“Los jueces o tribunales, mediante resolución motivada, PODRÁN DEJAR EN SUSPENSO la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a 2 años cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos “ y se cumplan las siguientes condiciones: 1.ª Que el condenado haya delinquido por primera vez; 2.ª Que la pena o la suma de las impuestas no sea superior a 2 años; 3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren. Y SÓLO EXCEPCIONALMENTE, aunque no concurran la condición 1.ª y siempre que no se trate de reos habituales, PODRÁ ACORDARSE la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen.”
Recordemos que la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona ha fundamentado su fallo a que la ignorancia deliberada de los hechos que afectan a una persona no excluye su responsabilidad criminal por los mismos.
El hecho de que una persona decida, beneficiándose de ello, permanecer en la ignorancia sobre la licitud de determinada actividad que le podía resultar relevante, cuando estaba en disposición de conocerla por medios fiables y rápidos, revela una grave indiferencia que permite considerar que se ha actuado con dolo.
En concreto, que un obligado tributario haya encomendado a su padre y a los abogados que este contrató, la gestión de sus asuntos económicos, no le exime de responsabilidad por los ilícitos fiscales que puedan cometerse con la explotación de sus derechos de imagen.
Así lo ha establecido la Audiencia Provincial de Barcelona en una sentencia de fecha 5 de julio de 2016 (procedimiento 110/15, ponente señora Armas Galve), por la que condena a Lionel Messi a 21 meses de prisión como autor de tres delitos contra la hacienda pública, en la modalidad de defraudación, de los arts. 305 y 305 bis CP, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del art. 21.5 CP.
Según los hechos declarados probados, la obtención de dichos ingresos fue ocultada a la Hacienda Pública española mediante una estrategia consistente en crear la apariencia de cesión de los derechos de imagen del jugador a sociedades radicadas en países cuya legislación tributaria permitía su opacidad, sin someterse por tanto a la administración tributaria española.
En concreto, se está ante la cesión inicial de los derechos de imagen del jugador, entonces menor de edad, a una sociedad titularidad de su madre quien, junto al padre, los había cedido, en calidad de representante del menor-y por un precio ínfimo—a otra sociedad de la que era propietario el futbolista, de modo que los ingresos obtenidos revierten finalmente y de forma gratuita al mismo titular, ya mayor de edad. Para ello se utilizaron una serie de sociedades intermediarias, cuyos países de residencia permitían que los ingresos percibidos por la explotación de la imagen del jugador fueran directamente enviados, sin tributación en origen, a la sociedad de la que era dueño el jugador, domiciliada en Uruguay, cuya legislación no obligaba a tributar por las rentas obtenidas en el extranjero.
Igualmente según los hechos probados, el padre del jugador se ocupó y controló desde el principio la gestión de los intereses económicos de su hijo y también de la explotación de sus derechos de imagen, continuando con esa gestión, en su mayoría de edad, con el consentimiento de este. Con todo ello, era sabedor de con la utilización del conjunto de sociedades utilizadas, se evitaba la tributación ante la Hacienda española de dichos ingresos.
Como consecuencia de esta ocultación, las cantidades dejadas de ingresar por IRPF fueron de 1.064.000 euros por el ejercicio 2007, 1.584.000 euros por el de 2008 y 1.536.000 por el de 2009. La mayor parte de las mismas han sido ingresadas por el obligado tributario, con sus correspondientes intereses, en las arcas de la Hacienda Pública, con anterioridad a la celebración del juicio.
Conducta orientada a ocultar la realidad
Según la Sala, los hechos probados constituyen tres delitos contra la Hacienda Pública del art. 305 CP, en su redacción dada por la LO 15/2003, y del art. 305 bis 1.a) en su redacción actual, por cumplirse el conjunto de elementos configuradores del delito: quebrantamiento fraudulento del deber de reclamar los ingresos obtenidos, con el consiguiente perjuicio de la Hacienda Pública, en cantidades superiores, por cada ejercicio, a los 120.000 euros.
El Tribunal aclara que “normalmente, la omisión de la declaración supone la ocultación dolosa del hecho imponible; pero no es suficiente el mero impago de las cuotas. En el delito que nos ocupa no basta con omitir el pago debido, sino que es preciso defraudar, lo cual implica una infracción del deber mediante una conducta de ocultación de la realidad” y, de la valoración conjunta de todo lo actuado, la Sala concluye en su “pleno convencimiento” de que los acusados “eludieron el pago de los ingresos percibidos por la explotación de los derechos de imagen del jugador, mediante una compleja maniobra negocial que no tenía más finalidad que la de ocultar a la Hacienda Pública los ingresos generados por la mencionada explotación y quien era el verdadero perceptor de los mismos”.
