El divorcio y la fijación de la pensión compensatoria

El artículo 97 del CC prevé la posibilidad de que, bien por convenio regulador o acuerdo entre los cónyuges, bien por decisión judicial, se fije a uno de ellos y con cargo al otro (evidentemente no a cargo de la sociedad de gananciales, SAP Las Palmas de 22 de mayo de 1995, AC 1995/106) una denominada pensión por desequilibrio o compensatoria, lo que es posible con referencia a la separación o al divorcio, pero no a la nulidad matrimonial. Antes de determinar los presupuestos de la existencia del derecho y los criterios para fijar su cuantía, es necesario aclarar algunos extremos sobre su naturaleza.

El divorcio y la fijación de la pensión compensatoria

En lo que sigue nos ceñiremos al derecho español y a su aplicación práctica, que es lo que nos importa, aunque suponga sacrificar una fácil erudición.

Después de veinte años de vigencia de la reforma operada en el artículo 97 del CC por la Ley 30/1981, de 7 de julio, la doctrina y la jurisprudencia puede ya decirse que han precisado los contornos jurídicos de la pensión que en él se regula, aunque no del modo en que cabría esperar.

Existen algunas sentencias en las que se hace hasta alarde de teorías y de derecho comparado, aunque a la postre existe poca precisión sobre su naturaleza jurídica.

SAP Almería de 28 de abril de 2000: «Son varias las tesis doctrinales respecto a la naturaleza jurídica de la pensión que crea el artículo 97 del Código Civil tras la reforma de la Ley de 7 de julio de 1981. Para un primer sector, que podría considerarse como el más numeroso, la pensión, en cuestión, tendrá un carácter compensatorio, tratándose de evitar con ella que, una vez roto el matrimonio, el cónyuge empeore sus condiciones económicas como consecuencia de tal ruptura por descender en su jerarquización de nivel de vida en relación con el otro; si bien el mismo sector, en general apunta algunas suavizaciones a fin de evitar consecuencias excesivamente objetivas que pudiera atentar a principios de justicia y equidad. Un segundo sector doctrinal opina que su carácter es indemnizatorio, como un resarcimiento para cubrir un desequilibrio, según dispone el bien su nota fundamental y punto de partida es el desequilibrio, según dispone el párrafo 1º del artículo 97 del Código Civil, es decir que, en principio, su naturaleza es compensatoria, ya que el desequilibrio económico, entendido como más adelante expondremos, es “condictio iuris” para que nazca tal pensión, sin embargo creemos, para atender exclusivamente al párrafo 1º del citado precepto, que determinar la naturaleza de la pensión sería demasiado simplista y quedarnos en el exterior sin profundizar en la finalidad que se ha pretendido alcanzar con esta nueva figura jurídica. Para llegar a esta profundización se estima imprescindible hacer una interpretación integradora del artículo 97 del Código Civil, en el sentido de llevar a cabo una hermenéutica del precepto armonizando el párrafo 1º con las circunstancias que, como “numerus apertus”, enumera el mismo; de forma que éstas no sólo juegan para graduar la pensión sino que puedan incluso eliminarla, en el sentido de graduarla en cero ptas., si de su examen se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge desequilibrado no ha sufrido ningún perjuicio con la separación o divorcio del que deba ser resarcido en aras de la justicia y la equidad. La naturaleza será, pues, de carácter indemnizatorio para compensar al cónyuge al que la separación o divorcio produzca un perjuicio que afecte a su jerarquización o nivel en relación con la del otro. En consecuencia la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes o antagónicos sino complementarios, pues la viabilidad de la pensión que estudiamos será preciso en primer lugar una descompensación entre los cónyuges en peor situación tengan derecho a un resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el precepto en cuestión. De no admitirse esta tesis, y abrazar la puramente compensatoria, se llegaría a conclusiones de justicia ciega donde la simple celebración del matrimonio daría opción a los cónyuges a solicitar un derecho de nivelación de patrimonios, acaecida la separación, lo que indudablemente, y dado el carácter primordialmente objetivo con que se ha concedido dicha pensión, sería una fuente de uniones matrimoniales guiadas por el interés material del económicamente débil. Desde luego ha de entenderse que la pensión prevista en el artículo 97 del Código Civil se distingue claramente del derecho de alimentos, pues éste responde a un criterio de necesidad, siendo su fundamento la indigencia, mientras que aquélla está vinculada al concepto perjuicio y es su fundamento la idea de desequilibrio. Expuesto lo anterior se observa que presupuesto básico o “condictio iuris” para que nazca tal derecho es que el cónyuge solicitante sufra por causa de la separación o divorcio un desequilibrio económico, tomando como punto de referencia la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica sino también teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualesquiera otras circunstancias, de forma que la consecuencia sea el empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Finalmente, y en atención a todo lo expuesto se puede concluir que la pensión que prevé el citado artículo no tiene por qué ser necesariamente vitalicia» (AC 2000/3542).

Como puede comprobarse, buena parte de la construcción jurisprudencial que pretende ser teórica se basa en la pura elucubración, en la imprecisión entre resarcimiento o indemnización, para acabar hablando de un pretendido principio de solidaridad postconyugal carente de cualquier sentido jurídico o no jurídico. No faltan alusiones a la realidad social, admisibles sin duda, pero no siempre coherentes con lo dicho antes. Si se ha entendido que existe esa solidaridad postconyugal, no acaba de comprenderse cómo se dicen después cosas como las siguientes, pues la pretendida solidaridad acaba siendo limitada en el tiempo.

SAP Córdoba de 26 de junio de 2000: «No obstante, la doctrina y buen sector de los tribunales se niegan a dar simple y llano carácter indemnizatorio a la pensión, para otorgarle, por el contrario, un determinado carácter material, encontrando su fundamento en el principio de solidaridad postconyugal, pues sería erróneo identificarla con la reparación de daños que procede de actividad culposa o negligente. Lo anterior supone, en definitiva, entender que la pensión compensatoria se basa en un desequilibrio económico fundado en una solidaridad familiar que surgió entre los esposos al contraer matrimonio.

De ahí que un amplio sector doctrinal y jurisprudencial establezca que la vinculación de pagar una persona a otra una determinada cantidad al verificarse la ruptura matrimonial tendrá un carácter normalmente periódico.

Esta peculiar naturaleza de la pensión compensatoria ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y en beneficio o enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo concretarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, valorando, asimismo, su edad, años de matrimonio, cualificación profesional y demás circunstancias para, como juicio «ex ante», establecer el período de duración de la pensión, sin perjuicio de adoptarla sin fijación de plazo en los casos que proceda.

Abundando en este tipo de construcción dogmática, no se puede concluir la categoría de la pensión compensatoria como una especie de pensión vitalicia, a la que supuestamente tendría un derecho absoluto, incondicional y, sobre todo, ilimitado en el tiempo. Tal planteamiento significaría aceptar que la referida pensión tiene su origen y justificación en el hecho de transcendencia jurídica representado por un anterior matrimonio y significaría también, consecuentemente, admitir que la celebración del mismo llevaría incorporada (para uno, para otro o para ambos cónyuges) algo equivalente a un derecho o beneficio futuro y vitalicio a cargo del otro cónyuge.

La concepción actual de la sociedad y el orden de valores imperante impone concebir la pensión compensatoria como un derecho relativo, condicional y circunstancial y, sobre todo, en principio limitado en el tiempo, salvo casos excepcionales.

Un derecho relativo y circunstancial por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; un derecho condicional por cuanto una modificación de las concretas circunstancias en que la pensión fue concedida puede determinar su modificación o supresión, y, en fin, un derecho limitado en cuanto a tiempo de su duración, por cuanto su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo familiar en una situación de potencial igualdad de oportunidades (singularmente laborales y económicas) a la que habría tenido de no haber mediado tal anterior vínculo matrimonial» (AC 2000/1280).

Si la búsqueda de la naturaleza jurídica consiste en determinar las normas aplicables supletoriamente en caso de laguna legal, es evidente que las anteriores elucubraciones no tienen utilidad, y lo mismo cabe decir de otras resoluciones en las que se sigue debatiendo con muy poco provecho.

SAP Córdoba de 12 de abril de 2000: «Tercero.- En contenido del segundo motivo del recurso interpuesto por don Antonio C. que solicita la eliminación de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa por no ser procedente su adopción ante la ausencia de los supuestos fácticos y requisitos jurídicos exigidos en el art. 97 CC dado que no se ha producido ningún desequilibrio económico a la esposa, después de casi 10 años de separación de hecho y de estar independizada económicamente, debe ser analizado conjuntamente con el recurso interpuesto por doña Pilar L. S. en cuanto postula la elevación de la pensión concedida 25.000 ptas. mensuales a la pedida en la demanda, 60.000 ptas. Ello obliga a efectuar una serie de precisiones en relación a la referida pensión compensatoria, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 30/1981, de 7 de julio con el antecedente del art. 28 de la Ley de Divorcio de 1932, siguiendo el modelo italiano del art. 5º de la Ley 1-12-1970 “asegno per divorcio”, y el francés de “les prestations compensatoires”, de la Ley 7-7-1975, arts. 210 y ss. del Code Civil:

– En primer lugar en relación a su naturaleza jurídica. Varias son las posturas doctrinales, un primer sector le concede un carácter compensatorio tratándose con ello de evitar que, una vez roto el matrimonio, el cónyuge en peores condiciones económicas note tal ruptura por descender en su jerarquización el nivel de vida en relación con el otro. Una segunda postura mantiene que su carácter es indemnizatorio, como un resarcimiento para cubrir un desequilibrio. Y finalmente una tercera que sostiene que es una figura híbrida que no participa con exclusividad de un carácter concreto. Esta postura, la más acertada, considera como punto de arranque el desequilibrio, según dispone el párrafo primero del art. 97 del CC, es decir, que en principio su naturaleza sería compensatoria, ya que el desequilibrio económico es “condictio iuris” para su nacimiento, sin embargo se debe armonizar dicho párrafo primero con las demás circunstancias que enumera el precepto, de forma que éstas no sólo pugnen para graduar la pensión sino que incluso puedan eliminarla, si se observa que no obstante el desequilibrio económico, el cónyuge en esta situación no ha sufrido ningún perjuicio con la separación que deba ser resarcido en aras de la justicia y equidad. Es decir, que la naturaleza compensatoria o indemnizatoria no son caracteres excluyentes sino complementarios, pues para la viabilidad de la pensión que analizamos, será preciso, en primer término, una descompensación entre los cónyuges a causa de la separación, y, en segundo lugar, que el cónyuge en peor situación tenga derecho a su resarcimiento por el juego de las circunstancias que enumera el art. 97.

En segundo término, la doctrina está de acuerdo en excluir el carácter alimenticio de la pensión compensatoria, pese a la referencia a “la alteración sustancial en la fortuna de cualquiera de los cónyuges” del art. 100 y a la causa de extinción del derecho a percibir pensión por contraer nuevo matrimonio o hacer vida matrimonial con otra persona que regula el art. 101.

La pensión compensatoria y la pensión por alimentos son dos instituciones de naturaleza jurídica diferente determinada por la propia regulación legal (Títulos IV y VI del Libro 1 del Código Civil), por el debate parlamentario de la Ley 30/1981 y por la interpretación jurisprudencial (S. 2-12-1987), teniendo su origen la primera, no en la situación de necesidad del cónyuge peticionario, sino -como ya hemos indicado- en la constatación de un efectivo desequilibrio económico generado por la ruptura del vínculo matrimonial. El derecho a percibirla nace en la fecha de la sentencia, que es constitutiva del derecho a percibirla, no siendo derecho necesario sino dispositivo, y perteneciente, por tanto, al orden de la autonomía de la voluntad.

– Por último destacar que como el art. 97 si bien no prevé una limitación temporal, no lo es menos que ni lo excluye, ni el tenor literal de los arts. 99 a 101 debe desprenderse su imposibilidad por cuanto tanto la doctrina como la Jurisprudencia de los últimos años (AP Oviedo 19-12-1991 y 13-2-1992, AP Madrid 19-6-1992 y 5-7-1991) defienden que puede fijarse una pensión compensatoria de carácter temporal, bien en el convenio o por el Juez de instancia, cuando ello resulte oportuno, para que la función equilibradora que persigue el art. 97 pueda cumplirse de forma más eficaz, dado que la pensión compensatoria no constituye por antonomasia un derecho absoluto ni vitalicio, sino un derecho relativo, circunstancial, por cuanto su legítima finalidad, no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad.

En este sentido esta misma Audiencia (SS. 5-7 y 30-11-1995) ha señalado que los derechos a la libertad, autonomía, dignidad, igualdad y capacidad del individuo conllevan que la pensión compensatoria sea entendida, no como una renta o pensión vitalicia derivada del matrimonio, sino como un derecho relativo, circunstancial, condicional y limitado en el tiempo, salvo casos excepcionales, concepción ésta que parte de la idea de que, roto el vínculo matrimonial, ambos cónyuges deben procurarse dentro de sus respectivas posibilidades y atendidas sus concretas circunstancias, un medio autónomo de subsistencia» (AC 2000/3607).

No hay dudas sobre que la existencia del derecho a la pensión no puede depender de la culpa en la separación o en el divorcio y tampoco las debe haber respecto de su naturaleza no alimenticia (STS de 29 de junio de 1988, RJ 1988/5138) y de su condición indemnizatoria, que también es negada si se la considera en su sentido estricto, por cuanto el perjuicio a indemnizar no puede referirse a un daño producido por una acción u omisión injusta.

Las diferencias de la pensión compensatoria con las pensiones alimenticias son manifiestas: 1) Aquélla se produce con base en el desequilibrio económico entre los cónyuges o ex cónyuges producido por la separación o el divorcio, mientras que éstas se basan en la necesidad de cubrir las necesidades imprescindibles, 2) Por lo mismo aquélla es renunciable y éstas irrenunciables, y 3) Si la pensión compensatoria atiende al momento en que se produce la ruptura matrimonial y los acontecimientos posteriores no pueden hacer surgir el derecho (SAP Toledo de 4 de mayo de 1998, AC 1998/850), las pensiones alimenticias pueden surgir en cualquier momento.

SAP Sevilla de 7 de abril de 1999: «La pensión por alimentos y la compensatoria son dos instituciones distintas que no pueden ni deben confundirse. La primera de ellas, que aparece regulada en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, obedece a criterios de necesidad; es decir, nace con el fin de proveer lo necesario para atender las exigencias vitales, tomando como base de su otorgamiento la necesidad de quien la solicita y los recursos del obligado a prestarla, siendo irrenunciable (artículo 155 del Código Civil). Por el contrario, la pensión compensatoria, recogida en el artículo 97 del Código Civil, encuentra su razón de ser en el desequilibrio económico experimentado por alguno de los esposos como consecuencia de la separación o divorcio, desequilibrio que supone un presupuesto más amplio que la necesidad, estando dirigida la pensión compensatoria, no solamente a cubrir las necesidades vitales, sino también, y fundamentalmente, a restablecer o reparar el perjuicio económico derivado de la ruptura de la vida conyugal, con posibilidad de renuncia por los cónyuges. Puede por tanto afirmarse, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que justifican el nacimiento de la pensión compensatoria, que su naturaleza no es alimenticia, sino que constituye un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido a causa de la separación o el divorcio, y sin vinculación alguna con la idea de su responsabilidad por culpa (Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1988), sin perjuicio de que su fundamento puede basarse también en el principio de solidaridad postconyugal, es decir, en el equilibrio económico fundado en la solidaridad familiar que surgió entre los esposos al contraer matrimonio. Esa diferente naturaleza y fundamento determinan diferencias esenciales en cuanto a su contenido y duración; así mientras la deuda alimenticia tiene una duración indefinida, en tanto se mantenga la necesidad de recibir los alimentos y la posibilidad de prestarlos (y por supuesto, mientras se mantenga el vínculo familiar, según la citada Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996), y su contenido se limita a lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica (artículo 142 del Código Civil), por el contrario, la pensión compensatoria carece de tal límite normativo y, por imperativo de su naturaleza objetiva, se extingue por las causas del artículo 101, párrafo primero del Código Civil, radicalmente distintas de las de la prestación alimenticia. En consecuencia, si lo que se concedió en la separación matrimonial es una pensión alimenticia, tiene razón el apelante cuando afirma que la desaparición por el divorcio del vínculo conyugal debe determinar necesariamente la extinción de la misma» (AC 1999/6944).

Las diferencias entre ambas pensiones se han reiterado en multitud de sentencias de las que es ocioso hacer aquí alarde. Pueden verse, con todo, la SAP Salamanca de 23 de junio de 1998, AC 1998/1196 y la SAP Las Palmas de 3 de mayo de 1999 (AC 1999/5401).

En alguna ocasión la distinción se ha puesto de manifiesto por cauces indirectos. Sucede así cuando se pretende denegar la pensión compensatoria al decirse que no cabe la misma si los ingresos son inferiores a los de subsistencia, pues entonces debió pedir la pensión por alimentos. La siguiente sentencia matiza la distinción acertadamente.

SAP Girona de 26 de octubre de 1999: «Primero.- Se cuestiona la decisión de instancia en cuanto se refiere a la negativa de la Sentencia de otorgar pensión compensatoria a la esposa demandante por entender que la situación de precariedad económica en que se mueven ambos cónyuges impide conceder lo que debería reclamarse por vía de alimentos, ya que la pensión compensatoria del art. 97 del CC, parte de tener cubiertas satisfactoriamente las necesidades alimenticias, pues constituye la exteriorización de cierta solidaridad conyugal que no desaparece con la ruptura del vínculo matrimonial ni por la suspensión judicial de la convivencia.

Admite la Sala la naturaleza que la Sentencia atribuye a la pensión compensatoria de exteriorización de una teórica colaboración o adhesión conyugal, pero no puede estar de acuerdo en el argumento de que la pensión compensatoria del art. 97 CC no cabe en supuestos de ingresos a niveles de subsistencia en que incluso las necesidades alimenticias quedan difícilmente cubiertas, y ello porque si pese a los mínimos ingresos acreditados por el esposo, de 57.000 ptas. mensuales resulta que la esposa no dispone de ingreso alguno, no pugna con la naturaleza de la pensión compensatoria la solicitud por vía del art. 97 CC de dicha pensión para la esposa, que siempre habrá de ser proporcional a la capacidad económica del consorte. Lo que ser considera inaceptable es negarle pensión compensatoria porque así pedido debió propugnarse como pensión alimenticia [art. 90 c) en relación con el art. 143.1º y 68 del Código Civil], cuando el derecho de alimentos se extingue por disolución del vínculo conyugal y si la reclamación de pensión que ahora se propugna como compensatoria, se hiciese como alimenticia, desaparecería tras la Sentencia de divorcio, sin posibilidad entonces de reclamar “ex novo” pensión compensatoria, pues conocido es el criterio jurisprudencial de que la pensión compensatoria tiene por objeto equilibrar la situación económica de los cónyuges al producirse la separación y crisis matrimonial, de forma que si ésta no se peticionó en la demanda de separación supuestamente por no existir desequilibrio, no puede hacerse posteriormente en la de divorcio cuando se han modificado las circunstancias que en su momento no dieron lugar a su petición.

Segundo.- De lo expuesto ha de concluirse rechazando el argumento de la Sentencia de primera instancia para no conceder la pensión compensatoria peticionada, pues incluso existen criterios en pro de la concentración de la finalidad alimentista y compensatoria por absorber la pensión compensatoria la posible pensión alimenticia, no sólo en los procedimientos de divorcio, sino también en los de separación, encontrando marco adecuado en el art. 97 apartado 8 del CC por el que en la pensión compensatoria pueden englobarse los antiguos y ya extinguidos derechos alimenticios, como lo revela la redacción de tal precepto al hablar en su circunstancia de “el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge” quedando por tanto concentradas bajo tal ropaje jurídico tanto las finalidades estrictamente compensatorias como las de índole alimenticio; en tal sentido, Sentencias de la AP de Madrid, de 6 de octubre y 22 de noviembre de 1992» (AC 1999/2015).

