma que lo que es una estipulación contractual accesoria pase a ser la definición misma del objeto del contrato.

En la contratación con consumidores el «elemento esencial» del contrato que más veces está llamado a ser polémico es el interés remuneratorio de los créditos al consumo, mucho más que el precio de una compraventa. La abundante jurisprudencia de instancia demuestra que existen instrumentos alternativos que pueden conducir a un control de contenido que es prácticamente indistinguible del control que se practica por medio de la cláusula de lesividad. Encontramos resoluciones que aplican cumulativamente la Ley de Usura y la legislación de consumidores, para permitir por medio de aquélla un control de la cláusula de interés, y conseguir a través de la segunda la subsistencia del contrato, una vez eliminada la cláusula nula, ya que la aplicación en este punto de la Ley de Usura hubiera llevado a la nulidad total del crédito⁵⁶. Otras veces se consigue el mismo objetivo mediante la aplicación analógica (de procedencia muy dudosa, si no fuera porque con ella se quiere acceder al control de la tasa de interés) del art. 10.4 Ley de Crédito al Consumo ( RCL 1995, 979 y 1426) , con objeto de encontrar un anclaje legal con el que poner tasa al interés remuneratorio⁵⁷. No se aplauden aquí estos procedimientos sinuosos de argumentación orientada a un fin, simplemente se constata lo impracticable que sería el porfiar en la exención de control de estas cláusulas de interés.

Finalmente, como resulta del propio tenor de la Directiva (considerando 19), el precio, el elemento esencial del contrato, puede y debe utilizarse como elemento de apreciación contextual de la legitimidad del resto de las cláusulas, es decir, de aquellas que son inicialmente sospechosas y de las cuales sólo puede ofrecerse un veredicto final si se toma en cuenta el precio pagado por el consumidor por el bien o servicio que se le ofrece. Cierto que si se puede establecer una conexión evidente entre una cláusula y el precio especialmente pagado también será fácil concluir que aquélla es una cláusula que ha sido individualmente negociada. Pero más allá de este caso también constituiría una petición dogmática de principio negar que pueda existir relación entre el precio del bien y el desequilibrio prima facie en que pueda incurrir otra u otras cláusulas del contrato. Ni se puede averiguar, salvo con graves riesgos de interpretaciones arbitrarias, si el consumidor ha aceptado especialmente una cláusula determinada en función del precio que ha pagado por el bien.

No es que no se pueda controlar lo esencial, sino que no se puede controlar lo que no tiene un paradigma de referencia sobre el que decidir. Si hay un «precio normal del dinero», existe un paradigma para controlar la abusividad de la cláusula de interés remuneratorio. Pero no hay (todavía) un paradigma por el que racionalizar un control sobre un precio de dos euros en lugar de uno en el precio por hora del parking. La razón de por qué se puede controlar la fórmula de fracción no es porque sea un elemento accidental, sino porque el argumento utilizado puede ser racionalizado , y, por ello, pretender consenso: todo el mundo entenderá que es un abuso cobrar como una hora cuando has estado dos minutos aparcado. Mas para que haya justificación y posibilidad del control basta que exista un «anclaje» cualquiera. No es preciso que este anclaje sea el del Derecho dispositivo. El anclaje puede ser una norma imperativa excéntrica al problema, o un consenso social o un uso o media de mercado («interés superior al normal del dinero»); basta que provea un locum argumenti.

Otra razón para negar valor normativo en este terreno a la distinción entre elementos esenciales y elementos no esenciales del contrato es que no existe en verdad diferencia alguna en los resultados a que se llegan normalmente de aplicar las cláusulas generales de nulidad contractual ( arts. 7 , 1255 y 1258 CC ( LEG 1889, 27 ) ) y los resultados a los que se llegarían cuando se aplicaran los estándares especializados de la LGDCU. Para los contratos con usuarios no consumidores ello se deriva sin más del insustancial artículo 8 de la LCGC ( RCL 1998, 960 ) . Para los contratos con consumidores, la experiencia real vuelve a mostrar que los estándares especiales de los arts. 82 y ss. TRLGDCU no pueden llevar a resultados distintos de los que produciría el control de contenido a partir de las reglas generales del Código Civil. Y buena prueba de ello vuelve a estar en el cotidiano hacer de nuestros tribunales en la resolución de casos conflictivos en contratos de crédito. Es curioso en este punto cómo en la práctica acaban siendo intercambiables los métodos de control de contenido sobre la cuantía de intereses crediticios cuando se aplica la Ley de Usura de 1908 o cuando se aplica el control del estándar especializado de la LGDCU⁵⁸. Si el intérprete puede en este terreno hacer alguna prospección con sentido de la realidad es que la lista de cláusulas negras-grises de LGDCU no ha servido para hacer más riguroso el control de contenido que las reglas generales, sino para ilustrar la regla general con subreglas de concreción de nulidad que hacen más predecible y homogéneo el quehacer de los tribunales. La circunstancia de que en multitud de casos se apliquen a contratos entre empresarios las subreglas de la LGDCU (contratos de créditos, leasing, etc.) es inocua, pues simplemente muestra una cierta pereza intelectual de parte de los tribunales, que prefieren echar mano de la lista de cláusulas legales que aplicar argumentativamente el art. 1258 CC. Al final se aprecia un horizonte de razonabilidad en el que tarde o temprano tendrán que instalarse los tribunales y la doctrina que carezca de perjuicios. Existirá control de contenido sobre toda cláusula de la cual el adherente no sea su autor (o coautor) y toda cláusula de esta suerte será llamada cláusula no individualmente negociada. Todo lo demás es exceso de teoría y mixtificación, inútil para el Derecho.

Elemento esencial y contrato de adhesión.

