TRÁFICO. Solicitud de dictamen pericial en la audiencia previa y nulidad de actuaciones con sentencia firme. El supuesto objeto de análisis, se refiere a un procedimiento ordinario donde se están reclamando los daños y perjuicios derivados de accidente de circulación. En el curso de la audiencia previa, y estando ya iniciada la fase de prueba, la parte actora solicita la práctica de una pericial pues considera que es necesario que por un perito se analicen los argumentos y resultados del dictamen presentado por la otra parte, demandada, dictamen que presentó con su contestación a la demanda.
¿Puede admitirse esta prueba?, ¿es el momento procesal oportuno? La parte actora, proponente de esta prueba se basaba para solicitar la prueba pericial en la dicción del art.339.3 LEC, si esta es judicial, que dice, «En el juicio ordinario, si, a consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia, las partes solicitasen, conforme previene el apartado 4 del art. 427, la designación por el Tribunal de un perito que dictamine, lo acordará éste así, siempre que considere pertinente y útil el dictamen.
Lo mismo podrá hacer el Tribunal cuando se trate de juicio verbal y las partes solicitasen en la vista designación de perito, en cuyo caso se interrumpirá aquélla hasta que se realice el dictamen».
Si la prueba por el contrario que se intenta proponer, es una pericial de parte, el artículo que se debería de aplicar es el art.338.2 LEC, «Los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo
alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportarán por las partes, para su traslado a las contrarias, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, manifestando las partes al Tribunal si consideran necesario que concurran a dicho juicio o vista los peritos autores de los dictámenes, con expresión de lo que se señala en el apartado 2 del art. 337.
El Tribunal podrá acordar también en este caso la presencia de los peritos en el juicio o vista en los términos señalados en el apartado 2 del artículo anterior».
Si bien en este caso, si bien su admisión ha de ser pedida en el acto de la audiencia previa, ha de aportarse en el momento que indica el precepto citado, art.338.2 LEC.
Por lo tanto, se trata de dilucidar si el contenido del dictamen pericial forma parte del contenido de la contestación a la demanda, como un apartado más de la misma, o se refiere a lo alegado en general en la audiencia previa, como dice la LEC, art.339, o incluso a alegaciones o pretensiones complementarias en general que se puedan hacer en la audiencia previa. Pues de la postura que adoptemos, se admitirá una u otra opción.
Analizando la jurisprudencia al respecto, y empezando por el art.338.2 LEC, la AP de Córdoba, sección 2.a, núm. 176/2002 de 25 junio, parece que admite dicha posibilidad, pues el juzgado no entiende el por qué no se presentó un informe pericial que contrarrestara otro informe que cuestionaba conceptos esenciales sobre la reparación del vehículo, «aunque en el caso que examinamos tal cuestión no se produce en su totalidad por cuanto el vehículo ha sido reparado, sin que conste se hayan producido mejoras cualitativas en el mismo, extraña a la Sala que presentado por el demandado un informe pericial
en el que se cuestionaban algún concepto de la factura de reparación como las horas de la mano de obra de reparación, montaje y chapa, no hiciera uso el actor de la posibilidad prevista en el art. 338.2 y presentare en el juicio un nuevo dictamen pericial o bien no solicitare la designación pericial del perito, art. 339-2 y 3, o al menos presentar como prueba la testifical del dueño del taller en que fue reparado el vehículo para esclarecer estos extremos, y siendo así las conclusiones de aquel dictamen pericial no han sido desvirtuadas, máxime cuando de factura de taller Alfonso Serrano en la descripción del concepto mano de obra Carrocería, mecánica y electricidad y pintura y material se limita a señalar un importe respectivo pero sin especificar siquiera el número total de horas y sin especificar ni desglosar concepto alguno, mientras que el dictamen pericial individualiza cada concepto de la mano de obra de chapa, mecánica, pintura por fracciones de UT (10 ut equivalentes en 1 hora) dando un total sumando el importe de los materiales de 1583.49 euros (263.471 ptas.), cantidad ésta que será de la que habrá de partirse para establecer el porcentaje cuantitativo del 50% las que se ha establecido la responsabilidad de los codemandados». Se supone que dicho informe sería base del contenido de la contestación a la demanda, o que la contestación a la demanda se basaría en dicho informe al menos en los puntos estudiados.