Las diferencias se advierten claramente cuando se tiene en cuenta que el criterio fundamental para la cuantía de los alimentos (art. 146 CC: medios de quien los da y necesidades de quien los recibe) es sólo uno de los criterios para fijar la cuantía de la pensión compensatoria (art. 97, 8ª).

Tampoco hace falta insistir en las diferencias existentes entre cargas del matrimonio y pensión compensatoria, en las que ha insistido la jurisprudencia.

SAP Las Palmas de 22 de mayo de 1998: «Primero.- No es infrecuente en los Organos encargados de enjuiciar los asuntos de Derecho de Familia observar cómo se tiende a confundir una serie de conceptos que pueden dar lugar a interpretaciones erróneas a la hora de ejecutar la sentencia, ejecución que no se completa con una prestación única, sino generalmente con prestaciones sucesivas y a veces cambiantes, como el de cargas del matrimonio, pensión alimenticia y pensión compensatoria.

Las cargas del matrimonio pueden considerarse como el conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar, reguladas en nuestro Código Civil con referencia a las responsabilidades de los patrimonios conyugales (arts. 1318, 1362 y 1438 CC). Diferente es, sin duda, la pensión compensatoria prevenida en el art. 97 del mismo Texto Legal, siendo así que en la sentencia, a diferencia de lo que le puede ocurrir al acordar las medidas provisionales de separación del art. 103 CC, deberán individualizarse los conceptos económicos de las diferentes pensiones, y así no pueden englobarse en una única, pretensión o pronunciamiento, la pensión compensatoria de la esposa y la de alimentos en favor de los hijos, cuando deben ser tratados separadamente por su distinta naturaleza y fundamento jurídico.

La pensión compensatoria no es una carga familiar, pues obedece a evitar el desequilibrio económico que la separación o divorcio pueden producir a los cónyuges, tomando como base el momento de la ruptura matrimonial» (AC 1998/1149).

La distinción no debe impedir asumir errores del pasado y pretender corregirlos, que es lo que hace, con acierto, la siguiente sentencia. En la sentencia de separación de 1987 se habían englobado en la expresión «cargas del matrimonio» la pensión alimenticia a los hijos y la pensión compensatoria a la mujer; en la de divorcio de 1998, se está sólo a la pensión compensatoria y se asume el error dicho.

SAP Asturias de 24 de octubre de 1998: «Primero.- Dada la conformidad de las partes con el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto suprime las prestaciones económicas que, a cargo del actor y a favor de sus hijos, los demandados doña Susana y don Luis Marcos R. B., había establecido la Sentencia de separación judicial dictada con fecha 3 febrero 1987, queda únicamente como tema de debate el derecho a la pensión compensatoria postulada por vía reconvencional por la esposa codemandada y aquí apelante, doña María Belén B. S.

Segundo.- En la citada sentencia de separación, se habían elevado a definitivas las medidas acordadas como provisionales en el Auto anterior de 24 noviembre 1986, modificándose únicamente la cuantía del concepto de “contribución a las cargas del matrimonio”, que se fijó en un 35 por 100 de todas las percepciones salariales netas del esposo, incluido el vale del carbón. Se plantea una vez más el problema de decidir si en este concepto genérico de “contribución a las cargas del matrimonio” al que se refiere el artículo 103 del Código Civil, incorrectamente aplicado en la sentencia de separación, deben comprenderse las dos prestaciones económicas especiales, y hoy perfectamente diferenciadas, de los alimentos para los hijos del artículo 93 y la pensión compensatoria del desequilibrio a la que se refieren los artículos 97 y siguientes del citado Cuerpo Legal.

Preciso es reconocer que en la época en que se dictó la sentencia de separación, era frecuente que no se especificaran las cantidades otorgadas por uno y otro concepto, globalizándose ambas bajo la denominación de “contribución de levantamiento de las cargas del matrimonio”. La diferenciación precisa entre pensión de alimentos y pensión compensatoria es producto de una depuración doctrinal y jurisprudencial ulterior. De ahí que, a la vista de las circunstancias concurrentes en el supuesto enjuiciado, sea preciso el determinar si en esa prestación económica del treinta y cinco por cien de sus ingresos, impuesta globalmente en el caso de litis al marido demandado deben comprenderse o no ambos conceptos.

Tercero.- Sin desconocer las importantes diferencias, que por razón de su naturaleza, finalidad y causas de extinción, existen entre ambos tipos de prestaciones, en el caso concreto enjuiciado la Sala llega a la conclusión de que, bajo la incorrecta expresión de contribución a las cargas del matrimonio de la citada sentencia de separación pretendieron comprenderse los alimentos de los hijos entonces menores, y la prestación compensatoria del desequilibrio económico generado sin duda alguna como consecuencia de la separación conyugal para la esposa, a cuyo cargo y cuidado quedaron los expresados hijos quien había consagrado su vida anterior y posterior a la familia y quien subsistió, antes y desde el momento de la separación, a costa de los ingresos del esposo, aunque intentara completar dichos ingresos en un momento ulterior con su trabajo personal como limpiadora, desde febrero de 1993 hasta enero de 1994, fecha en que cesó como consecuencia de una grave enfermedad -púrpura trombocitopénica autoinmune- que, según el informe médico aportado, le incapacita para todo trabajo. Actualmente carece en absoluto de ingresos propios, mientras que el marido percibe una pensión líquida de 234.547 ptas. mensuales. En consecuencia, ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes, tanto en el momento de la separación como en la actualidad, y siguiendo el criterio ya mantenido por esta misma Sala en su Sentencia de 11 mayo 1996, en la de la Sección 1ª de esta Audiencia de 6 julio 1991, y en el Auto de 12 marzo 1994), de su Sección 5ª, llega a la conclusión de que debe reconocerse como establecida a favor de la apelante una pensión compensatoria, que cifra en la cuantía de un 15 por 100 de los ingresos líquidos de su esposo» (AC 1998/2093).

Si las diferencias anteriores se repiten machaconamente en la jurisprudencia, no ocurre lo mismo con la compensación a la que se refiere el artículo 1438 del CC. Según esta norma, en el supuesto de régimen económico matrimonial de separación de bienes, «el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de la separación». Esa compensación no es la pensión compensatoria, y debe estarse a la compatibilidad de la misma con dicha pensión.

SAP Toledo de 9 de noviembre de 1999: «Centrados los términos del debate, antes de entrar a resolver en torno al fondo de la pretensión discutida, acaso sea conveniente consignar unas breves notas en torno a la naturaleza y fundamentos de dicha previsión legislativa.

Como primera aproximación, puede apuntarse que, como su propia redacción expresa, nos situamos ante una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pasada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

Esta especial naturaleza dota a dicha previsión legislativa de autonomía propia respecto de la denominada “pensión compensatoria” que contempla el art. 97 del Código Civil. Así, pese a que ambos preceptos (arts. 1438 y 97 del Código Civil) parten de una premisa fáctica que presenta coincidencia esencial en cuanto a su naturaleza (la expresión “dedicación a la familia” es equivalente en términos esenciales a la de “trabaja para el hogar”) el fundamento de una y otra es distinto en esencia.

La pensión compensatoria no sólo se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia (vigente el régimen económico matrimonial, cualquiera que fuera aquél) sino también en consideración a esa futura dedicación a la familia, y se funda esencialmente en la apreciación de la existencia de un desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges en relación con la posición económica que ocupa el otro como consecuencia de la crisis matrimonial, confrontando su posición actual y futura con la situación que disfrutaba vigente el matrimonio para sopesar el grado de deterioro experimentado en su posición económica.

En este sentido la pensión compensatoria se configura como un derecho independiente de las cargas y aportaciones al matrimonio y se concibe como un derecho personal del cónyuge que se encuentra en circunstancias que provocan su desequilibrio económico en relación con la situación que gozaba en el matrimonio y que en definitiva conecta con el deber de asistencia y socorro mutuo.

En contraposición, la indemnización a la que hace referencia el art. 1438 no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia ni a la situación de desequilibrio que la crisis matrimonial pueda generar para uno de los cónyuges en relación con su situación precedente, sino exclusivamente en función objetiva de la dedicación pasada a la familia vigente en régimen económico de separación hasta la extinción del mismo» (AC 1999/2379).

Esta compensación es similar a la prevista en el Derecho civil especial de Cataluña, como se comprueba en el Apéndice.

La finalidad relativa a evitar el desequilibrio, atendidas las posiciones económicas de los cónyuges, puede confundirse fácilmente con una pretendida igualación de esas situaciones económicas o con una buscada nivelación de las mismas. Nivelación e igualación han sido negadas en la jurisprudencia.

SAT Barcelona de 2 de diciembre de 1988: «El fundamento de la institución no es el mantenimiento de un determinado “tren de vida” o “status económico”, lo que, normalmente, deviene imposible al producirse simultáneamente con la separación, por un lado, una importante disgregación de factores con trascendencia económica antes convergentes y, por otro, paralelamente, un aumento de costes y necesidades. En definitiva, con los mismos ingresos colectivos es preciso atender a mayores necesidades, habiéndose reiterado por esta Sala, perfilando el concepto de la llamada “pensión por desequilibrio”, que es una institución híbrida cuya finalidad no es únicamente indemnizatoria ni alimenticia, primando unas u otras facetas según los casos, y que tiene por objeto, en unos casos, evitar que las consecuencias negativas desde el punto de vista patrimonial que se derivan normalmente de la quiebra de la vida en común, graviten de forma desproporcionada y desequilibrada sobre uno de los miembros de la pareja, como consecuencia de la diferente situación en que se encuentran a raíz de las diferentes posiciones ostentadas durante el tiempo que duró la vida en común, tanto en el desempeño de trabajos subordinados al bienestar familiar como en orden a la formación de un patrimonio privativo, promoción personal o profesional, y demás facetas de relevancia económica, así como evitar situaciones contrarias a principios de equidad o a criterios de una mínima solidaridad post-conyugal, pero sin que dicha finalidad correctora de desequilibrios pueda identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo o confundirse con una finalidad igualatoria y uniformante contraria a principios de diversidad personal y a la propia dignidad de la institución matrimonial que pudiera convertirse, en otro caso, en una forma de ascenso en la escala socioeconómica» (en RJC 1989, IV, pp. 1142-4).

Las referencias posteriores a la no nivelación son constantes. Por ejemplo:

1º) «El matrimonio, en cuanto une, con carácter definitivo o temporal, a dos personas de distinto sexo, origen socio-económico, preparación, profesión, cultura, y otros similares factores, no viene a determinar una perfecta igualación de dichos seres, que, dentro o fuera del matrimonio, seguirán siendo personas diferentes; por lo que la ruptura de la unión nupcial, en su correlación con la previsión contenida en el artículo 97 del Código Civil, no ha de suponer necesariamente la nivelación de las disponibilidades pecuniarias de futuro de uno y otro litigante» (SAP Madrid de 3 de octubre de 1995, AC 1995/2101).

2º) «La figura que contempla el artículo 97 del Código Civil no constituye un instrumento jurídico de automática, o indiscriminada, nivelación de las dispares situaciones económicas a que uno y otro cónyuge pueden verse abocados tras su separación matrimonial o divorcio, como efectivamente lo evidencia los factores que, aun sin el carácter de “numerus clausus”, son contemplados en el referido precepto, a los efectos de la cuantificación del derecho, y cuya inclusión normativa sería absolutamente superflua si hubiera de aplicarse, tras la disociación nupcial, un rasero igualitario para que ninguno de los esposos sufriera, en lo sucesivo, agravio comparativo frente al otro» (SAP Madrid de 27 de enero de 1998, AC 1998/3711).

3º) «No constituye un mecanismo igualador de economías dispares, no obedece a criterios estrictamente matemáticos» (SAP Madrid de 25 de febrero de 1998, AC 1998/5002).

4º) «Tiene un simple carácter de dulcificación de las secuelas socioeconómicas de la separación para el cónyuge de posición económica más débil y nunca pretende perpetuar la división al 50 por 100 de las rentas matrimoniales, lo que supondría una proyección de la ganancialidad… no (es) un instrumento de instauración de un perpetuo equilibrio futuro de las partes» (SAP Las Palmas de 9 de julio de 1998, AC 1998/6858).

Debe tenerse en cuenta que si, por un lado, el desequilibrio se produce en un momento determinado y a él debe estarse, sin que las circunstancias posteriores puedan tenerse en cuenta (salvo lo dispuesto en los arts. 100 y 101), de modo que el desequilibrio posterior a la ruptura matrimonial no tiene ya consecuencias jurídicas, por otro, por medio de la pensión no puede pretender igualarse a los dos ex cónyuges en su situación económica ni siquiera en el momento del desequilibrio.

La misma jurisprudencia que se ha referido a la no nivelación, ni igualación de los ex cónyuges ni, finalmente, mantenimiento de un determinado status económico, ha aludido en muchas ocasiones a que el matrimonio no puede ser un negocio para alguno de los cónyuges, ni puede convertirse en una póliza de seguro vitalicia.

SAP Santander de 28 de noviembre de 1990: «A modo de premisa mayor es preciso declarar que no comparte esta Sala la construcción dogmática que trata de concebir la categoría de la “pensión compensatoria” como una especie de pensión vitalicia a la que, supuestamente, se tendría un derecho absoluto, incondicional y, sobre todo, ilimitado en el tiempo. Tal planteamiento significaría aceptar que la referida pensión tiene su origen y justificación en el hecho de trascendencia jurídica representado por un anterior matrimonio y significaría también, consecuentemente, admitir que la celebración del negocio jurídico en que consiste el mismo supondría algo equivalente (para uno, para otro o para ambos cónyuges) a la suscripción de una póliza de seguro vitalicia, a virtud de la cual el beneficiario tendría un derecho de aquella naturaleza a cargo del otro cónyuge. Sería, dicho sea en términos coloquiales, admitir una concepción tan regresiva, ética y jurídicamente, como la que regía socialmente en tiempo no tan lejano y conforme a la cual el hecho del matrimonio determinaría el percibo de por vida de una determinada percepción salarial, con independencia de la subsistencia o no de aquel vínculo matrimonial. Una concepción no humillante, simplemente compatible con la dignidad de los cónyuges, obliga a desterrar semejantes planteamientos propios de una sociedad ya periclitada e incompatible con el orden constitucional de valores y obliga, por el contrario, a establecer una bien distinta concepción de aquella pensión compensatoria, como un derecho relativo, condicional y circunstancial y, sobre todo, en principio limitado en el tiempo, salvo casos excepcionales» (en RGD, 1991, diciembre, pp. 11609-11).

En los últimos tiempos el carácter indemnizatorio de la pensión se va imponiendo; se trata de reparar el perjuicio económico que puede producir a uno de los cónyuges el hecho de la separación o el divorcio. Este carácter debería llevar, en pura lógica jurídica, a que la indemnización consistiera en el pago de una cantidad única que debería calcularse en atención al perjuicio real, pero el legislador no ha optado por esa solución en atención a dos clases de situaciones:

1ª) En unos casos, cuando se trata de matrimonios en los que los cónyuges tienen ya una cierta edad y en los que uno de ellos ha dedicado la mayor parte de su vida a la familia, la pensión, y ésta indefinida en el tiempo, es la mejor solución. Estamos ante matrimonios de corte tradicional, de aquellos en los que el hombre trabaja y la mujer se dedica al hogar («a sus labores»).

En el siguiente caso se trataba de un matrimonio con una convivencia de más de 32 años y con cuatro hijos ya mayores de edad, en el que la mujer que pide la pensión compensatoria tenía 58 años de edad, habiéndose dedicado íntegramente al cuidado y atención de su esposo e hijos. La pensión se fijó de modo vitalicio.

SAP Guipúzcoa de 18 de noviembre de 1999: «Quinto.- La peculiar naturaleza de la pensión compensatoria, basada en un desequilibrio económico fundado en una solidaridad familiar que surgió entre los esposos al contraer matrimonio, ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y un beneficio o enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un “status” económico autónomo para el cónyuge perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, valorando los criterios establecidos en el artículo 97 del Código Civil: edad, años de matrimonio, cualificación profesional y demás circunstancias.

La concepción actual de la sociedad y el orden de valores imperante impone concebir la pensión compensatoria como un derecho relativo, condicional y circunstancial, por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario, y por cuanto además una modificación de las circunstancias concretas en que la pensión fue concedida puede determinar su modificación o supresión. Y también está abriéndose paso cada vez con mayor fuerza una tendencia doctrinal a considerar tal pensión compensatoria como un derecho limitado en cuanto al tiempo de su duración, por cuanto su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber mediado tal anterior vínculo matrimonial.

Ciertamente, el matrimonio no puede concebirse -no lo permite así el respeto a la dignidad de ambos cónyuges- como una suerte de seguro vitalicio que autorice a uno cualquiera de los contrayentes a vivir indefinidamente a expensas del otro, pero quien, como sucede en este caso, ha dedicado su vida al sostenimiento y cuidado de una familia, sin realizar actividad laboral remunerada y ya en edad madura, después de casi una vida entera de sacrificios y esfuerzos en aras de la propia familia, sin cualificación profesional suficiente, ve frustrado su proyecto vital, acudiendo a la separación o al divorcio, resulta acreedora con creces de una pensión que le permita hacer frente a sus necesidades vitales a cargo de quien se benefició de sus trabajos y esfuerzos hasta que, sin límite temporal alguno y de conformidad a lo establecido en el artículo 101 del Código Civil, el derecho se extinga por contraer la acreedora nuevo matrimonio, por vivir maritalmente con otra persona, o por cesar la causa que motivó su establecimiento, que no es otra que la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges al tiempo de la separación o divorcio (art. 97), desaparición de tal desequilibrio económico cuya prueba incumbirá precisamente a la parte que postule la extinción del derecho, conforme a la regla general contenida en el artículo 1214 del Código Civil» (AC 1999/2106).

2ª) En otros, cuando se trata de matrimonios en los que los cónyuges son jóvenes y los dos trabajan fuera de la casa, o por lo menos han trabajado los dos antes del matrimonio, la fijación de un capital como indemnización sería imposible en la práctica, entre otras cosas porque el cónyuge deudor no dispone de él, aunque sí dispone de su salario para hacer frente al pago de una posible pensión. Estamos ahora ante el tipo de matrimonio que cada vez es más frecuente.

SAP Castellón de 14 de julio de 1998: «Segundo.- Respecto de la primera de las cuestiones, esto es la fijación de la pensión compensatoria en favor de la actora y a cargo del demandante, sabido es que este tipo de prestaciones son procedentes en el caso de que la separación suponga un mayor desequilibrio económico para uno de los esposos en relación al otro. Los presupuestos de tal perjuicio deben de ser los de carácter objetivo establecidos en el art. 97 del Código Civil.

En el presente caso ambos litigantes son arquitectos superiores, giraban durante su matrimonio bajo una comunidad de bienes, aunque aduce la apelante que quien realmente firmaba los proyectos realizados era su esposo ya que ella tenía una mayor dedicación familiar, de tal modo que ahora tal circunstancia se acusa al independizarse profesionalmente puesto que siempre el demandado ha realizado una mayor vida y proyección profesional de la que ahora pueda aprovecharse, mientras que la actora no.