El legislador no ha dudado en referirse en la LCGC y en la LGDCU a un control de las cláusulas contractuales que delimitan elementos esenciales del contrato. Así, por ejemplo, art. 9.2 LCGC, que deja claro que la nulidad resultante del control de contenido puede afectar a elementos esenciales, de forma que el contrato no pueda «subsistir» después de la nulidad parcial; o el art. 82 TRLGDCU, que se refiere a todo tipo de cláusulas contractuales, tengan su origen en el consentimiento contractual o en la adhesión a un articulado predispuesto. Si se mira desapasionadamente, parece que –criticable o no– el elemento decisivo en nuestra legislación referida a este asunto es que el contrato sea o no un contrato de adhesión (art. 1.2 in fine LCGC)⁵⁹. Y no cabe duda que la «aceptación» de un precio contractual predispuesto por una parte, en forma tal que el adherente debe aceptarlo o renunciar a contratar, es un contrato en que el consentimiento se construye por «adhesión» a una oferta de contrato.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 3 junio 2010 (TJUE 2010, 162) en el asunto C-484/08 , por medio de la cual se resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, es de indudable importancia en la materia de las cláusulas abusivas. El origen del litigio principal deriva del enjuiciamiento de la llamada «cláusula de redondeo al alza» en los préstamos hipotecarios, en virtud de la cual el prestamista queda facultado para redondear el tipo de interés resultante de las fórmulas de cálculo aplicables al cuarto de punto porcentual superior. Desde el punto de vista del Ordenamiento español, esta práctica es abusiva por falta de reciprocidad ( art. 87.5 TRLGDCU) y, en consecuencia, la cláusula debe ser declarada nula. No obstante, la entidad bancaria demandada argumenta que la legislación española no es conforme con la normativa comunitaria reguladora de esta materia. El núcleo del argumento estriba en la falta de incorporación al ordenamiento español de uno de los preceptos de la norma comunitaria. En concreto, se trata del art. 4.2 de la Directiva CE 93/13 que excluye del control de abusividad las cláusulas referidas al objeto del contrato, siempre que se hayan redactado de manera clara y comprensible. El Tribunal Supremo entiende que la cláusula de redondeo enjuiciada puede constituir un elemento esencial del contrato de préstamo. Por tanto, plantea la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia y pregunta por la validez del control de dicha cláusula. El Tribunal de Justicia confirma que se trata de una norma de mínimos que no puede impedir a los Estados miembros que adopten en el ámbito regulado por la Directiva normas más estrictas, siempre que pretendan garantizar un mayor nivel de protección. La falta de la inclusión en la legislación española de la regla consagrada en el art. 4.2 de la Directiva implica la extensión del control judicial también sobre las mencionadas cláusulas, independientemente de si se hayan redactado de forma inequívoca o no. Por tanto, no existe incompatibilidad entre la normativa comunitaria y la nacional española. En consecuencia, un órgano judicial nacional puede extender el control de abusividad también sobre las cláusulas no negociadas individualmente que se refieran al objeto del contrato, aunque fueran redactadas de forma clara y comprensible.

En su versión anterior a la ley 3/2014, el art. 83.2 TRLGDCU disponía que «la parte del contrato afectada por la nulidad» se integrará con arreglo a lo dispuesto en el art. 1258 CC ( LEG 1889, 27 ) y la buena fe objetiva. Esto quiere decir que la laguna sobrevenida se integrará con el propio Derecho dispositivo, si existe, y con la buena fe sin más En su versión actual, la norma ha eliminado el proceso de integración/reducción y declara que « Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas»

. La improcedencia de los procesos de reducción/integración trae su origen de las SSTJUE 14 junio 2012 (prohibición de integración) y 30 mayo 2013 (prohibición de reducción).

La nulidad es de pleno derecho, pero sólo de eficacia relativa, ya que el predisponente no está legitimado para pretender su declaración. Aunque no lo estableciera la ley, es algo que resultaría de la consideración evidente de que las normas que establecen nulidades en beneficio de una clase de contratantes limitan a los miembros de esta clase la legitimación para solicitarla⁶⁰. Es un tipo de nulidad de pleno derecho que puede ser apreciada de oficio por los tribunales⁶¹, y, al ser una cuestión de derecho y no de hecho, no está sujeta a las reglas ordinarias de la carga de la prueba. La nulidad puede apreciarse de oficio por el juez incluso en el juicio ejecutivo, aunque la ley no provea de instancia adecuada para oponer en este juicio a instancia de parte la nulidad de la cláusula en la que la ejecución se funda⁶². Los arts. 408.2 y 426.6 LECiv ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) han de servir para neutralizar el eventual reproche de indefensión que pudiera hacerse a la apreciación de oficio.

Según el TS, la legitimación para solicitar la nulidad puede perderse cuando el contrato celebrado por el consumidor ha tenido como único propósito la búsqueda de un locus standi desde el que solicitar la nulidad ( SSTS 20 noviembre 1996 [RJ 1996, 8371] y 31 enero 1998 [RJ 1998, 121] ). Esta jurisprudencia no puede seguirse (y así lo afirma la STS 21 diciembre 2000 [RJ 2000, 1082] para el caso que decide), pues es incompatible con la misma existencia de un control abstracto de validez. Si las asociaciones de consumidores y otras instancias están habilitadas para solicitar judicialmente un control abstracto de validez de estas cláusulas ( art. 16.3 LCGC ( RCL 1998, 960 ) ), no se puede apreciar abuso de derecho en el particular que ha celebrado un contrato (no simulado) con el designio último de solicitar su nulidad. Un particular así ya ha comprado suficientemente el riesgo de perder este pleito, obligándose al contrato, como para que además el juzgador le castigue con un non liquet basado en aquel designio.

La DGRN puso fin al flirteo de los Registradores de la Propiedad y el control de contenido de cláusulas sujetas a inscripción. Interpretando correctamente el art. 258.2 LH ( RCL 1946, 886 ) , la DG sostuvo que un Registrador no puede practicar un control de contenido de cláusulas contractuales que no han sido declaradas nulas por una sentencia firme⁶³, doctrina confirmada por el art. 84 LGDCU, que exige que la sentencia se halle inscrita en el registro de condiciones generales. Desgraciadamente, el órgano regulador ha recuperado sus ínfulas consumeristas y de hecho a venido en revocar esta doctrina restrictiva, permitiendo el control cuando las condiciones generales hayan sido declaradas nulas o cuando resulte «clara» su abusividad⁶⁴. Hay que decir que el control de cláusulas abusivas es una contingencia que no compete al Registrador. Aunque algún comentarista ha criticado esta doctrina (por considerar que la nulidad de cláusulas abusivas es una determinación que hace directamente la ley, y no constitutivamente los tribunales⁶⁵), la crítica no es de recibo, siquiera por razones de política normativa. Quien conozca la «inflación» calificatoria que la promulgación de la LCGC produjo en los funcionarios registrales, comprenderá que existen razones pragmáticas para privar a los registradores de la competencia para decidir cuándo son o no abusivas las cláusulas contenidas en los títulos inscribibles, en bien de la seguridad jurídica.

