Y ello es debido a la situación económica existente en España, de gran calado en las economías domésticas, en la que el progenitor no custodio (hombre o mujer) deja de contribuir al pago de la pensión de alimentos a su/s hijo/s que por resolución judicial viene obligado. Aunque ante este incumplimiento también se puede acudir a la jurisdicción civil, es la vía penal la que con más frecuencia el perjudicado-acreedor se asoma con esperanza de que sus problemas se vean pronto resueltos.
La presente guía jurídica intenta sintetizar la diferente casuística que se da en la práctica forense en nuestros Juzgados sobre este tipo de delito, a fin de poder obtener una visión generalizada y práctica posible. Se articula en distintos supuestos que no suponen un numerus clausus. Al contrario, los Derechos Procesal y Sustantivo son amplios en presupuestos aplicables a cada caso concreto, que deben ser completados con el estudio legal que se requiera en cada momento.
El delito de impago de pensiones alimenticias viene establecido en el art. 227.1 CP, disponiendo que:
“El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.”
Según el art. 142 de Código Civil (CC) se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestidos y asistencia médica de los hijos, incluyendo, así mismo, la educación e instrucción del alimentista, y los gastos de embarazo y parto, en cuanto éstos no estén cubiertos de otro modo.
Es un claro delito de omisión propio del obligado al pago, por el incumplimiento de los periodos de tiempo señalados, constituyendo un delito de abandono de familia. Esta norma jurídica tiene como finalidad evitar el incumplimiento reiterado y voluntario del pagador, adoptándose una especial protección hacia los hijos menores y facilitar la obtención de dichas cantidades adeudadas.
En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Barcelona número 689/2012 de 30 de junio indica que este precepto castiga el impago de las pensiones alimenticias con la finalidad de proteger a los miembros económicamente más débiles de la unidad familiar frente al incumplimiento de deberes asistenciales por el obligado a prestarlos. Por su parte, la SAP de Badajoz número 113/2012 de 3 de septiembre, señala que protege del incumplimiento de la obligación derivada del deber de satisfacer las prestaciones económicas señaladas por el juzgado en el ámbito civil a favor de los hijos. Y la SAP de Madrid de fecha 25 de febrero de 2008 lo matiza aún más al subrayar que este delito castiga a la persona que deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados de la paternidad (o maternidad, en su caso) cuando incumple con la pensión estipulada en resolución judicial, y aprovecha la ruptura matrimonial para despreocuparse si sus hijos tienen o no para comer.
Pero para que se produzca el acto delictivo, tal y como sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo (STS), Sala de lo Penal, Sección 1ª, número 185 de fecha 13 de febrero de 2001, deben concurrir varios requisitos:
- a) En primer lugar que exista una resolución judicial firme (sentencia de divorcio, separación, nulidad matrimonial, filiación o alimentos) que fije y obligue a uno de los progenitores a abonar una pensión alimenticia a favor de sus hijos, que están a cargo del otro progenitor. Es el título judicial que sirve de acreditación ante dicho incumplimiento.
- b) En segundo lugar que haya una conducta omisiva, y que dicho incumplimiento se produzca durante dos meses consecutivos o cuatro alternos.
- c) Y en tercer lugar que a pesar del conocimiento de la obligación de pagar, exista voluntariedad por parte del deudor para ese incumplimiento, es decir, omisión dolosa del pago.
Cabe mencionar la Ley 7/2012 de 23 de noviembre Integral contra la Violencia sobre la Mujer aprobada en la Comunidad de Valencia que establece en su art. 3.4 como “violencia económica” el impago de las pensiones alimenticias y las considera como violencia de género. Así ya lo estimó la Audiencia Provincial de Valladolid que en el año 2007 indicaba que la dejación del cumplimiento de deberes familiares supone un acto de violencia machista, al vulnerar los derechos de la mujer y de los menores en el ámbito familiar.
Si los impagos producidos no dan lugar a los plazos mínimos exigidos en el art. 227.1 CP para ser delito, el criterio jurisprudencial sobre este extremo es discrepante, entendiendo diferentes cauces para la reclamación de lo adeudado.
Así, nos encontramos en primer lugar que la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre que modifica el Código Penal, en su Exposición de Motivos manifiesta que en los delitos de incumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios judicialmente aprobados o resoluciones judiciales en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos se incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones no sólo aquellas que tengan contenido económico. Esta falta es la contemplada en el actual art. 618.2 CP
En la misma línea, la Consulta 1/2007 de la Fiscalía General del Estado indica que los incumplimientos darían lugar a la configuración típica de una falta del art. 618.2 CP si no se cumpliesen los plazos mínimos establecidos en el art. 227 CP.