Tal alegación de la actora se muestra como cierta. La sentencia de instancia reconoce idéntica capacidad y aptitud profesional en ambos, pero no reconoce el desequilibrio práctico existente entre uno y otro tras la separación matrimonial, a la hora de dedicarse a su profesión. Puede comprobarse, a través del certificado del Colegio de Arquitectos de Valencia (folios 1075 y siguientes) que la actora señora L. ha llegado a realizar 17 proyectos mientras que el demandado señor F. supera ampliamente los 200 (folio 1079, y aun restados los que aparecen duplicados según la aclaración del Colegio que aparece en el rollo de apelación). Quiere ello decir que por la organización matrimonial y familiar el señor F. ha podido dedicarse más al ejercicio profesional en tanto que su esposa señora L. ha tenido que atender mayormente a la vida familiar; o bien que del trabajo de la señora L. se aprovechaba el señor F., en el grado de confianza que otorga el matrimonio, para aparecer frente a los clientes como el autor de los proyectos. Sea como fuere lo cierto es que tras la separación matrimonial quien tiene más “inercia” en el campo profesional es el señor F., y mucho menos la señora L. que, por circunstancias indicadas, tiene menor bolsa de clientes.

Por lo tanto, y aun teniendo en cuenta la capacidad profesional de ambos -cuestión indubitada- y aun los rendimientos declarados fiscalmente por la señora L. (folio 167) y la relación de facturas emitidas (folio 278 y siguientes), ha de concluirse que resulta acreditado el mayor perjuicio que le ha supuesto la separación matrimonial, en este aspecto, a la señora L., al menos temporalmente, y por ello merece una pensión compensatoria provisional durante el plazo de 3 años a contar desde la sentencia de separación de 1ª instancia.

Tal pensión se establece en la cantidad de 30.000 ptas. mensuales, actualizables nuevamente conforme al IPC, dado que se tiene en cuenta para alcanzar tal estimación compensatoria que la señora L. se ve beneficiada por el hecho de disfrutar de la vivienda familiar concedida por el desempeño de la guardia y custodia de los hijos, mientras que el esposo ha tenido que procurarse otra vivienda y está abonando mensualmente una cantidad por alimentos que resulta superior, naturalmente, al coste de mantenimiento de los hijos que se produce constante el matrimonio o actualmente teniéndoles la demandante a su cargo.

En consecuencia debe de estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la señora L.» (AC 1998/1429).

En este último caso la pensión no puede entenderse indefinida en el tiempo, sino que su finalidad debe ser colocar al cónyuge perjudicado en posición de volver al trabajo, concediéndole lo que en otros ordenamientos suele denominarse «indemnización de reciclaje» o «de reconversión», permitiéndole disponer del tiempo necesario para poder acceder de nuevo al trabajo y con ello a solucionar sus propios problemas económicos.

2. Exclusividad de la misma

El artículo 103, 2ª del CC permite fijar alimentos a un cónyuge, a cargo del otro, mientras se está realizando el proceso de separación o de divorcio, pero es contrario a la misma esencia de las medidas provisionales de anticipación el fijar en ese momento pensión compensatoria, pues ésta sólo puede surgir precisamente como consecuencia de la sentencia que declara la separación o el divorcio. Después de dictada sentencia, si ésta es de separación, las partes siguen estando casadas, por cuanto el efecto de una sentencia de separación respecto del matrimonio es simplemente que cambia su régimen jurídico, como se evidencia atendido lo que dispone el artículo 83, pero esto no impide la posibilidad de que uno de los cónyuges pida al otro alimentos, y en cualquier momento, siempre que concurran los requisitos de los artículos 142 y siguientes. Por el contrario, después de la sentencia de divorcio no puede existir el derecho a alimentos, porque el divorcio extingue el matrimonio, con lo que ya no cabe seguir hablando de cónyuges.

Descartado que pueda existir derecho a alimentos después del divorcio, el problema consiste en saber si es posible la coexistencia, después de la separación, de una pensión alimenticia y de otra compensatoria a favor de un cónyuge y a cargo del otro. La respuesta debe ser negativa, si se atiende a que: 1) En las relaciones económicas entre los cónyuges la única prestación a la que hacen mención los artículos reguladores de los efectos comunes, con relación a la separación y al divorcio, es la pensión compensatoria del artículo 97, y 2) Esta pensión, aunque no tenga carácter alimenticio, debe entenderse que engloba a la posible pensión alimenticia, pues no responde únicamente a la necesidad de subsistencia sino que llega más allá; es imposible lógicamente que si existe el derecho a alimentos no se haya producido un «desequilibrio económico en relación con la posición del otro» (cónyuge), de modo que si la pensión compensatoria engloba al posible derecho a alimentos, una y otra pensión no pueden coexistir.

SAP Barcelona de 30 de noviembre de 1989: «Tanto si se disuelve el matrimonio como si se decreta la separación, el cónyuge a quien se produzca desequilibrio económico sólo tiene derecho a pensión, pero no derecho de alimentos, ya que, para cumplir esta función y la compensatoria de otras aportaciones que haya hecho el cónyuge con posible derecho a ella, está la establecida con carácter exclusivo y excluyente en el artículo 97 del Código Civil, que cumple las dos finalidades indicadas y abarca cualquier otra prestación alimenticia que tenga reconocida, por sentencia anterior, el cónyuge que la solicita y derivada de una mera separación de hecho -alimentos provisionales-, que queda novada por la que procede, en su caso, como efecto de la separación legal o el divorcio, decretados conforme a la nueva normativa» (en RJC, 1990, III, p. 309).

En el mismo sentido se ha manifestado la jurisprudencia más reciente. Como dice la SAP Cuenca de 10 de mayo de 1999 (AC 1999/5885): «Sin que sea posible la coexistencia de ambas obligaciones, pues de ser concedida la pensión compensatoria del artículo 97 del Código estarán incluidos en su importe los conceptos mínimos e indispensables en que se traducen los alimentos». En un caso en el que el Juzgado condenó al marido a una pensión de alimentos y a otra compensatoria en un proceso de separación, la Audiencia hubo de declarar la incompatibilidad entre las mismas.

SAP Santa Cruz de Tenerife de 17 de octubre de 1998: «Segundo.- La sentencia apelada sí establece a favor de la esposa una cantidad en concepto de alimentos y otra, de 35.000 pesetas, como pensión compensatoria.

La prestación de alimentos subsiste y es procedente entre cónyuges (artículo 143.1º del Código Civil) como consecuencia del deber de socorro mutuo que les corresponde (artículo 68 del mismo Código) mientras no se disuelva el matrimonio, pero ello siempre que concurran los presupuestos de los que surge la obligación, esto es, la necesidad de uno de los cónyuges y la posibilidad de prestarlos por el otro, presupuestos que aparecen en este caso pues no consta que la esposa demandada cuente con algún tipo de ingreso necesario para su subsistencia mientras que el marido cuenta con los ingresos que en la propia sentencia recurrida se mencionan.

Por otro lado, la pensión compensatoria exige que la separación produzca un desequilibrio económico de uno de los cónyuges con relación a la del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, circunstancia que también cabe apreciar en el presente caso pues no cabe duda de que, como consecuencia de la falta de ingresos de la demandada y a la vista del estado económico del actor, se produce un desequilibrio claro de aquélla con relación a este que determina, sin duda, un empeoramiento en su situación respecto de la anterior en el matrimonio.

Sin embargo, la cuestión a resolver no radica tanto en establecer si la demandada tiene derecho a una y otra pensión sino en determinar si es posible la concurrencia conjunta de una y otra medida; sobre esta cuestión se ha mantenido jurisprudencialmente que las necesidades alimenticias entre los cónyuges quedan absorbidas dentro del concepto de pensión compensatoria pues uno de los criterios a tener en cuenta para su fijación es, precisamente, el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge (artículo 97.8 CC), quedando concentradas en la pensión las necesidades alimenticias cuyo presupuesto -la necesidad del alimentista- desaparece justamente como consecuencia de la percepción de la pensión compensatoria que se ha fijado y señalado atendiendo, entre otras, a la circunstancia señalada.

De acuerdo con este criterio, compartido por el Tribunal, es procedente la pensión compensatoria fijada en la sentencia recurrida, pero no así la de alimentos (que, de otro lado y como se ha señalado, sólo podría tener vigencia hasta que se decretase el divorcio) pues ésta, en todo caso, ha de considerarse englobada y concentrada en aquélla» (AC 1998/1902).

Un examen detallado de la jurisprudencia y de las posibles soluciones, aunque inclinándose por la incompatibilidad entre pensión de alimentos y pensión compensatoria, puede verse en la siguiente.

SAP Zaragoza de 17 de enero de 2001: «Séptimo.- Por lo que respecta a la pensión por alimentos instada por la señora R., es preciso tener en cuenta una serie de consideraciones de tipo doctrinal. Así, hay un sector jurisprudencial mayoritario que considera que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil no es compatible -por superponerse conceptualmente- a la pensión alimenticia “strictu sensu” entre cónyuges. La posible deuda alimenticia quedaría absorbida e incorporada necesariamente en la pensión compensatoria (Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, de 24 de mayo de 1999). Más explícita es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, de 24 de marzo de 1999, cuando afirma que “conforme a la propia sistemática legal e, interpretación jurisprudencial (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987) afecta únicamente a las necesidades de los hijos, según desarrolla el referido texto legal en el artículo 93, en relación con los artículos 142 y siguientes, lo que lleva a la conclusión de que cualquier reclamación económica asistencial entre los cónyuges, no sólo en la litis de divorcio, sino también en la de separación, ha de encontrar su cauce adecuado en el marco del artículo 97 del Código Civil, bajo el concepto de pensión compensatoria, en la que ciertamente pueden englobarse los antiguos, y ya extintos, derechos alimenticios como revela la redacción de tal precepto al hablar, en su circunstancia 8ª de ‘caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge’, quedando por tanto concentradas bajo tal ropaje turístico tanto las finalidades estrictamente compensatorias como las de índole alimenticia”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, de 26 de marzo de 1998, recoge varias razones doctrinales que apuntan en la precedente línea de incompatibilidad de ambas pensiones. Así, dice que “…no es factible la coexistencia… de la deuda de alimentos y la pensión a que alude el artículo 97, en razón del carácter exclusivo predicable de la segunda… afirmación que como la doctrina científica apunta viene sostenida por dos tipos de razones, de una parte porque en el capítulo IX del Libro I del Código Civil, referido a los efectos de nulidad, separación y divorcio, se contempla únicamente la pensión como eventual efecto de aquella situación omitiendo toda alusión a una posible deuda de alimentos, y de otra, desde un punto de vista conceptual porque parece inviable mantener la consistencia de estas dos figuras, ya que aun cuando la pensión represente una novedad en la medida que integra criterios y circunstancias que no venían recogidos legalmente para la deuda de alimentos, cumple una función de este orden, presentándose como integradora y aseguradora a la vez de la antigua deuda de alimentos. Y así entre el concepto de alimentos y la pensión reguladora ‘ex novo’ por el artículo 97, además de existir una diferencia no sólo terminológica sino jurídica y finalista, existe una diferencia observable también en el ámbito subjetivo, porque la pensión se concede exclusivamente en beneficio del cónyuge perjudicado por la separación o divorcio, mientras que los alimentos pueden otorgarse en la más amplia extensión que establece el artículo 143, tanto en un plano objetivo y de propósitos, dado que los alimentos presuponen la existencia de un vínculo de derechos y obligaciones, y no cabe su subsistencia con posterioridad a la ruptura del vínculo, al tener su base en los dictados de los artículos 67 y 68 del Código Civil, en cuanto a los deberes de ayuda mutua y socorro a que están obligados los cónyuges, y por ello presupuesto en que descanse el deber dicho de alimentos”.

Octavo.- Sin embargo, la Audiencia Provincial de Baleares, Sección Quinta, de 7 de octubre de 1999, argumenta a favor de la posible coexistencia de ambas pensiones, al tratarse de dos instituciones completamente distintas, aun cuando -afirma- “ello no sea frecuente”. Recoge las tesis doctrinales, inclinándose por esta última. Así, dice que “Entre los partidarios de esta última tesis están los que sostienen que, a diferencia de lo que acontece con la deuda alimenticia, la pensión de constante referencia ofrece una cierta proyección indemnizatoria; es decir, que según esta corriente la naturaleza y razón de ser de la institución alimenticia se encontraría en un supuesto de necesidad mientras que la esencia de la pensión compensatoria radicaría más bien en un concepto compensatorio o reparador. Por ello, la pensión se concedería exclusivamente en beneficio del cónyuge perjudicado por la separación o divorcio, y los alimentos se otorgarían en base al presupuesto de la existencia de un vínculo familiar creador de derechos y obligaciones. Pero también están los autores que niegan carácter indemnizatorio o la pensión, ya que este concepto hace pensar en actividades culposas o negligentes, lo que no es el caso; pero, incluso, teniendo en cuenta la doctrina de la responsabilidad objetiva, se tendría que presuponer admitir que el deudor es responsable de la reparación como sujeto activo de aquélla. Por ello, esta corriente considera que la pensión por desequilibrio económico se funda en una solidaridad familiar que surgió entre los esposos al contraer matrimonio”.

Noveno.- Pues bien, en atención a lo expuesto y aun admitiendo la tesis favorable a la pretensión de la apelante por adhesión, este Tribunal considera que las especiales circunstancias que rodearon el matrimonio de los hoy litigantes y los argumentos vertidos al concretar la pensión compensatoria, hacen que no sea admisible la petición de la esposa. Pues no sólo se ha demostrado que no tiene problemas de subsistencia (reside con su hijo por voluntad propia), sino que, además, existe una razonable posibilidad de colocación laboral en la misma situación que tenía al contraer matrimonio en el año 1994. Además, en este supuesto concreto, la pensión compensatoria regulada atiende cuantitativa y temporalmente a las “necesidades de uno y otro cónyuge” (artículo 97.8ª del Código Civil).

Todo ello sin perjuicio del posible derecho de alimentos estrictos, si a ello hubiere lugar, una vez concluido el período fijado para la pensión compensatoria» (AC 2001/118).

También con examen detallado de la jurisprudencia, pero inclinándose por la compatibilidad, puede verse esta otra sentencia, aunque admitiendo que la existencia de la pensión compensatoria implicará la exclusión del requisito de la necesidad para los alimentos.

SAP Barcelona de 23 de febrero de 1999: «La cuestión suscitada ha sido ampliamente debatida por la doctrina y, así como en lo que se refiere a la inviabilidad de los alimentos tras el divorcio la concordancia jurisprudencial es unánime, no existe una solución pacífica al mantenimiento del derecho de alimentos entre los esposos tras la separación matrimonial decretada por sentencia firme. Desde el planteamiento de la “lex especialis” se mantiene, como expresa la juzgadora de instancia, que los artículos 91 y sucesivos del Código Civil mencionan expresamente la prestación alimenticia respecto a los hijos y omiten cualquier referencia a la misma prestación entre los esposos separados, justificando tal exclusión en que la pensión compensatoria del desequilibrio del artículo 97 del Código Civil ya contempla específicamente la cobertura de las necesidades alimenticias de los mismos en el párrafo 8º del mencionado precepto, por lo que la duplicidad de ambas prestaciones generaría problemas de compatibilidad de difícil resolución. Este criterio fue sostenido por la Audiencia Territorial de Barcelona de forma constante (SSAT de Barcelona de 6-5-1985, 19-6-1986, 21-1-1987 y 10-4-1987), en congruencia con la redacción del artículo 50 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña resultante de la reforma operada por la Ley 13/1984, de 20 de marzo -hoy derogado-, y es el adoptado hoy por numerosas Audiencias Provinciales (SSAP de Madrid de 6-10 y 22-11-1992; SAP Oviedo de 22-9-1987 y Auto de la AP de Burgos, Secc. 3ª, de 14-1-1991). Sosteniendo el criterio contrario, la línea interpretativa que propugna la compatibilidad de ambas prestaciones se fundamenta en la distinta naturaleza y régimen jurídico de una y otra prestación, tanto en lo que se refiere a los requisitos para su nacimiento, como en el ámbito de las garantías que son aplicables a una y otra (último párrafo del artículo 1451 de la LECiv de aplicación para la pensión de alimentos e inaplicable para la pensión compensatoria). También difieren los distintos tratamientos fiscales y las diferentes causas de extinción, renuncia, transacción o sustitución, como las previstas en el artículo 97 del Código Civil, que no son conciliables con el carácter innegociable de las prestaciones alimenticias derivado del artículo 151 del Código Civil. El único pronunciamiento del Tribunal Supremo que contempla esta problemática, la Sentencia de 2 de diciembre de 1987 de la Sala 1ª, dictada en interés de ley en materia de pensión compensatoria, parte de la posible concurrencia de ambas pensiones al especificar “… todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts. 142 y ss. CC)”. Tras la promulgación del Código de Familia de Cataluña el debate ha quedado zanjado en este ámbito territorial, por cuanto en su artículo 76.3 a) se contempla, para el caso de la separación, la posibilidad de establecer las dos prestaciones.

Por lo que se refiere al criterio de esta Sala, es de consignar que se ha pronunciado reiteradamente sobre la compatibilidad de ambas prestaciones (SAP de Barcelona de 26-2-1991), cuyo reconocimiento simultáneo vendrá condicionado, no obstante, por el principio de rogación de parte y, fundamentalmente, por la cuantía de la pensión compensatoria reconocida que, en la mayor parte de las veces, implicará la desaparición del requisito de necesidad, que es el presupuesto imprescindible de la prestación alimenticia. Es consecuencia de lo anterior la estimación parcial del recurso, en lo que se refiere a la impugnación de la fundamentación jurídica de la denegación de la prestación» (AC 1999/4421).

A veces se ha estimado que es teóricamente posible la compatibilidad entre alimentos y pensión por desequilibrio después de un proceso de separación (evidentemente no de divorcio), pero que en la práctica se confunden en una única prestación (SAP Granada de 22 de febrero de 2000, AC 2000/4543).

Caso especial es el de la petición, además de la pensión compensatoria, de ayuda en compensación por la no atribución de la vivienda, petición que no tiene acomodo en las previsiones de los artículos 90 y siguientes del CC.

SAP Madrid de 24 de marzo de 1998: «Si los antedichos obstáculos de índole formal no fueran, por sí solos, suficientes para el rechazo de la pretensión articulada, la misma habría de correr igual suerte en el plano del derecho sustantivo, en cuanto no tiene incardinación posible en las previsiones de los artículos 91 y siguientes del Código Civil; así toda posible ayuda económica entre los cónyuges debe discurrir en la litis matrimonial por el cauce establecido en el artículo 97 del Código Civil, al no habilitarse otro distinto, con dicho fin, en el referido texto legal, lo que parece entender la recurrente al no encajar la acción ejercitada en precepto concreto alguno. Tampoco sería admisible su agregación a la suma ya reconocida en concepto de pensión por desequilibrio, en atención a que el pronunciamiento de la sentencia de instancia acoge en su total alcance cuantitativo la petición al respecto integrada en el suplico de la demanda, por lo que una solución distinta, como la apuntada, incidiría en incongruencia por “ultra petita”» AC 1998/5178).

1. la vigencia del principio dispositivo y sus consecuencias

A pesar de que en la STC 120/1984, de 10 de diciembre, se llegó a decir, y precisamente con relación a la pensión compensatoria, que en los procesos matrimoniales no rigen los principios dispositivo y de rogación, y de que en el ATC de 28 de enero de 1987 se remachó el error afirmando que «las consecuencias legales del divorcio no son potestativas de las partes en el proceso (salvo renuncia expresa de una parte) sino que se imponen por decisión de la ley», los tribunales ordinarios han tenido el acierto de no sentirse arrastrados por el error y de distinguir entre las normas dispositivas y las imperativas. En especial hay que hacer referencia a la siguiente sentencia del Tribunal Supremo dictada en interés de ley.

STS de 2 de diciembre de 1987: «A) Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquélla pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado, a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de “ius cogens” derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, ni que la congruencia se produzca sin conformidad rígida y literal con los pedimentos expresados en los suplicos de los escritos de las partes, porque cuando no existe petición expresa de un derecho facultativo o dispositivo y este tampoco se desprende de la causa petendi, el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad.

