COMUNIDADES. La reclamación de las deudas

COMUNIDADES. La reclamación de las deudas. El juicio monitorio de la propiedad horizontal. El vigente art. 21.1 LPH instaura para la exigencia judicial del cumplimiento de las obligaciones de contribuir al pago de las cuotas por gastos comunes y fondo de reserva del art. 9.1.e) y f) LPH, el proceso monitorio.

El proceso monitorio de los arts. 812 a 818 LEC es un proceso especial, plenario y rápido que tiende, mediante la inversión de la iniciativa del contradictorio, a la creación de un título ejecutivo, con plenos efectos de cosa juzgada en los casos determinados por la Ley. Como especie, es monitorio documental el dirigido a crear un título ejecutivo a través de un requerimiento judicial instado por la Comunidad de propietarios, de manera que el silencio del requerido como deudor provoca el despacho de ejecución, y sólo la oposición en plazo pone en marcha el proceso de declaración por la cuantía. Con arreglo a los arts. 812.2.2.º LEC y 21.2 LPH, procede la utilización del juicio monitorio para perseguir el pago de deuda dineraria de cualquier importe, líquida, determinada, vencida y exigible, siempre que se acredite mediante certificación del acuerdo de la Junta aprobando la liquidación de la deuda con la Comunidad de propietarios. Esta liquidación certificada debe expedirse por quien actúe como Secretario de la Comunidad, con el visto bueno del Presidente, siempre que tal acuerdo haya sido notificado a los propietarios afectados en la forma establecida en el art. 9.1 LPH.

La certificación del Secretario de la Comunidad no prueba la existencia de deuda, pues aunque sea hábil para dar inicio al proceso monitorio (art. 812.2.2.º LEC) ello no significa que haya de servir como prueba incuestionable del hecho constitutivo de la pretensión. Los documentos a que hace mención el art. 812 LEC son los que acreditan la deuda dineraria en virtud de la cual pueda accederse a este proceso especial, pero no que sean bastantes por sí solos para adverar la certeza del crédito en caso de oposición y posterior juicio declarativo, sin que puedan obviarse las reglas de la carga de la prueba que señala el art. 217 LEC (SAP Granada -4.ª- de 14 de octubre de 2003, rec. 1105/2002).

No corresponde estudiar por extenso el juicio monitorio aquí, puesto que ninguna especialidad, aparte de lo indicado y lo que se indicará, tiene el instado por las Comunidades de propietarios.

En la primitiva versión legislativa de 1960 la fuerza vinculante de los deberes impuestos a los titulares de pisos o locales, en lo referente al abono de gastos, no se veía para nada favorecido por el mecanismo dispuesto para facilitar su percepción del copropietario moroso en el viejo art. 20 LPH: incumplida la obligación, debía ser requerido fehacientemente, con el gasto adicional para la Comunidad y, de no verificar el pago en el plazo de quince días, podría exigírsele por vía judicial, con toda la lentitud de los procedimientos judiciales ordinarios, juicios verbal, de cognición, o menor cuantía.

La Ley 2/1988, de 23 de febrero , concedió nueva redacción al referenciado precepto, de modo que ante el incumplimiento del propietario, el Presidente o el Administrador autorizado por la Junta, podían exigir el pago de la cuota de gastos generales por vía judicial sin necesidad de requerimiento previo alguno, salvo que los estatutos lo exigiesen, considerándose la certificación del acuerdo de la Junta, aprobatorio de la liquidación de la deuda, documento habilitante para decretar embargo preventivo del deudor, en un sistema que lo exigía en particular, siempre que tal acuerdo hubiera sido notificado al deudor en el domicilio en España que previamente haya designado, o en su defecto, en el propio piso o local.

Con ello, se facilitó la reclamación judicial de las cuotas de gastos impagadas, y se garantizaba la efectividad de la resolución que ponía término al proceso, pero seguía siendo criticable la precisión de acudir al proceso ordinario de declaración correspondiente por la cuantía. Cierta doctrina, que incluso llegó a iniciativa legislativa, y acogía solución con precedentes en el derecho iberoamericano (Cuba, Chile, Ecuador, etc.), propugnaba crear un nuevo título ejecutivo extrajudicial que permitiera promover un proceso de ejecución, obviando la lentitud y la eventual infructuosidad de un proceso declarativo ordinario (MUÑOZ DE DIOS; MUÑOZ GONZALEZ). Pero la mayoría mostraba reluctancia a conferir eficacia ejecutiva a un documento procedente de persona que ni siquiera tiene por qué ostentar cualidad de profesional, por más que la exactitud de la certificación esté respaldada por el acto de la Junta celebrada al efecto (FUENTES LOJO; LOSCERTALES FUERTES).

