I. INTRODUCCIÓN
La Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 185/2012 (1) , de 17 de octubre, por la que se resuelve la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas en relación con la aplicación del art. 92.8 CC, ha puesto de nuevo en actualidad una de las instituciones más controvertidas del Derecho de familia de nuestros días: la guarda y custodia compartida.
Como decíamos recientemente (2) , el Derecho de Familia constituye una excepción a la característica general de estabilidad, propia del Derecho Civil en su conjunto, pues ha experimentado en tiempos recientes transformaciones sustanciales, paralelas a las producidas en la sociedad contemporánea. Cambios que se han hecho presentes en las consecuencias de la ruptura o crisis matrimonial, y de forma especialmente relevante en las fórmulas o sistemas de organización de la guarda y custodia de la descendencia.
El punto de partida del presente estudio debe ser, necesariamente, la consideración de que la ruptura de la convivencia tras la crisis matrimonial, no exime a los progenitores de sus obligaciones para con los hijos (art. 92.1 CC), esto es, si bien el matrimonio es disoluble, la familia no lo es, por lo que tras el cese de la convivencia entre los progenitores lo que procede es reorganizar el sistema de relaciones familiares, pues «No se extingue la familia: solo cambia el modo de relacionarse de sus antiguos componentes» (3) .
El presente artículo pretende contribuir a clarificar aspectos esenciales de la guarda y custodia compartida a través del estudio sistematizado de la jurisprudencia más reciente de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, cuya labor interpretativa ha contribuido a integrar decisivamente el alcance y contenido del art. 92 CC. Tarea que se complementa con la incorporación al presente trabajo de inevitables referencias al marco normativo pretérito y del momento presente, en el que la regulación del CC coexiste con el desarrollo normativo que en materia de Derecho de Familia ha sido abordada por cuatro comunidades autónomas, en su respectivo ámbito territorial [Aragón (4) , Cataluña (5) , Navarra (6) y Valencia (7) ].
II. CONCEPTO, CARACTERES, Y REGULACIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL
Ni el Código Civil ni la mayoría de legislaciones autonómicas que han abordado la materia, nos han aportado una definición de la guarda y custodia compartida, únicamente el art. 3 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana viene a determinar que: «Por régimen de convivencia compartida debe entenderse el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente, o en su defecto por decisión judicial».
Doctrinalmente, la guarda y custodia compartida ha sido definida como aquella «situación, consecuencia del cese de la convivencia entre los progenitores, en la que ambos se hacen cargo de la atención diaria del menor de edad, asumen conjuntamente la responsabilidad parental y comparten las necesidades económicas del menor», concepto que conlleva en definitiva una configuración «abierta y adaptable» a las circunstancias de los afectados, y que su regulación debe de ajustarse al criterio superior del interés del menor» (8) .
En estas definiciones se destacan, en definitiva, las siguientes características que determinan los contornos de esta figura jurídica:
- a) El plano de igualdad que ostentan los progenitores en las labores de guarda, custodia y cuidado de los hijos habidos en común.
- b) La enorme «ductilidad» de esta figura jurídica, pues al ser «abierta y adaptable» permite integrar en la misma categoría multitud de situaciones que se producen en la práctica judicial diaria (9) , y que propician, en determinados supuestos, la dificultad de diferenciar entre un sistema de custodia compartido y un sistema amplio de custodia monoparental o individual (10) .
- c) Su regulación debe estar presidida como, en definitiva en todas aquellas medidas que afecten a menores, por el supremo interés del menor.
A estas características debe añadirse, asimismo, como adelantamos al iniciar el presente artículo, la escasa antigüedad de la figura jurídica objeto de nuestro estudio. Aspecto en el que se constata la existencia de rápidos y relevantes cambios sociales, que han tenido reflejo en la normativa y jurisprudencia del Derecho de familia de las últimas décadas.
Así, hasta la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificó el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, y por la que se estableció la vigente redacción del art. 92 CC, sobre la guarda y custodia compartida, esta figura jurídica constituía una figura «alegal», esto es, no contemplada por la letra de la norma pero tampoco expresamente excluida. De esta manera, el art. 159 CC (11) , que hasta la reforma operada por la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de reforma del Código Civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, venía determinando la preferencia materna en la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de siete años, vino a establecer con esta reforma un sistema de custodia individual o monoparental, al determinar que: «Si los padres viven separados y no decidieran de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad». No obstante, cabe destacar que aunque de la aplicación del art. 159 CC, en relación con los arts. 90 y 103 CC, el sistema adoptado por el legislador fuera el de atribución monoparental o individual de la custodia, esto es a uno solo de los cónyuges, nada impedía que de mutuo acuerdo y en convenio regulador pudiera solicitarse la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida y que este régimen fuera aprobado judicialmente, si éste no resultaba dañoso para los hijos (12) . Sin embargo, el sistema legal bloqueaba la adopción de la custodia compartida en supuestos contenciosos, lo que determinó el carácter eminentemente excepcional de la adopción de este régimen de guarda y custodia (13) , hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2005 (14) .
III. LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA 1.ª TRIBUNAL SUPREMO
1. La custodia compartida como el régimen «más normal» de guarda y custodia
La más reciente jurisprudencia emanada de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo ha destacado, en relación a la aplicación de la redacción vigente del art. 92 CC sobre la custodia compartida, tras la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, que: «la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» (STS de 7 de julio de 2011, Rec. 1221/2010). Pronunciamiento que constituye, sin duda, una toma de posición en pro de la «normalización» de la adopción de la custodia compartida atendiendo, en todo caso, al superior interés del menor.
Desde esta perspectiva, entendida la guarda y custodia compartida como el régimen de guarda y custodia «más normal», la «excepcionalidad» a que alude el art. 92.8 CC (15) debe ser interpretada «en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla «fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor». De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la «excepcionalidad», a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla» (STS de 19 de abril de 2012, Rec. 1089/2010).
Asimismo, se ha destacado por la Sala 1.ª que «la guarda compartida no consiste en «un premio o un castigo» al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor» (STS de11 de marzo de 2010, Rec. 54/2008, también STS de 10 de diciembre de 2012, Rec. 2560/2011, con remisión a otras resoluciones) (16) .
2. El interés del menor en los procedimientos sobre la adopción de la custodia compartida: criterios para su determinación
A) El interés del menor como interés superior
La jurisprudencia de la Sala 1.ª del TS ha insistido, con reiteración, que en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el interés superior a proteger (17) . Así, la STS de 8 de octubre de 2008 determinó, en relación a la figura jurídica objeto de nuestro estudio, que: «el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja».
El interés del menor debe de prevalecer a los intereses de sus progenitores: «En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. (…) De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» (STS de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009).
Es más, el interés del menor debe prevalecer, incluso, sobre el principio de igualdad entre los progenitores: «La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE, cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011, 578/2011y 469/2011, entre las más recientes» (STS de 27 de septiembre de 2011, Rec. 1467/2008).
Por su parte, la STC núm. 185/2012, al abordar la constitucionalidad del art. 92.8 CC, ha determinado, en relación con la custodia compartida, con sentido semejante, sobre la preeminencia del interés superior del menor, que: «Como hemos tenido ocasión de señalar en materia de relaciones paterno-filiales (entre las que se encuentran las relativas al régimen de guarda y custodia de los menores), el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello (SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5;124/2002, de 20 mayo, FJ 4; 144/2003, de 14 julio, FJ 2; 71/2004, de 19 abril, FJ 8; 11/2008, de 21 enero, FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos».
B) Criterios aplicables para ponderar el interés de menor
La jurisprudencia de la Sala 1.ª del TS ha precisado, previo examen del Derecho Comparado, los criterios que deben de tenerse en cuenta en la determinación del interés del menor para la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, al establecer que: «Es cierto que en materia de guarda y custodia compartida, el Código civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, (…) y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. Los sistemas de guarda compartida vigentes en derecho comparado adoptan métodos diferentes para interpretar si concurre o no interés del menor en cada caso en que se considere conveniente acordar esta modalidad de ejercicio de la guarda y custodia, ya que no existe un modelo general que obligue a repartir la convivencia en periodos iguales con cada uno de los progenitores. Algunos sistemas jurídicos reservan la guarda y custodia compartida únicamente en los casos en que exista acuerdo entre los cónyuges (Alemania o Noruega), mientras que otros permiten al juez otorgar dicha guarda en los casos de falta de acuerdo, siempre que se cumpla la regla del interés del menor (Bélgica, Francia, Inglaterra, Gales y Escocia, así como los arts. 76.1,b y 139 del Códi de Familia de Catalunya).
A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art. 373-2-11 Code civil, modificado por la Ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven» (STS de 8 de octubre de 2009, Rec. 1471/2006 y citada en STS de 10 de enero de 2012, Rec. 961/2011 y 11 de marzo de 2010, Rec. 54/2008, STS de 10 de marzo de 2010, Rec. 319/2008, y de 9 de marzo de 2012, Rec. 113/2010 y 7 de julio de 2011, Rec. 1221/10).