1. B) Ni en las medidas provisionalísimas anteriores a la demanda de separación o divorcio (artículo 104 del Código Civil), ni en las coetáneas al procedimiento, cuando no existe convenio regulador entre las partes (artículos 102 y 103), ni en las medidas definitivas a adoptar por el Juez, a que se refiere el artículo 91, figura la pensión compensatoria; si, pues, la ley no autoriza al Juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro; empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio), es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto de los cuales sí se refiere la función tuitiva, todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los requisitos legales, como derecho concurrente (artículos 142 y siguientes).
2. C) Hay, pues, un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitrio de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos, se pretende sólo mantener un equilibrio y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio» (RJ 1987/9174).

A partir de la anterior sentencia del Tribunal Supremo, los demás tribunales ordinarios no han dudado del carácter de norma dispositiva del artículo 97 del CC y, consiguientemente, han reiterado que el proceso en el que se debate sobre la pensión compensatoria es plenamente dispositivo. En este orden de cosas han afirmado con reiteración que no puede acordarse la pensión de oficio; los ejemplos podrían multiplicarse, pero bastará alguno:

1º) SAP Granada de 29 de noviembre de 1994 (AC 1994/1962), aludiendo a que es necesario que la parte la pida y pruebe el desequilibrio.

2º) SAP Alicante de 10 de septiembre de 1998 (AC 1998/8794), que revoca la sentencia apelada porque concedió una pensión compensatoria no pedida por la demandada rebelde.

3º) SAP Valencia de 28 de mayo de 1999 (AC 1999/5396), que fija una pensión compensatoria sin límite en el tiempo, porque esa limitación temporal no había sido pedida por ninguna de las partes.

Más que las declaraciones del principio en sí, importan las consecuencias prácticas del mismo.

1. Renuncia

La primera consecuencia derivada de la naturaleza dispositiva de la norma relativa a la pensión compensatoria es que la misma es renunciable. Esa renuncia puede realizarse de varias maneras, pero nos importa ahora la expresa, pues la implícita atiende a un supuesto distinto: el del no ejercicio del derecho durante un lapso de tiempo, lo que suele ponerse por la jurisprudencia más bien en relación con la no existencia de desequilibrio. Esa renuncia expresa puede hacerse principalmente de dos maneras.

1. A) En convenio regulador

Uno de los contenidos del convenio regulador, debidamente homologado judicialmente, puede consistir en la renuncia a la pensión compensatoria, renuncia que tiene que seguir produciendo efectos incluso en el posterior divorcio (SAP Las Palmas de 25 de mayo de 1999, AC 1999/5486). No hay diferencia sustancial, por lo menos en los efectos, entre renunciar a la pensión y admitir en el convenio regulador que no existe desequilibrio económico (como reconoció la SAP Zaragoza 27 de octubre de 1998, AC 1998/1976). En el supuesto de la siguiente sentencia se suscribió y homologó convenio en la separación de mutuo acuerdo y luego, ante la petición de pensión compensatoria en el proceso de divorcio, se estuvo a la renuncia convenida.

SAP Barcelona de 7 de diciembre de 1998: «Segundo.- Sentado cuanto antecede, si en el momento de la separación matrimonial, se suscribió convenio regulador de 20 de junio de 1994, que se ratifica en el presente divorcio, y que fue debidamente homologado por Sentencia de separación matrimonial de fecha 25 octubre 1994, en cuyo contenido ambos cónyuges después de reconocer que con la separación se producía un desequilibrio económico para la esposa que comportaba un empeoramiento en relación con su situación anterior, sin embargo la esposa renunciaba en aquel momento a la pensión compensatoria que pudiera corresponderle por tal concepto, en base al reparto y adjudicación de bienes que en el pacto siguiente se establecía, no procede en el presente divorcio un nuevo examen en base a consideraciones a hechos anteriores al momento de la separación matrimonial, que pudieron y debieron tomarse en consideración en el momento de la ratificación del convenio que suscribieron, y fue objeto de aprobación judicial en sentencia sobre la que pesa la presunción de cosa juzgada del art. 1252 del Código Civil, ni sobre hechos ocurridos con posterioridad al momento de la separación matrimonial, ya que con la misma se produjo el cese de la vida común de los casados y cesó la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica tal como dispone el art. 83 del Código Civil. Si en el momento de la separación de la vida en común, determinante del nacimiento del derecho a la pensión del art. 97 del Código Civil, ésta fue objeto de expresa renuncia por determinadas compensaciones económicas que se producían, no cabe en el presente divorcio, ni una revisión de lo mutuamente convenido y aprobado judicialmente, ni tener en consideración hechos posteriores a la propia separación en que cada uno de los cónyuges desarrolló su propia actividad con plena independencia, y por ello no puede suponer un “empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio”, hecho básico del nacimiento del derecho a la pensión del art. 97 del Código Civil, todo lo cual debe conducir a la desestimación del recurso de apelación» (AC 1998/8630).

Lo mismo sucede en la siguiente sentencia, aunque en ella se añade que si la pensión no se pidió con la separación no puede pedirse ya, ni siquiera en un proceso posterior.

SAP Valladolid de 25 de febrero de 2000: «Quinto.- Por último ha de rechazarse también la petición alternativa del señor M. de que se señale a su favor y a cargo de su esposa una pensión compensatoria “ex” artículo 97 del Código Civil. Citado artículo establece que el derecho a la pensión surge a consecuencia del desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges con motivo de la ruptura de la convivencia matrimonial producida a causa de la separación o del divorcio y es en ese momento (instante en que se rompe la convivencia) al que hay que acudir para hacer nacer el derecho a la pensión por lo que, de no ser objeto de expresa petición por la parte interesada en su demanda de separación impide su planteamiento en un proceso posterior. Además en el supuesto de autos las partes expresamente pactaron en la cláusula quinta del convenio regulador que habría de regir su separación “que los esposos renuncian expresamente a la pensión compensatoria dado que la separación no conlleva ningún desequilibrio económico para ninguno de ellos”. Por tanto siendo el art. 97 que regula este derecho un precepto de derecho positivo, no necesario o imperativo han de respetarse los pactos privados en caso de separación conyugal, y no habiéndose establecido en el momento de la separación cantidad alguna en concepto de desequilibrio económico carece de acción el esposo para solicitarla ahora» (AC 2000/797).

En ocasiones la existencia de la renuncia en el convenio puede exigir la interpretación de los términos del acuerdo, para no confundir cargas con alimentos y pensión compensatoria.

SAP Barcelona de 29 de septiembre de 1999: «Segundo.- Basta para dar acogida a la pretensión impugnatoria del señor R. la lectura e interpretación conjunta de los pactos, cuarto y sexto del convenio regulador de la separación que el fundamento jurídico segundo de la Sentencia apelada reproduce y que constan “in extenso” en el folio 10 vuelto y 11 de las actuaciones, por donde sin ningún género de duda y con expresiones claras y contundentes los entonces esposos pactaron de forma específica sobre la contribución económica del señor R. a “cargas del hogar” (25.000 ptas. mensuales actualizables, según IPC pacto cuarto), y por otro lado renunciaban a reclamarse, entre sí cantidad alguna por ningún concepto, ni por el de pensión compensatoria ni por alimentos (pacto sexto), lo que en sede de las reglas interpretativas de los arts. 1281 y 1282 del CC (sobre sentido literal de las palabras, e intención evidente de los contratantes), hace inviable la condena del actor, pues ante tan contundentes pactos, no hay margen alguno para que el juzgador suplante o interprete que fue otra la voluntad de las partes, dado que los términos “cargas del hogar”, y los de “pensión compensatoria” y alimentos que usan los referidos pactos cuarto y sexto, son precisos y de contornos jurídicos conocidos por las partes, que estuvieron asistidas por Letrados de manera que, en el presente caso no cabe interpretación integradora ya que las palabras, intención, contexto y finalidad de los esposos al firmar el convenio de separación (que ratificaron por separado ante el Juez), fue renunciar a alimentos y pensión compensatoria y, por consiguiente incurrió el juzgador en violación del art. 1283 CC, al comprender en el convenio cosas distintas de las que se propusieron contratar los interesados, lo que en aras de la doctrina emanada de la Sentencia de 26 julio 1995 del TS, reiterando las de 22 marzo 1950, 28 junio 1982 y 2 diciembre 1994, sobre interpretación de cláusulas claras e indiscutibles, hace debe revocarse el pronunciamiento condenatorio de la pensión compensatoria, que carece de fundamentación jurídica válida, pues la renuncia expresa hecha por la señora R., a la pensión compensatoria en el año 1994 vedaba su reclamación en ulterior proceso matrimonial, dado el carácter de derecho dispositivo y renunciable (STS 2 diciembre 1987), y como por otro lado ha desaparecido por la declaración de disolución del vínculo por divorcio (“ex” art. 85 CC), el supuesto de hecho de los alimentos entre cónyuges así como las cargas matrimoniales, que contemplan los arts. 143.1º, 90 letra c), y 91 del CC, es claro que ha quedado extinguida toda obligación económica del señor R. en relación con la señora C., sin tener que acudir a épocas pretéritas para examinar si hubo o no razones para conceder el derecho, que tan extemporáneamente como improcedentemente solicitó la mujer al contestar la demanda de divorcio. Consecuentemente el motivo ha de prosperar» (AC 1999/5780).

Si es posible la renuncia a la pensión misma, también lo es la renuncia a la continuación de la misma una vez transcurrido determinado plazo. Es decir, nada impide a las partes que acuerden la existencia de pensión por un plazo y el que la pensión se extinguirá con el mismo.

SAP Álava de 27 de septiembre de 2000: «Y es que, en efecto, si acudimos a una interpretación literal del efecto definitivo quinto del convenio regulador que en fecha 3 de julio de 1996 aprobaron las partes y por el que… “La separación produce desequilibrio en perjuicio de ella -la esposa- por lo que se fija una pensión compensatoria de 35.000 ptas. mensuales y por un período de vigencia de cinco años transcurridos los cuales quedará sin efecto, renunciando a partir de dicho momento a la indicada pensión compensatoria”, la conclusión a alcanzar no puede ser más clara al resultar patente y manifiesta la voluntad de los cónyuges tanto respecto de la vigencia de la pensión por el indicado plazo como de su renuncia por parte de su perceptora transcurrido éste, todo ello con independencia o abstracción de meras especulaciones dirigidas a dejar si efecto la pensión en el supuesto de que la esposa encontrara trabajo dentro del plazo indicado, pues si así lo hubieran querido los cónyuges así lo habrían pactado. Finalmente, tampoco puede resultar deducible tal conclusión desde el planteamiento conjetural consistente en que la pensión mensual y periódica pactada a favor de la esposa podía perfectamente compatibilizarse con su desaparición ante la acreditada concurrencia de causa legal ya que esta satisfacción en forma periódica, lejos de resultar incompatible con el abono de un capital en concepto de indemnización o reparación por el desequilibrio pactado, es perfectamente viable tal y como se desprende de la interpretación efectuada “a sensu contrario” del art. 99 en relación al 97 CC al que aquél reenvía. Por todo ello, el recurso merece ser desestimado» (AC 2000/4634).

Naturalmente cabe que la parte que renuncia a la pensión o que admite que no existe desequilibrio económico, impugne después el convenio regulador por concurrir alguna de las causas que invalidan los contratos, pero eso es algo distinto. Existente el convenio regulador a él debe estarse, salvo que se anule.

1. B) En acuerdo privado

La existencia de acuerdos no homologados judicialmente, por lo que no son convenio regulador, y extendidos en documento público o privado, son muy frecuentes en la práctica. Esos acuerdos pueden entenderse aludidos en el artículo 90. Ahora nos importa destacar que la renuncia puede haberse efectuado en un negocio jurídico de este tipo y ser perfectamente válida.

En el caso de la SAP Murcia de 9 de mayo de 2000 (AC 2000/1104) la esposa renunció a la pensión compensatoria en un «convenio particular» al separarse de mutuo acuerdo, convenio en el que se produjo también la liquidación de la sociedad de gananciales, a pesar de lo cual después, en la sentencia de separación se le fija cantidad en aquel concepto. El esposo insta en el recurso de apelación que la Sección se pronuncie sobre la validez genérica del acuerdo particular, lo que es denegado por cuanto en el proceso de separación no cabe acumular peticiones que no guardan relación con la pretensión principal, pero sí asume que el acuerdo debe desplegar sus efectos en ese proceso y en el extremo del mismo relativo a la pensión compensatoria. La renuncia podría ponerse en cuestión sólo si se cuestionara la validez de la misma, invocando algún vicio del consentimiento.

El acuerdo privado puede servir también para determinar la existencia de desequilibrio entre los ex cónyuges y la cuantía de la pensión compensatoria. Este es el caso del convenio regulador ratificado únicamente por el esposo, lo que obligó a seguir el proceso; si en ese convenio no ratificado se acordó una pensión, a la misma debe estarse.

SAP Barcelona de 31 de julio de 1998: «Segundo.- Cabe establecer que en términos generales, los pactos entre los cónyuges ya sean en separación o divorcio, vienen admitidos por la doctrina jurisprudencial y resultan válidos mientras respeten la autonomía de la voluntad y la esencia de la institución misma (S. del Tribunal Supremo de 25 junio 1987), sobre todo a partir de la vigencia de la Ley 30/1981, de 7 julio, que reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del derecho de familia, hasta el punto de que, la eficacia de los pactos relativos al matrimonio irrumpe en un doble campo en el que cabe distinguir el convenio regulador por antonomasia (artículos 81 y 86, en relación con el 90 y 103), y los acuerdos que sin ser de aportación obligada sino facultativa, pueden alcanzar virtualidad en función de los efectos de la nulidad, separación o divorcio, que tienen carácter estrictamente voluntario y no pueden calificarse de verdadera “condictio iuris”, pero cuya eficacia se halla asimismo reconocida en el artículo 1323 del Código Civil.

En consideración a lo expuesto, si en el Convenio regulador que los cónyuges suscribieron durante la tramitación del procedimiento en fecha 10 de enero de 1997, que halló única ratificación por parte del esposo demandado, se reconocía por parte de éste el derecho de la esposa de ser perceptora de una pensión compensatoria en cuantía de 20.000 ptas. mensuales, ello era un expreso reconocimiento de que con la separación matrimonial se producía un desequilibrio económico y que la esposa quedaba en peor condición económica que procedía compensar, como conocedores los propios cónyuges de las reales situaciones patrimoniales en que quedaban tras la separación matrimonial que debía decretarse, y por ello procede accederse a la fijación de una pensión compensatoria en favor de la esposa en la misma forma y cuantía que fue aceptada por el esposo mediante suscripción, de un convenio regulador que ratificó judicialmente, con estimación parcial del recurso de apelación» (AC 1998/6185).

Algunos supuestos son más complicados en los hechos, pero no en la aplicación del Derecho. Como cuando existe convenio de separación fáctica, con entrega de dinero en metálico, reanudación temporal de la convivencia y proceso de separación.

SAP Barcelona de 1 de diciembre de 1998: «Segundo.- El motivo del recurso no puede prosperar por las razones expuestas en el fundamentos jurídico quinto de la sentencia apelada, a los que cabe añadir como fundamental, que en 24 de noviembre de 1995 firmaron un Convenio de Separación fáctica por el que el esposo entregaba la cantidad de 1.000.000 de pesetas a la esposa, y con dicho pago renunciaba a cualquier pensión compensatoria que pudiera pertenecerle de presente o de futuro; aquí cabe incluir la renuncia expresa y total a la posible indemnización que por despido le pueda corresponder al marido con respecto a su trabajo. De tal pacto sexto del calendado convenio; que la señora S. reconoce había firmado y recibido el dinero que de nuevo aportó al reanudar la convivencia (absolución posiciones primera y cuarta), hay que destacar la expresa renuncia a cualquier derecho sobre posible indemnización por despido de su marido (absolución a posición quinta), no siendo admisible la tesis de no ser válida aquella renuncia por haber reanudado temporalmente la convivencia dado que en ningún otro momento posterior los cónyuges modificaron el Convenio de 24 de noviembre de 1995 que sigue siendo válido y eficaz dentro del negocio jurídico de familia pactado con motivo de la separación fáctica, aunque hubiera habido una intermitente reconciliación y convivencia, pues la fuerza de obligar del pacto participa de la eficacia de las obligaciones contractuales en sede de los arts. 1255 y 1258 del Código Civil en relación con el art. 1091 del propio Código, aunque no haya sido elevada a Convenio Regulador de la separación homologada judicialmente, en una materia en la que rige el principio dispositivo, y de rogación, y por ende, ser derecho renunciable, tal como declararon las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 diciembre 1987 y 29 junio 1988 citadas por la resolución recurrida, sin que pueda en este proceso matrimonial apreciarse ninguno de los vicios que invalidan el consentimiento y la declaración de voluntad en el momento de aquella renuncia, en el art. 1265 del Código Civil» (AC 1998/2138).

O como cuando lo que se discute es el ámbito de lo renunciado por la esposa en el documento privado, pues puede estimarse que la renuncia «a todos los derechos que pueda tener con respecto a su matrimonio» puede entenderse referida a los derechos del matrimonio de los artículos 66 a 71 del CC, no a los económicos (caso de la SAP Las Palmas de 23 de noviembre de 1998, AC 1998/2224, en que la pensión compensatoria fue de 500.000 pesetas mensuales, aunque limitada a dos años).

1. C) Vicios del consentimiento

En varias ocasiones se alude a que el convenio regulador o el acuerdo privado tiene valor y han de mantenerse sus contenidos mientras no se declare nulo por vicio en el consentimiento, y de hecho existen numerosos casos de impugnación del contrato. Ahora bien, en alguna ocasión se ha admitido que el convenio regulador que sirvió para la separación de mutuo acuerdo, y en el que la esposa renunciaba a la pensión compensatoria, podía ser desconocido en el posterior proceso de divorcio y en el aspecto concreto de esa renuncia ante el deterioro mental de la esposa.

SAP Tarragona de 20 de abril de 2000: «En el presente caso, consta en autos que las partes se separaron legalmente por el procedimiento de mutuo acuerdo y en el convenio regulador de la separación por la esposa se renunció a cualquier pensión económica. Es este argumento el que sirve al apelante junto con la doctrina transcrita anteriormente, para afirmar el error en la valoración de la prueba.

Sin embargo tras un examen minucioso de la prueba practicada en autos puede llegarse a la conclusión que en la fecha de otorgarse el convenio regulador de la separación g-2-1994[sic], la esposa demandada se encontraba ya aquejada del deterioro mental causa de su incapacitación posterior y en grado que no le permitía ya conocer y querer sus actos.

Ello se desprende con claridad del informe emitido por la Médico Forense que tuvo lugar el 15-6-1994, en él se describe que con motivo de un accidente sufrido por la demandada en el año 1988 en el que sufrió traumatismo cráneo encefálico con glasgow 5, edema cerebral, fractura parietal derecha, fractura de pelvis y de su zona isquiopubiana, y le quedaron como secuelas un síndrome cerebral postraumático con base orgánica, con atrofia cerebral global. Con trastornos psicóticos de la personalidad, empobrecimiento afectivo, síndrome (ilegible), excitabilidad, agresividad esporádica, depresión en ocasiones. Con tales secuelas se informó que no podía hacerse cargo de la familia. Como consecuencia ha venido siendo objeto de diversos ingresos en Centros psiquiátricos por presentar brotes agudos de su patología psiquiátrica secundaria al traumatismo con estados de inmovilidad, mutismo sitiofobia, con ausencia de movimientos activos. En el año 1991 fue objeto de ingreso hospitalario por precipitación, al parecer se trató de un intento de suicidio. Las secuelas destacables que le quedaron tras este accidente, fueron la deambulación con muleta y vejiga neurógena que le obliga a portar una sonda urinaria con bolsa recolectora de orina permanentemente.