Desde otra perspectiva la SAP de Almería Sección 3•a, núm. 98/2011 de 21 noviembre, si bien en este caso es la parte demandada quien debía proponer la prueba, y se supone que en su contestación a la demanda al hilo de lo alegado por el actor en su demanda, «si la parte demandada-recurrente discrepaba del coste de reparación que figura en el presupuesto, en cuyo contenido se ratificó el perito que la elaboró, debió haberlo combatido mediante la aportación del correspondiente dictamen pericial en la forma establecida en el art. 338.2 de la LEC o, en su caso, mediante la proposición de una pericial judicial (art. 339), a fin de acreditar adecuadamente que la reparación proyectada resulta claramente antieconómica por desorbitada, cosa que no ha producido y aun cuando no se hubiera llevado a cabo la reparación, ello no significa que su titular descarte realizarla, sin que puedan eludir las demandadas el cumplimiento de su obligación escudándose en el hecho de que el ciclomotor no ha sido reparado cuando no fueron ajenas a tal dilación, ni cabe imponer al perjudicado el gravamen de desembolsar el importe del coste de la reparación, so pena de inferir que no existe propósito serio de verificarlo».
También permite la aportación de dictamen pericial al hilo de la contestación, en este caso a la demanda de oposición a la ejecución, el Auto núm. 28/2004 de 21 octubre, de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3.a, «Por último, en cuanto a la aportación del dictamen por el Abogado del Estado, la juzgadora lo admitió en base al art. 338.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que permite su incorporación ya que se trata de un dictamen que viene condicionado a la contestación formulada por el ejecutante a la oposición del Consorcio de Compensación de Seguros. En todo caso, si dicho dictamen no
se hubiera aportado la conclusión sería la misma, pues los datos del Atestado de la Guardia Civil son bastante claros y pueden ser apreciados no como deducciones, sino como tales datos objetivos exentos de parcialidad. En síntesis, deben desestimarse todas las alegaciones de carácter formal alegadas por el apelante».L a sentencia se refiere con carácter general a la contestación a la demanda de oposición, sin hacer referencia concreta a contenido alguno de dictamen pericial del ejecutado, adjuntado con su oposición.
La SAP de Valencia Sección 11.a, núm. 267/2006 de 18 mayo, parece que admite la pericial aportada al amparo del art.338.2 LEC al hilo de otra pericial contraria, «la indemnización objeto de condena fuera coincidente con la solicitada en la demanda, la presente ha de ser revocatoria de la sentencia recurrida, ya que la pericial emitida por D. Marco Antonio y aportada por la parte actora ha de ser tenida en consideración: en primer lugar, porque el art. 338.2 de la LEC establece que «los dictámenes cuya necesidad o utilidad venga suscitada por la contestación a la demanda o por lo alegado y pretendido en la audiencia previa al juicio se aportaran por las partes, para su traslado a los contrarios, con al menos cinco días de antelación a la celebración del juicio o de la vista, en los juicios verbales, manifestando las partes al Tribunal si considera necesario que concurran a dicho juicio o vista los peritos autores de los dictámenes …»; en segundo lugar, porque en el caso de que se trata la aportación de la pericia por la parte actora con antelación a la celebración de la vista responde a lo alegado por la demandada con la presentación de su pericia, con lo que ésta no viene mas que a impugnar la cantidad que era objeto de reclamación en la demanda; en tercer lugar, porque el art. 338 de la L.E .0 se ha de entender aplicable a los juicios verbales cuando en su apartado segundo hace referencia explícita a la vista del juicio verbal; en cuarto lugar, porque tener por extemporánea la pericia de la parte actora, implicaría quebrantar el principio de igualdad de las partes en el proceso; y finalmente porque si bien es cierto que conforme a los art. 265 y 336.1 de la L.E .0 los dictámenes periciales habrán de ser aportadas con la demanda, ello no obsta a que pueda entrar en juego lo dispuesto en el art. 338, cuando la pericial venga motivada por la impugnación que de la cuantía reclamada haga la parte demandada; y todo ello máxime cuando el procedimiento que debería haberse seguido, por la cuantía reclamada debería haber sido el del juicio ordinario y no el del juicio verbal». Es decir, viene a entender que el contenido de la pericial sería como un elemento más de la contestación a la demanda, y lo defendido allí es parte de la oposición formulada en la contestación a la demanda.
