ARRENDAMIENTOS. Estructura del derecho de arrendamiento preferente

ARRENDAMIENTOS. Estructura del derecho de arrendamiento preferente. La existencia del derecho de arrendamiento preferente se ejerce mediante una configuración legal que aprovecha la estructura del derecho de adquisición preferente del arrendatario.

Primero está el tanteo: Se carga al arrendador con la obligación de notificar fehacientemente al arrendatario su propósito de celebrar un nuevo contrato, lo cual implica una oferta de contratar (tanteo), y por ello deberán constar en la misma aquellos datos que se consideran relevantes para configurar una voluntad negocial.

El anterior arrendatario dispone de un plazo de treinta días, naturales contados desde el siguiente a la notificación. En este plazo el arrendatario deberá no sólo contestar afirmativamente, sino también formalizar el contrato. Transcurrido dicho plazo sin ejercitar el derecho, su preferencia caduca y el arrendador podrá entonces celebrar el contrato deseado.

Como el arrendador sólo dispone de un plazo de 120 días para liberarse en sus proyectos de arrendar su local dentro del año posterior a la extinción contractual, que se cuenta desde la notificación, sustrayendo el plazo para la oferta del arrendatario, efectivamente tiene 90 días naturales para llevarlo a cabo libremente. El precepto únicamente obliga al arrendador a formalizar un nuevo contrato en el plazo de 120 días desde la notificación al antiguo arrendatario, sin prever ninguna consecuencia para el caso de que el arrendador incumpla este deber, aunque ha de entenderse que si no contrata el arriendo en ese término del nonagésimo día después de expirada la opción del arrendatario su notificación también caduca, por lo que, de mantener esa voluntad contractual de arrendar, deberá dirigir nueva notificación al anterior arrendatario hasta transpuesto el año desde la extinción del contrato con éste.

Supletoriamente, está en retracto: Para caso de que la notificación no se hubiera efectuado, o se hubiera omitido en ella cualquiera de los requisitos, o bien que los datos económicos o de personalidad del nuevo contrato no fueran los anunciados (el conocimiento de estas circunstancias de notificación ineficaz se producirá a través del envío fehaciente de copia -legalizada- del contrato suscrito, que deberá realizar el arrendador dentro del plazo de quince días desde su formalización), se concede al anterior arrendatario el derecho a subrogarse «ope legis» en el nuevo contrato.

El plazo que se le concede a tal fin es de sesenta días, a contar desde la fecha de la notificación del contrato, que es «dies a quo» tasado y necesario, como en el retracto adquisitivo, de modo que el arrendatario, si desea ejercer el derecho, deberá formalizarlo en el plazo, satisfaciendo o consignando la fianza a la que todo arrendatario resulta obligado (art. 36 LAU 1994) e interponiendo la acción pertinente.

Si el arrendador no remite copia del contrato, el plazo del posible ejercicio de la acción no se iniciará, cargando el arrendador con la carga de la prueba de que efectivamente conoció antes y por tanto su derecho había caducado.

La acción que le corresponde al arrendatario, como la subrogación opera por ministerio de la ley, la cual le considera arrendatario, es la de desahucio para el desalojo del nuevo titular contractual.

La norma establece que el subrogado podrá ejercer «la acción de desahucio por el procedimiento establecido para el ejercicio de la acción de retracto», lo cual suponía, cuando se promulgó la facultad de utilizar el procedimiento de retracto de los antiguos arts. 1618 y ss. LECiv 1881, ejerciendo conjuntamente la acción de retracto y la acción de desahucio. Puesto que actualmente no existe tal juicio especial, sino que se asigna a la pretensión de retracto el cauce de juicio ordinario (art. 249.1.7.º LEC), mientras que el juicio verbal es cauce asignado al desahucio sólo por falta de pago de rentas y cantidades asimiladas o por expiración del plazo fijado contractual o legalmente (art. 250.1.1.º LEC), y a la recuperatoria de posesión frente al precarista (art. 250.1.2.º LEC), siendo que este desahucio lleva implícito un retracto de derecho arrendaticio y quien contrató con el arrendador no tenía cedido en precario el inmueble, debe concluirse que esta acción de la disposición transitoria 3.ª.11 LAU 1994 debe sustanciarse, cualquiera que sea la cuantía de la demanda, a través de juicio ordinario, cumpliendo el requisito de documentación, de ser viable, de la consignación de la fianza arrendaticia ex art. 266.2.º LEC .

Como queda destacado, evidentemente el ejercicio del derecho a subrogarse es incompatible con el de ser indemnizado, como establece el último inciso del apartado 11 estudiado.

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