En el año 1992 es ingresada nuevamente en centro psiquiátrico por presentar nuevamente negativismo, mutismo, conductas incoherentes, pérdida de hábitos, inhibición y mirada perdida, con alucinaciones auditivas y siguiendo desde entonces tratamiento psiquiátrico ambulatorio; no variando desde entonces hasta la actualidad con síntomas negativos de evolución crónica, con reagudizaciones.

De tal estado en el momento de la exploración no fueron apreciadas variaciones, concluyendo en su informe el forense que el síndrome cerebral postraumático con base orgánica de la demandada lo era de carácter permanente e irreversible, pudiendo sufrir brotes de reagudización y que tal déficit la incapacitaba total e irreversiblemente para gobernarse a sí misma y administrar sus bienes.

Si la demandada en el momento de firmarse el convenio reguladora carecía de la capacidad necesaria para conocer y querer la renuncia efectuada en dicho momento a percibir pensión de cualquier género debe estimarse ineficaz.

Por este motivo debe ser rechazado el primer motivo de la apelación, y siendo ineficaz la renuncia cabe plantearse si en el momento de la ruptura de la convivencia y por razón de ésta se produce en el patrimonio de la esposa un desequilibrio económico que justifique el señalamiento de la pensión compensatoria solicitada» (AC 2000/3421).

La anterior es una decisión excepcional, pues lo normal es que, existiendo renuncia en el convenio de separación (entendido éste en sentido amplio, con inclusión de los acuerdos privados, aunque sean en documento público) se remite a la parte que ha renunciado a la prueba de la falsedad, de la nulidad o de la invalidez del convenio (SAP Valencia de 26 de mayo de 2000, AC 2000/4312), lo que deberá hacerse en el proceso civil correspondiente. De la misma manera si se alegan amenazas o coacciones para la renuncia, se remite a las partes al proceso penal o a la petición de nulidad del acuerdo (SAP Valladolid de 19 de febrero de 2000, AC 2000/3883). No ocurre así en todos los casos, pues en alguno se ha entrado en el examen de la validez de la renuncia en el proceso de separación.

SAP Asturias de 12 de diciembre de 2000: «Segundo.- La hoy apelante, en la escritura pública de liquidación de la sociedad de gananciales otorgada el 13 de marzo de 1992, entre otras estipulaciones, renunció, al igual que su esposo, a pensión compensatoria, renuncia que pretende invalidar en el presente procedimiento de separación alegando que el consentimiento prestado en aquel negocio jurídico de familia no es válido, porque no fue prestado libremente, sino coaccionada por su esposo y toda la familia, de donde claramente se infiere que pretende, en un procedimiento de separación, plantear una cuestión previa a la solicitud de la pensión compensatoria cual es la anulabilidad de la renuncia realizada en el documento público antedicho por vicio de consentimiento, cuestión ésta que no puede ser resuelta en el procedimiento especial en que nos encontramos, pero sí puede la Sala de oficio examinar si dicha renuncia es válida o nula de pleno derecho, dado que se trata de una renuncia a un futuro, hipotético e incierto derecho, que sólo nace temporalmente en el momento de la separación, y está sujeto al condicionante de que la misma produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en relación con la situación que se mantenía en el matrimonio, debiendo tenerse en cuenta al respecto, que como ya declaró el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de noviembre de 1957, la renuncia a los derechos o beneficios otorgado o concedidos por las leyes, sólo cabe respecto de los que tienen por objeto algún concreto elemento de los que se hallen en el patrimonio jurídico del renunciante, por haberlos adquirido ya éste en el momento de la renuncia, la cual como acto de enajenación de hacer ajeno lo propio o de desapoderarse de lo que en su poder tiene, constituye un acto voluntario de disposición que no puede producirse sino sobre aquello de que se puede disponer, y las posteriores de 18-3-1982, y 21-4-1997, sobre que no se puede renunciar a un derecho que todavía no ha nacido, o sólo se puede renunciar a lo que existe, criterio jurisprudencial recogido por esta Audiencia en sentencia de 15-11-1999, al decir que no se puede renunciar a un derecho a la sazón inexistente, lo que aplicado al presente caso al haberse hecho la renuncia varios años antes de la demanda de separación ha de reputarse nula de pleno derecho, procediendo en consecuencia entrar a examinar si la esposa reúne los requisitos exigidos por el artículo 97 del Código Civil para ser acreedora de la pensión compensatoria, y, examinado el conjunto del material probatorio ha de llegarse a la conclusión de que al momento de la separación se da el desequilibrio económico a favor de la esposa, por lo que ha de concederse a la misma pensión compensatoria, cuya cuantía, ponderando la Sala todas las circunstancias concurrentes en el presente caso, de las previstas en el precitado artículo 97, fija en 70.000 pesetas mensuales» (AC 2001/151).

1. D) La renuncia implícita

Tendremos que ver después los muchos supuestos en los que se debate en torno a la posibilidad de establecer pensión compensatoria cuando se ha producido de hecho la separación y pasa algún tiempo antes de que se pida la pensión, pues entonces lo que entra realmente en juego es la existencia de desequilibrio en el momento en que se produce la separación legal o el divorcio. Vamos a referirnos, con todo, a algún caso en el que se ha hablado de renuncia implícita.

La STS de 2 de diciembre de 1987, antes citada, había sostenido que la pensión compensatoria puede ser renunciada, bien expresamente, bien por no hacerla valer, y de ahí se ha entendido que cabe una suerte de renuncia implícita, de modo que si no hace la petición en el proceso de separación no puede hacerse en el proceso de divorcio.

SAP Sevilla de 7 de abril de 1999: «En definitiva, se sostiene jurisprudencialmente que la pensión compensatoria es enteramente disponible al no afectar el sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, puesto que, a diferencia de lo que sucede con otras medidas derivadas de los procesos de crisis matrimoniales que afectan a esos intereses, está regida, no por el principio de “ius cogens”, sino por el dispositivo, y en cuanto tal sometido, tanto al de autonomía de la voluntad de las partes en el ámbito material cuanto al de rogación en su aspecto procesal, puede en consecuencia ser renunciado bien expresamente o bien no haciéndola valer como se razona en la citada Sentencia de fecha 2 de diciembre de 1987, dictada precisamente en recurso en interés de ley. Si ello es así, habida cuenta que en el supuesto de autos, precisamente por no haber sido objeto de concreta postulación en el proceso previo de separación matrimonial, seguido entre las mismas partes litigantes, ningún pronunciamiento se contiene en la Sentencia dictada en el mismo sobre pensión compensatoria, tal pronunciamiento firme ha de desplegar en el presente la eficacia que le es propia de cosa juzgada, obstativo de cualquier nuevo pronunciamiento sobre la pensión en este divorcio, ya que la falta de ejercicio del derecho a pensión compensatoria en el juicio de separación matrimonial por la esposa, supone, según la precitada Sentencia del Tribunal Supremo, la renuncia de la misma a la pensión. Por ello, cabe afirmar que el derecho a la pensión compensatoria ha quedado juzgado en el proceso de separación matrimonial cuando el derecho no se hace valer o no se insta por las partes, de modo que no puede reproducirse la petición de pensión compensatoria en el posterior juicio de divorcio y menos aún puede, de acuerdo con la doctrina enunciada, cambiarse por el Juez en el procedimiento de divorcio una pensión de alimentos en otra compensatoria cuando ni siquiera tal modificación ha sido pedida por la parte afectada que se limita a solicitar que no se declare extinguida la pensión alimenticia establecida a su favor en el procedimiento de separación matrimonial» (AC 1999/6944).

En cualquier caso la no petición de la pensión en la demanda de separación y la posibilidad de pedirla en un momento posterior es algo sobre lo que existe jurisprudencia contradictoria que iremos viendo después en el apartado de «Relaciones entre separación y divorcio».

2. Transacción

Los supuestos en los que se habla de renuncia suelen esconder verdaderos contratos de transacción, pues la formal renuncia a la pensión compensatoria suele ir unida a la concesión de algún otro bien; esto será lo normal en los convenios reguladores. A veces se habla correctamente de transacción y hasta se produce la homologación judicial, aunque encubierta pues la Sección de la Audiencia Provincial no es consciente de lo que ha sucedido. Así en el caso siguiente en el que, después de la sentencia de primera instancia, se presenta en el recurso un documento «bien» llamado transaccional y que la Sección asume en la sentencia.

SAP Tarragona de 20 de octubre de 1998: «Primero.- Por las partes apelantes se han centrado las alegaciones en la modificación de los aspectos patrimoniales de la sentencia, sosteniendo la mismas peticiones que las plasmadas en un documento mal llamado transaccional y que reducen la pensión compensatoria del esposo a la esposa, fijando las causas de extinción de la misma así como se reconoce, por parte del esposo, su deber de entregar determinados objetos, a la esposa, con lo cual queda concluso a satisfacción de ambos el reparto de los gananciales.

Segundo.- No siendo las peticiones, ni el documento aportado, contrarios al poder de disposición de las partes ni a las limitaciones a la renuncia de derechos, conforme al art. 6.3 CC ni constituyendo fraude de ley, conforme al art. 11.2 LOPJ, procede llevar a cabo las siguientes modificaciones en la sentencia de instancia.

Así, procede reducir la pensión compensatoria que satisfará el esposo a 150.000 ptas. mensuales, que se ingresarán en la “Caixa del Penedés” y en la misma cuenta bancaria en que hasta ahora venían haciéndose los ingresos, pago que se hará en los 7 primeros días de mes y siendo la primera mensualidad alegada la de octubre de 1998.

Dicha pensión será revisada anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC, siempre que tal variación tuviese reflejo en las nóminas del Instituto Catalán de la Salud que percibe el señor L., de suerte que la variación será proporcional a la repercusión del IPC sobre su sueldo.

Dicha pensión compensatoria se mantendrá hasta que doña Mª Pilar F. T. forme pareja de hecho o de derecho, obtenga sueldo o pensión o mejore de fortuna, entendiéndose por mejora de fortuna los supuestos genéricos marcados en nuestro ordenamiento jurídico y, además, la percepción de la herencia de su padre, sea a título “inter vivos” o “mortis causa”.

Tercero.- Así mismo, procede acordar tener por practicada y perfeccionada la disolución y liquidación de bienes gananciales, de tal suerte que cada uno se quedará con los bienes asignados, pues ambas partes así lo han manifestado a la vista y con su remisión al documento aportado en segunda instancia, dándose por totalmente resuelta tal cuestión, excepto que el señor L., como colofón a lo anterior y compensación a la reducción de la pensión, entregará a la señora F. los siguientes bienes: 1) Un “Subinara” grande: se trata de un paisaje con árboles y montañas nevadas al fondo, 2) Un “Pagans”: se titula “Paisaje de Cadaqués” escrito por detrás por el autor y firmado, 3) Una botella de cristal tallado y cuello de plata, 4) Seis vasos de cristal tallado y color azul, bienes todos ellos que están depositados en manos de la hija común del matrimonio llamada Mercedes» (AC 1998/7795).

La transacción tiene que poder referirse también a la cuantía de la pensión compensatoria; si se admite lo más, no puede dejar de admitirse lo menos. Y ello a pesar de una cierta orientación jurisprudencial que sigue sin percatarse de que las cuestiones económicas entre los ex o entre los cónyuges son plenamente disponibles. Este es el caso de la siguiente sentencia, que acude al inadmisible criterio de que el juez puede desconocer los acuerdos entre las partes cuando estima que es gravemente perjudicial para una de ellas.

SAP Zaragoza de 2 de noviembre de 1999: «Segundo.- Es cierto como señala la Sentencia de instancia que en la escritura de capitulaciones matrimoniales de enero de 1998 muy reciente a la fecha de interposición de la demanda la recurrente aceptó una pensión compensatoria de 35.000 ptas. mensuales y que dicho acuerdo como tal puede llegar a tener eficacia entre las partes, pero ello no impide que al amparo de lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil si el acuerdo es gravemente perjudicial para alguno de los cónyuges, pueda éste ser rectificado por el Juez, en todo caso los acuerdos a que los cónyuges hayan podido llegar es un dato más, que no único a la hora de fijar la pensión compensatoria como se deduce de las circunstancias que para su determinación señala el artículo 97 del Código Civil, en el presente caso dado la falta de cualificación profesional de la esposa, su dedicación a la familia y duración del matrimonio (23 años) y los ingresos del esposo, empleado de entidad financiera, en unos 4.069.490 ptas. anuales netas (folio 132), indican que la cantidad adecuada a la hora de compensar el desequilibrio económico producido en aquélla por la separación ha de ser elevada a 60.000 ptas./mensuales revocándose la Sentencia apelada en este apartado» (AC 1999/2016).

Los pactos de transacción pueden consistir en que, por un lado, el cónyuge acreedor renuncie a la pensión compensatoria y que, por otro, el cónyuge deudor le abone una determinada cantidad de dinero, que es lo sucedido en la siguiente sentencia, en la que se aclara que, en ese caso, no cabe pedir pensión en el posterior proceso de divorcio.

SAP Barcelona de 2 de noviembre de 1998: «Quinto.- Los motivos quinto y sexto, referentes a la concesión de pensión compensatoria a favor de la señora Ch. y a cargo del señor C., y a la indemnización del art. 23 LGDCU, a fijar en período de ejecución de sentencia han de merecer igual pronunciamiento desestimatorio, pues tanto el art. 97 del CC como el citado art. 23, de la Ley de Relaciones Patrimoniales entre los Cónyuges 8/1993, de 30 septiembre de la Generalitat de Catalunya, resultan inaplicables, por diversas causas: la primera es que ya en Convenio Regulador de la Separación de 20 octubre 1991, se hizo una clara e indubitada renuncia a dichos derechos, al decir en su pacto sexto que doña Adoración Ch. M., en concepto de indemnización, pago del capital para la pensión compensatoria y saldo y finiquito por todo lo que le pudiera corresponder, recibirá de don Eduardo C. E., la suma de quince millones de pesetas que se le hará efectiva en el momento en que la expresada señora Ch. ratifique ante autoridad judicial el presente convenio y acepte la demanda de separación por Mutuo Acuerdo que presentará el señor C., lo que es obvio ocurrió, y, por tanto se dieron todos los requisitos para la validez de las renuncias en sede art. 6.2 CC, recogidas en numerosas Sentencias del TS, de fechas 26 septiembre 1983, 18 octubre 1984, 3 marzo 1986, 11 junio 1987 y 6 y 14 febrero y 3 abril 1992, es decir, renuncia precisa, clara y terminante, sin deducirla de expresiones equívocas o de actos de dudosa significación, y como además el derecho a pensiones compensatorias, e indemnizatorias son renunciables (STS 2 diciembre 1987) no cabe acoger ninguna de las peticiones de estos motivos. Por otro lado no cabe entrar a examinar si transcurridos cerca de seis años del convenio de sentencia de separación, se produce o no desequilibrio económico y patrimonial, pues como viene reiterando esta Sala en exégesis de los arts. 97 CC y 23 LGDCU, el momento procesal idóneo y exclusivo para valorar las situaciones económicas de los esposos, es el del primer proceso de separación y no los subsiguientes y eventuales que se produzcan, porque entonces el posible desequilibrio no tiene por causa directa la primera ruptura (tal como exigen implícitamente los preceptos citados), sino que puede deberse a otras causas y contingencias muy variadas de la vida (trabajos y rentabilidad de bienes, herencias, premios de loterías, etc.) ajenas al consorcio matrimonial que se rompió. Acogiendo esta interpretación, el nuevo Código de Familia de Catalunya, Ley 9/1998, de 15 julio, ya establece “que el derecho a compensación del art. 41 (equivalente al art. 23 LGDCU), sólo puede ejercerse en el primer procedimiento en el que se solicite la separación, el divorcio o la nulidad, y por tanto, no puede formularse en el eventual procedimiento subsiguiente de nulidad o divorcio, salvo que haya habido reconciliación y nueva convivencia y en razón de la misma”. Por tanto y visto el carácter irretroactivo con que nació el art. 23 de la Ley 8/1993, hay que desestimar estos motivos» (AC 1998/2033).

La naturaleza de norma dispositiva se ha visto ratificada, no ya con ocasión de un proceso matrimonial, sino respecto del pacto, en escritura pública y del que se pide la inscripción en el Registro de la Propiedad, en lo atinente a la cesión de una serie de bienes en pago de la pensión compensatoria».

RDGRN de 10 de noviembre de 1995: «Primero.- Determinados cónyuges, que viven separados de hecho, conciertan privadamente un convenio en el que ratifican la separación, estipulan determinados derechos económicos, unos en favor de uno de ellos, la mujer, y otros, en relación con los alimentos de hijos, y también el régimen de visitas respecto de éste. Ahora se trata de decidir si es eficaz otro acuerdo que, en ejecución de lo acordado sobre derechos económicos de la mujer en ese convenio, otorgan ambos cónyuges, esta vez en escritura pública, y por el cual el marido cede a la mujer una serie de bienes en pago de la pensión compensatoria fijada en el convenio anterior y la mujer “se da por totalmente pagada de cuantas cantidades pudieran corresponderle en concepto de pensión compensatoria, comprometiéndose a nada más pedir ni reclamar por dicho concepto”.

Segundo.- La cuestión planteada es, por tanto, la de decidir si el tenor de los artículos 90, 91 y 97 del Código Civil determina la sustracción a la autonomía de la voluntad de lo relativo al derecho de pensión compensatoria prevenido en el artículo 97 del Código Civil para las hipótesis de separación o divorcio, o si, por el contrario, pueden los cónyuges, con ocasión de un convenio de separación amistosa, concluir con plena eficacia jurídica los acuerdos traslativos que consideren oportunos para evitar que el desequilibro económico entre ambos provoque a uno de ellos un empeoramiento de su situación con respecto a la anterior en el matrimonio, y en los cuales se dé por finiquitado todo lo relativo al derecho de pensión compensatoria.

El único argumento en contra de la inclusión del derecho de pensión compensatoria en el ámbito de la autonomía de la voluntad, es la dicción literal del artículo 90 en el inciso inicial de su párrafo segundo, cuando, después de definir el contenido mínimo del convenio regulador, establece de forma indiscriminada que “Los acuerdos de los cónyuges … serán aprobados por el Juez, salvo si son … gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges”. Sin embargo, frente a él existen importantes razones que obligan a concluir que esa aprobación judicial no se ha de predicar respecto de todos los acuerdos recogidos en el convenio regulador sino, exclusivamente, de los que afectan a los hijos o de aquellos que de modo expreso quedan sustraídos a la autonomía de la voluntad, como el eventual derecho de alimentos. En este sentido, pueden señalarse las siguientes consideraciones:

1ª El amplio margen con que hoy se permite la contracción entre cónyuges (artículo 1323 CC).

2ª Que se trata de un acuerdo de significación exclusivamente patrimonial y concertada entre personas capaces para gobernarse por sí mismas (artículo 322 CC).

3ª Que la regla general en nuestro ordenamiento es la renunciabilidad de todo derecho salvo que con ello se contraríe el interés u orden público o se perjudique a terceros (artículo 6 CC).

4ª Que, si bien, la pensión compensatoria engloba en ocasiones el derecho a alimentos (en el divorcio, la posible situación de necesidad de un cónyuge sólo podría paliarse mediante la pensión compensatoria; y en la separación, puede ocurrir que, o bien la fijación de pensión compensatoria hace innecesaria la previsión actual de alimentos, o que se atienda al derecho de alimentos vía pensión compensatoria), no por ello puede concebirse aquélla como una derivación de éste, y por tanto, incursa en la prohibición de transacción y renuncia de los artículos 151 y 1814 del Código Civil, sino que conserva su propia autonomía conceptual y funcional, fundada exclusivamente en el desequilibrio económico determinante de un empeoramiento para uno de los cónyuges, y así puede ocurrir que proceda la pensión compensatoria aunque tal situación económica de ambos cónyuges no requiera la prestación de alimentos, y a la inversa, que la improcedencia actual de la pensión compensatoria no excluye en el futuro el posible pago del derecho de alimentos (por ejemplo, en los casos de separación, como resulta de los artículos 67 y 68 en relación con el 90, letras C y E, del Código Civil); por eso, también es por lo que la renuncia eventual del derecho de pensión hoy procedente, no excluirá la posibilidad de exigir alimentos posteriormente, si el vínculo conyugal sigue vigente.