En este sentido, la SAP de Albacete, Sección 1ª, nº 153/2007 de 9 de noviembre, considera correcta la figura penal de dicho artículo por los incumplimientos o retrasos en el pago de la pensión alimenticia con respecto a las fechas establecidas en la resolución judicial.
Por el contrario, la mayoría de nuestros Juzgados de Instrucción entienden que la falta del art. 618.2 se refiere exclusivamente a los incumplimientos que no tienen contenido económico, siendo el más frecuente el incumplimiento del régimen de visitas.
Siguiendo este argumento, es significativa la SAP de Cádiz, Sección 7ª, nº 76/12 de 14 de junio, que indica que no está claro, sin embargo, que dicho precepto pueda aplicarse a situaciones de impago de pensiones que no lleguen a los límites mínimos del delito de abandono de familia previsto en el art. 227 CP, ya que dicha norma no está pensada para sancionar cualquier incumplimiento del tenor literal de la correspondiente resolución judicial o convenio regulador. Aunque a continuación reconoce que es verdad que existen otras muchas resoluciones que vienen entendiendo que estos incumplimientos sí que podrían integrar la falta ya comentada.
Del mismo modo, el Auto de la AP de Madrid, Sección 4ª, nº 489/2011 de 17 de octubre, establece al art. 227.1 CP, único precepto aplicable a quien voluntariamente deja de pagar la pensión alimenticia. Sin que el art. 618.2 CP contenga un tipo residual para los supuestos en que el impago no se extienda a dos meses consecutivos o a cuatro alternos.
Por otro lado, la SAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 2ª, nº 248/2009 de 23 de octubre, sostiene que en tales supuestos de impago o retraso en el pago de una mensualidad, la satisfacción al acreedor de los alimentos sólo puede venir por la vía civil.
El derecho a la pensión de alimentos a favor de los hijos está instituido en el art. 39.3 de la Constitución Española (deber de asistencia de los padres a los hijos menores de edad y en los demás casos en que legalmente procedan) y en los arts. 110 CC (aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a prestarles alimentos), 111 CC (excluida la patria potestad, siempre deberá prestarles alimentos), 142 CC (concepto de alimentos), 146 CC (cuantía de los alimentos) y 154 CC (patria potestad de los padres y deber de alimentarlos).
Por ello la pensión alimenticia de los hijos es prioritaria, y son los padres los obligados a prestar alimentos a los hijos menores, sin que sirva de excusa la separación, divorcio o nulidad matrimonial (art. 92 CC).
Por sentencia de fecha 18 de marzo de 1.998, el Tribunal Constitucional amplió la tutela penal de igual forma a los hijos nacidos fuera del matrimonio.
Para ejercitar la acción penal será tribunal competente el del lugar de la comisión del hecho delictivo, es decir, el lugar donde deba producirse el pago a los beneficiarios.
Por aplicación del art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.) no es necesario para el ejercicio de la acción penal que haya precedido el de la civil. La acción penal puede ayudar a que el obligado al pago, que mantenía en un principio un pensamiento de no pagar, cumpla con la pensión establecida, no excusándose en la crisis económica actual para incumplirla. Y ello porque podría verse con una sentencia condenatoria que incluso pueda llevar aparejada la privación de libertad.
Dicha acción penal no se vería extinguida, y de este modo la responsabilidad criminal, por el perdón del denunciante, al no establecerlo el art. 228 CP en relación con el art. 130.5º del mismo texto legal.
Este tipo de delito, como preceptúa el art. 228 CP sólo se perseguirá previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, pudiendo hacerlo también el Ministerio Fiscal si aquélla es menor de edad, incapaz o desvalida. Hablamos, por lo tanto, de un delito semipúblico.
La inmensa mayoría de las denuncias las interponen las madres, ya que son ellas las que se han quedado con la guarda y custodia de los hijos. Manifiestan que el padre no ha pagado la pensión alimenticia, y que están hartas de asumir solas todo el peso de la manutención de los hijos, sin ingresos fijos o en su caso, con poca nómina, y lo que realmente quieren es cobrar la pensión. Presentan la denuncia por la desesperación en la que se encuentran.