En relación con la solicitud de pericial judicial al hilo de la pericial de la otra parte, conforme el art.339.3 LEC, la SAP de La Coruña, Sección 5.a, núm. 367/2006 de 26 septiembre, admite dicha aportación al hilo de las alegaciones de la otra parte, pero con carácter excepcional, pero no hacer referencia a la contestación a la demanda, y su contenido, «Tampoco puede ser acogida la alegación de ¡aparte actora, ahora recurrente, que gira en derredor de la no admisión por el Juzgador «a quo» de la designación judicial de perito para que informa acerca de los días de curación o tiempo de incapacidad temporal de la actora y de las secuelas que padece a resultas del accidente de circulación cuyas consecuencias lesivas se imputan a los codemandados y que fue interesada por la parte procesal actora en el acto de la audiencia previa del juicio ordinario. En efecto, como regla general la designación judicial de perito en la audiencia previa se encuentra vedada, de conformidad con lo dispuesto, como regla general, en el art. 339.2.11 de la LECiv, al no haberse interesado previamente en el escrito de formalización de la demanda, de tal manera que sólo se podrá instar tal designación a los efectos de acreditación de hechos de relevancia procesal que versen sobre las alegaciones o pretensiones distintas de las contenidas en el referido escrito promotor de la litis. La posibilidad de admitir dicha prueba pericial al margen de la solicitud en los escritos de formalización de la demanda o de contestación a la misma se presenta como excepcional en el art. 339.3 de la LECiv, por cuanto sólo se admitirá cuando se considere necesario a consecuencia de alegaciones o de pretensiones complementarias permitidas en la propia audiencia previa —a las que se refieren los tres primeros números del art. 426 de la LECiv -, lo que no es el caso, pues se trata de acreditar hechos que constituyen el fundamento de las alegaciones y pretensiones esenciales realizadas en el escrito de formalización de la demanda». Ese carácter excepcional, hace que no se pueda proponer esa pericial, si de lo que se trata es de probar elementos esenciales de la demanda, que debían haberse probado junto con la demanda, otra cosa es rebatir datos no sustanciales o elementos que se ponen de relieve con las pretensiones o alegaciones complementarias; debiendo insistir en que la posibilidad que da el art.339 LEC de solicitar pericial judicial, es cuando hay
alegaciones y pretensiones complementarias, no al hilo de lo dicho en la contestación a la demanda.
Por lo tanto y concluyendo, se puede decir que la aportación de un dictamen pericial al hilo de otro dictamen aportado por el demandado en su contestación, es posible jurídicamente al amparo del art.338.2 LEC considerando que dicho dictamen es parte del contenido de la contestación a la demanda, y siempre que no se refiera el dictamen a hechos esenciales de la demanda que debían haberse probado junto con la misma. En el caso de la pericial judicial, no parece que el art.339 LEC, permita solicitar la pericial judicial al hilo del dictamen pericial de la otra parte, más bien sólo se podría hacer cuando haya
alegaciones y pretensiones complementarias, por lo que queda reducido el supuesto a la pericial de parte.
El tema que se suscita, va íntimamente ligado con el problema de la nulidad de actuaciones en el proceso civil. Para ello hay que acudir a la LEC, en concreto a los arts.225 a 231 LEC que regula la nulidad de actuaciones en su última redacción dada por Ley 13/2009, de 3 de noviembre.
De estos preceptos el más interesante para la materia que estamos analizando, es el art.228 LEC, «No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o
hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.
Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. El plazo para pedir la nulidad será de veinte días, desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución».
El supuesto concreto que se configura se refiere a un vicio procesal previo al dictado de sentencia en segunda instancia, que se produce ante el órgano a quo, que sin embargo se denuncia una vez que la sentencia es firme, y en concreto se trata de la sentencia dictada en segunda instancia. El vicio se denuncia ante el órgano que conoció en primera instancia, por lo que de estimar que se produce este defecto o vicio, el órgano de instancia tendría que anular la sentencia de la Audiencia, que es posterior. Es decir el vicio se denuncia cuando las actuaciones llegan al juzgado de primera instancia, para su ejecución.