5ª Que si los cónyuges en algunos casos pueden exigir la declaración judicial de determinada situación matrimonial de la que pueda derivar el derecho a la pensión compensatoria (vid. artículo 81.1º Código Civil), no resultará desacertado considerar que pueden aquéllos, igualmente, decidir sobre las consecuencias exclusivamente patrimoniales de dicha declaración judicial, y que sólo a ellos incumbe.

6ª Que si no puede obligarse al cónyuge a recibir la pensión compensatoria judicialmente acordada contra su voluntad, no se ve razón para excluir esta materia de la autonomía de la voluntad.

7ª Que el tenor literal del artículo 90, D del Código Civil llevaría a exigir igualmente la necesaria aprobación judicial para la eficacia de la liquidación del régimen económico matrimonial pactada durante la tramitación de la separación o divorcio, lo cual no resulta congruente con el derecho de los cónyuges para, en cualquier momento (y, por tanto, también durante la tramitación de la separación o el divorcio), pactar el régimen de separación de bienes (cfr. artículos 1315 y 1326 CC) y la consiguiente liquidación del anterior consorcio conyugal.

8ª Por otra parte, si se analiza la regulación del procedimiento previsto para la tramitación de las peticiones de separación y divorcio, contenido en las propias disposiciones adicionales de la misma Ley 30/1981, de 7 julio, en especial, la disposición adicional sexta que regula el trámite para las separaciones y divorcios solicitados de mutuo acuerdo, se advierte claramente en los números 6 y 7 de dicha disposición, que la aprobación judicial no se predica respecto de todos los acuerdos a que se refiere el artículo 90 del Código Civil sino exclusivamente de los acuerdos relativos a los hijos. Así, es de observar cómo el número 6 de esta disposición adicional sexta, en el que se contempla la intervención del Ministerio Fiscal y se prevé la posibilidad del Juez de exigir a los cónyuges una nueva propuesta, subordina estos trámites a la existencia de hijos menores o incapacitados: Se dice llanamente que el informe del Ministerio Fiscal se contrae a “los términos del convenio relativo a los hijos”, y se añade que solamente cuando el Juez considerase que el convenio (no todo el convenio del artículo 90 CC, sino el convenio relativo a los hijos, como previamente se ha definido) no amparase suficientemente el interés de los hijos podrá acordar que los cónyuges le sometan nueva propuesta; por su parte el número 7 de la misma disposición adicional sexta, cuando prevé la posibilidad de que el Juez no apruebe en algún punto el convenio, se está refiriendo, no al convenio del artículo 90 del Código Civil, sino al convenio definido en el número anterior de esta disposición adicional sexta que se ha señalado, esto es, al convenio relativo a los hijos.

9ª Que la frase “gravemente perjudicial para uno de los cónyuges” del párrafo segundo del artículo 90 del Código Civil, mantiene pleno sentido aun cuando la aprobación judicial se contraiga a los acuerdos relativos a los hijos, pues no cabe asegurar los intereses de los hijos con grave detrimento de solo uno de los cónyuges» (RJ 1995/8086).

3. Compensación

Otra cosa es que existan algunos pactos, en los que se incluye la renuncia a la pensión compensatoria, que no puedan admitirse por implicar disposición de lo indisponible, como sería el caso de los alimentos a los hijos. Si existe un convenio, incluso homologado judicialmente en la separación, en el que se dispone, por la mujer y por un lado, de la pensión compensatoria y, por otro y por el hombre, de los alimentos a los hijos, en el sentido de que quedando éstos con él se compromete a no reclamar alimentos para ellos de la mujer, no es admisible el acuerdo y cabe que se reclamen en el divorcio los alimentos y la pensión, pues aquéllos no son compensables, que es lo que sostuvo la SAP Murcia de 8 de marzo de 1995 (AC 1995/823).

Naturalmente la pensión compensatoria sí es compensable, siempre que la compensación se haga con otro crédito disponible. En el AAP Sevilla de 11 de mayo de 1995 (AC 1995/1068) se admitió la compensación de la pensión por desequilibrio con el crédito que el marido mantiene con la esposa por razón de las amortizaciones del préstamo hipotecario y demás cargas que gravan la vivienda común que, según se acordó en la sentencia de separación, debían abonar los dos cónyuges por mitad y que, sin embargo, había pagado solo el marido. De la misma manera el AAP Barcelona de 6 de julio de 1998 (AC 1998/1346) admitió la compensación con las cuotas de la comunidad y el IBI de la vivienda conyugal.

4. Congruencia

La congruencia es una consecuencia del principio dispositivo o, si se prefiere, es algo que forma parte del principio mismo. Aunque en ocasiones se ha relacionado la congruencia con la indefensión del artículo 24 de la CE o con el derecho a la tutela judicial efectiva del mismo precepto constitucional, lo cierto es que su origen está en la disposición de los derechos subjetivos. Una cosa es que el tribunal deje sin resolver una cuestión planteada por las partes, con lo que se estará ante la vulneración de la exhaustividad como requisito de la sentencia, que sí puede tener relación con la tutela judicial (aunque no siempre), y otra diferente que en la sentencia se de lo no pedido o se conceda más de lo pedido, pues entonces lo vulnerado no es una norma constitucional sino sólo, aunque ya es bastante, los principios procesales de determinación del objeto del proceso y del objeto del debate, esto es, los principios dispositivo y de aportación de parte. La distinción entre exhaustividad y congruencia se recoge ahora en el artículo 218 de la nueva LEC.

La jurisprudencia ha entendido, en el plano teórico, que la congruencia es consecuencia del carácter de norma dispositiva del artículo 97 del CC, pero no siempre se ha mostrado decidida a llegar a las consecuencias lógicas. Ha dicho, por ejemplo, de modo correcto.

SAP Cuenca de 7 de diciembre de 1995: «En el caso presente, la actora recurrente se limitó a pedir “la separación … así como lo demás que proceda inherente a este pronunciamiento”, sin hacer petición expresa sobre las medidas compensatorias que tal separación le acarrearían; el otorgar ahora una pensión compensatoria que amparase la desigualdad económica que le produce la separación, iría en contra del principio de congruencia que recoge el art. 359 de la LECiv al concederse más de lo pedido» (AC 1995/2537).

Con más precisión conceptual se ha referido incluso a la aplicación del brocardo iura novit curia con relación a la causa de pedir.

SAP Pontevedra de 5 de noviembre de 1996: «…constando claramente en la demanda reconvencional que se solicita la pensión de alimentos en su suplico, constando a través de la actividad probatoria que se intenta fundar tal derecho en el estado de necesidad de la reconviniente y no en la situación de desequilibrio económico que sustenta la pensión compensatoria del artículo 97 CC, poco importa que se alegue en la fundamentación jurídica de tal demanda reconvencional el mentado artículo 97 CC, pues como es reiterada jurisprudencia, el principio de rogación de parte y el ámbito de la congruencia que exige el artículo 359 LECiv, vincula al Juez en cuanto al suplico y los hechos, pero en cuanto al derecho, rigiendo aquí el “iura novit curia”. En virtud de todo ello, si el juzgador varía en la sentencia la causa de pedir que se deduce del suplico, podría dar lugar a una indefensión por la parte demandada en la reconvención que vulneraría el artículo 24 CE así como los principios citados de rogación o petición de parte y de congruencia, condensados en los aforismos “quod non est in actis non est in mundo” y “sententia debet esse conformis libello”.

Tercero.- Es cierto que en las notas para la vista la parte reconviniente trata de deshacer el error (“erro iuris”) sufrido inicialmente, pero resulta un tanto tardío, no dando pie ya a una verdadera contradicción sobre la pensión compensatoria entre las parte y sí dando lugar, en cambio a una clara indefensión de la demandada en reconvención que no puede argumentar y acreditar su oposición a tal extremo.

Se está alegando un “error iuris” por una de las partes y, como ha establecido la jurisprudencia anterior y posterior al artículo 6.I inciso 2º Código Civil (fruto de la reforma del Título Preliminar de 1973-1974), la admisibilidad de tal error exige que sea excusable, y ha de examinarse con extraordinaria cautela, no pudiendo admitirse cuando puede provocar la indefensión citada vulnerando el artículo 24 CE.

En el presente caso, la cualificación profesional que se presupone en la dirección letrada de cada parte en este tipo de procesos hace que sea inexcusable un error en la calificación jurídica de los solicitado en la demanda y ratificación con los hechos de la fase probatoria. Nunca se ha encauzado el asunto hacia el desequilibrio económico que fundamenta la pensión compensatoria del artículo 97 CC ni se alude a ella expresamente hasta las “notas de vista”, al contrario, se alude siempre al estado de necesidad (que como dijimos, es la base de la pensión de alimentos) y a la “Confirmación de la pensión de alimentos” que se había concedido en la Sentencia de separación de 8 septiembre 1984. No puede, por tanto, considerarse objeto de contradicción tal pensión compensatoria, razón por la que conviene resaltar una vez más que no alcanza la “res iudicata” a tal concepto ni al derecho subjetivo que las partes tienen en tal sentido, en nuestra opción, aunque es un punto polémico y de moderno debate. No puede la sentencia de instancia tampoco, por esas mismas razones, pronunciarse resolviendo sobre el derecho a pedir la pensión compensatoria» (AC 1996/2113).

La falta de técnica que a veces se advierte en algunas sentencias sobre el sentido del principio dispositivo no es precisamente lo que sucede en la que sigue, pues en ella se distingue muy claramente entre medidas que han de ser decididas de oficio (las que se refieren a los hijos menores) y las que no pueden serlo (las económicas entre cónyuges).

SAP Salamanca de 7 de febrero de 1995: «Tercero.- Dicho motivo de impugnación obviamente ha de ser estimado. En efecto, tiene establecido la jurisprudencia (SAP Castellón de 18 enero 1993 y SAP Barcelona de 30 junio 1993, entre otras), que la pensión compensatoria por ser derecho reconocido a un cónyuge para pedir del otro una indemnización en caso de que la separación o divorcio le produzca desequilibrio económico en relación a la situación anterior y en contraste a la posición del cónyuge demandado (artículo 97 del Código Civil), responde al principio de rogación o de petición de parte, y así aparece en la frase “derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial”, contenida en el mencionado precepto legal, lo que por un lado, implica que ha de ser pedido, por cuanto la actuación del derecho a pensión compensatoria no se rige por el principio de “oficialidad” que tienen las medidas relativas a los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio, disolución del régimen económico, y las cautelas y garantías de que habla el artículo 91 del propio Código, o el artículo 93 respecto a los alimentos de los hijos o el artículo 96 en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar, en ciertos casos, y, por otro, no cabe ampliar la pretensión de la parte actora o demandada a peticiones no formuladas en el suplico de los escritos de demanda o contestación, porque ello significaría el vicio procesal de incongruencia por exceso, al dar cosa que no fue pedida en tiempo y forma oportunos, con clara infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En consecuencia, si en el presente caso la esposa demandada se limitó en el escrito de contestación a la demanda a solicitar la desestimación de ésta por no concurrir la causa de separación invocada por el esposo demandante, mientras que la sentencia impugnada, al tiempo que acuerda la separación matrimonial solicitada por el demandante, con la consiguiente atribución a éste del uso de la vivienda familiar y disolución del régimen económico, fija una pensión compensatoria -que es el sentido que ha de darse a la misma, aunque se la denomine como cargas y alimentos, dado que no existen hijos en el matrimonio-, por importe de 35.000 pesetas mensuales a cargo de éste y a favor de aquéllas sin haber sido oportunamente solicitada, es evidente que ha incurrido en la incongruencia denunciada, por lo que, con estimación del recurso de apelación, ha de ser revocada. A lo que ha de añadirse, a mayor abundamiento que no existe acreditado el más mínimo dato determinante del desequilibrio económico, que es la base de la pensión compensatoria, como tampoco los ingresos mensuales de uno y otro cónyuge, necesarios también, en su caso, para la determinación de la cuantía así como del señalamiento de cantidad alguna en concepto de alimentos» (AC 1995/268).

5. La «relajación» del principio

A pesar de todo lo anterior no puede desconocerse que existe una cierta «relajación» en el cumplimiento del requisito procesal de que tiene que existir petición expresa realizada en el momento procesal oportuno, aunque esa relajación va desapareciendo poco a poco, si bien subsiste algún caso de la que se llama solicitud implícita (SAP Huelva de 24 de abril de 1999, AC 1999/6582: «con todo lo demás que en justicia proceda». Hoy no podría encontrarse una sentencia como la SAP Valencia de 16 de mayo de 1994 (AC 1994/924) según la cual, aunque no exista petición en el suplico de la demanda, debe estarse al conjunto de los escritos y del comportamiento de las partes para inferir, en su caso, la intención de acogerse a la opción del artículo 97 del CC.

1. A) Petición de medidas provisionales

Se ha estimado así que puede admitirse que la petición se hiciera incorrectamente en el escrito o en la parte del escrito solicitando medidas provisionales (SAP Bilbao de 5 de julio de 1990, en RGD, 1991, marzo, pp. 2214-5, y SSAP Alicante de 29 de mayo de 1998, AC 1998/5303, y de 22 de febrero de 2000, AC 2000/1136, SAP Huelva de 23 de marzo de 1999, AC 1999/7691).

SAP Cádiz de 11 de enero de 1999: «Primero.- La pretensión del apelante, consistente en que no se establezca pensión compensatoria a favor de su esposa, se funda en la consideración de que en el suplico de su contestación a la demanda la señora El H. se limitó a pedir la desestimación de la demanda de separación sin pedir la pensión dicha, cuyo establecimiento no cabe de oficio. Es cierto que tal pensión sólo se puede establecer si la pide parte legitimada para ello y también es verdad que en la suplica de la contestación no se pidió, pero igualmente cierto es que en el escrito de contestación, por otrosí, se solicitó como medida provisional de la separación y eso evidencia que la esposa, aunque se oponía a la separación, quería que mientras la misma pudiese durar el esposo le abonase esa pensión lo que a su vez permite concluir que la esposa quería la pensión en caso de estimación de la demanda y consolidación de la separación, ya que, lógicamente, si la quería mientras esta fuese provisional, tanto más si se hiciera definitiva. Cabe pues entender que, si bien la solicitud se hizo de un modo procesalmente no correcto, en definitiva la medida se pidió y no sólo como provisional, sino, implícita pero claramente, como definitiva por lo dicho. Entender la cosa así no implica indefensión del señor R., pues éste pudo oponerse y de hecho se opuso a la fijación de la pensión en las medidas provisionales, como también lo ha hecho en el proceso principal. Por todo ello, pese a lo formalmente defectuoso del modo de solicitar la esposa la pensión, al haber podido las partes debatir la cuestión y hacerla objeto de prueba y siendo clara la existencia de la solicitud de dicha esposa, no se estima que el hecho de no figurar la solicitud en el apartado de la súplica de la contestación sea motivo suficiente para rechazarla, pues eso comportaría una desestimación por razones puramente formales que no es conforme al espíritu de efectiva tutela judicial establecido por el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 24 de la Constitución. Ninguna razón de otro tipo ni de fondo, relativa a la posible ausencia de requisitos legales para establecer la pensión, es alegada por el apelante para pedir la supresión de la pensión y, en consecuencia, como el motivo por el que la pide no basta, según lo expuesto, su recurso deberá ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la Sentencia impugnada» (AC 1999/4691).

Esta «relajación» no siempre se ha admitido. En alguna ocasión se ha negado expresamente que exista congruencia por el mero hecho de que hubiere una petición similar en el escrito de medidas provisionales.

SAP Barcelona de 3 de abril de 2000: «sin embargo al formular su demanda doña Francisca H., solicita únicamente como efecto, la separación del matrimonio, sin hacer petición expresa de pensión compensatoria, y sólo en Otrosí del escrito rector del proceso solicita como medidas provisionales coetáneas, 45.000 ptas., de la mayor suma que cobraba el señor B. por pensión no contributiva (50.000), y del arriendo de parte del inmueble propiedad de ambos cónyuges (35.000 ptas.); lo cual no puede entenderse como petición de pensión compensatoria; en primer término porque no es cauce legal apropiado para hacer tal petición, la solicitud de medidas provisionales ya que los arts. 103 y 104 CC no contemplan sino la globalidad del concepto de cargas matrimoniales, y no pensión compensatoria, que por su misma naturaleza de derecho dispositivo sometido al principio de rogación, ha de ser pedida expresamente en el pleito principal en crisis del matrimonio (según tiene declarado el TS en sentencia de 2 de diciembre de 1987), y en segundo término y subsidiariamente, la actora no ha efectuado prueba tendente a la demostración del desequilibrio patrimonial en su escrito de proposición de prueba obrante al folio 80. Por consiguiente, incide en verdadera incongruencia “extrapetita” el Juzgador cuando en el Fundamento de Derecho Cuarto dice que la actora formuló “pensión compensatoria”, no siendo así, de donde se sigue que el Fundamento Sexto incide en error “in iudicando” al traer cuestión que no había sido deducida oportunamente en el pleito, haciendo declaración, del derecho en el fallo que tampoco había sido pedida por la parte actora, por lo que es visto la infracción del art. 359 LECiv y doctrina del TC 77/1981, de 12 de junio, que resalta como límite a la potestad de juzgar por los órganos jurisdiccionales, el principio dispositivo que rige los procesos civiles, donde las pretensiones de las partes litigantes constituyen el límite a la potestad jurisdiccional, de manera que no puede otorgarse más de lo pedido, ni conceder ni otorgar otra cosa distinta o concederla por título distinto de aquél en que la demanda se funda. Doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, que ha matizado que si bien en Derecho de Familia, no hay sistema rígido de rogación de parte en materia afectante a los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio y demás materias expresadas en los arts. 90, párrafo penúltimo y 91 y siguientes del CC, reguladas bajo el principio “favor filii” y “ex oficio”, sin embargo tratándose de la pensión compensatoria del art. 97 de dicho Cuerpo Legal, ha de concurrir una petición expresa de la parte que se considere perjudicada con la separación, pues se trata de un derecho dispositivo, renunciable y que puede ser sometido a transacción y compensación y que necesita de prueba de desequilibrio económico según lo alegado y practicado en juicio» (AC 2000/4555).

1. B) Petición genérica de cargas

Cuando en la contestación a la demanda, sin reconvención, se ha hecho una petición tan genérica como la de que «me sea asignada una cantidad suficiente para atender los gastos y alimentos míos y de mi hijo Víctor, así como las demás cargas familiares tales como el alquiler del piso (29.000 ptas.), energía eléctrica, teléfono, butano, etc.», se estima que debe entenderse que se ha pedido, aunque incorrectamente en la forma, la pensión compensatoria.