Los denunciados, cuando son oídos en declaración ante el Juzgado, exponen múltiples motivos por los cuales no han contribuido a la pensión estipulada:
“Como medida de presión porque la madre no les deja ver a los hijos.– La precaria situación económica que sufren a consecuencia de la crisis.– Han padecido alguna enfermedad o han tenido un accidente.– Lo están pasando tal mal que se han tenido que ir a vivir con sus padres o familiares.– Tienen una nueva vida con otra pareja y nuevos hijos, con otros gastos.– Paga cuando puede y que tiene sus propios problemas porque no le pagan sus facturas.– Siempre han pagado la pensión pero que no tienen recibo de ello, e incluso han pagado de más.– Y, simplemente, no quieren pagar, sin dar ningún tipo de explicación”.
En atención al art. 228 CP está legitimada la persona agraviada o su representante legal, o el Ministerio Fiscal cuando aquélla sea menor, incapaz o desvalida.
Los hijos mayores de edad que carecen de recursos propios y son los agraviados por el impago de la pensión alimenticia, son los únicos legitimados para ejercer la acción penal, al recaer sobre ellos de forma directa la acción delictiva. Tal y como se pronuncia la SAP de Pontevedra de 27 de septiembre de 2007.
El denunciado siempre será el progenitor obligado por resolución judicial al pago de la pensión alimenticia a favor de los hijos.
No es necesario Abogado y Procurador para la interposición de la denuncia. Ahora bien, el denunciante puede comparecer en el proceso penal con sus propios profesionales ejercitando la Acusación Particular. En caso contrario, el Ministerio Fiscal reclamará por el perjudicado las responsabilidades civiles devengadas, además de la acción penal que le es propia.
El pago de la pensión se establece por resolución judicial dictada en proceso civil, y a partir de ese momento comienza el derecho a su cobro y no antes. Estas resoluciones judiciales son: el convenio judicialmente aprobado, la sentencia dictada en los procesos de separación, divorcio, nulidad matrimonial, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de los hijos, y el auto establecido en sede de las medidas provisionales dimanantes de aquéllas. Por lo tanto, un convenio extrajudicial (por ejemplo una escritura pública) no se podría reclamar.
Del mismo modo, el auto de medidas previas provisionales, dado su carácter temporal, no daría lugar al incumplimiento del pago dentro de los plazos exigibles para ser punible.
El progenitor no custodio tiene que seguir pagando la pensión alimenticia hasta que haya una resolución judicial que diga lo contrario o que los hijos tengan recursos económicos propios.
Los hijos mayores de edad pueden seguir percibiendo la pensión si aún están en periodo de formación. Ahora bien, debe existir por parte de estos hijos una auténtica implicación en sus estudios, pues no sería lícito dicho pago cuando no hacen nada y solo están pendientes de que el progenitor siga velando por ellos.
También son motivos de extinción de la obligación de suministrar alimentos los tasados en los arts. 150 y 152 CC, y que entre otros se encuentran la muerte del obligado o del alimentista; reducción de la fortuna del obligado hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia; o que el alimentista hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación.
El cumplimiento parcial del pago de la pensión alimenticia no supone en sí mismo que nos encontremos ante el hecho delictivo del art. 227.1 CP Es decir, para apreciar que se ha cometido el delito debe valorarse cada caso de forma concreta en función de las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta el importe total de la pensión y lo pagado por el denunciado. Así se pronunció la STS de 13 de febrero de 2001, determinando, además, que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito.
No es posible compensar las pensiones impagadas con el pago de otros gastos realizados en favor de los hijos (ropa, comida, viajes, etc.), y ello por el origen judicial de la obligación del pago de la pensión alimenticia. En dicha resolución judicial se establece dicho pago concreto y no el pago de otros conceptos.
Sobre este extremo se pronunció la STS de 28 de julio de 1.999, argumentando que debe significarse que la pensión alimenticia es una deuda líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor. Y que aun admitiendo la compensación como modo de extinción de la obligación al pago de las prestaciones económicas establecidas judicialmente, requiere, entre otros requisitos, que esos gastos sean vencidos, líquidos y exigibles, por lo que dicha extinción no puede producirse cuando se pretende realizar con supuestas deudas que no reúnen dichos requisitos.
Otra cuestión controvertida es la delimitación del periodo objeto de enjuiciamiento. Qué mensualidades deben conformar el objeto del proceso, sólo las inicialmente denunciadas o además las posteriores adeudadas, y en este caso, hasta qué momento procesal serían incluidas (declaración de imputado, auto de incoación de procedimiento abreviado, escrito de acusación –pública y/o privada–, apertura del juicio oral, celebración del acto del juicio oral, la sentencia o la ejecución de ésta).