Con la reforma de la Ley 8/1999, de 6 de abril , se arbitró un sistema que conseguía un fin próximo al perseguido con un juicio ejecutivo «ad hoc», a través de la primera introducción del juicio monitorio en el ordenamiento español, junto con el embargo preventivo inmediato, siendo todos los gastos y costas de profesionales del Derecho a cargo del deudor.

La Disposición final 1.ª.2 LEC , a partir de 1 de enero de 2001, como la legislación procesal matriz de nuevo cuño regula el juicio monitorio previamente citado, y consagra un régimen general de medidas cautelares (arts. 721 a 747 LEC), expurgó del art. 21 LPH todo el pormenor del procedimiento monitorio ideado para la propiedad horizontal, y se prescindió de designar un documento como habilitante para el embargo preventivo, que no lo necesita, aplicándose oportunos retoques a la norma.

En definitiva, en primer lugar, se ha agilizado procesalmente la reclamación a través de una doble vía: positivamente, ampliando el ámbito de legitimación activa, anteriormente reservada al Presidente de la Comunidad de propietarios (a tenor del art. 13 LPH, ostenta la representación de la misma en juicio y fuera de él, sin perjuicio de la acción que a cada condueño corresponde para obligar a los demás a participar en los gastos en beneficio del común), haciéndola extensible al Administrador, si lo acordase la Junta; y negativamente, suprimiendo la necesidad del requerimiento previo extrajudicial, que queda, si se produce, como gasto a cargo del deudor (art. 21.3 LPH : «A la cantidad que se reclame en virtud de lo dispuesto en el apartado anterior podrá añadirse la derivada de los gastos del requerimiento previo de pago, siempre que conste documentalmente la realización de éste, y se acompañe a la solicitud el justificante de tales gastos»), puesto que el requerimiento judicial procederá con la solicitud inicial del juicio monitorio, la cual supone ejecución salvo oposición en tiempo y forma del propietario moroso.

En segundo lugar, se asegura el cumplimiento de la sentencia, puesto que puede acordarse el embargo preventivo de los bienes del deudor, como medida cautelar típica del art. 727.1.ª LEC, y específicamente se contempla que la Comunidad no tenga que prestar caución, excepcionándose uno de los presupuestos institucionales de la tutela cautelar, imponiéndose que la caución sustitutoria del deudor sea aval bancario por el importe del embargo (art. 21.5 LPH).

Hay que recalcar que si es, o debe ser, habitual la reclamación judicial del pago de gastos generales por medio del juicio monitorio, nada impide que la Comunidad utilice el proceso declarativo ordinario que corresponda por la cuantía, con lo que se disiparán las ventajas que consagra el art. 21 LPH, pero en ocasiones será inexcusable, por ejemplo, si no es factible liquidar previamente la deuda en Junta, por cuanto falten libros de actas, cuentas, o presupuestos, etc., con lo que no puede presentarse un gasto aprobado, presupuesto ordinario o extraordinario, y la certificación de pago y reparto. En estos casos, ante el propietario moroso habrá que acreditar en juicio plenario la realidad de todos los gastos comunes de un determinado periodo de tiempo, y aplicar directamente la cuota de participación por coeficiente de propiedad.

La STS de 27 de octubre de 2008, rec. 2690/2003, fija como doctrina jurisprudencial que el art. 21 LPH, sobre aplicación del procedimiento monitorio para el pago de las cuotas pendientes, es aplicable, con el carácter supletorio que establece el art. 24.4 LPH y con subordinación a los pactos que establezcan entre sí los propietarios, a los complejos inmobiliarios existentes siempre que los propietarios ostenten, con carácter inherente a su derecho privativo, una titularidad compartida sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

Legitimaciones

En el juicio monitorio de la propiedad horizontal, se contienen especificaciones legitimadoras, en orden a esa amplitud de posibilidades procesales predicha:

• • Legitimación activa.