La «introducción de cláusulas abusivas en los contratos» constituye un supuesto de infracción administrativa de consumo, que puede ser sancionada por las CC AA [ art. 49.1.i) TRLGDCU]. De hecho, ninguna regla relativa al procedimiento administrativo establece una necesaria prejudicialidad civil o una reserva judicial de calificación de abusividad. Las Administraciones autonómicas de Consumo pueden practicar por su propia cuenta el juicio de abusividad de los arts. 82 y ss. TRLGDCU. En último extremo, será la jurisdicción (contenciosa) la que ejerza el control de contenido, si el particular recurre. Pero con la particularidad de que la jurisdicción contencioso-administrativa (tampoco la Administración) no tiene como cometido asegurar o promover la justicia contractual, sino determinar en exclusiva la aplicación abstracta de las normas. Por esta razón, la Administración y la Jurisdicción contencioso administrativa realizan un juicio de procedencia del carácter abusivo de la cláusula, pero no realizarán un proceso de anulación como el contenido en el art. 83 TRLGDCU. Y como no anulan cláusulas, tampoco tendrán ni podrán realizar una interpretación abstracta contra proferentem ni podrán, en sentido inverso, realizar un control abstracto desfavorable al consumidor, para así tener elementos de juicio suficientes para declarar la nulidad.

La laguna creada por la nulidad parcial será «integrada» por el juez en la propia sentencia en que declare la nulidad, salvo en los contratos con consumidores, a raíz de la jurisprudencia ya referida del TJUE. Esta jurisprudencia pretende conseguir con ello una función de prevención general, pues de esta forma, perdida la esperanza de la «reducción salvadora», se eliminan los incentivos para introducir cláusulas abusivas. Pero la doctrina no es clara. Según el ATJUE de 11 de junio de 2015, el juez no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, ya que en este caso se conculcaría el objetivo previsto en el art. 7 de la Directiva 93/13 ( LCEur 1993, 1071 ) (principio de efectividad), « eliminando el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que tales cláusulas no se apliquen, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar tales cláusulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ». Aunque también es cierto que el TJUE ha reconocido al juez nacional la facultad de sustituir la cláusula abusiva « por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6.1 de la Directiva 93/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato ». La misma idea se desprende de la STJUE de 21 de enero de 2015, la cual ha negado la posibilidad del juez nacional de aplicar supletoriamente la normativa nacional, « salvo para los casos en que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligara al juez a anular el contrato en su totalidad en detrimento de la posición jurídica del consumidor ». En verdad, el propósito radical de la jurisprudencia comunitaria no es factible en su totalidad y la misma doctrina es equívoca.

El TRLGDCU ha hecho honor a la Directiva 2005/29 ( LCEur 2005, 1143 ) , sobre Prácticas Comerciales Desleales. En su art. 82.1 las prácticas comerciales prohibidas, y no sólo las estipulaciones contractuales, se consideran «cláusulas abusivas», y se someten al mismo test de control de contenido que el resto de las estipulaciones contractuales abusivas. Se trata de un empeño absurdo e imposible. Una práctica comercial no incorporada en forma de cláusula no puede ser nunca objeto de un juicio de validez o nulidad, sino, a lo más, de una sanción de cesación de la conducta mediante la que se realiza la práctica. Y la cesación es indivisible. No admite grados, tonalidades o parcialidades, ni soporta procesos de integración de espacios promocionales vacíos. «Práctica» prohibida y «cláusula» prohibida son mundos incomunicables. La declaración de nulidad de la cláusula que soporta una práctica prohibida no conlleva ni presupone la cesación de dicha práctica, que no puede ser objeto de la declaración judicial de nulidad, ni se aviene al proceso de integración contractual. La cesación de una práctica prohibida puede hacerse por un procedimiento que no condicione ni preconstituya la validez de la cláusula contractual que la soporta. Si el supermercado no puede cobrar el precio suplementario por una bolsa no pedida, tendrá que devolver el precio, sin más, y no habrá que anular cláusula alguna, que no existía. Si la operadora no puede cobrar por consumos no justificados, deberá devolver el precio sin que haya que pronunciarse sobre nulidades contractuales por abusividad⁶⁶. No es nula la cláusula penal moratoria, sino abusiva ( art. 7 CC) la pretensión de reclamar su pago cuando el acreedor ha omitido durante largo tiempo cualquier reclamación de pago⁶⁷. No es que hubiera cláusula nula como fundamento del cobro abusivo, sino que no existía causa para el pago, que por lo mismo es indebido. Con todo, la interrelación entre cláusula y práctica se producirá en la fase previa al contrato, en el sentido de que un contrato concluido por medio de una práctica comercial desleal abusiva será un contrato en el que «todas las circunstancias concurrentes» ( art. 82.3 TRLGDCU) conducirán más fácilmente a acreditar la abusividad de su contenido.

La nulidad de una o varias cláusulas sólo conduce a la nulidad total del contrato cuando el contrato no «pueda subsistir sin dichas cláusulas» ( art. 83 LGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) ), cuando «la nulidad afectara a uno de los elementos esenciales del contrato en los términos del art. 1261 CC ( LEG 1889, 27 ) » ( art. 9.2 LCGC ( RCL 1998, 960 ) ). Probablemente el significado de ambas expresiones sea el mismo. La nulidad parcial como regla no es un recurso disponible a la voluntad de la parte adherente, que no puede optar oportunísticamente por la nulidad total con el fin de salirse de un (mal) contrato, aprovechando como excusa que alguna de sus cláusulas es abusiva. Tampoco puede ser «provocada» la nulidad total por el juego de, a su vez, una condición general que proveyese que la anulación de una o determinada cláusula conduciría necesariamente a la nulidad total. Finalmente, es irrelevante el recurso a la voluntad hipotética de las partes, en especial del predisponente, que no puede obtener la anulación del entero contrato aunque pruebe que el resto contractual que resulta de la eliminación de la cláusula nula no corresponde con su voluntad contractual. De hecho, con la versión actual del art. 83 LGDCU, en contratos con consumidores no será una objeción a que el contrato «pueda subsistir» que la resultancia de la eliminación de lo nulo genere una situación «inequitativa», pero es probable que esta conclusión no fuese mantenida nunca por un tribunal.