Ante esta situación la Fiscalía General del Estado en su Consulta 1/2007 de 22 de febrero indica que los Fiscales incluirán en sus escritos de acusación provisional todos los incumplimientos evidenciados hasta la fecha del auto previsto en el art. 779.1.4ª LECrim. Y en los supuestos en que en el acto del juicio oral el acusado reconozca el impago voluntario de nuevos vencimientos generados hasta esa fecha, posteriores a los incluidos en el escrito de acusación, o bien cuando tales incumplimientos se deduzcan manifiestamente de la prueba practicada en dicho acto, deberán modificar sus conclusiones provisionales presentando otro escrito con las definitivas incluyendo los incumplimientos acreditados hasta la fecha del juicio oral.
La SAP de Pontevedra de 16 de marzo de 2011 llega aún más lejos al sostener que de no acumularse irían contra la naturaleza de delito permanente de tracto sucesivo acumulativo del art. 227.1º CP, e incluso resultaría perjudicado el acusado ante una eventual y nueva formulación de acusación por tal motivo, una vez superados los dos meses consecutivos o los cuatro meses no consecutivos de falta de pago prevista en aquel tipo penal.
Por el contrario, la SAP de Asturias de 4 de enero de 2001 sostiene que el término final del cómputo de la responsabilidad civil se determina atendiendo al último escrito de acusación, y no al de la fecha de celebración del juicio oral, pues dicha responsabilidad es la dimanante del delito y no puede comprender partidas que vayan más allá de los términos en que ha sido concretado el hecho delictivo, fijándose el proceso penal y los términos del debate.
El periodo objeto de enjuiciamiento debe comprender hasta el momento procesal del acto del juicio oral. Ello daría lugar a un beneficio compartido entre denunciante y denunciado, al no tener el primero que iniciar sucesivas denuncias frente al incumplimiento y el segundo no verse sancionado repetidamente y con el agravante de reincidente. Del mismo modo, y no hay que olvidarlo, se beneficia la propia Administración de Justicia, por economía procesal, evitando nuevas actuaciones, innecesarias y dilatorias de una situación de desamparo ante los verdaderos perjudicados que son los hijos menores.
Los impagos producidos con posterioridad al enjuiciamiento serán objeto de nuevo procedimiento judicial, al ser hechos nuevos, y siendo necesaria la acreditación de la voluntariedad en el incumplimiento del acusado.
La carga de la prueba sobre el impago de prestaciones por alimentos recae en el denunciado. Correspondiendo, por lo tanto, a éste probar lo contrario.
Efectivamente, así lo establece la STS de 13 de febrero de 2001 al indicar que no es la acusación quien debe probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar. Pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.
Con ello, la doctrina ratifica que el denunciado debe probar la falta de medios económicos que justifique el impago de las pensiones, y no la acusación.
En este mismo sentido, la SAP de Pontevedra número 236/12 de 29 de junio al argumentar que corresponde al acusado la prueba de su insolvencia justificativa. La SAP de Barcelona número 689/2012 de 30 de junio que concluye que corresponde en todo caso a la defensa la prueba de descargo, eso es, la imposibilidad de cumplir la prestación por carecer de recursos económicos suficientes. Y la SAP de Las Palmas número 233/2012 de 19 de octubre al señalar que recae en el acusado la carga de la prueba de la existencia de una causa excluyente de la posibilidad de pago o el hecho de que el pago se ha realizado.
¿Puede la denunciante/victima acogerse a la dispensa del art. 416.1 LECrim.?
Dicho precepto, que desarrolla el mandato constitucional del art. 24.2.2, establece que el cónyuge del procesado, o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, está dispensada de la obligación de declarar en contra de éste, pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas.
La STS nº 13/2009, de 20 de enero, ha precisado que la dispensa solo es aplicable si la relación existe en el momento de prestar la declaración, pues solo en esas condiciones se produce la colisión entre el deber de declarar y las consecuencias de los vínculos familiares y de solidaridad que unen al testigo con el acusado.
Es decir, que cuando la denunciante presta declaración ante el Juez tiene que reunir el requisito establecido en dicho precepto legal. Por contra, en sede policial no es de aplicación pues está actuando de forma voluntaria al denunciar los hechos. Y en este sentido se pronuncia la STS número 288/2012 de 19 de abril al indicar que el art. 416.1º LECrim. establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de los hechos que los han perjudicado y que acuden a la Policía en busca de protección.