Ninguna duda ofrece la legitimación activa en el monitorio de propiedad horizontal del Presidente de la Comunidad de propietarios, y en general, para el ejercicio de las acciones judiciales encaminadas a obtener el pago de los gastos comunes, en cuanto la ostenta por disposición legal del art. 13.3 LPH, en relación con los arts. 6.1.5.º y 7.6 LEC , como representante de la Comunidad en juicio y fuera de él, y así lo reconoce el precepto del art. 21.1 LPH. No exige éste la autorización por la Junta, por lo que si puede ser conveniente el acuerdo comunitario previo habilitante, no es necesario para la legalidad de su actuación, cuando se actúa dentro de la competencia legal, en defensa de intereses comunes.

El Vicepresidente, aunque sólo en ausencia, vacante o enfermedad del Presidente, al gozar de las mismas facultades que él, igualmente podrá representar a la Comunidad en la petición monitoria (art. 13.4 LPH).

El art. 21.1 LPH reconoce, además, la legitimación del Administrador de la Comunidad, siempre que se haya acordado por la Junta. En la versión antecedente inmediata a la reforma de 1999, se hablaba de autorización de la Junta, lo que daba pie a que se vacilara al respecto de que pudiera ser tácita. Al contemplarse ahora el acuerdo de Junta, claramente tendrá que ser un acto expreso, sin que sea preciso facultarle en cada supuesto concreto, bastando, pues, con una autorización general, mediante acuerdo mayoritario, genérico. Por otra parte, el acuerdo de facultar para la solicitud monitoria de la Comunidad se defiere en favor del órgano, y no de la persona física titular del mismo, de modo que la remoción del Administrador y su sustitución por otra persona no altera esta asignación genérica de atribuciones, salvo acuerdo común en contrario.

Aquí, como en el caso del Presidente o Vicepresidente, el cargo debe estar vigente al momento de la litispendencia, siendo irrelevante que cambie luego la persona.

En este sentido, indica la SAP Toledo de 24 de febrero de 2004, rec. 282/2003, que en juicio acciona no la persona física sino la Comunidad de propietarios representada en cada momento por quien ostente el cargo de Presidente, siendo inoperante el cambio de Presidente durante la sustanciación del pleito, por lo que el Presidente que estaba legitimado en el momento de la litispendencia mantiene esa legitimación, sin perjuicio de los cambios que puedan producirse en el citado puesto durante la tramitación del proceso.

En cualquier caso, quien ha de representar a la comunidad en cada momento ha de ser quien ostente la cualidad de presidente (STS de 9 de diciembre de 1996, rec. 391/1993). Por eso, si en el transcurso del proceso se cambia de Presidente y es diferente al que inició el mismo, bastará la aportación del Libro de Actas acreditando el nuevo nombramiento para acreditar su condición en ese determinado momento (SAP Tenerife de 9 de octubre de 2006, rec. 130/2006).

Por otro lado, señala la SAP Jaén de 17 de diciembre de 2003, rec. 314/2003, que el poder para pleitos otorgado por un anterior presidente -lógicamente dentro del periodo en que ostentaba dicho cargo-, sigue vigente no obstante el cambio en la persona de dicho órgano comunitario (en el mismo sentido, SSAP Las Palmas de 15 de marzo de 2002, rec. 801/2001, o Tarragona de 18 de julio de 2001, rec. 437/2000), y mientras no se revoque por los nuevos rectores de la comunidad dicho poder para pleitos, tendrá plena vigencia (SAP Sevilla de 22 de abril de 2002, rec. 1343/2002), no pudiendo oponerse la falta de legitimación procesal porque no coincida el Presidente que otorgó los poderes, con la persona que lo era al presentar la demanda, o con la que lo fue con posterioridad, pues es jurisprudencia consolidada, la que considera válidos los poderes otorgados a procuradores aunque cambie la persona del Presidente de la Comunidad, al igual que son válidas las actuaciones procesales, aunque durante el proceso cambie el Presidente, sin que ello provoque crisis procesal alguna (citada STS de 9 de diciembre de 1996, rec. 391/1993).