Es dudoso en qué momento del proceso argumentativo debe representarse el juez esta situación en la que el contrato «mutilado» puede aún subsistir. Antes de la eclosión de la doctrina comunitaria de la «no moderación»/«no integración» cabía proponer que el juicio de «subsistencia equitativa» y la labor de integración se complementaban. No tendría sentido iniciar un proceso de integración si ya se adivinaba que no iba a resultar posible, sin embargo, la subsistencia y no se produciría un juicio de subsistencia equitativa sin haber considerado antes los pasos a seguir en el proceso de integración. La «equitatividad» de la subsistencia se aseguraba, se producía, mediante el proceso de integración. Mas ahora este círculo no puede valer y el juicio de subsistencia es meramente fáctico: basta si «puede» de hecho subsistir, sin integrar el contrato de modo que se produzca un resultado justo y sin echarse atrás en la nulidad parcial a pesar de producirse un resultado injusto. Con todo, este procedimiento no está testado en la práctica y estoy seguro que ningún juzgador se atreverá a situarse en la región de la iniquidad manifiesta. Porque «subsistir» es algo que siempre se puede postular, porque hay una parte del contrato -que determina qué es lo que recibe el consumidor- que siempre puede mantenerse por bien de éste. En mi pronóstico, y de la misma forma que la doctrina comunitaria es un non sequitur salvo para las «cláusulas de cantidad», estoy seguro que al final el juicio de subsistencia fáctica se acabará equiparando al juicio de subsistencia equitativa. Es ya sintomático que la jurisprudencia española reciente esté «integrando» la nulidad de los intereses moratorios con los remuneratorios contractuales⁶⁸y que la nulidad de cláusulas de vencimiento anticipado en hipotecas se resuelva hoy en la práctica mediante una integración legal y no una desaparición del derecho a provocar el vencimiento por impago⁶⁹.

Las cláusulas de arbitrio son aquellas mediante las cuales el entero contrato queda sujeto a una condición potestativa del deudor (predisponente) en los términos en los que el art. 1115 CC ( LEG 1889, 27 ) hace nula la «obligación condicionada», es decir, todo el conjunto de estipulaciones contractuales que estén cubiertas por la condición exclusivamente potestativa. En términos similares nos podemos representar el art. 1256 CC. Existe una cláusula de arbitrio si el contrato es tal que, merced a una cláusula (predispuesta), el predisponente hace depender la vinculación contractual de su propio arbitrio. Conforme al CC, una cláusula de arbitrio potestativo de esta clase priva de eficacia obligatoria al conjunto del contrato, o al menos a las cláusulas cubiertas por la reserva de un actuar potestativo del deudor predisponente. Cláusulas de este tipo aparecen listadas en las reglas contenidas en los arts. 85.3, 85.5, 85.7, 85.9 ó 85.11 TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) .

Si la cláusula de arbitrio se eliminase, pero subsistiese el resto del contrato, la nulidad parcial no sólo procedería cuando la ineficacia afectase a cláusulas del mismo nivel lógico que las cláusulas subsistentes, pues también subsistirían las cláusulas subordinadas (y por tanto de un nivel lógico inferior ) a la cláusula de arbitrio. Pero ello es así siempre que pueda tener lugar el proceso de integración+ moderación que en ocasiones será inexcusablemente necesaria. La integración judicial puede servir para convertir en obligatorias las fechas «meramente indicativas» y para someter (sin necesidad de integrar ni moderar) a control externo del juzgador la decisión de si la prestación es no conforme al contrato. ¿Pero qué decir de una cláusula contractual que consista precisamente en una reserva general de arbitrio mediante la cual el predisponente dice obligarse si quiere o se reserva la posibilidad de modificar el contrato a su arbitrio? Imaginemos que la cláusula no cumple funciones de estilo (en cuyo caso es prescindible), sino que significa lo que declara, a saber, que el predisponente no ha querido (todavía) obligarse por el contrato o que queda a su discreción el modo de cumplir una obligación esencial. En mi opinión, hay que proceder normalmente en la aplicación del art. 83.2 TRLGDCU, y eliminar las cláusulas de nivel lógico superior, sin que ello afecte a las cláusulas subordinadas, y sin que esta situación pueda ceteris paribus calificarse de imposible subsistencia. Como se puede comprobar, no es precisa normalmente integración posterior a la anulación de una cláusula de arbitrio, pues se trata de una metacláusula de orden superior al resto de las cláusulas, la cual no tiene más función que la de referirse a ellas⁷⁰. Pero consideremos ahora la posición del consumidor. Una cláusula de arbitrio sería, al margen de la legislación sectorial, una sumisión del contrato a condición puramente potestativa de parte, con la consecuencia de que el negocio en su conjunto devendría nulo ( arts. 1115 y 1256 CC). ¿Podría el consumidor ampararse en el régimen común general para solicitar la nulidad total del contrato, al margen del procedimiento escalonado del art. 83.2 TRLGDCU? Podría en efecto interesarle, si resultase que el contrato en su conjunto no le interesa ya, o acaso ha dejado pasar inadvertidamente el plazo para el ejercicio de un derecho de desistimiento que le otorgara la ley o el mismo contrato.

Las cláusulas que indeterminan un elemento esencial del contrato lo harían nulo en su totalidad, por el art. 1273 CC ( LEG 1889, 27 ) . Obsérvese que una cláusula indeterminada no es nula por abusiva, y no tiene que someterse a contraste con las exigencias de la buena fe, pues no es la buena fe lo que anda en juego. O el contrato es nulo, o, si no se quiere la nulidad, habrá que determinar heterónomamente su objeto. Esto es lo que ocurre con los plazos «insuficientemente determinados». La cláusula en cuestión no puede ser nula, pues no hay en sí ningún reproche de contenido. La cláusula está indeterminada, simplemente, y afecta a un elemento esencial del contrato. El art. 83.2 TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) no se aplicaría, pues lo que se precisa del juzgador en este caso no es eliminar cláusulas e integrar contratos, sino determinar heterónomamente un contrato ajeno. Naturalmente, si la eliminación de la cláusula sin más permite que el contrato cumpla su función, se puede hacer así. ¿Pero y en caso contrario? Ha de seguirse el mismo proceder, pero advirtiendo que el juez no sigue un proceso de eliminar la cláusula indeterminada y luego «moderar» la situación resultante, sino, directamente, determinando el contrato, mediante una heterointegración que no tiene que venir lógicamente precedida de una anulación parcial. Esta función es legítima, pero no ha sido representada por el legislador en el art. 83 TRLGDCU.