En sede judicial, para la aplicación de la dispensa hay que tener en cuenta que si existe el divorcio o la nulidad matrimonial la denunciante/víctima no puede acogerse a la misma, al estar extinguido el matrimonio y no ser cónyuges. En cambio, si podría ampararse la denunciante en la dispensa a no declarar si solo consta la separación matrimonial, ya que jurídicamente persiste el matrimonio.
En el supuesto de parejas de hecho la mayoría de la jurisprudencia coincide en la equiparación con el matrimonio, y la relación de afectividad que tenga la denunciante en el momento de declarar.
Si durante la instrucción o enjuiciamiento del delito los hijos obtienen la mayoría de edad, no es impedimento para su continuación, pues el hecho delictivo se ha producido con anterioridad, y la obligación de pago persiste. Situación que permanecerá hasta tanto el deudor no consiga resolución favorable, mediante la pertinente modificación de medidas, de una minoración de la cuantía, o en su caso, de la extinción de la misma.
El art. 142 CC permite como beneficiarios de la pensión de alimentos a los hijos mayores de edad cuando aún sigan estudiando, y no existan causas que le sean imputables por no haber acabado su formación.
Además, el hecho de ser mayor de edad no impide al hijo ejercer su derecho a la pensión alimenticia si éste padece una minusvalía y su prestación social no es suficiente para su subsistencia.
Del mismo modo, no finaliza la obligación de pago si el hijo mayor, estudiante y dependiente económicamente de sus progenitores, aprovecha un periodo de vacaciones para desempeñar algún trabajo esporádico, al tratarse de una actividad temporal y puntual que tiene principio y fin. En este sentido se expresa la SAP de Santa Cruz de Tenerife número 305/2009 de 27 de febrero.
Por el contrario, el hijo mayor de edad vería extinguida la pensión alimenticia una vez terminado sus estudios o ejerza oficio, profesión o industria (art. 152.3º CC). Del mismo modo, cuando el hijo no quiere estudiar ni trabajar, sin que tenga impedimento físico para ello. También por el hijo universitario que no progresa en sus estudios durante un tiempo considerable por falta de aplicación o cambia de estudios sin concluir ninguno.
Y dada la inestabilidad económica actual, y en función de los casos en concreto, nos encontraríamos que el hijo mayor de edad ha acabado sus estudios y está disponible para acceder al mercado laboral, pero no encuentra trabajo, o si lo hace es temporal y precario. En estos casos podría darse una aminoración de la pensión alimenticia durante un tiempo prudencial hasta su total extinción, a fin de que ese hijo no necesite la protección de los padres.
No hay que olvidar que para aminorar o extinguir la pensión alimenticia, el progenitor no custodio debe instar la correspondiente modificación de medidas ante el Juzgado de lo Civil correspondiente.
Los gastos que ocasione el menor durante el régimen de visitas con el progenitor no custodio serán de cuenta de éste, pues dichos gastos son distintos a la pensión alimenticia establecida, y el pago de aquéllos no puede suplir la obligación de éstos.
Cuando existe incumplimiento en el pago de la pensión establecida, el acreedor de dicha pensión puede acudir bien a la jurisdicción civil o bien a la jurisdicción penal.
La vía civil está regulada en el art. 549 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en la que se presentará demanda ejecutiva ante el Juzgado de Primera Instancia que dictó la sentencia que fija la pensión alimenticia del menor. Ésta jurisdicción es la idónea si se tiene conocimiento que el deudor posee capacidad económica solvente para afrontar los pagos, al proceder el Juzgado directamente al embargo de los bienes del demandado sin necesidad de requerimiento previo. Además, y como establece el art. 608 LEC, para dicho embargo no es de aplicación los límites del art. 607 LEC, al tratarse de impago de pensiones alimenticias.
No hay que olvidar que la pretensión principal del acreedor es recibir los importes dejados de percibir y por esta vía jurisdiccional su tramitación es más rápida que la penal, pues ésta tiene un trámite más dilatado y el pago de las pensiones adeudadas es conjunto con la condena que se establezca en sentencia, y no antes.
En la jurisdicción civil el problema surge cuando no existen bienes donde trabar dichos embargos, ni nómina ni cuentas bancarias donde obtener la pensión. Es cuando el progenitor acreedor piensa que acudir a la vía penal puede ser su último recurso.
En un principio nada impide que el denunciante las inste a la vez. Ahora bien, habría que estarse a lo dispuesto en los arts. 227.3 CP y 569.1 LEC, en cuanto a la reparación del daño y a la suspensión del procedimiento civil, respectivamente.