Es importante hacer notar que, como el art. 814.2 LEC establece que para la presentación de la petición inicial del procedimiento monitorio no es preciso valerse de procurador y abogado, cuando el Administrador suscribe dicha petición en nombre de la Comunidad, se produce una puntual específica excepción a que el mandato procesal se monopolice por el Procurador de los Tribunales (art. 23.1 LEC: la comparecencia en juicio «será por medio de procurador … legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio», y art. 543.1 LOPJ:»corresponde exclusivamente a los procuradores la representación de las partes en todo tipo de procesos, salvo cuando la ley autorice otra cosa»).

El caso es que, en el proceso civil, cuando se autoriza no llenar la capacidad de postulación mediante la interposición de profesional causídico, y los particulares no necesariamente precisan concertar mandato procesal, pero desean comparecer en el proceso por representante, en principio, éste ha de ser siempre procurador de los tribunales. Y aquí no se trata de que el justiciable -la Comunidad de propietarios- pueda ejercer la pretensión monitoria por sí, como lo hará representada por su Presidente, sino de que puede representar otra persona, por su cargo, el Administrador de Comunidad de propiedad horizontal, para reclamar las cuotas adeudadas por gastos generales, sin ser representante legal de la entidad, y que puede ser -de ordinario, lo será- un profesional, Administrador de Fincas, persona natural o sociedad de administración, incluso abogado.

La opinión más fundable, dado que se trata de una salvedad del mandato típico profesional para el proceso, ya que no se especifica, es que, opuesto el deudor requerido, el Administrador de la Comunidad no podrá comparecer en el subsiguiente juicio declarativo verbal de cuantía inferior a 2.000 euros, en representación de la Comunidad.

• • Legitimación pasiva.

Corresponde, en principio, al propietario del piso o local, ya los ocupe personalmente, ya lo estén por un tercero, sin que sea obstáculo para el cumplimiento de la obligación de pago la circunstancia de que haya sido privado temporalmente de su derecho, en virtud de sanción judicial impuesta al amparo del art. 7.2 LPH.

Ahora bien, para el juicio monitorio, la Disposición final 1.ª.2 LEC, modificando el art. 21.4 LPH , aclara que cuando el propietario anterior de la vivienda o local deba responder solidariamente del pago de la deuda, podrá dirigirse contra él la petición inicial, lo mismo que podría dirigirse contra el titular registral, siendo que ambos codemandados detentan derecho a repetir contra su codemandado.

Específicamente se excluye el litisconsorcio pasivo necesario «ex lege» entre el deudor y el titular registral de la finca, con que el inmediatamente previo texto confundía, puesto que la solidaridad de obligados siempre configura un litisconsorcio pasivo cuasinecesario, y respecto al titular registral también se incluye, en todo caso, en la mención de que «la petición inicial podrá formularse contra cualquiera de los obligados o contra todos ellos conjuntamente».

Si se ha producido un cambio de propiedad no comunicado conforme al art. 9.1.i) LPH, se genera una solidaridad en la deuda con el propietario anterior, y si ha tenido lugar un reciente cambio en la titularidad y el propietario anterior adeudaba parte de gastos devengados en años anteriores, no constando en la escritura de compraventa el certificado comunitario del art. 9.1.e) párrafo 5.º LPH, ha de ser demandado con el propietario anterior el actual, a fin de discutir las razones por las que se sostenga la condición de obligado «ob rem» de pagar los gastos comunes.

En todo ello, nos remitimos a lo ya analizado.

Sólo para el caso de transmisión de la finca, si la reclamación se contrae a los gastos producidos en los tres años naturales anteriores a la adquisición, y a la parte vencida de la anualidad corriente, dada la afección real tácita del piso o local del art. 9.1.e) párrafo 3.º LPH, es claro que cabrá dirigir la demanda de juicio monitorio contra el nuevo titular, si se quiere coordinar la garantía legal con los principios de legitimación registral y tracto sucesivo. Así lo prevé el art. 21.4 LPH, puesto que, aun obligado personal el propietario anterior por deudas anteriores, el titular registral resulta «obligado real», y no hay otra manera de poder anotar el embargo en la finca que requiriendo de pago al mismo, sin perjuicio de que pueda él, luego, ejercer repetición frente al responsable personal.