A propósito de las cláusulas de vencimiento anticipado en préstamos hipotecarias que textualmente permitían adelantar el vencimiento por el incumplimiento «de sólo un plazo», en otro lugar -al que me remito⁷¹– he defendido que la cláusula como tal puede y debe subsistir, si el acreditado ha incumplido un número suficiente de plazos, aunque se anule por abusiva la posibilidad de vencimiento por incumplimiento de un plazo. No es que la cláusula se integre de otra manera para devenir válida. La cláusula realmente reza que el prestamista podrá vencer anticipadamente el préstamo en caso de incumplimiento, «incluso de un único plazo»; y esto es lo único que debe desaparecer tras el juicio de abusividad, pues «un plazo» no es el supuesto de la cláusula de vencimiento, sino una «extensión» de la cláusula de vencimiento.

De las cláusulas de arbitrio ya hemos hecho mención y volveremos a referirnos a ellas. Una cláusula de arbitrio prohibida puede reconducir el conflicto a una nulidad total fundada en los arts. 1256 y 1115 CC, o puede neutralizarse mediante una nulidad limitada a la sola cláusula de arbitrio. Pero si se trata de una condición potestativa, que se hace depender de la exclusiva discreción de la parte predisponente (cfr. art. 85.7 TRLGDCU), otra solución concurrente podrá ser la de dar la condición por cumplida (analog. art. 1119 CC, cfr. Cap. 12.II.3), y deberá proponerse en aquellos casos en los que el interés del consumidor pase por dar firmeza al acuerdo así condicionado⁷².

Tampoco se procede conforme al sistema establecido en el art. 83 TRLGDCU cuando la cláusula en cuestión no es de las que otorgan «demasiado » al predisponente, sino de las que «restringen demasiado» los derechos del adherente. Cuando estas cláusulas son susceptibles de representarse mediante un continuo cuantitativo, lo que hará el juez es simplemente «alargar» el contenido del derecho en cuestión⁷³. Así ocurre con los «plazos desproporcionadamente breves» del art. 85.4 TRLGDCU. Tampoco habrá sido preciso para ello un proceso lógico complejo de anulación+sustitución. En otros casos puede haber duda sobre el modo de proceder. Así en la regla del art. 85.10 TRLGDCU. Pues cabría optar por eliminar la cláusula que habilita al predisponente para variar el precio (en cuyo caso no habrá variación) o se puede reducir el precio modificado, de forma que no llegue a ser «muy superior» al inicialmente convenido, en cuyo caso habrá variación, pero cuantitativamente reducida. O se puede, sin más, proceder a integrar el contrato sin proceso de eliminación anulatorio previo, mediante el expediente de conceder al consumidor un derecho de desistimiento (rescisión). En consecuencia, disponemos de tres opciones: eliminar la cláusula de modificación de precio, hacer pagar al consumidor un precio «inferior» al resultante de la variación o permitirle salirse del contrato. Sólo la primera exige en realidad un proceso jurídico de eliminación por vía de nulidad. Las demás son maneras de integrar el contrato por vía independiente.

En el tipo de contratación vinculada prohibida por la regla del art. 89.4 TRLGDCU puede producirse el control mediante la nulidad de la metacláusula por la que se impone al consumidor la celebración de un contrato diferente, al que se subordina el primero. Pero puede no haber metacláusula que anular. El cliente llega a la caja y se le dice: «tiene que llevarse también la lata de aceitunas, que va junto a la olla que usted compra». Y se la lleva. Lo cierto es que haya o no haya metacláusula que anular, lo que se anula es el entero contrato (vinculado). Ya es una mera cuestión semántica si con ello se consigue una nulidad parcial del entero supercontrato que englobaba los dos contratos de compraventa o si se produce la nulidad total de uno de los contratos de compraventa. Lo cierto es que de manera sustancial es esto lo que se produce. No existe tampoco integración que sea precisa.

La cláusula en cuestión puede haberse introducido para legitimar lo que de otra manera sería un incumplimiento sustancial del predisponente. La eliminación de la cláusula o su recalificación pueden abrir otros remedios contractuales más expeditos y acaso más eficaces que la nulidad del art. 83 TRLGDCU. De esta forma, si el contrato contenía una cláusula que dejaba a la discreción del vendedor la fecha de entrega, la eliminación de esta cláusula por vía de nulidad o su recaracterización conforme a los arts. 1118 y 1128 CC permiten considerar que el vendedor ha incumplido una obligación esencial, permitiendo que el comprador recupere las arras y resuelva⁷⁴. Si es nula la cláusula que permitía al vendedor entregar superficie construida en lugar de superficie útil, el resultado es un incumplimiento de las normas relativas a la cabida prometida, y el remedio es la resolución o la rebaja de precio⁷⁵. Si es nula la cláusula que exonera al predisponente de su incumplimiento sustancial o que excluye el remedio de incumplimiento, la producción de un incumplimiento de esta clase permite acudir directamente a la resolución, sin necesidad de demandar ni pretender prejudicialmente una especie de nulidad separada de la cláusula: tanto el proceso como la sentencia son de resolución contractual.

En el debate que hemos expuesto sobre la posibilidad de un control de contenido aplicado al «precio» del contrato, hemos visto cómo se propone distinguir entre «determinación del precio» (no controlable) y «cláusulas de cuantificación del precio» (controlable). Así, una cláusula de redondeo, de hora o fracción, etc. Pero no tiene que haber una metacláusula de esta especie. El cliente llega a la caja, y en lugar de pagar 10 se le hace pagar 13 por el servicio «accesorio» de darle una bolsita de plástico para llevar ( art. 89.4 TRLGDCU). Aquí no se anula cláusula alguna (la cláusula que dijera: «todos los precios se incrementarán en x euros por la bolsa de plástico que se les entrega en caja»), sino que, simplemente, se anula parcialmente el objeto del contrato. Para que esto sea así no es preciso que haya una cláusula ad hoc. Y como no hay cláusula, sino precio agregado, el juicio de nulidad afecta al precio en estado puro, a un elemento esencial del contrato, y no a una cláusula secundaria de cuantificación de este precio. No hay que inventarse cláusulas nulas ad hoc, cuando el equilibrio contractual puede conseguirse sin este expediente.