Por otro lado, la jurisdicción civil conllevaría la acción inmediata contra los bienes del deudor. En cambio, en la jurisdicción penal esa acción se vería rezagada a la ejecución de la sentencia, una vez terminada la instrucción del hecho denunciado y celebrado el juicio oral.
Con ello, el denunciante al instar la acción judicial pretende que la deuda sea satisfecha de una forma menos (civil) o más (penal) agresiva, al no lograr por la vía pacífica que el obligado al pago cumpla con lo fijado.
Es la integrada por el pago de las cuantías adeudadas, evitando tener que acudir a la jurisdicción civil para su reclamación, así como, los intereses devengados y las costas del juicio, a tenor del art. 227.3 CP.
Según los arts. 111 y 112.1 LECrim. y 109.2 CP la acción civil y la penal se pueden ejercitar en un mismo proceso penal, e instado éste el denunciante puede reservarse la responsabilidad civil para ejercerla ante esa jurisdicción, al tratarse de un derecho del perjudicado que puede optar por una opción u otra.
Por lo que, reservada la acción civil por el denunciante, el proceso penal proseguiría su tramitación a los efectos de acreditar la comisión del delito por el deudor. Y llegado el caso, con pronunciamiento en Sentencia de la posible existencia de cantidades adeudadas, por disponerlo así el art. 227.3 CP No hay que olvidar que dicho precepto dispone que la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de dichas pensiones adeudadas. De este modo se garantiza una protección a los miembros de la familia más débiles económicamente. Por lo que el deudor deberá acreditar que dicho pago se ha realizado en la ejecución civil o penal instada, o de modo extrajudicial.
En este sentido, la SAP de Madrid, Sección 17ª, nº 124/13 de 13 de junio; y la SAP de Huelva, Sección 1ª, nº 228/12, de 25 de marzo de 2013.
Según lo establecido en el art. 131.1 CP el delito de impago de pensiones prescribe a los cinco años, y su cómputo se inicia desde que deja de ser delito, dada su naturaleza de carácter permanente, de conformidad con el art. 132.1.1 CP Es decir, que mientras dure el impago de la pensión, el delito no ha prescrito.
La pensión alimenticia no puede suspenderse porque el obligado al pago no tenga ingresos, en este caso debe instar ante el Juzgado de Primera Instancia que dictó dicha pensión la modificación de la misma para su reducción, pero no para su suspensión o supresión.
Presentada denuncia por impago de pensiones alimenticias con posterioridad a la petición de ejecución civil no se suspenderá ésta por sí sola, en virtud de lo establecido en el art. 569.1 LEC.
No obstante, podrá decretarse la suspensión de la ejecución civil si en la denuncia penal se investiguen hechos de apariencia delictiva que de ser ciertos, determinarían la falsedad del título o la invalidez o ilicitud del despacho de ejecución civil.
Si una sentencia civil acuerda el pago de pensión alimenticia con carácter retroactivo, por aplicación del art. 148.1 CC estableciéndolo desde el momento de la interposición de la demanda (STS, sala 1ª, de 14 de junio de 2011), sin que exista otra resolución anterior al respecto (medidas provisionales), el delito se produciría a partir de la firmeza de la misma, en caso de impago y al cumplirse los requisitos del art. 227.1 CP.
Y ello por el propio carácter del precepto al indicar que se comete el ilícito penal a partir de la resolución judicial que establece una cantidad mensual concreta, y no antes, aun habiendo dejado de pagar cantidad alguna. En este sentido se pronuncia la SAP de Sevilla, Sección 3ª, número 82/2000 de 15 de marzo argumentando que esa cantidad anterior es de naturaleza civil cuyo cumplimiento corresponde a los tribunales civiles, y la naturaleza penal del impago comienza después que la resolución judicial ha fijado una cantidad por mes. Nunca impagos anteriores a la fijación de responsabilidad pueden dar lugar a ilícito penal.
El Juzgado de lo Penal al momento de dictar sentencia tiene en cuenta si el obligado al pago tenía conocimiento de la resolución judicial que establece el pago de la pensión, el tiempo que ha dejado de pagarla, y si hay falta de medios económicos para atender dicha obligación. La sentencia puede fijar pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses. Por ello el acusado puede ser condenado a privación de libertad, indemnización por responsabilidad civil, multa, costas del procedimiento, a la indemnización por daños morales, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.
La responsabilidad civil, es decir, las pensiones impagadas siguen intactas y deben ser abonadas a la parte acreedora. Y la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de dichas pensiones adeudadas, tal y como establece el art. 227.3 CP.