Lo que ya no cabe en juicio monitorio es convertir en sujeto pasivo de la solicitud de pago al titular registral a los solos efectos de poder anotar embargo en la finca inscrita en el Registro de la Propiedad, cuando carezca de toda responsabilidad. Acaso pudiera codemandarse en tal condición en juicio declarativo ordinario, pero no en juicio monitorio, a quien no pueda requerirse de pago, porque no le toca el crédito. Ello ocurrirá cuando haya mediado comunicación formal de la transmisión de la vivienda o local a la Comunidad, pero no se haya inscrito el dominio, siendo las cuotas por gastos generales posteriores a la transmisión.

Si el piso o local pertenece proindiviso a varias personas, ante el silencio legal, habrá de optarse por la tesis mayoritaria de la solidaridad, conforme a la que la demanda se dirigirá contra el comunero que se prefiera ex art. 1144 CCiv, por la deuda única atribuible al coeficiente indivisible del elemento que sea, o bien, por prudencia, acudir a la regla de la mancomunidad, con lo que la demanda se dirigirá contra todos los integrantes del esa comunidad en el elemento privativo. Por lo demás, las consideraciones en su momento hechas respecto a fincas arrendadas y usufructuadas, permiten adelantar el sentido de cualquier duda respecto de la legitimación pasiva en tales supuestos.

Acumulación de pretensiones monitorias

Uno de los problemas usuales en la práctica del proceso monitorio de propiedad horizontal consiste en la acumulación subjetiva de acciones, debate sobre su admisibilidad el cual parece, aunque en la práctica suscita mayores problemas técnicos, que se está inclinando en la doctrina de apelación hacia justificarla, permitiendo el ejercicio acumulado de tantas acciones como propietarios morosos existan en la Comunidad.

Para la postura de decretar mediante auto de inadmisión a trámite de la petición inicial de pago de cuotas de gastos generales de varios propietarios distintos, y que fuerza a la Comunidad acreedora de diversos comuneros a instar tantas peticiones monitorias como deudores resulten -una contra cada uno de ellos-, sin acumularlas, se han ensayado varios fundamentos:

• • La «demanda monitoria» sólo puede dirigirse para hacer efectiva una deuda, y no contra varios deudores, con apoyo legal en la redacción de los arts. 812.2.2.º LEC y 21.2 LPH, que hablan -ambos- de «deuda» en singular.
• • En puridad, faltaría el requisito de que «el título o la causa de pedir sea el mismo» del art. 72, párrafo 1.º LEC, al considerarse que el título es la escritura de propiedad de cada uno de los propietarios de elementos privativos, por lo que al ser distintos, no media idéntico título o causa de pedir en las acciones ejercitadas.
• • No se consigue el efecto o finalidad esencial que se persigue con la acumulación de acciones, que es el de aglutinar en un único proceso civil, excluyendo varios tramitados simultánea o sucesivamente, el enjuiciamiento de todas las pretensiones acumuladas, propiciando que todas ellas sean objeto de una única sentencia, como establece el art. 71.1 LEC.
• • Sería de utilidad la analogía con el proceso de ejecución, previniendo el art. 555 LEC exclusivamente una excepcional acumulación objetiva.
• • Del juego del art. 818 LEC, un mismo proceso haría surgir varios juicios con reglas de postulación diferentes, según cuantías, teniéndose que optar por el verbal o el ordinario, perjudicando la tutela judicial de los demandados.
• • Se despacharía ejecución contra quien guardase silencio, y se habría de entregar documento justificativo de la deuda a quien pagara, creándose una situación imposible de controlar por el Juzgado. A modo de ejemplo, unos propietarios pueden comparecer y otros no, lo que exigiría continuar la ejecución respecto a unos, y remitir a los otros a los trámites de un proceso declarativo, con lo que, para resolver acumuladamente, sin contradicción intrínseca, habría de resolverse en una misma sentencia procedimientos declarativos y de ejecución.

Resoluciones en esta línea son los AAP Baleares -5.ª- de 22 de septiembre de 2003, rec. 372/2003, o Barcelona -14.ª- de 5 de febrero de 2004, rec. 6/2004.