En sentido contrario, no son criterios que puedan ser atendidos para determinar, en principio, el interés del menor la llamada «deslocalización» de los menores, como tampoco, la eventual «conflictividad» entre los cónyuges, cuando ésta no transciende o no tiene efecto sobre el menor.
Así, la Sala 1.ª ha determinado, el rechazo al «criterio de la «deslocalización» de los niños para no aplicar la guarda y custodia compartidas, por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos» (STS de 7 de julio de 2011, Rec. 1221/2010); y que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» (STS de 9 de marzo de 2012, Rec. 113/2010, con remisión a la STS de 22 de julio de 2011, dictada en el Rec. 813/2009). Y, así, en todo caso, los supuestos de violencia, aunque no constituyan propiamente un episodio de violencia previsto en el primer párrafo del art. 92.7 CC, determinan la improcedencia de la guarda y custodia compartida: «El art. 92.7 CC establece que no procederá esta guarda cuando uno de los cónyuges esté incurso en un procedimiento penal del tipo de los previstos en la primera parte de este párrafo, pero a continuación añade que «tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica». Es verdad que el delito por el que fue condenado el ahora recurrente no está incluido en la lista contenida en la primera parte del párrafo séptimo del art. 92 CC, pero sí puede constituir un indicio de violencia o de situación conflictiva entre los cónyuges, en cuyo caso, la ley declara que no procede la guarda conjunta» (STS de 7 de abril de 2011, Rec. 1580/2008, con cita la STS de 11 de marzo de 2010, Rec. 54/2008).
La determinación del interés del menor en un momento determinado no impide, en todo caso, su revisión en procedimiento posterior de modificación de medidas del art. 775 LEC, cuando se produzca una alteración sustancial de las circunstancias inicialmente tenidas en cuenta, esto es «cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior» (STS de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009, también STS de 9 de marzo de 2012, Rec. 113/2010 y de STS de 10 de enero de 2012, Rec. 1784/2009).
3. La petición de uno o ambos progenitores como requisito esencial para la adopción de la custodia compartida
La regulación de la custodia compartida en el art. 92 CC, de acuerdo con la redacción dada por la Ley 15/2005, ha sido objeto de atención por la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, indicándose que permite al juez su adopción en dos supuestos: «a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8). En cualquier caso, se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pág. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a «la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia» (artículo. 92.9 CC). Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1, 2 LEC. Además en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC, establece que el juez debe «valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda» (STS de 28 de septiembre de 2009, Rec. 200/2006)».
En sentido semejante, interpretando la regulación «escalonada» de los números 5 y 8 del art. 92 CC, la jurisprudencia ha determinado que «Las situaciones que prevé el art. 92 CC son:
- 1.º Acuerdo de los padres: art. 92.5 CC, aunque en este caso la guarda y custodia compartida tampoco es automática, puesto que el Juez debe actuar conforme se establece en el art. 92.6 CC.
- 2.º Falta de acuerdo de los padres en la guarda compartida: se puede reconocer este tipo de guarda siempre que con esta atribución se proteja el interés del menor, según el art. 92.8 CC y ello con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés» (STS de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009, y citada por STS de3 de octubre de 2011, Rec. 1965/2009) (18) .
La jurisprudencia de la Sala ha destacado el «requisito esencial» de la petición por uno o ambos progenitores para la adopción por el juez de la custodia compartida (arts. 92, 5 y 8 CC): «En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse. No obsta a lo anterior lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre, porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC, el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código civil» (STS de 19 de abril de 2012, Rec. 1089/2010).
4. Especial relevancia del informe técnico psicosocial en la adopción de guarda y custodia compartida
La Sala Civil del Alto Tribunal ha conferido una especial relevancia, pese a reconocer su carácter no vinculante para el juzgador, a los informes del Equipo Técnico Judicial (art. 92. 6 LEC): «En la apreciación de los elementos que van a permitir al juez adoptar la medida de la guarda y custodia compartida, cuando no exista acuerdo de los progenitores, tienen una importancia decisiva los informes técnicos que el Juez puede pedir de acuerdo con lo que dispone el art. 92.9 CC. En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009. La reforma de 2005 acordó que con la finalidad de formar la opinión del juez, debían figurar en el procedimiento estos informes, que no son en modo alguno vinculantes y que el Juez debe valorar a los efectos de tomar la decisión más adecuada para proteger el interés del menor. Pero a partir de aquí, la decisión del juez está sometida al criterio de escrutinio general, es decir, que solo podrá ser revisada por esta sala cuando sea arbitraria (caso de la STS de 1 octubre 2010), o bien llegue a conclusiones erróneas (casos de las SSTS de 10 marzo 2010 y 8 octubre 2009), porque debe repetirse que el juez no está vinculado por los informes de los profesionales, que debe apreciar y expresar las razones de su decisión, porque las sentencias deben ser siempre motivadas (art. 120.3 CE y art. 218.2 LEC), para evitar la arbitrariedad» (STS de 7 de abril de 2011. Rec. 1580/2011).