En relación con el incidente de nulidad de actuaciones, la SAP de Valencia, Sección 8.a, núm. 643/1999 de 17 julio, lo configura como un elemento para poder hacer frente a los vicios de nulidad existentes en un proceso, aun cuando haya sentencia firme en el mismo, «el propósito perseguido con la nueva redacción dada al art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no es otro que el de superar la situación no querida y con frecuencia producida, de excluir la posibilidad de subsanar cualquier nulidad procesal una vez que «hubiere recaído sentencia definitiva», de ahí que se haya arbitrado un incidente cuya exclusiva finalidad sea la de tratar los vicios formales que ocasionen indefensión y nulidad y que no sea viable denunciar por la vía de los recursos antes de dictar sentencia o resolución que sea irrecurrible. En consonancia con ello, la misión de esta Sala en el examen sobre su procedencia, se ha de reconducir a los estrictos términos prescritos en el art. 240.3, cuales son los defectos de forma que hayan causado indefensión o la incongruencia del fallo y excluyendo, en consecuencia, el estudio de cuestiones distintas, a fin de evitar que al amparo de este incidente pueda producirse cualquier extralimitación o abuso». Por lo tanto, el incidente de nulidad puede destruir la apariencia de firmeza de una sentencia, en casos determinados. Por lo que el problema en este caso no es si se puede anular una sentencia firme, sino si la puede anular un órgano inferior al que lo ha dictado, órgano de instancia respecto del de apelación.
Es cierto que en la sustanciación del incidente de nulidad de actuaciones, se ha intentado salvaguardar las actuaciones ya realizadas, si se puede a la vez subsanar el defecto denunciado. Así la SAP de Cádiz, Sección 8.a, núm. 417/2003 de 22 diciembre, en un supuesto donde consideraba que había un vicio procesal en la notificación de las actuaciones, de tal forma que no pudo proponer prueba, optó en vez de anular las actuaciones y devolverlas al órgano de instancia, en conceder la oportunidad de alegar y subsanar el vicio en su propia instancia, « Del examen de las actuaciones se desprende que ciertamente el demandado Sr. Gaspar no fue citado ajuicio en legal forma, pues el domicilio aportado por la parte actora en su escrito de demanda no era correcto. Ello evidentemente ha causado indefensión a dicho codemandado ya que ha sido privado de ser oído y de proponer los medios de prueba en defensa de sus intereses. Ante esta situación este Tribunal tiene dos alternativas o bien decretar la nulidad de actuaciones y retrotraerlas al momento procesal anterior a la celebración del juicio para su citación en legal forma de todas las partes o bien, resolver en la alzada la cuestión suscitada por dicho codemandado al que se dará la posibilidad de proponer los medios de prueba que sean pertinentes para justificar su pretensión, de conformidad a lo previsto en el art. 460.3 de al LECiv .. Este Tribunal ha optado por esta segunda alternativa procesal, totalmente respetuosa con los principios de audiencia, defensa y contradicción que rigen en el proceso civil, al entender que dado el retraso que la tramitación de este proceso viene sufriendo, en aras de imprimir al mismo una mayor celeridad es conveniente evitar en la medida de lo posible la nulidad de lo ya actuado. Téngase en cuenta que el proceso se
inició en el año 1998 y que transcurridos más de cinco años aún no ha recaído sentencia firme en el mismo. Por estas razones la Sala decidió admitir la prueba propuesta por dicha parte apelante, habiéndose practicado la misma en esta segunda instancia con todas las garantías procesales».
En el caso que nos ocupa, el órgano de instancia no tiene la facultad de subsanar el defecto procesal sin anular la sentencia de apelación, el vicio es anterior al dictado de la sentencia y por lo tanto si se estima se tendría que anular las actuaciones posteriores, es decir la sentencia firme dictada por un órgano superior.
La STS Sala La, núm. 830/2013 de 14 enero, configura el incidente de nulidad de actuaciones como un medio previo a instar cualquier otro recurso extraordinario, como es el de amparo o la demanda por error judicial, «el incidente de nulidad de actuaciones «aunque no sea propiamente un recurso, es un mecanismo de singular idoneidad que no cabe omitir, aunque dentro de su ámbito o alcance, en la previsión del art. 293.1,f) de la LOPJ . Y aunque la relevancia del medio de impugnación se manifiesta especialmente como mecanismo de agotamiento de la vía judicial previa en relación con la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo (por todas, STC 32/2010, del 8 de julio), ello no obsta a su singular idoneidad en otras perspectivas, siempre en orden a restablecer eventuales vulneraciones de derechos fundamentales (por
todas, STC 43/2010, de 26 de julio), y a su carácter de exigencia previa inexcusable antes de acudir a vías de reparación excepcional de derechos, entre ellos la que aquí se enjuicia de error judicial».