Desde luego, si la técnica monitoria ha nacido inspirada por la sencillez y agilidad, de cara a la recaudación de la contribución a los gastos comunes por las Comunidades, resulta contrario a la misma la complicación que puede nacer como consecuencia de una acumulación subjetiva, y precisamente la economía procesal que, en principio, justifica la acumulación, se impone complicando lo ya de suyo más económico, que es el juicio monitorio, inspirado por criterios de elementalidad.

La postura que va prevaleciendo, sin embargo, sienta que nada impide esta acumulación de acciones, con dos principales argumentos:

• • No son convincentes las razones textuales, ni los óbices prácticos son insalvables, ya que la aplicación judicial del Derecho se rige por principio de legalidad, y no de conveniencia, para un proceso declarativo que logra cosa juzgada material sobre el crédito.
• • Ante la ausencia de toda referencia en la regulación específica del proceso monitorio (tanto en la LEC como sus especialidades del art. 21 LPH), debe acudirse a las normas generales, y conforme al art. 72, párrafo 1.º LEC, debe entenderse que el título o causa de pedir es idéntico, porque no lo es título de propiedad, sino la obligación de contribuir a los gastos comunes en proporción a las cuotas de propiedad, y además bastaría la conexidad, sin identidad, pero en fin, conforme al art. 72, párrafo 2.º LEC, como interpretación auténtica, hay identidad cuando las acciones se funden en los mismos hechos, como ocurre con impagos certificados en liquidación acordada en una misma Junta, con relación a un mismo presupuesto de gastos generales.

Como aportaciones a esta línea, mayoritaria actualmente, están los AAP Madrid de 7 de junio de 2005, rec. 326/2005, 14 de septiembre de 2004, rec. 285/2004, y 10 de marzo de 2004, rec. 201/2003; Barcelona de 15 de octubre de 2001, rec. 173/2001; La Rioja de 30 de octubre de 2003, rec. 332/2003; Zaragoza -2.ª- de 14 de octubre de 2003; Gerona de 21 de junio de 2001, rec. 228/2001; Castellón -2.ª- de 13 de julio de 2002, rec. 92/2002.

No puede negarse que son razones más contundentes que las de la tesis prohibitiva, y se dice que los aparentes deudores pueden adoptar frente al preceptivo requerimiento judicial de pago una actitud diferente (pago, oposición o silencio), y nada ocurre, sino que la citación para la vista del juicio verbal o el despacho de ejecución puede entenderse con unos y otros, como con uno solo. Si la Comunidad obtiene un trámite más complejo, largo o costoso, no tiene más que optar por la vía del proceso de declaración ordinario.

Más discutible todavía es que la acumulación subjetiva se produzca para reclamar el pago de su cuota a los varios copropietarios de un elemento privativo, según le parece admisible al AAP Vizcaya -3.ª- de 29 de septiembre de 2004, rec. 149/2004. En estos casos, siendo la cuota única e indivisible, las posturas disímiles de los requeridos de pago abocan al absurdo procesal, puesto que, por la misma deuda, un condómino podría ser ejecutado, mientras que el otro oponerse en juicio verbal, con lo que podría condenarse al pago de lo ya cobrado en vía ejecutiva, auspiciarse la oposición a la ejecución fundada en el litigio en marcha sobre el mismo objeto, la resistencia en la vista del juicio verbal del pago del deudor «solidario» como titular del proindiviso, etc.

Embargo preventivo

En la versión -desde la reforma de la Ley 2/1988- del viejo art. 20 LPH, la certificación del acuerdo de la Junta aprobatorio de la liquidación de la deuda se consideraba documento suficiente para que pudiera decretarse el embargo preventivo de los bienes del deudor, lo que movía a debate acerca de si ello excusaba de la concurrencia de los supuestos previstos en el derogado art. 1.400.2 LECiv 1881, pues alguna doctrina de apelación exigía que el deudor se hallara en alguna de las circunstancias subjetivas del citado precepto, constitutivas de indicios racionales de los que se puede inferir una sustracción a la ejecución de la sentencia que culmine el proceso, mientras que el sector mayoritario de la doctrina científica (FUENTES LOJO; LORCERTALES; CORREDORÍA) estimaba opuesta dicha exigencia a la razón teleológica y social que motivó la introducción de la norma, la necesidad de garantizar los pagos y servir de estímulo a los morosos para que no persistan en su actitud cuando la oposición sea infundada.