De acuerdo con el precepto tipificado en el art. 227.1 CP y como señala la jurisprudencia, el tipo penal se integra por dos elementos: objetivo y subjetivo. El objetivo requiere la existencia de una deuda con el otro progenitor derivada del impago de las pensiones. El subjetivo, por su parte, requiere un ánimo de no querer pagar, de dejar de hacerlo aun disponiendo de medios económicos para ello.
Ahora bien, el no pagar la pensión alimenticia por sí sola no es condenable penalmente, es necesario que además exista una voluntad de no querer pagar.
En este sentido, la SAP de Las Palmas número 233/2012 de 19 de octubre indica que el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación económica y a la voluntad de no cumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado. En la misma línea, la SAP de Barcelona número 689/2012 de 30 de junio establece que el tipo penal exige la voluntad de incumplir la obligación, voluntad que queda demostrada por el conocimiento de la obligación y por su impago, lo que supone una actuación maliciosa e injustificada del obligado al pago.
En definitiva, la sentencia siempre será condenatoria para el acusado cuando queda demostrado que podía pagar y no lo ha hecho, que ha existido una voluntariedad en ello y es consciente de su actitud. O ha intentado sustraerse de dicha obligación ocultando su patrimonio, para aparentar una ausencia de recursos económicos que no es real. Del mismo modo, no es excusa el que en la actualidad carezca de esos medios para pagar pero con anterioridad si los ha tenido y no ha pagado.
Tampoco es pretexto para dejar de pagar la pensión alimenticia de los hijos el hecho que se encuentre en la actualidad en el desempleo, bien porque cobra poco de subsidio o no cobra nada, e incluso que roce la pobreza. La pensión alimenticia de los hijos tiene carácter prioritario, y si posee algún bien, y carece de efectivo para hacer frente a la pensión, debe vender dicho bien y atender la obligación que tiene contraída. Del mismo modo, no es justificación de impago los convenios reguladores y acuerdos de última hora firmados al abrigo de la bonanza económica que ahora se convierten en una carga difícil de soportar.
Esa incapacidad económica no solo hay que apreciarla al momento actual, hay que valorarla desde el momento que debió satisfacer dicho pago y no lo hizo, pues se constataría si su situación económica era la misma que en el momento de interposición de la denuncia, o en cambio era lo suficientemente amplia como para no haber dejado de pagarla. No sería asumible que ahora no pueda económicamente contribuir a su obligación y no lo hizo cuando pudo.
Todos estos elementos sirven de base al Juez para apreciar la perpetración del delito denunciado.
La mayoría de las sentencias condenan al pago de una multa al condenado, además del pago de las pensiones adeudadas, y pocas veces al ingreso en prisión. Para ello el juzgador tiene en cuenta la reincidencia, y en su caso, se puede suspender la condena de privación de libertad condicionada al pago de las pensiones adeudadas y a las mensualidades estipuladas. Además, dicha pena de prisión puede ser sustituida, por aplicación del art. 88 CP y cuando se den las circunstancias previstas, cuando sean de seis meses a un año por multa o trabajos en beneficio de la Comunidad; y cuando no exceden de seis meses, también por localización permanente.
La condena al pago de la multa lleva aparejada la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP (1 día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas o trabajos en beneficio de la comunidad –1 día de privación equivale a una jornada de trabajo–).
Por el contrario, la sentencia será absolutoria para el denunciado si éste carece de patrimonio con el que hacer frente al pago y aun pagando dentro de sus posibilidades no llega a satisfacer la mensualidad que está estipulada, contribuyendo a las necesidades del menor en lo que ha podido, no existe involuntariedad en el impago. En este sentido se pronuncia la SAP de Valencia, Sección 4ª de 14 de junio de 2011, argumentando que al carecer el denunciado de bienes y no acreditándose otros ingresos, no puede serle reprochado en esta vía que no atienda la pensión por carecer absolutamente de posibilidades. Dicho argumento sigue la línea establecida por la STS de 13 de febrero de 2001 al determinar que en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida resulta inexistente la voluntariedad del impago.
Una “excusa absolutoria” para el denunciado puede ser la interposición de una demanda civil de modificación del importe de la pensión estipulada en sentencia civil, con anterioridad a la denuncia presentada por la otra parte por haber dejado de abonarlas. No obstante, debe seguir pagando la pensión por lo menos por la cantidad que pretende conseguir en la vía civil iniciada, y con ello ayudar al Juez a apreciar la buena fe que posee de seguir pagando la obligación acordada.