En concreto, la empresa inicialmente titular a cambio de un precio ínfimo, de los derechos de imagen del jugador, pertenecía a su madre y dicha empresa cedió gratuitamente los derechos de explotación de dicha imagen a otra empresa propiedad del propio jugador. Y fueron los padres éste quienes cedieron a la sociedad de la madre los derechos del hijo. Todo ello con la intención de que los derechos de imagen se mantuvieran en el seno de la familia.
“A tal efecto, continúa, se simularon una serie de operaciones que se fueron sucediendo en el tiempo y que tenían como elemento característico un engaño a la Hacienda, materializado en una ocultación maliciosa de datos fiscalmente relevantes”.
En cuanto a la cesión de los derechos de imagen del jugador “se aprecia una apariencia contractual que no parece guarde estrecha y congruente relación con la auténtica voluntad de los intervinientes: los precios de la cesión de los derechos de un jugador como Lionel Messi eran, o bien ridículos o bien inexistentes”.
De este modo resulta que el obligado tributario, en su condición de residente en España y, por tanto, en su obligación de tributar en nuestro país por las rentas que obtuviera en cualquier país del mundo, se habría beneficiado de unos importantísimos ingresos por la explotación de sus derechos de imagen que transitaban directamente a Belice primero y a Uruguay después, sin conocimiento alguno de la Hacienda española.”
La irrelevancia del desconocimiento de las decisiones que le afectaban por el acusado
En cuanto a la concurrencia de dolo de defraudar en la comisión del tipo, la Sala tiene en cuenta, en primer lugar, que el acusado, sin necesidad de que figurara su firma las más de las veces, intervenía, desde 2005, en varios negocios jurídicos en los que se vinculaba con su firma.
Y junto a ello, recuerda la Sala, la jurisprudencia del TS que señala que “la persona que no quiere conocer voluntariamente el origen de los efectos sobre los que actúa, puede afirmarse que conoce [su] origen delictivo, pues con su acto de negar las fuentes de conocimiento se está representando la posibilidad de ilegalidad de su actuación.” (STS 10 nov. 2006).
“Se afirma, pues, por el Alto Tribunal que existe un deber de conocer, que impide cerrar los ojos ante circunstancias sospechosas, y que el dolo está en el hecho, cuando la lógica, la ciencia y la experiencia común indican que nadie se presta a determinados negocios sin percibir una contraprestación, señalando que en los delitos previstos en nuestro Código, incurre en responsabilidad, también, quein actúa con ignorancia deliberada.”
El concepto de ignorancia deliberada o intencional
La Sala, con apoyo en sentencias del TS como la 797/2006, de 20 de julio, considera que la expresión “ignorancia deliberada o ignorancia intencional” “no resultan ni idiomática ni conceptualmente adecuadas, dado que si se tiene intención de ignorar es porque, en realidad, se tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y puede hacerse merecedor de pena.”
Por ello, concluye el tribunal, “no puede por menos de señalarse que existía una sospecha justificada de que los ingresos consecuencia de la explotación de los derechos de imagen no tenían un origen claro y nítido, desde el momento en que se cobraban a partir de otras sociedades y de que, sin embargo, seguía siendo el jugador el perceptor de los mismos.”
Sin embargo, “la información que el acusado evitó tener, estaba, en realidad, a su alcance, por medios fiables, rápidos y ordinarios, como hubieran sido el querer saber de qué manera se gestionaban sus derechos”, preguntando al bufete que le asesoraba o a cualquier otro especialista.
Por tanto “cuando se aprecia una indiferencia tan grave como la que nos ocupa … no cabe sino considerar que se ha actuado con dolo, con una falta de representación suficiente de todos los elementos que definen el delito del art. 305 CP, pero con la conciencia de que se va a realizar un acto ilícito, aunque la sospecha no llegue a perfilar la representación de todos y cados y cada uno de los elementos del tipo objetivo, pero sí de manera suficiente para afirmar la concurrencia del elemento intelectual del dolo.”
“Quien ha tratado de eludir la norma, por el camino que sea, no puede resultar beneficiado por ello, amén de que con la impunidad en esos casos se dirige a la ciudadanía el mensaje de que es preferible inhibirse de ocuparse.”
Por todo ello la Sala considera doloso, por dolo eventual, el comportamiento del jugador y, por tanto, se le considera autor del delito del art. 305 CP por el que viene acusado.
PENAL. CASO MESSI MESSI A LA CÁRCEL
PENAL. CASO MESSI MESSI A LA CÁRCEL
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