La cuestión era que el viejo sistema que no contaba con un régimen estructurado de tutela cautelar, y que ponía como condicionante del embargo preventivo que el deudor no tuviera bienes raíces, era un obstáculo insalvable para las reclamaciones de propiedad horizontal.

Desde la reforma de la Ley 8/1999, ya se avanzó que la oposición del deudor a la petición inicial del proceso monitorio, que entonces se creó, concedía a la Comunidad acreedora la facultad de solicitar el embargo preventivo de bienes suficientes de aquél, para hacer frente a la cantidad reclamada, los intereses y las costas, con lo que se excusaban los requisitos del antiguo embargo preventivo de la LECiv 1881.

Con la promulgación de la LEC, según queda indicado, se regula un sistema de medidas cautelares, en la batería de preceptos de los arts. 726 a 728 LEC, pudiendo ser la medida solicitada alguna de las previstas en el art. 727 LEC o cualquier otra actuación directa o indirecta sobre bienes o persona del demandado, siempre que reúna las características señaladas de temporalidad, provisionalidad, instrumentalidad, susceptibilidad de modificación y alzamiento, y posible sustitución por otras menos onerosas para el demandado (art. 726 LEC), y en todo caso resulte idónea y congruente con la pretensión cuya efectividad se desea asegurar. El embargo preventivo se contempla típico en el art. 727.1.ª LEC.

Presupuestos de su adopción son tres:

• • Que la parte solicitante acredite el peligro de mora procesal, es decir, el riesgo de la demora o la infructuosidad de la tutela judicial que en su día pudiera merecerse («periculum in mora»).
• • Que le asista una apariencia de buen derecho, es decir que, sin prejuzgar el fondo del asunto, sea positivo el juicio indiciario de la existencia del derecho reclamado («fumus boni iuris»).
• • Que la parte solicitante ofrezca caución suficiente para responder de forma rápida y eficaz, de los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse (art. 728 LEC; salvo la dispensa para el proceso en que se ejercite acción colectiva de cesación). El ofrecimiento de caución por el sujeto activo de medidas cautelares civiles se configura como un presupuesto institucional más, junto a la apariencia de buen derecho y el peligro de retardo procesal (relación entre el art. 728.3, párrafo 1.º LEC y el art. 732.3 LEC), y su prestación efectiva, en la cuantía determinada por el tribunal, constituye un requisito de la ejecución de las medidas adoptadas por concurrir estos mencionados presupuestos (art. 737 LEC).

Por otra parte, como excepción (art. 733.2 LEC) a la regla de acordar las medidas cautelares previa audiencia de su sujeto pasivo, cabe adoptarlas sin contradicción previa, siempre a instancia de parte, que alegue la concurrencia de razones de urgencia (cautelas que sólo puedan adoptarse por sorpresa), o bien que la adopción de las medidas con audiencia previa pueden comprometer el buen fin de la medida cautelar (si, adoptándose cautelas con audiencia, el conocimiento de la demanda cautelar permite colocarse al demandado en situación que las convierte en ineficientes).

Pues bien, el art. 21.5 párrafo 2.º LPH, al disponer que el tribunal acuerde, en todo caso, el embargo preventivo sin necesidad de que el acreedor preste caución, después de ratificar que la solicitud se faculta por la oposición a la solicitud monitoria, excepciona la precisión de alegar y demostrar los presupuestos anteriores, que se tienen presuntos.

No obstante, se contempla que el deudor pueda enervar el embargo prestando aval bancario por la cuantía por la que hubiese sido decretado, lo que precisa, restringiendo, la posibilidad de caución sustitutoria de los arts. 746 y 747 LEC.

Prescripción de la acción

Parece que es unánime que la acción para reclamar el pago de los gastos comunes no prescribe a los cinco años previstos en el art. 1966.3.ª CCiv, que contempla un supuesto totalmente distinto, cual es el de las obligaciones fijas por su cuantía y periódicas por su vencimiento, y ello aunque el presupuesto de gastos e ingresos se confeccione anualmente y los pagos se realicen por mensualidades. Este sistema de pago es una mera forma de reparto del gasto común, un determinado orden contable, el más cómodo para los titulares, pero sin que la temporalidad sea una cuestión esencial en la cuota de participación.