El art. 62 TRLGDCU impone a los predisponentes el deber de prever los correspondientes mecanismos de salida de los contratos de tracto continuado. El contrato que omita este contenido debido se produce en contravención a una norma imperativa. Conforme al tenor del art. 6.3 CC, se trataría de un supuesto de nulidad. ¿Pero qué se anularía? No hay cláusula sobre la que aplicar un juicio de validez, salvo que tuviéramos la suerte de encontrar una metacláusula específicamente destinada a excluir un mecanismo de salida previsto por el Derecho dispositivo. Podríamos proponer una nulidad absoluta del contrato, pero de legitimación relativa, limitada al consumidor. Mas es seguro que este procedimiento produciría efectos indeseables para la parte a proteger. En este caso no hay otra vía que proceder a integrar directamente el contrato conforme al art. 1258 CC, y sin el apoyo –la mayoría de los casos– de un Derecho dispositivo. Es curioso que la LGDCU no haya dispuesto con carácter general este mecanismo de integración de contratos «contrarios » a normas imperativas o contrarios a la buena fe. Más sorprendente es el art. 65 TRLGDCU. Según la norma, los contratos se integrarán también conforme a la buena fe objetiva cuando se omita información precontractual relevante. ¿Más cómo se integran, si, casi por definición, no habrá un aparato de información disponible por el Derecho dispositivo? Además, aunque la hubiera, su provisión ex post por vía de integración sería inocua. Si el consumidor no llegó a saber lo que hubiera debido haber sabido antes de contratar, de poco importa que se le «suministre» esta información mediante una integración legal posterior. Ni la nulidad de cláusulas ni la integración cumplen función alguna para proveer al contratante de un contenido de información del que hubiera haber dispuesto con antelación. La única salida es escapar del contrato como un todo, si la carencia informativa produjo consecuencias serias en forma de reticencia dolosa ( art. 1269 CC).

Una cláusula de arras que reproduce el art. 1454 CC no puede ser una cláusula abusiva. Pero será abusiva, por falta de reciprocidad, la previsión de la pérdida del arra por parte del comprador que desiste, si el predisponente se reserva la facultad de desistir sin costes. ¿Más qué ocurrirá si el vendedor puede desistir del contrato devolviendo la cantidad recibida como arra, sin doblar su importe? La cláusula no respeta el art. 1454 CC, pero ni este precepto es imperativo ni es una norma protectora específica de consumidores, por lo que la nulidad no puede fundarse en el art. 86.7 TRLGDCU. Supongamos que el juzgador considera, empero, que se trata de una cláusula abusiva. ¿Cómo integrará la laguna? Reparemos en la STS 3 junio 2008 (RJ 2008, 4170) . Las partes habían convenido unas arras penitenciales del art. 1454 CC. El comprador perdería la cantidad entregada si no se presentaba en el momento oportuno a la firma de la escritura. Si el desistimiento era imputable al vendedor, se había acordado que éste devolvería la cantidad entregada en concepto de arras, pero no el doble, contra lo que establece el art. 1454 CC. La Audiencia sostuvo que se trataba de una cláusula abusiva, y que, por aplicación del (actual) art. 83.2 TRLGDCU, la nulidad debería integrarse con el Derecho dispositivo eludido, con el resultado de que el vendedor disidente habría de abonar el doble de la cantidad adelantada. El TS concurre en la calificación de la cláusula como abusiva, pero discrepa en lo referido a la integración de la nulidad parcial. Entiende que no cabe suplir la laguna con el Derecho dispositivo, y que toda la cláusula de arras es nula, resultando, por ende, obligado el vendedor a cumplir su obligación de entrega por el precio convenido. Hay dos extremos sucesivos a considerar. Primero, si la cláusula es nula, y en qué apartado de la lista negra de cláusulas prohibidas ( arts. 85 a 90 TRLGDCU) se apoya semejante juicio. Segundo, supuesto que sea nula, cómo debe proceder el juez a integrar la laguna sobrevenida que se produce por la desaparición de una cláusula pactada por las partes. En mi opinión, ninguno de los nichos de cláusulas negras elegidos por el TS es procedente para la declaración de nulidad. El TS se apoya sucesivamente en las siguientes reglas. Primero, en el art. 85.3 TRLGDCU (cláusulas que reserven al empresario facultades de modificación unilateral del contrato); mas es manifiesto que con el desistimiento no ejerce el vendedor ningún derecho potestativo de modificación de la compraventa, sino que, simplemente, se atiene a las opciones abiertas para ambas partes en el pacto de arras. Segundo, en el art. 85.4 TRLGDCU (cláusulas que autorizan al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad); mas es claro que el precepto se refiere a contratos de tracto sucesivo (la compraventa no lo es), que el desistimiento fundado en el pacto de arras no es una resolución anticipada del contrato y que, finalmente, el consumidor ve reconocido en el pacto una facultad simétrica a la del empresario. Tercero, en el art. 87.3 TRLGDCU (cláusula que autoriza al empresario a resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad); mas la cita es improcedente, pues el art. 87.3 TRLGDCU condena de nulidad las cláusulas de arbitrio no bilateralizadas, y la cláusula de arras discutida está plenamente bilateralizada. Cuarto, en el art. 87.4 TRLGDCU (cláusula que legitima al empresario para quedarse con las cantidades abonadas en concepto de anticipo cuando sea el mismo quien resuelva el contrato); mas, de nuevo, está cláusula se condena sólo si no se encuentra bilateralizada, y, además, en nuestro caso no es el objeto de la contienda que el empresario se quiera quedar con tales dineros, sino que pretende devolverlos, y no cumplir. El TS no repara en el art. 87.2 TRLGDCU. Según esta regla, es nula la cláusula por la que el empresario retendría las cantidades abonadas por el consumidor que desiste, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente, si renuncia el empresario. Mas éste es el nicho natural del problema discutido, y la cláusula en cuestión se ajusta en todos sus términos al mandato legal. De suyo, lo que el contrato preveía es que el comprador podría exigir una cantidad equivalente a la entregada por él, si el empresario renunciaba al contrato. El vendedor podría pagarle esta cantidad «equivalente» con la mera devolución del anticipo recibido. Cierto que entonces esta cantidad no hubiera sido una «indemnización», pues el empresario nada habría pagado de su bolsillo para desistir. El asunto es perplejo. Imaginemos que el vendedor desiste antes de que efectivamente el comprador le haya entregado el anticipo, que habría de pagarse, puesto por ejemplo, a los tres días de la firma. Está claro que el vendedor pagaría cantidad «equivalente» poniendo de su bolsillo la misma cantidad que hubiera podido recibir en concepto de anticipo, sin necesidad de entregar el doble. Pasemos ahora a la segunda fase de la controversia. Supuesta la ineficacia de la cláusula, ¿cómo se maneja la nulidad parcial del contrato? Según el TS, la Audiencia se equivoca al aplicar supletoriamente el Derecho dispositivo. Según la sala de casación, el contrato no tiene que ser objeto de integración alguna, y procede simplemente declarar la nulidad de la cláusula. El Derecho dispositivo que se aplicaría no sería el art. 1454 CC (devolución de las arras dobladas), sino el de la compraventa en general sin pacto de arras , con la consecuencia de que el vendedor está sujeto a cumplir. En mi opinión, si se acepta que la cláusula discutida es nula, la solución elegida por el TS es la correcta desde el punto de vista de una interpretación consecuencialista del Derecho. ¿Pues a dónde nos conduce la solución «ortodoxa» impuesta por el antiguo art. 83.2 TRLGDCU, que es escrupulosamente aplicada por la Audiencia? Nos conduce a la producción de incentivos perversos. En efecto, los empresarios vendedores de pisos podrían siempre imponer en sus contratos una cláusula de arras como la condenada por el TS, contando con que sólo en el peor de los casos se les acabara aplicando el régimen del art. 1454 CC. ¿Qué incentivos iban a tener tales vendedores en incluir inicialmente cláusulas de arras ajustadas al art. 1454 CC, si siempre tendrían una posibilidad superior a cero de que les fuera mejor no pactando un arra ajustada a la ley, y nunca se podrían encontrar con la sorpresa de ser tratados más duramente que si hubieran incluido un pacto de arras ajustado a la ley? Acabamos con una consideración paralegal. ¿Es ésta una buena solución para los consumidores en general? Lo es, pero en tiempos de mercado inmobiliario ascendente, como ocurría en el supuesto enjuiciado. Gracias a la solución del TS, el comprador de vivienda en un mercado ascendente no tiene que soportar que el vendedor le devuelva la cantidad adelantada, y opte por vender el piso en una nueva transacción, con precio superior. Pero es una diabólica regla cuando la compraventa con precio aplazado ha sido sorprendida in fieri por un mercado depresivo en precios, como ocurre hoy. Con la solución finalmente sancionada por el TS, hoy es el comprador el que no se puede retirar de la venta, dando por perdidas las cantidades adelantadas, ni buscarse una oferta alternativa a la baja, mucho más interesante. A las empresas promotoras les bastará con predisponer una cláusula de arras que sea nula, para que así sus clientes no puedan abandonar el contrato con sólo abandonar las cantidades adelantadas.