SAP Pontevedra de 12 de noviembre de 1996: «Existe abundante jurisprudencia que apoya este razonamiento, cabe señalar entre otras la Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 19 septiembre 1986 y en especial la Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 28 octubre 1985, que dice: “CDO: En cambio, procede señalar una pensión compensatorio, dada la declaración de divorcio que ahora se ha producido, sin que sea razón suficiente para rechazarla el que anteriormente no se hubiese solicitado y dado que concurre el desequilibrio económico a que se refiere el artículo 97 del Código Civil …”. Es también significativa la Sentencia de la Audiencia Territorial de Pamplona de 29 mayo 1987 que señala: “Pues ya se tiene dicho por esta Sala en numerosas resoluciones que marcan un contexto de doctrina unánime de la misma que el hecho de no obtener pensión alimenticia o de otro tipo, por la mujer o el otro cónyuge, en su caso, antes del divorcio, no conduce sin más al rechazo para ella o él de la pensión del artículo 97, pues, al contrario, el propio divorcio en sí produce un cierto desequilibrio económico, que procede valorar, en cada caso, ya que la ruptura del vínculo civil hace perder al cónyuge sus ingresos, o económicamente más débil, unas expectativas de derechos (alimenticios, hereditarios, etc.), que se mantenían mientras permanecía vigente el matrimonio, y esta pérdida hay que compensarla de alguna forma”.

Estas sentencias van todavía más allá del caso de litis, pues sostienen la procedencia de la pensión compensatoria aunque no se haya pedido u obtenido pensión de algún tipo antes del divorcio, siempre que concurran los requisitos del artículo 97» (AC 1996/2089).

Esa petición genética de cargas podría ser admisible en el proceso de separación, pero no debería serlo, en todo caso, en el proceso de divorcio.

1. C) Sin petición o con peticiones ajenas a la pensión

Se ha estimado también que puede concederse pensión compensatoria en un proceso de divorcio en el que se pidió literalmente pensión de alimentos (SAP Bilbao de 13 de diciembre de 1991, en RGD, 1992, julio, pp. 6159-61) y que puede estimarse que existe petición si ésta se contiene en la contestación de la demanda aunque no se formulara reconvención expresa (SAP Barcelona de 1 de abril de 1995, en RGD, 1995, junio, pp. 7519-21). A destacar que la SAP Madrid de 28 de septiembre de 1990 (en RGD, 1991, marzo, pp. 1693-4) llegó a estimar que existe incongruencia si se concede pensión compensatoria cuando no ha sido pedida, pero que no hay incongruencia si pedida se otorgó en cantidad y forma distintas a las de la petición.

SAP Ciudad Real de 10 de octubre de 1995: «Primero.- Es imprescindible para enmarcar el ámbito de la presente resolución y por tanto, fijar la cuestión debatida, señalar los siguientes antecedentes del caso: 1º Los litigantes contrajeron matrimonio el 4 de noviembre de 1957. 2º El 18 de junio de 1992 suscribieron un convenio regulador de separación matrimonial, en el que, entre otros extremos, pactaron que el esposo, don Domingo F. R., pagara a la esposa, doña Silvestra R. M. una pensión, “como contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio” la cantidad mensual de 35.000 pesetas. 3º Presentada la correspondiente demanda, recayó Sentencia el 1 septiembre que, además de acordar la separación, aprobó íntegramente el convenio regulador. 4º Mediante la demanda iniciadora de este proceso don Domingo F. instó la disolución del matrimonio por divorcio, al amparo de la norma primera del art. 86 del Código Civil, solicitando expresamente que “se mantengan las medidas acordadas en la separación matrimonial y convenio regulador otorgado por los cónyuges en la misma”. 5º No obstante, la Juez de Primera Instancia suprimió, en la sentencia, la pensión alimenticia.

Segundo.- El recurso de apelación interpuesto por la demandada alega la incongruencia en que ha incurrido la Juez, al haber suprimido la pensión en contra de lo solicitado por el propio demandante que se limitó a instar la continuación o mantenimiento de las medidas acordadas en el convenio regulador aprobado judicialmente. El motivo ha de ser estimado, pues ciertamente de la demanda surge con toda claridad, sin necesidad de ningún esfuerzo interpretativo, que la pretensión del demandante era únicamente la de modificar el anterior estado de separación matrimonial por la disolución del vínculo. Ante ello, la demandada optó por asumir la postura de no comparecer ni oponerse, quedando en rebeldía, pues la situación patrimonial en nada debía de verse alterada, aunque se estimara la demanda. Por ello la decisión adoptada de oficio le ocasiona efectiva indefensión al haber actuado el Juez extralimitándose de lo pedido.

Tercero.- Tal conclusión no se ve alterada por el razonamiento expuesto en la sentencia de primer grado, que ahora hace suyo el apelado. Ciertamente la deuda alimenticia entre cónyuges se extingue por la disolución del vínculo matrimonial, pues desaparece su causa, y ciertamente, también al ex-esposo que queda privado de los alimentos le queda el remedio de solicitar la pensión compensatoria contemplada en el art. 97 del Código Civil, que sólo a instancia de parte puede ser reconocida. Mas la cancelación de una obligación, como en este caso es la deuda alimenticia, ha de ser también solicitada por el deudor, pues está en su poder dispositivo continuar cumpliendo aquella obligación, máxime cuando el establecimiento de la deuda alimenticia se trata de una pretensión constitutiva que requiere de otra pretensión de igual naturaleza para su extinción. En suma, procede acoger el recurso, sin perjuicio de que el obligado al pago pueda ejercitar en otro proceso, pues en éste no lo ha hecho, el derecho a obtener la cesación de la deuda, y de que en su caso, la demandada pueda instar el reconocimiento de la pensión compensatoria» (AC 1995/1868).

1. D) Continuación de medidas anteriores

La vigencia del principio dispositivo se ha entendido también que debe de aplicarse apurando las vías interpretativas, procediendo con criterios de gran flexibilidad, que es una manera de negar su plena vigencia, acudiendo a la llamada «justicia material» que suele esconder decisiones arbitrarias.

SAP Alicante de 11 de febrero de 2000: «Primero.- En la sentencia de divorcio dictada en la instancia se deniega la concesión a la actora de la pensión compensatoria regulada en el art. 97 CC por entender el Juzgado, al igual que lo hiciera en su contestación la representación del demandado, que en la demanda no se solicitaba el establecimiento de dicha pensión, lo que es imprescindible para que el Juzgado pueda acordarla según declaró el Tribunal Supremo en sentencia en interés de Ley de 2 de diciembre de 1987. Esta Sala ha exigido en numerosas ocasiones dicho requisito, pero también ha declarado -en línea con los pronunciamientos de otras muchas Audiencias- que razones de justicia material obligan en determinados casos, sin ignorarlo, a apurar las vías interpretativas y proceder con criterios de gran flexibilidad; y en este sentido, por ejemplo, la sentencia de 29-5-1998 declaró que el principio de rogación se entiende cumplido cuando la prestación se solicita en la demanda, aunque lo sea en lugar improcedente como es el correspondiente a la adopción de medidas provisionales, y la sentencia de 5-4-1995 también lo entendió así en un caso en que la petición era dudosamente apreciable en el texto de la demanda pero el demandado la había tenido por formulada oponiéndose a ella en la contestación. En el caso de autos es cierto que la demanda no hace referencia alguna a la pensión compensatoria, pero debe observarse que no se interesa ni ésta ni ninguna otra medida reguladora del divorcio, y que ello contrasta con el detallado convenio regulador por el que venía rigiéndose la situación de separación judicial de los cónyuges litigantes. Como no puede desconocerse que en la mayor parte de los casos el divorcio tiene un cierto sentido sustantivo o material de continuación de la separación (sentido que está en el espíritu de la Ley al regular en el art. 86 CC las causas de divorcio vinculando cierto número de ellas al transcurso del tiempo desde la separación) es razonable la interpretación de que el interés de quien interpone una demanda de estas características es que continúen en vigor las medidas convenidas o adoptadas por el Juez en la separación, obedeciendo a un simple olvido u error material la no formulación de petición expresa en tal sentido. Y así interpretada la demanda ya no es necesario entrar en la discusión de si los términos de la contestación hacen de entera aplicación el criterio de la última de las sentencias dictadas (en ella el demandado denunciaba la falta de petición en la demanda y aludía a la concurrencia de causa de extinción de la pensión con arreglo al art. 101 CC, si bien hacía la reserva de que esta alegación no debía considerarse como oposición a una petición que entendía no formulada)» (AC 2000/3832).

La sentencia anterior debe ponerse en relación con lo que decimos después sobre el proceso de separación seguido de proceso de divorcio, pero lo que nos importa ahora es resaltar que muchas veces la referencia a la justicia material se hace para no sentirse vinculado por la norma procesal. La norma relativa a la congruencia tiene un contenido técnico que, a su vez, atiende a la disponibilidad de los derechos de las partes, cuyo contenido es ya político; el incumplir la regla de la incongruencia no es, pues, simplemente dejar de cumplir una regla técnica procesal; es incumplir una regla que atiende a la misma conformación de los derechos y obligaciones materiales.

6. La necesidad de formular reconvención

A pesar de que la Disp. Adic. 5ª, e) de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que regulaba el proceso contencioso de separación, divorcio y nulidad en el sistema anterior a la LEC de 2000, admitía la reconvención sólo cuando la misma se fundaba en causa que pudiera dar lugar a la separación, al divorcio o a la nulidad (y esta última limitadamente), lo cierto es que la reconvención se hubo de admitir también, como era obvio, respecto de las medidas definitivas o de los efectos comunes, aunque haciendo una distinción que ahora se ha asumido en el artículo 770, 2ª: «Sólo se admitirá la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o al divorcio o cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio. La reconvención se propondrá, en su caso, con la contestación a la demanda y el actor dispondrá de diez días para contestarla».

SAP Santa Cruz de Tenerife de 26 de diciembre de 1995: «… este Tribunal ha venido admitiendo que tal petición pueda ser aducida por tal vía reconvencional, ya que la prohibición del apartado e) de la disposición transitoria 5ª de la Ley 30/1981, se refiere exclusivamente a las causas que pueden dar lugar a la separación, al divorcio o a la nulidad de matrimonio, pero para nada hace referencia a los efectos que habrán de producirse como consecuencia del pronunciamiento principal que se adopte en la sentencia (Sentencia de 31 marzo 1992)» (AC 1995/2448).

Se trataba y se trata, por tanto, de que cuando el demandado pretenda la adopción o la supresión de la pensión compensatoria, tendrá que solicitarla y precisamente por medio de reconvención. Esto era y es algo evidente partiendo de que la pensión compensatoria está regulada en una norma de derecho dispositivo y que procesalmente se rige por el principio dispositivo. En este sentido había alguna jurisprudencia, la mejor en la materia.

SAP Barcelona de 1 de abril de 1995: «Primero.- El artículo 91 del Código Civil faculta al Juez, en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, y en defecto de acuerdo de los cónyuges o, en caso de no aprobación del mismo, a determinar las medidas que han de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas. El citado precepto, que supone una evidente alteración del principio dispositivo del proceso civil, no contiene mención a la denominada pensión compensatoria por desequilibrio económico a la que se refiere el artículo 97 del Código Civil, la cual deberá ser debidamente solicitada, bien sea en la demanda principal, bien en su caso, en la reconvención deducida por la adversa, pues la misma está sujeta al principio de justicia rogada, sin que quepa en consecuencia su apreciación de oficio, tal como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 diciembre 1987. Ello supone que, su concesión, sin ser instada, constituye una incongruencia “extra petita”, dado que el juzgador no puede pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida, sin quebrantar el principio de contradicción procesal, y si lo hace altera los términos del debate y resuelve problemas no planteados en la litis, con grave infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Segundo.- En el caso de autos, la demandada doña Rosa M. P., en el momento procesal de contestación a la demanda entablada por su consorte, suplicó, entre otras medidas complementarias al divorcio matrimonial, una pensión compensatoria por desequilibrio económico en cuantía de quinientas mil pesetas mensuales, a cargo de su esposo y con fundamento en el artículo 97 del Código Civil, aduciendo en la fundamentación jurídica de tal escrito alegatorio, la Disposición Adicional Quinta, e) de la Ley 30/1981, de 7 julio, como razonamiento de la innecesariedad del instituto de la reconvención.

El juzgador de instancia tuvo por evacuado el trámite de contestación a la demanda, sin atender la concurrencia de la reconvención, que implícitamente había formulado la demandada principal, acogiendo en su sentencia, sin la necesaria contradicción, la prestación por desequilibrio económico del artículo 97 del Código Civil.

Tercero.- La reconvención es un instituto que tiene por objeto introducir en el proceso una acción nueva, distinta de la cuestión principal, con la finalidad de que sea discutida y resuelta en la sentencia que ponga fin al litigio, teniendo su fundamentación en la evitación de un ulterior proceso con la consiguiente pérdida de economía, pudiendo ser reconvención conexa o inconexa según que su contenido guarde o no conexión con el principal, solemne o no solemne según que reúna o no las exigencias del artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, e implícita que como contraposición a la explícita surge cuando la parte demandada asume cualquier petición que no se limite a su absolución.

La Disposición Adicional Quinta, apartado e), de la Ley 30/1981, de 7 julio, por la que se modificó la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determinó el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, establece que no se admitirá reconvención que no estuviere fundada en alguna de las causas que puedan dar lugar a la separación, al divorcio o a la nulidad por causa prevista en los apartados 2 y 3 del artículo 73 del Código Civil. La indicada Disposición Adicional recoge un criterio limitativo respecto a cuestiones nuevas y distintas a las en ella recogidas, restricción que no puede afectar a la articulación de pretensiones diferenciadas a las contenidas en el suplico del escrito de demanda y no enmarcadas en las medidas que en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y demás que establece el artículo 91 del Código Civil, pues éstas están fuera del principio dispositivo y son en consecuencia apreciables de oficio por el órgano judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges, o en caso de no aprobación del mismo, sin necesidad de formalización de los pedimentos que las integran ni en vía principal ni con el instituto de la reconvención, a diferencia de lo que acontece con la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, que deberá ser solicitada en demanda principal o reconvencional y estar sometida al principio de contradicción procesal.

Cuarto.- Las normas procesales constituyen un “ius cogens”, dado el carácter de orden público del que vienen investidas, siendo de obligada observancia por las partes del proceso y por el órgano jurisdiccional que conoce del mismo, que deberá velar por su estricto cumplimiento, y ello en aras del principio de la seguridad jurídica que debe beneficiar a las partes contendientes y que no puede ser quebrantado, con el pretexto de evitar un excesivo rigor formal, fundamentado en el invocado con frecuencia principio de economía procesal, de aplicación a otras situaciones, pues ello conduciría a la inseguridad jurídica de los sujetos de la relación jurídico procesal, sobre todo si se tiene en cuenta que, en las relaciones de derecho privado general, la aplicación no rigorista de la normas adjetivas, si bien puede no ser perjudicial a algún contendiente en la litis, grava a la contraparte, redundando tal laxitud interpretativa de las normas del procedimiento en un evidente perjuicio a la misma.

Quinto.- El anterior razonamiento jurídico es de perfecta aplicación al caso de autos, dado no ser considerada la petición de pensión compensatoria por desequilibrio económico formulada en la contestación a la demanda, como un supuesto de reconvención implícita, con el consecuente traslado a la contraparte, lo que determina que la obtención de amparo, sin contradicción, de tal prestación de naturaleza rogada, constituya una grave incongruencia “extra petita”, infractora de los postulados del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que conlleva a la declaración de nulidad de lo actuado, por haberse prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas para la reconvención en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con infracción de los principios de audiencia y defensa y con causación de evidente indefensión, visto el contenido del número tercero del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, nulidad que deberá retrotraerse al momento del dictado de la propuesta de Auto de 13 septiembre 1991, que no dio por admitida a trámite la demanda reconvencional implícitamente invocada, más sin perjuicio de que sean convalidadas las actuaciones independientes del acto procesal anulado cuyo contenido hubiese quedado inalterable de no haberse cometido la infracción que ha dado lugar a la nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 julio» (AC 1995/677).

Esa mejor jurisprudencia había indicado también que la no tramitación de la reconvención significaba incumplimiento de los principios de audiencia y contradicción, lo que significa realmente que se colocaba al actor en situación de indefensión. Los principios no se incumplen, pues se dirigen al legislador ordinario para que redacte las leyes son sujeción a ellos; los que se desconocen o violan son los derechos, y eso es algo que puede hacer el tribunal que no da traslado de la reconvención al actor para que la conteste.

SAP Granada de 14 de enero de 1994: «Quinto.- Que, por otra parte, la pretensión de la parte demandada, hoy única apelante, de que se señale a su favor una pensión de desequilibrio que no fue acordada en la sentencia de separación, constituye una verdadera reconvención implícita, pues tiene declarado el Tribunal Supremo (SS. 11 julio 1983 y 5 febrero 1990) que cualquier petición de la parte demandada que no sea la simple absolución, debe ser tenida por reconvención; de aquí que, como tal reconvención, haya debido tramitarse en la forma que corresponde, dando traslado de la misma a la parte demandante para que la conteste; trámite que se ha omitido por el Juzgado de instancia, sin recurso ni protesta alguna de la parte reconviniente, lo que sin duda constituye un obstáculo de forma que en todo caso impediría la decisión sobre tal petición, pues, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 julio 1983, al no ser oída la parte demandante sobre la pretensión de índole y naturaleza reconvencional, con el consiguiente incumplimiento de los esenciales principios de audiencia y contradicción imperantes en nuestro ordenamiento procesal civil, que omitidos impiden todo pronunciamiento en orden a tal particular» (AC 1994/63).

Frente a la anterior doctrina, que es la ortodoxa, la relajación en la aplicación del principio dispositivo se ha extendido también a la introducción de nuevos objetos procesales y se ha llegado a afirmar que «puede tenerse hoy como pacífico que las pretensiones que de forma explícita o implícita formule el demandado en su contestación acerca de medidas complementarias que el actor no haya abordado en su demanda no suponen una petición reconvencional sometida a su cauce procesal ordinario, pudiendo el Juez, dada la naturaleza cuasi inquisitiva de estos procesos, dar en cualquier caso la respuesta correspondiente» (SAP Zaragoza de 22 de noviembre de 1999, AC 1999/2017). De la misma manera la relajación se ha producido negando la necesidad de la reconvención por estimar que no se introducía un tema nuevo (SAP Valencia de 10 de abril de 1995, AC 1995/675), admitiendo la reconvención implícita (SAP Jaén de 23 de marzo de 1998, AC 1998/4357) o afirmando que la no tramitación de la reconvención, es decir, no ofreciendo al actor reconvenido la posibilidad de contestar a la reconvención, no le ha causado indefensión pues en el proceso pudo alegar y probar todo lo que estimó oportuno (SAP Barcelona de 21 de mayo de 1998, AC 1998/5431).

En ocasiones se había planteado en toda su crudeza el debate doctrinal y jurisprudencial y así puede verse la siguiente sentencia.

SAP Asturias de 1 de febrero de 1995: «Segundo.- El primer tema que ha de abordar la Sala es si puede el juzgador “a quo” tras no tener por formulada la reconvención, pronunciarse en la sentencia sobre los extremos objeto de aquélla.

El tema planteado cuyo origen se encuentra en la dicción literal del apartado e) de la disposición adicional 5ª, ha dado lugar a opiniones doctrinales encontradas toda vez que su literalidad parece colisionar con la dicción del art. 542 LECiv y con la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual cualquier pedimento que se consigne en la contestación que no sea el de solicitar la absolución de la demanda constituye reconvención.

Así las cosas para un sector de la doctrina los términos de la referida disposición adicional son claros, entendiéndose que no se produce por la prohibición de la reconvención indefensión alguna ya que a través del juego de la demanda y de la contestación completado por los elementos de prueba es factible decidir sobre todos los temas planteados sin causar indefensión.