El plazo prescriptivo es el señalado para las acciones personales que no tengan asignado término especial de prescripción, de quince años del art. 1964 CCiv (SSAP Madrid -12.ª- de 7 de abril de 2004, rec. 771/2002, Alicante -5.ª- de 9 de enero de 2002, rec. 290/2001, Cantabria -4.ª- 18 de febrero de 2004, rec. 169/2003, Lugo -2.ª- de 27 de noviembre de 2003, rec. 441/2003, o Lugo -1.ª- 12 de abril de 2005, rec. 106/2005).

Gastos procesales equivalentes a costas

En determinados litigios civiles de sustanciación sencilla y vocación de rapidez, ya sabemos que se ha legislado potestativa la postulación especial, lo cual radica en la certeza de que el coste mínimo de ésta resulta demasiado para el interés económico litigioso, o en la pura urgencia de la actuación. Es el caso del juicio monitorio, como queda indicado (art. 814.2 LEC). Y sabido que la representación técnica y asistencia letrada es lo más frecuente, responde a la exclusión virtual de los reembolsos por condena en costas, ya que su sustancia, sin lugar a dudas, son los honorarios de abogado y derechos de procurador, y éstos sólo se integran en aquéllas cuando tales profesionales son preceptivos (art. 241.1.1.º LEC).

En beneficio de la economía de las Comunidades de propietarios frente a la morosidad, la ley arbitra paliativos para esta exclusión en el proceso monitorio de propiedad horizontal, a medio de determinada obligación de reembolso entre partes semejante a la porción de costas procesales que componen los derechos y suplidos del procurador, y los honorarios de abogado. Así, sin ligarlo a circunstancias de lugar o de comportamientos procesales -como en el juicio verbal de cuantía inferior a 2.000 euros del art. 32.5 LEC-, el art. 21.6 LPH para los honorarios de abogado y derechos de procurador, no preceptivos, que hayan empleado las Comunidades de propietarios para instar juicio monitorio a fin de reclamar cuotas debidas por gastos generales, sin más límite, salvo declaración de temeridad, que el de la tercera parte de la cuantía del litigio (art. 394.3 LEC), se han de pagar por el deudor, junto con lo se le haya requerido, tanto si efectivamente efectuare pago, como si no compareciere, o en fin, como si fuere condenado en costas en juicio verbal de oposición con cuantía no superior a 2.000 euros (si la cuantía fuera superior, se sigue la regla general).

Se ha opinado (BAENA RUIZ) que la solución debiera ser la misma para cuando el comunero opuesto en juicio verbal venciera a la Comunidad de propietarios, utilizando profesionales de la postulación, lo cual no tiene base legal, sino que dependerá de que exista condena en costas y de la aplicabilidad del precitado art. 32.5 LEC. No debe olvidarse que resulta una evidente medida extraordinaria de refuerzo de la lucha contra la morosidad en propiedad horizontal.

Así ello, además, por mor de lo dispuesto en el art. 21.3 LPH , como queda advertido, se incluirán los gastos prejudiciales -justificados documentalmente- tenidos lugar con motivo del intento por parte de la Comunidad de requerir al propietario moroso de pago -por ende, gastos procesales, no costas-, como añadido a la cantidad por la contribución adeudada a la comunidad de propietarios.

Hay que precisar que en el juicio monitorio, si se usa de procurador y abogado, no preceptivos, cuando se reclaman menos de 2.000 euros, al reconvertirse el proceso en ejecución (silencio del deudor), las costas por ministerio de la ley (art. 539.2 párrafo 2.º LEC) no incluyen los derechos de uno, ni los honorarios del otro, en relación con el art. 539.1, párrafo 2.º LEC. La pretensión monitoria misma se ha transformado en la demanda ejecutiva ex art. 816.1 LEC, y la actuación promotora del proceso ejecutivo llevará como gastos procesales equivalentes a costas ex art. 21.6 LPH honorarios de profesional no preceptivo que, por «conversión» en ejecutivo, pasan a ser costas no debidas (la norma sólo prevé la solicitud inicial de juicio monitorio, y lo derivado de la oposición, no lo derivado del silencio, es decir, la ejecución).

COMUNIDADES. La reclamación de las deudas

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