Al reproche de falta de reciprocidad se refieren los nichos de abusividad del art. 87 TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) . Estas reglas permiten igualmente diversos procedimientos de eliminar el desequilibrio entre los derechos de las partes. La cláusula contemplada en la regla del art. 87.1 TRLGDCU no puede ser tratada por vía de nulidad. No se puede eliminar todo el clausulado que impone obligaciones al consumidor, ni hay seguramente nada que eliminar en cuanto a cláusulas que favorecieran al predisponente. Naturalmente, puede existir una metacláusula en la que residenciar el abuso (ejemplo: «el consumidor cumplirá incondicionalmente aunque el vendedor no haya cumplido sus obligaciones»). En este caso se actuará mediante la eliminación, sin más, de la metacláusula, y se deja actuar al Derecho dispositivo, que no hace falta introducir en el contrato, porque ya vale de suyo (esto es, la excepción de contrato incumplido). Pero puede que no exista la metacláusula abusiva, y del contrato resulte esta disparidad. En este caso puede darse el caso de que haya que hacer actuar el Derecho dispositivo sin proceder a la anulación de partes del contrato.

La regla del art. 87.2 TRLGDCU contempla un caso que puede despacharse por un procedimiento puro de nulidad (sin integración): se suprime la cláusula penal contra el consumidor. Puede despacharse mediante una eliminación de una metacláusula de cierre del Derecho dispositivo (por ejemplo: «si renuncia el vendedor, no se devolverán las arras dobladas»). Pero puede hacerse operar sin más el Derecho dispositivo, sin nulidad y sin integración expresa en el contrato. Así, si hay una estipulación que establece una cláusula penal para caso de renuncia del consumidor, y no hay una metacláusula de cierre del Derecho dispositivo relativo a las arras o a la indemnización por incumplimiento, este Derecho simplemente se aplica. Cierto que «no se ha contemplado» una indemnización equivalente. Pero una indemnización de este tipo formará parte del contrato, y no habrá que eliminar para ello ni la cláusula de penalización al consumidor ni la metacláusula (que suponemos no hay) de exclusión del Derecho dispositivo relativo a las arras. Esto nos permite una conclusión más general. Muchas veces son las metacláusulas de exclusión del Derecho dispositivo las que tienen que ser eliminadas. En este caso no procede anular+integrar+moderar, sino eliminar la metacláusula y dejar operar el Derecho dispositivo, que vendrá a descubrirnos que efectivamente la metacláusula puede ser eliminada porque su ausencia no genera ninguna laguna contractual. Y si no hay metacláusula, es probable incluso que nada sea en el contrato susceptible de nulidad, sino de simple integración por el Derecho dispositivo. Respecto de la retención de cantidades pagadas por el comprador incumplidor, la falta de reciprocidad no ha sido censurada por el TS como suficiente para eliminar la cláusula penal⁷⁶.