La valoración de estos informes debe realizarse de conformidad a la regla de la «sana crítica» determinada en el art. 348 LEC, al ser equiparados a los informes periciales: «El tribunal realiza una correcta valoración de la prueba consistente en los informes de los servicios psicosociales del juzgado, que, al tener categoría de informes periciales, deben ser valorados de acuerdo con lo que dispone elart. 348 LEC (STS 660/2011, de 5 octubre) y no son vinculantes para el juez. (STS de 19 de abril de 2012, Rec. 1089/2010) RIP. Si bien en otras resoluciones se precisa que aunque estos informes resulten asimilables a los informes periciales, no son del todo equiparables: «La valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La STS 660/2011, de 5 octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC. De este modo, solo cuando dicha valoración no respete «las reglas de la sana crítica», podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación efectuada por el juez por la realizada por el recurrente» (STS de 10 de diciembre de 2012, Rec. 2560/2011)».
Sobre la calificación de los profesionales que elaboran el informe se refiere la STS de 5 de octubre de 2011, Rec. 185/2009, al determinar que: «Las pruebas periciales deben ser valoradas por el juzgador de acuerdo con lo que dispone el art. 348 LEC. En esta misma línea se pronuncia el art. 92.9 CC al exigir al juez que recabe dictamen de «especialistas debidamente cualificados», no necesariamente licenciados en psicología, en relación al modo de ejercicio de la patria potestad y el régimen de custodia de los hijos menores. Además, el art. 752.1 LEC establece un sistema de prueba abierto en los procedimientos que se refieran a menores. En cualquier caso, se aplicará el criterio del art. 348 LEC, porque el juez no está nunca vinculado por un dictamen de peritos, aunque pueden ayudarle a tomar la decisión más conveniente».
5. La guarda y custodia compartida en los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal
Debe señalarse, en primer lugar, que la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, al abordar esta materia, ha insistido en que no puede pretenderse por el cauce procesal del recurso de casación una revisión del acervo probatorio, que convertiría a este recurso extraordinario en una suerte de «tercera instancia», limitándose la decisión de la Sala 1.ª al control de si la decisión tomada en la resolución impugnada está basada o fundada en el interés de la menor en atención al resultado probatorio. Como se señala en la STS de 3 de octubre de 2011, RC núm. 1965/2009: «este Tribunal no puede entrar a valorar de nuevo la prueba practicada, sino solo comprobar si se ha decidido teniendo en cuenta el interés del menor, tal como se ha dicho ya en la STS 496/2011, de 22 julio»; y en consecuencia «Al haberse atendido en el caso planteado al interés del menor, y no haberse justificado que la sentencia recurrida haya atendido incorrectamente a este interés en función de la prueba practicada, el motivo ha de ser desestimado. Y todo ello, sin perjuicio de que pueda volver a plantearse un procedimiento de modificación de medidas si concurren circunstancias para ello» (STS de 9 de marzo de 2012, Rec. 113/2010) (19) .
Mas recientemente se insiste: «Esta Sala ha venido repitiendo que «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse […] si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre», tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste». El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia. El Juez ha valorado los informes que constan en los autos y ha considerado que lo más adecuado para el menor era el mantenimiento del régimen acordado por sus progenitores en el procedimiento de separación. La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección. En conclusión, la sentencia recurrida ha examinado las pruebas aportadas, cuya evaluación se ha producido dentro de los criterios establecidos para la valoración de la prueba en la LEC, y que, además, no se ha impugnado por el cauce establecido para ello, es decir el recurso extraordinario por infracción procesal» (STS de 27 de abril de 2012, Rec. 467/2011).