Un atenuante beneficioso para el denunciado sobre la pena solicitada por la acusación, y por aplicación del art. 21.5º CP, es haber satisfecho la deuda denunciada y sus posteriores impagos con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Aunque dicho pago no extingue la acción penal, como así indica el art. 117 LECrim., debiendo responder el deudor de su acción omisiva.
Caso curioso obedece la actitud de algunos denunciados, que ante la reclamación de la pensión alimenticia, primero por la propia denunciante, y luego de forma judicial, optan por ocultar su patrimonio de diferentes formas, no teniendo nada a su nombre y dejando que otra persona sea la titular, bien su actual pareja o bien una persona de confianza. E incluso trabajan sin estar dados de alta en seguridad social, o acuerdan con la empresa que en nómina aparezca un salario más bajo que el real.
Otros, cuando reciben la denuncia se dan de baja en el trabajo que en ese momento desempeñan para justificar una situación laboral inexistente y hacer creer su precaria situación económica.
Hay casos que pueden dar una idea de la voluntad de impago del denunciado al designar para su defensa a un abogado particular y no solicitarlo por el turno de oficio. No tiene dinero para pagar la pensión de sus hijos, pero si para contratar a un abogado.
Se trata, por lo tanto, de aparentar una incapacidad económica fraudulenta.
Este delito de impago de pensiones es conflictivo desde el punto de vista social, y ello porque se entremezclan el sentimiento familiar por la unión que ha existido anteriormente entre denunciante y denunciado, y la acción penal por la búsqueda de un castigo al que ha provocado el daño que se pretende resarcir, la comisión de un delito. Ese conflicto, familiar y penal, conlleva a vivir situaciones en los Juzgados de Instrucción como que la denunciante lo único que pretende es que le pague el denunciado la pensión, no deseando la condena penal porque eso no es lo que persigue. Y por otro, cuando el denunciado acude a declarar pretende que sea el propio Juzgado de Instrucción quien reduzca el importe de la pensión, a fin de pagar menos que lo establecido en sentencia y del que no puede pagar. Ambas partes no llegan a entender el proceso penal iniciado, solicitando que el Instructor solucione sus problemas.
Especial mención merece el efecto que en ocasiones produce en la salud del cónyuge y en los menores el impago de las pensiones alimenticias, dañando su propia subsistencia al no tener medios económicos. E incluso, los menores no entienden el rechazo por parte del otro progenitor, llegando, a veces, a culpabilizarse de la disolución matrimonial de sus padres o que el impago es un castigo hacia ellos. Con ello la libertad personal y la autoestima se ven perturbadas, donde el desarrollo personal de los afectados se ve truncado por la actitud del obligado al pago.
Es un problema social por el incumplimiento del pago de las pensiones alimenticias, y que recae directamente en los menores, a los que la tipificación de esta conducta dentro del Código Penal intenta proteger de las consecuencias derivadas de dicha omisión.
En algunas Comunidades Autónomas existen ayudas ante el impago de pensiones alimenticias, cuya finalidad es socorrer a las familias que cuentan con pocos recursos económicos.
A nivel estatal, existe la Ley 42/2006 de 28 de diciembre que creó el Fondo de Garantía del Pago de Alimentos, regulado por el Real Decreto 1618/2007 de 7 de diciembre, estableciendo el abono de una cantidad, que tendrá la consideración de anticipo, a favor de los hijos menores de edad que tengan la pensión alimenticia reconocida por sentencia judicial española.
Las verdaderas víctimas en este tipo de delito son los menores, que ven incrédulos como sus progenitores están inmersos en una batalla legal por el pago de la pensión a la que tienen derecho recibir y que uno de ellos está obligado a prestarla.
El obligado al pago no debe dejar nunca de pagar dicha pensión, pues su actitud dolosa podría llevarle a una condena de privación de libertad. Solicitando una modificación del importe de las mismas ante el Juzgado que las acordó si sus circunstancias económicas han cambiado.
Para este tipo de delito, y dado su carácter de protección al sustento de los menores, debería gozar de un procedimiento especial y preferente, de tramitación corta, a fin de que no transcurra un tiempo excesivo desde que se interpone la denuncia hasta que se obtiene la sentencia.
Por otro lado, y teniendo en cuenta que el denunciante solo pretende obtener la pensión adeudada, no hay que olvidar que el Derecho Penal es la última ratio, dado su carácter limitativo y restrictivo, para resarcir su pretensión. Debiendo acudir dicho acreedor en primer lugar ante la jurisdicción civil.
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