Esta exigencia se explica por la necesidad de agotar todos los medios que permiten que se dicte una sentencia ajustada a derecho antes de acudir a un remedio excepcional y subsidiario como es el de la declaración de error judicial, que no permite que el justiciable obtenga la sentencia correcta y vea satisfecho su derecho con cargo a quien debe serlo, la parte contraria en el litigio, sino que constituye un requisito para que dicho justiciable reclame una indemnización con cargo a las arcas públicas». Este es un argumento que puede avalar la competencia del juzgado de instancia para anular la sentencia
de apelación, pues no se puede privar a la parte de utilizar este recurso de nulidad de actuaciones, si ha conocido del incidente procesal con los requisitos del art.228 LEC.
El Auto de 19 junio 2001 de la Sala La TS, se refiere a la competencia para resolver el incidente de nulidad de actuaciones, y se refiere al órgano cuya resolución hubiera quedado firme, sin especificar si estamos hablando de la sentencia que ha quedado firme, o la resolución que ha producido el vicio susceptible de nulidad, «A la vista de lo expuesto ha de señalarse la inadmisibilidad del «recurso de nulidad de actuaciones» que, de manera «previa» al recurso de queja, dice interponer la recurrente, en primer lugar, porque la LOPJ atribuye la competencia para conocer del incidente de nulidad
de actuaciones al mismo juez o Tribunal que dictó la resolución firme, como se acaba de señalar, por lo que se supedita la admisibilidad al requisito de que la sentencia o resolución no sea susceptible de recurso en el que quepa reparar la indefensión sufrida, pues no cabe mayor contradicción que la de promover el incidente de nulidad de actuaciones en el mismo escrito de interposición del recurso de queja, a través del cual se solicita, que se tenga por preparado el recurso de casación contra la resolución recurrida; en segundo lugar, porque el incidente de nulidad de actuaciones ya se planteó ante la Audiencia, a través del recurso de reposición interpuesto contra el Auto denegatorio de la preparación, siendo desestimada tal pretensión por Auto de fecha 20 de marzo de 2001, pretendiendo en definitiva formular una especie de recurso contra dicha resolución, cuando no es recurrible la resolución que pone fin a dicho incidente (AATS, entre otros, 9- 6-1998 en recurso núm. 1464/1998, 16-6-1998 en recurso núm. 1778/1998, 22-9-1998 en recurso núm. 1825/1998, 12-1- 1999 en recurso núm. 4233/1998 y 15-6-1999 en recurso núm. 1141/1999), criterio jurisprudencial se ha visto confirmado por la nueva modificación del art. 240 LOPJ operada por la Ley Orgánica 13/1999, de 14 de mayo, que expresamente
establece que «la resolución final sobre este incidente no será susceptible de recurso alguno»; y en tercer lugar, porque a través del incidente planteado se pretende una revisión de la sentencia en su día dictada, no suscitando cuestiones formales, sino cuestiones referentes a la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia, lo que en todo caso se pretende por una vía inadecuada, al no ser procedente para ello el incidente de nulidad de actuaciones, ni menos aún el cauce del recurso de queja, habida cuenta que este último tiene un ámbito estrictamente limitado a la determinación de si la preparación de la casación fue correcta o incorrectamente denegada en función, exclusivamente, del plazo en que se intentó y la resolución contra la que se intenta (arts. 494 y 495 de la LECiv 2000), sin que, por tanto, sea posible entrar en cuestión de fondo alguna, ni tampoco en eventuales quebrantamientos de forma supuestamente producidos durante la tramitación de las instancias».