Cabe indicar en este sentido la STS de 25 de mayo de 2012, Rec. 1395/2010, por el que se procedió, con estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, a declarar la nulidad de la sentencia impugnada, por cuanto la motivación contenida en la sentencia recurrida no tenía en cuenta más que «de forma retórica», el interés del menor, por lo que no era suficiente para justificar la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida, pedida únicamente por el padre, para que seguidamente la Sala, asumiendo funciones de instancia, al resolver el recurso de casación interpuesto conjuntamente, acordara establecer las bases del régimen de guarda y custodia compartida.
En segundo lugar, la jurisprudencia ha señalado las dificultades de acudir a la vía casacional por el cauce del ordinal 3.º, del art. 477.2 LEC, cuando se invoca la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, por cuanto las resoluciones de contraste que se invocan atienden a las circunstancias concretas y precisas de cada caso, para adoptar la solución más adecuada en cada supuesto, por lo que no existen en realidad criterios jurídicos contrapuestos. En este sentido, se ha subrayado que: «El estudio de las sentencias aportadas no permite llegar a la conclusión que pretende el recurrente. En todos los casos examinados, excepto en la STSJC 31/2008, las Audiencias Provinciales han decidido sobre una forma u otra de guarda teniendo en cuenta los informes periciales contenidos en el procedimiento. Por tanto, no pueden servir como sentencias de contraste para asegurar que existe doctrina contradictoria entre ellas, porque al contrario, todas deciden teniendo en cuenta el interés del menor a la vista de los informes preceptivos según dispone el art. 92. CC. En definitiva, las sentencias que aporta son un pretexto para poder presentar el recurso, ya que cada una decide según las circunstancias de los casos planteados, teniendo en cuenta un argumento común para resolver la situación de hecho» (STS de 21 de julio de 2011, Rec. 338/2009).
IV. INCONSTITUCIONALIDAD DEL REQUISITO DEL INFORME «FAVORABLE» DEL MINISTERIO FISCAL: SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL N.O 185/2012
Al abordar la materia objeto de nuestro estudio, resulta imprescindible la mención a la sentencia núm. 185/2012 del Tribunal Constitucional, en relación a la constitucionalidad del requisito del informe «favorable» del Ministerio Fiscal en el supuesto previsto en el art. 92.8 CC para la adopción de la guarda y custodia compartida promovida a instancia de uno solo de los progenitores. Considera el TC que este requisito constituye un «poder de veto» o «dictamen obstativo» a favor del Ministerio público, pues un informe desfavorable impide una decisión diversa del Juez, lo que limita injustificadamente la potestad jurisdiccional que el art. 117.3 CE otorga con carácter exclusivo al Poder Judicial: «El interés prevalente de los hijos menores, así como la inexistencia de un acuerdo entre los progenitores son motivos con suficiente peso constitucional como para afirmar que el informe del Ministerio Fiscal, sea o no favorable, no puede limitar la plena potestad jurisdiccional; todavía con mayor motivo, cuando el propio legislador no lo limita cuando hay acuerdo entre los progenitores (art. 92.5 CC). En conclusión, ha de afirmarse que la previsión normativa que exige el informe favorable del Ministerio Fiscal ex art. 92.8 CC debe ser declarada contraria a lo dispuesto en el art. 117.3 CE, pues corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar el régimen excepcional y, en el caso de que así sea, valorar si, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, debe o no adoptarse tal medida».
Pero es más, sostiene el TC, en la misma sentencia, que la denegación del ejercicio de la guarda compartida debida a la vinculación del Juez al dictamen del Fiscal, supone el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE, «pues aunque la actuación del Ministerio público está prevista para asegurar el bienestar de los hijos menores, el hecho de que el pronunciamiento judicial se haga depender de tal dictamen, menoscaba de facto el derecho a obtener una resolución sobre el fondo. La tacha de inconstitucionalidad planteada ha relacionado adecuadamente el derecho a obtener una resolución judicial motivada, puesto que, en la práctica, y aunque se obtenga una Sentencia, el pronunciamiento sobre el fondo queda irremediablemente vinculado al dictamen del Fiscal. Al igual que el acuerdo entre los progenitores (art. 92.5 CC) conlleva una Sentencia judicial sobre el fondo, en el supuesto del art. 92.8 CC, aunque también se obtiene una resolución judicial sobre el fondo, lo cierto es que ya viene predeterminada por la decisión del Ministerio público».
Y, así, el TC concluye que: «A juicio de este Tribunal Constitucional, el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional», para finalmente concluir declarando la inconstitucionalidad del inciso «favorable» contenida en el art. 92.8.º CC, por resultar contrario a los arts. 117.3 y 24 CE».