FAMILIA: La esterilización de discapacitados. Con técnica discutible, a la esterilización de incapaces se refería el párrafo 2º del 156 del Código Penal, disponiendo como cláusula de exoneración de responsabilidad penal, que «no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz».
Y decimos que con técnica discutible ya que desde la misma incorporación en el artículo 428 del antiguo Código Penal algunos autores mostraban la conveniencia de la exclusión de la esterilización de las leyes penales; así ROMEO CASABONA opinaba que «desde el punto de vista de la técnica legislativa más correcta, estimo que el CP no es el lugar más adecuado para regular estas actuaciones relativas a la esterilización (tanto de adultos capaces como de menores e incapaces), puesto que destacan en primer lugar los derechos de la personalidad…», debiendo ser encomendadas, como la cirugía transexual o la donación de órganos, a la legislación civil o incluso a la sanitaria.
El caso es que el artículo 156 del Código Penal, en su párrafo 2º, reformado por LO 1/2015, establece su redacción actual: «No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil».
Aunque el precepto transcrito se remite a la legislación civil, lo cierto es que la propia LO 1/2015 establece en su disposición adicional 1.ª el procedimiento para la esterilización de personas que carecen de la capacidad necesaria para consentir válidamente: «La esterilización a que se refiere el párrafo segundo del artículo 156 del Código Penal deberá ser autorizada por un juez en el procedimiento de modificación de la capacidad o en un procedimiento contradictorio posterior, a instancias del representante legal de la persona sobre cuya esterilización se resuelve, oído el dictamen de dos especialistas y el Ministerio Fiscal, y previo examen por el juez de la persona afectada que carezca de capacidad para prestar su consentimiento».
Las novedades de esta nueva regulación respecto al régimen precedente son las siguientes:
1) Siguiendo las recomendaciones de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, se sustituye la expresión de «persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica» por «personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento».
Se cambia, por lo tanto, el criterio de deficiencia psíquica grave por el de imposibilidad de prestar el consentimiento, lo que presenta dudas respecto de las personas no declaradas judicialmente como incapaces pero que no puedan prestar de forma permanente su consentimiento o aquellas personas declaradas judicialmente como incapaces pero que puedan prestar consentimiento de forma libre e informada.
Lo cierto es que la nueva regulación no exige, a diferencia del texto anterior, que la persona haya sido declarada incapaz, sino que carezca de aptitud para consentir («persona que no está en condiciones en modo alguno de prestar su consentimiento»), concepto indeterminado que de modo evidente reduce la seguridad jurídica.
Ahora bien, admitiendo que la cuestión es un tanto confusa, en cuanto se establece que la autorización judicial para la esterilización debe ser concedida «en el procedimiento de modificación de la capacidad o en un procedimiento contradictorio posterior», cabe interpretar que será necesario que la persona que de forma permanente no pueda prestar en modo alguno el consentimiento deberá ser objeto de una expresa declaración judicial de incapacitación (la referencia al procedimiento de modificación de la capacidad en lugar del procedimiento de incapacitación de la redacción anterior se hace también siguiendo las directrices de la Convención).
2) En el aspecto procedimental se cambia el expediente de jurisdicción voluntaria por procedimiento contradictorio, que deberá contar tal y como sucedía en el precepto anterior del informe de dos especialistas, el Ministerio Fiscal como garante del mayor interés del afectado y la decisión judicial previo examen directo de la persona.
3) En el aspecto material, frente al criterio anterior del mayor interés del incapaz, se establece que debe tratarse de supuestos excepcionales en los que se produzca un grave conflicto de bienes jurídicos protegidos.