Muy interesante es la STS Sala 1.a, núm. 28/1998 de 20 enero, que analiza un supuesto donde se denuncia ante el órgano de instancia un vicio producido al elevar las actuaciones a la Audiencia Provincial, en el marco de un recurso de apelación. Este incidente se produce cuando ya se había dictado sentencia firme por la Audiencia, de tal manera que entiende el TS que el órgano de instancia ya no tiene competencia para anular una sentencia de la Audiencia, pues sólo tiene competencias para conocer de su ejecución, «reputar la sentencia recurrida mal admitida la denuncia de nulidad de actuaciones, motivo éste que deberá decaer toda vez que la declaración de nulidad de actuaciones en base a defectuoso emplazamiento del recurrente ante la Audiencia Provincial de Madrid para que compareciese a mantener su recurso se hizo, como claramente consta en las actuaciones después que, devueltos los autos al Juzgado, se hubiese dictado una resolución por la Sala de Apelación declarando firme la sentencia de Primera Instancia, es de una manera extemporánea y cuando ya el Juzgado había perdido su competencia sobre la litis en todo lo que no afectase a la ejecución de sentencia, conculcándose con ello, entre otras, la disposición del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al hacerse declaraciones cuando ya se había pedido la competencia funcional, máxime cuando tal declaración parecía pretender que quedara sin efecto la dictada por el órgano superior a quien competía conocer de la apelación».
Es muy interesante la sentencia mencionada en último lugar, y parece lógica desde el punto de vista jurídico, pues la competencia del juzgado de instancia una vez que le llegan los autos de la Audiencia, es sólo para ejecutar la resolución. Pero a mi juicio sigue en vigor la duda sobre quién es competente en este caso para conocer del incidente, pues el art.228 LEC, habla «Será competente para conocer de este incidente el mismo Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza», surgiendo la duda de a qué resolución se refiere si a la que ha causado la nulidad, que puede ser diferente a la sentencia que ha quedado firme, o la sentencia que ha quedado firme.
El Auto 15 julio 2015 de la Sala 1•a del TS, parece que aclara este tema, y en un proceso donde se había desestimado un recurso de casación y revisión, la parte pide la nulidad de actuaciones ante el TS y en concreto la anulación de la sentencia dictada en apelación, por existencia de un vicio procesal, y ante tal solicitud dice que el competente es el órgano que dictó la sentencia firme, la Audiencia Provincial, «Según establecen los arts. 241.2 LOPJ y 228.1.11 LEC, será competente para conocer del incidente excepcional de nulidad de actuaciones el mismo juzgado o Tribunal que dictó la resolución que hubiere adquirido firmeza. Los recurrentes denuncian que la sentencia núm. 698/2013 de fecha 5 de diciembre de 2013, dictada por la sección 4.° de la Audiencia Provincial de Vizcaya, vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución , por las siguientes razones: (i) infringe el art. 222.4 LEC sobre la eficacia de las resoluciones firmes y el efecto de la cosa juzgada; (i) infringe el art. 465.4 LEC, porque no ha resuelto la pretensión sobre el deslinde que formularon los demandantes. No se denuncia ninguna irregularidad procesal en la tramitación de los recursos inadmitidos por esta Sala ni se solicita la nulidad del auto que los inadmitió. La petición de nulidad presentada por la parte recurrente en casación y por infracción procesal se dirige contra la sentencia dictada de segunda instancia, es decir la misma que fue objeto de dichos recursos, de manera que, como ya se ha expresado, el art. 228, 1, párrafo segundo, LEC, impide a esta Sala el examen del incidente planteado, cuya competencia correspondería en su caso a la sección 4.° de la Audiencia Provincial de Vizcaya. En definitiva, no es posible utilizar el incidente excepcional de nulidad de actuaciones para solicitar de esta Sala la reposición de las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia de apelación, pues esto solo sería posible mediante un recurso extraordinario por infracción procesal que, interpuesto en su día por la misma parte que ahora interesa la nulidad de actuaciones, ha sido inadmitido por la Sala».
En definitiva, parece que el TS establece que la nulidad de una sentencia, en caso de nulidad de actuaciones, la debe de llevar a cabo el órgano que conoció de la misma, y se debe plantear ante él.
Por lo tanto, hay elementos para concluir que el juez de instancia no puede anular por vicios procesales previos producidos ante él una sentencia de la audiencia, por los siguientes motivos:
– El art.228 LEC, se refiere al órgano que haya dictado resolución firme, parece lógico que esta resolución es la que ha dictado la Audiencia, la sentencia que ha puesto fin a la fase de apelación.
– Después de dictar una sentencia en apelación, si la misma es firme, los autos vuelven al órgano de instancia para ejecución, sin que se pueda decir que hay competencia alguna para anular la sentencia firme dictada por un órgano superior.
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