Vayamos a la cláusula listada en la regla del art. 87.3 TRLGDCU. ¿Qué hacer? ¿Anular la cláusula que permite al profesional el desistimiento libre del contrato o concedérsela igualmente al consumidor? Seguramente lo segundo, porque es lo más congruente con la economía del contrato , para lo cual bastaba haber procedido a integrar una laguna contractual, sin haber privado a la otra parte del derecho que se había reservado por contrato. No siempre, lo reconozco, será bastante este expediente para reequilibrar las posiciones contractuales; pensemos que el consumidor no supo hasta ahora que también podía hacer lo propio o que se trata de una relación contractual de tal tipo que el consumidor no necesite o no le convenga ordinariamente una cláusula de salida o donde, en general, fuere ilusorio representarse que el predisponente va a incurrir en el mismo tipo de incumplimiento que el incumplimiento del consumidor para el que se ha pactado una penalización sin reciprocidad⁷⁷. Pero allí donde sea suficiente, la regla que debe proponerse es la siguiente: Ceteris paribus, es preferible bilateralizar por vía de integración directa ( art. 1258 CC ( LEG 1889, 27 ) ) la ventaja del predisponente, que proceder a anular esta ventaja⁷⁸. Salvo que digamos que el juez anula esa ventaja y luego integra y modera mediante el expediente de concedérsela a ambas partes.

Las cláusulas de redondeo al alza han sido declaradas nulas repetidas veces (cfr. ahora, art 87.5 TRLGDCU). De hecho, lo dañoso de esta cláusula es que carecía de reciprocidad, de forma que posibilitara equitativamente que el redondeo pudiera producirse también a la baja. Sin embargo, la jurisprudencia no ha procedido mediante la inclusión de un recurso recíproco, sino anulando enteramente la cláusula de redondeo⁷⁹. La solución es la correcta, pues la reconstrucción del contrato mediante integración de una cláusula recíproca hubiera exigido de los jueces una ardua labor de ingeniería que determinara el punto exacto en el que el redondeo tornara a favor de una u otra parte. Además, hubieran sido muy altos los costes de ejecución de una sentencia de reconstrucción tal del contrato afectado y las dificultades de comprobar y monitorizar su correcto cumplimiento.

El ejemplo señero es el de la regla del art. 88.1 TRLGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) . Aquí la cuestión versa sobre si resulta preferible la nulidad total de la cláusula, con subsistencia del resto del contrato, o la subsistencia del contrato con nulidad parcial de la cláusula por vía de reducción. Pensemos igualmente en plazos «excesivamente largos», en intereses «excesivamente elevados» o en una «cláusula penal excesiva»⁸⁰. Si la reducción ha de practicarse sobre un elemento esencial del contrato ( vgr. duración del contrato de servicios de mantenimiento de ascensores), no se puede proceder a la anulación total de la cláusula, porque entonces el contrato pierde un elemento que es esencial para su subsistencia como contrato⁸¹. Pero en aquellas cláusulas que no son esenciales para la existencia misma del contrato (por ejemplo, en el mismo supuesto, cuantía de la cláusula penal pactada para el caso de terminación anticipada del contrato de mantenimiento) la reducción cuantitativa de la cláusula producirá efectos perversos normalmente, y aquí es donde encuentra su justo sentido la jurisprudencia comunitaria de «no reducción»/«no integración» a la que ya nos hemos referido. Porque el predisponente tiene incentivos a extremar su ventaja, ya que de todas formas puede contar con que nunca perderá más de lo que hubiera perdido de haberse conformado a la buena fe. Es decir, se incentiva a pactar garantías desproporcionadas y cláusulas de exención total de responsabilidad. El Derecho, con todo, no resuelve homogéneamente estas circunstancias. En la legislación de usura, el prestatario devuelve el capital, sin ni siquiera el interés legal, y, menos, el interés razonable de mercado (art. 3 Ley Usura). Pero en materia de intereses moratorios excesivos, la jurisprudencia actual del TS practica una «reducción hasta el interés remuneratorio», cuando el moratorio es abusivo⁸². Como digo, prefiero la nulidad total de la cláusula. Porque en la legislación relativa a cláusulas abusivas no sólo está en juego la justicia contractual, sino también el cumplimiento de una función de prevención general contra la diseminación de contratos con cláusulas abusivas. . En otros términos, cuando hay funciones de prevención general, hay que huir de la interpretación-integradora del contrato parcialmente nulo⁸³.

Esta propuesta choca, sin embargo, con soluciones diversas como la del art. 1154 CC. La solución que provee el CC ante las cláusulas penales excesivas es su moderación cuantitativa. Pero lo primero que toca decidir es si una cláusula penal excesiva peca por ese mismo concepto del predicado de abusividad, de forma que fuera posible aplicar conjunta o alternativamente el CC y la LGDCU. En el caso presente no existe esta alternatividad. La moderación del art. 1154 CC no proviene de la «dureza» o desequilibrio intrínseco de la cláusula penal, sino de que la circunstancia sobrevenida de un cumplimiento parcial del contrato hace desproporcionada la penalización prevista inicialmente. En el art. 1154 CC existe un ajuste de la cláusula a un nuevo supuesto de hecho, pero no un juicio de desvalor sobre el contenido de la cláusula. Por eso, cuando la penalización fuere excesiva por una razón distinta de la de haber existido un cumplimiento parcial, la cláusula caería directamente bajo la aplicación de la LGDCU, y la sanción debería ser la anulación de la penalización en toda su cuantía⁸⁴. ¿Por qué? Porque es preferible que sean los predisponentes los que hagan el esfuerzo de ajustar sus contratos a los parámetros de la justicia conmutativa en lugar de endosar a los jueces esa responsabilidad. Hay una función de prevención que no podría ser conseguida con la nulidad parcial de la cláusula cuantitativamente desproporcionada⁸⁵. Por ello, la facultad de integración judicial ha de construirse con lo que provee el Derecho dispositivo, no con lo que las partes hubieran aceptado hipotéticamente más allá del propio Derecho dispositivo, aunque este «más allá» todavía hubiera sido admisible en Derecho⁸⁶. Y ello es así aunque se hubiera introducido en el contrato una cláusula salvatoria de la validez «hasta el límite de lo posible», cláusula que por eso mismo ha de considerarse nula.

Lo mismo ocurre con las cláusulas de exención de responsabilidad. Es socialmente eficiente que tales cláusulas, si han de declararse nulas, lo sean por entero, y no mediante la «moderación» y «sustitución» de las mismas por cláusulas de limitación cuantitativa de responsabilidad⁸⁷o por cláusulas de exención limitadas a la responsabilidad por culpa.