Para otro sector doctrinal, en cuya línea se encuentra esta Sala debe distinguirse cuando en la contestación a la demanda se formulan pretensiones no tratadas en el escrito rector que son inherentes necesariamente al proceso matrimonial, y sobre las cuales el Juez habría incluso de actuar de oficio, pensemos en la guarda y custodia de los hijos o el tema de los alimentos, de aquellas otras no incluidas en la demanda y que no son objeto de un pronunciamiento necesario. En el primer supuesto cabe sostener que no es preciso que tales pretensiones se articulen a través de la reconvención por tratarse de efectos inherentes a la declaración de separación o divorcio -art. 91 CC-. Mas en el segundo caso, en el que entra tanto la concesión como la supresión de la pensión compensatoria dado que se trata de petición sometida a un principio dispositivo y de rogación, parece lógico y pertinente dar el traslado de la pretensión a la parte actora. En suma para esta segunda corriente doctrinal la prohibición reconvencional que establece la Ley 30/1981, de 7 julio, afecta a lo que se denomina reconvenciones inconexas que son aquellas en que se plantean cuestiones ajenas a los procedimientos matrimoniales, pero no a la discusión de pretensiones principales o complementarias que puedan ser objeto de los mismos, y respecto de los cuales el instituto de la reconvención impide que se vulneren principios básicos sobre los que se asienta el proceso civil.

En el presente caso no obstante reputar la Sala que es procesalmente más correcta la postura adoptada por el demandado que la sustentada por el juzgador “a quo” en la providencia citada, toda vez que el tema procesal debatido no es pacífico, que en la citada providencia el juzgador no vetaba el examen de las cuestiones planteadas sino el que las mismas se articularan a través de la reconvención, y que finalmente la actora tuvo conocimiento del escrito de contestación y pudo en consecuencia proponer prueba tendente a desvirtuar lo pretendido por el demandado, ha de concluirse rechazando el primer motivo de impugnación en tanto que no se ha acreditado que se hubiera producido, a la parte actora por las razones expuestas, indefensión» (SAP 1995/274).

La admisión de que no era necesaria la reconvención para pedir la supresión de la pensión compensatoria fue negada en el voto particular formulado a la anterior sentencia.

Voto Particular:

Discrepo mediante este voto particular de la decisión mayoritaria de la Sala, para la que no ha producido indefensión a la actora el pronunciamiento del juzgador de instancia relativo a la extinción de la pensión compensatoria, tras haber dictado un proveído en el que no tenía por formulada la reconvención donde el referido tema se había planteado.

A juicio de la suscribiente la pretensión del demandado en cuanto no es por fuerza inherente al proceso matrimonial -como diversamente ocurre con la guarda y custodia de los hijos o los alimentos-, y al versar sobre una materia en la que el Juez no tiene facultades «ex oficio», debe ser articulada a través de la reconvención, como correctamente en el presente caso había hecho el demandado. Y aún en el supuesto de que la petición citada no se hubiera realizado de forma expresa a través de la mencionada vía, el Juez debe en todo caso entender que se está planteando con la misma una reconvención implícita, con el efecto en uno y otro supuesto de dar traslado a la parte actora en evitación de situaciones de indefensión proscritas por la Constitución (art. 24).

En el presente caso el juzgador de instancia no sólo no tramitó, como debiera, la reconvención interpuesta, sino que además dictó una providencia de cuya dicción literal dedujo la parte actora hoy apelante que la reconvención no se tenía por formulada a todos los efectos. Diversamente el proveído partía -a la vista de lo que ulteriormente se acordó en la sentencia- de que la reconvención estaba vedada pero que la pretensión que el demandado sostenía por esta vía, bastaba hacerla valer en el escrito de contestación.

En suma, si a una interpretación de la disposición adicional 5ª que constitucionalmente puede reputarse de muy restrictiva, se une una dicción que mueve a la parte a colegir la inviabilidad plena del contenido de la reconvención suscitando su inactividad probatoria, tendremos servidas las premisas que abocan indefectiblemente a una conclusión que no es otra que la indefensión. Por ello a juicio de la discrepante la Sala debió acordar la nulidad de las actuaciones retrotrayéndolas al momento en que indebidamente se denegó la tramitación de la reconvención a fin de que se diera traslado de la misma a la actora, continuando posteriormente el curso del proceso».

Toda esta construcción jurisprudencial no podrá seguir en pie después de la LEC de 2000, primero por la norma especial del artículo 770, 2ª, pero también por la norma general del artículo 406 que prohíbe la reconvención implícita. Con la nueva LEC la petición de la pensión compensatoria podrá hacerse, como es lógico, en la demanda, pero si la hace el demandado tendrá que hacerla en contestación a la demanda y de modo expreso y habrá de dársele el trámite legal.

La reconvención tiene que proponerse en el escrito de contestación a la demanda y la LEC pretende que se distinga claramente entre uno y otro contenido del escrito. Por eso dice el artículo 406.3 LEC que se propondrá a continuación de la contestación, acomodándose al contenido de la demanda según el artículo 399 LEC. El problema anterior era el de la reconvención llamada implícita, esto es, aquélla cuya existencia había de deducirse del escrito de contestación a la demanda, con base en que el demandado pedía algo más que su absolución y ese algo más suponía la interposición de una pretensión. Frente a reconvención implícita el artículo 406.3 LEC reacciona disponiendo: 1) Habrá de expresarse con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener, y 2) En ningún caso se considerara formulada reconvención si el escrito de contestación a la demanda del demandando finaliza con petición de simple absolución respecto de la pretensión formulada en la demanda.

III. los presupuestos de su concesión

Según el párrafo I del artículo 97 la pensión compensatoria sólo puede reconocerse, primero, en los procesos de separación o divorcio y, segundo, cuando el cambio de régimen jurídico del matrimonio o la extinción del mismo, produzcan a un cónyuge desequilibrio económico en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, con lo que se están configurando los presupuestos para que surja el derecho a la pensión. Según la SAP Barcelona de 4 de abril de 2000 (AC 2000/4556) se trata de que la separación depare a una de las partes un empeoramiento económico en relación con la posición que mantenía durante la convivencia y que represente un desequilibrio real con la posición de la otra parte.

SAP Barcelona de 13 de mayo de 1992: «El derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los dos esposos, y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o el divorcio y no a cualquier otra circunstancia ajena a la crisis matrimonial» (en RJC, 1993, I, pp. 259-61).

Los dos requisitos han sido reiterados en toda la jurisprudencia posterior, de modo que teóricamente han quedado fuera de duda, aunque a veces su reiteración es una cláusula de estilo que luego no se corresponde con la realidad.

SAP Barcelona de 7 de abril de 2000: «Cuarto.- Finalmente, por lo que se refiere al recurso interpuesto por el demandado, esta Sala ha tenido numerosas ocasiones de pronunciarse al respecto de que para que la pensión compensatoria pueda concederse, es preciso que se pruebe adecuadamente el soporte fáctico descrito en el párrafo primero del art. 97 CC, consistente en que se produzca un desequilibrio económico en un cónyuge en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio; se determina pues, sobre un doble elemento comparativo, por un lado, de carácter temporal (empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio), y por otro, de índole subjetiva (status económico inferior al del cónyuge contra el que se dirige la pretensión), exigiéndose así la combinación de ambas condiciones comparativas para que pueda surgir en el ámbito legal y consiguiente reconocimiento judicial» (AC 2000/4577).

Las cosas se complican cuando se, trata, en primer lugar, de fijar la existencia en el caso concreto de los requisitos, pues entonces entran en juego toda una serie de dificultades sobre las que incide la carga de la prueba.

1. La carga de la prueba

Es cierto que tradicionalmente uno de los datos personales que se han ocultado con mayor celo es el de la situación económica de las personas. En algún supuesto las cosas han llegado hasta el extremo de que la pensión compensatoria no se ha fijado porque de lo actuado no ha podido llegarse a la concreción de la real situación económica de ambos cónyuges, con lo que es imposible determinar la concurrencia de los presupuestos exigidos en el artículo 97 CC (SAP Barcelona de 29 de marzo de 1996, AC 1996/1761, SAP Cuenca de 13 de mayo de 1999, AC 1999/5887).

SAP Cáceres de 10 de octubre de 1996: «Segundo.- En autos no contamos con más prueba de la situación económica del matrimonio durante los diez meses que duró (confesión judicial de la demandada, posición cuarta y décimo cuarta, folio 39) que las declaraciones trimestrales de la renta del año 1994 (folios 27 a 30), pero en ningún caso la declaración del IRPF que englobaba la situación patrimonial durante ese año, debiendo recordar que en estas declaraciones trimestrales únicamente se podían constatar los ingresos tenidos, en ningún caso los gastos, que se difieren a la declaración anual, por lo que esta Sala carece totalmente de prueba de la que pueda deducir no sólo la situación económica del matrimonio durante esos meses que convivió, sino tampoco la situación que tenía el marido en fechas inmediatamente anteriores a contraerse ese vínculo matrimonial, pero es que en igual sentido debemos pronunciarnos por lo que respecta a la situación económica de doña Milagros, porque a pesar de contar con las nóminas de la misma durante varios meses del año 94 (folios 21 a 26), se desconoce si ésta ha vuelto a trabajar o no para esa empresa y en igual sentido se desconoce si después de la separación ha percibido alguna prestación por desempleo ya que consta al folio 53 una certificación del INEM donde consta que en el mes de marzo de 1996 la demandada ha cobrado la cantidad de 57.394 ptas. Esta carencia de pruebas sobre la situación económica del actor y de la demandada, no permite a esta Sala confirmar la sentencia de instancia en este extremo, ya que si no ha sido posible comprobar el desequilibrio existente ante el desconocimiento de cuál es la situación del actor, los ingresos que el mismo tiene y por otra parte, la acreditación de ciertos ingresos, por parte de la demandada, no permite inferir a este Tribunal si realmente existe o no ese desequilibrio, requisito imprescindible conforme a tan mencionado artículo 97 del Código Civil, para estimar el establecimiento de una pensión compensatoria y que veta la posibilidad de entrar a analizar la concurrencia de las demás circunstancias que figuran en ese precepto dado que éstas son única y exclusivamente para determinar la cuantía pero una vez constatada esa disminución del nivel de vida económica en la parte que insta esa pensión» (AC 1996/1894).

En principio la carga de la prueba recae sobre la parte que afirma la existencia del desequilibrio y que, consiguientemente, pide la pensión. Esto no ofrece dudas en la jurisprudencia (SAP Pontevedra de 20 de noviembre de 1995, AC 1995/2218, Barcelona de 1 de marzo de 2000, AC 2000/1030), aunque a veces se ha dicho que la falta de empleo incumbe probarla al demandado (SAP Las Palmas de 8 de febrero de 1999, AC 1999/3208), aunque se trataba de un caso especial en el que, partiéndose de que el mismo había tenido un trabajo regular, su afirmación de estar desempleado carecía de soporte probatorio.

Afirmada en alguna ocasión que la concurrencia de los requisitos debe probarse, no pudiendo presumirse su existencia (SAP Cáceres de 17 de enero de 2000, AC 2000/4124), no faltan casos en los que se fija la pensión en atención a los ingresos presumidos.

SAP Alicante de 13 de febrero de 1998: «Primero.- El único motivo del presente recurso de apelación combate el pronunciamiento de la sentencia recaída en el procedimiento de separación matrimonial tramitado ante el Juzgado relativo a la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa en cuantía de 200.000 ptas. mensuales, interesando su reducción, pretensión a la que no es posible acceder porque no discutida la existencia de desequilibrio entre los cónyuges generador de la prestación litigiosa, su fijación está en consonancia con los ingresos del obligado a prestarla (cuyas últimas nóminas ascendían a la cantidad neta de 265.340 ptas. percibiendo al menos igual cantidad mediante cheque aparte, según se demuestra de la documental obrante en el procedimiento y de la testifical que aparece a sus folios 609 vuelto y 646, sin limitación de la fecha de percepción) y con las circunstancias reseñadas en el artículo 97 del Código Civil y en especial el tiempo de duración del matrimonio (celebrado el 16 de abril de 1966), la dedicación de la esposa al cuidado del marido y los dos hijos habidos en el seno del matrimonio (nacidos en 1967 y 1969), hoy ya mayores, la edad de la interesada (nacida en 1945), su falta de calificación laboral y escasas perspectivas de encontrar trabajo, y su delicado estado de salud debido a una operación de hernia discal. Debe recordarse, además, por lo que respecta a los ingresos del obligado al pago, que resulta de aplicación el criterio de este Tribunal, contenido, entre otras, en Sentencias de 6 marzo 1996 y 7 febrero y 24 octubre 1997, en el sentido de que las pensiones derivadas de los procesos matrimoniales se fijan no sólo en atención a los ingresos acreditados sino a los presumidos por el patrimonio existente y los gastos fijos probados» (AC 1998/3388).

Algunos detalles podrán examinarse después, cuando atendamos a los criterios determinadores de la cuantía de la pensión, pero debe destacarse ya que la norma general sobre la carga de la prueba debe buscarse ahora en el artículo 217 de la nueva LEC, al final del cual se asume el llamado principio de la facilidad y disponibilidad probatoria. Con todo la regla sigue siendo la de que quien afirma la existencia del supuesto de hecho de la norma de la que pide su consecuencia jurídica debe probarlo. Quien pida la pensión debe probar el desequilibrio.

A los efectos del levantamiento de la carga de la prueba debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 113.1, h) de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, aunque con muchas modificaciones posteriores: «1. Los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo que la cesión tenga por objeto: …

1. h) La colaboración con los Jueces y Tribunales para la ejecución de resoluciones judiciales firmes. La solicitud judicial de información exigirá resolución expresa, en la que previa ponderación de los intereses públicos y privados afectados en el asunto de que se trate y por haberse agotado los demás medios o fuentes de conocimiento sobre la existencia de bienes y derechos del deudor, se motive la necesidad de recabar datos de la Administración tributaria».
2. El desequilibrio económico

Cuando se habla de desequilibrio económico necesariamente tiene que estarse haciendo referencia a otro elemento con el que hay que comparar para que pueda llegarse a la conclusión de que el mismo existe. Aunque el artículo 97 no define el desequilibrio sí que lo matiza con relación a dos notas caracterizadoras: 1) Que ha de ser apreciado en relación con la posición del otro cónyuge, y 2) Que ha de implicar un empeoramiento respecto de la situación anterior en el matrimonio (SAP Bilbao de 5 de febrero de 1990, en RGD, 1991, marzo, pp. 2211-2).

SAP Las Palmas de 18 de enero de 1999: «Segundo.- Desde la promulgación de la Ley 30/1981 de 7 de julio por la que se modificó la regulación del matrimonio en el Código Civil y se reguló la pensión compensatoria en los supuestos de separación o divorcio han sido, como no podía ser de otra forma, diferentes los trabajos doctrinales y las sentencias, fundamentalmente de las Audiencias Provinciales, que han tratado de la naturaleza de la llamada pensión compensatoria y haciendo una exégesis del referido artículo se han extendido en considerar que es lo que debe estimarse por desequilibrio económico.

No es la dicción del Código suficientemente clara a la hora de considerar lo que ha de entenderse por desequilibrio económico del que únicamente se predican como características necesarias para la fijación de la pensión compensatoria el que se haga en relación con la posición del otro cónyuge y que implique un empeoramiento en la separación anterior en el matrimonio y ello ha dado lugar a dos posturas; la primera, que mantiene un carácter objetivista, considera que por desequilibrio económico ha de entenderse la situación que se produce cuando de la mera comparación de los patrimonios de los cónyuges resulte que el del pretendiente a la pensión compensatoria es inferior a la de aquel otro que hipotéticamente sería el obligado a su pago, de tal forma que las circunstancias a que se refiere el artículo 97 únicamente deberían ser tenidas en cuenta para la fijación de la cuantía de la pensión, dado que el desequilibrio económico debería darse por entendido; y la segunda, que llamaríamos subjetiva, que entiende que el desequilibrio económico no viene dado por la mera comparación patrimonial, sino que para la determinación de su existencia han de ser valoradas las ocho circunstancias a que se refiere el art. 97 Código Civil, y así y de la consideración global “de todas, determinar si en efecto se produce el referido desequilibrio económico o no”.

Parte esta segunda postura del hecho de entender que la pensión compensatoria, que no tiene carácter alimenticio, no pretende el igualar la posición de los cónyuges separados o divorciados, sino garantizar que las posiciones de ambos guarden o conserven similar dignidad en los modos de vida de los cónyuges, lo que no quiere decir en absoluto igualdad, de tal forma que únicamente sería dable conceder la pensión si valorando objetivamente las referidas circunstancias contenidas en el art. 97 Código Civil el cónyuge aquí acreedor a la pensión ve sensiblemente perjudicada su posición económica en relación con la que no tenía en el matrimonio.

La solución del dilema anterior sólo puede venir dada por una interpretación de la norma realizada de acuerdo con los postulados que previene el art. 3 Código Civil, de tal forma que para la interpretación del art. 97 Código Civil, evidentemente deberá de estarse a la dicción de citado artículo, pero también al contexto, antecedentes históricos y legislativos y fundamentalmente a la realidad social del tiempo al que han de ser aplicadas, y de la valoración y ponderación de tales circunstancias debe llegarse a la conclusión de que en el presente supuesto, y dando por probado, que doña María Lourdes M. B. tiene 33 años de edad, no tiene impedimentos físicos o psíquicos, y en la actualidad trabaja de auxiliar administrativo, habiendo mejorado con los años de empleo y sueldo al haber comenzado como empleada de la limpieza, mientras que don Francisco José R. G. tiene un sueldo bruto de 178.000 ptas., con dos hijos y una compañera que atender, no podemos entender que exista el desequilibrio que ampara el otorgamiento de la pensión compensatoria.

Lo cierto es que con las condiciones de vida actuales de doña María Lourdes M. B. no puede entenderse que se hayan visto alteradas sustancialmente en relación con las que mantenía durante el matrimonio, y repugnaría a la condición igualitaria de los sexos proclamada en el art. 14 Constitución Española el que extinguida la convivencia conyugal por separación del matrimonio se pretendiese la igualdad absoluta en los medios de vida y patrimonio de los cónyuges, cuando está más que acreditada la dignidad y suficiencia de las condiciones de vida de ambos, como si el matrimonio no estuviera separado» (AC 1999/3121).

1. A) Inexistencia por la poca duración del matrimonio

En muchas ocasiones las sentencias excluyen la existencia del desequilibrio con base en que la poca duración del matrimonio no ha podido dar lugar al mismo (por ejemplo SAT Oviedo de 28 de octubre de 1986, en RGD, 1987, II, p. 2100, en que la convivencia duró once meses; SAT La Coruña de 20 de junio de 1988, en RGD, 1989, abril, p. 2555, con siete meses de convivencia; SAP Santa Cruz de Tenerife de 9 de octubre de 1990, en RGD, 1991, mayo, pp. 4517-8; SAP Barcelona de 30 de mayo de 1992, en RJC, 1993, I, p. 278). El record de la poca duración está en 21 días (SAP Almería de 9 de febrero de 1998, AC 1998/3361), pero cabe aludir a 3 meses (SAP Lleida de 11 de febrero de 2000, AC 2000/3470, teniendo la esposa que había pedido la pensión 24 años de edad), y a 6 meses (SAP Navarra de 18 de enero de 1995, AC 1995/70, que alude a que la escasa duración impide estimar que se haya creado una situación que pueda generar desequilibrio.

SAP Navarra de 18 de enero de 1995: «Lo que el art. 97 del Código Civil exige para poder tener derecho uno de los cónyuges a la pensión que dicho precepto contempla es, no sólo que se produzca un desequilibrio económico en dicho cónyuge en relación con la posición del otro (lo cual en su caso pudiera justificar exclusivamente tomar en consideración los distintos ingresos de ambos e igualar la situación económica de los mismos) sino que tal desequilibrio implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, lo cual exige examinar en primer lugar el nivel económico que el matrimonio tenía o había adquirido, para de ahí poder analizar si con la ruptura a uno de los cónyuges se le causa un desequilibrio económico en relación con el otro, pero que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio; lo cual evidentemente exige una cierta estabilidad o duración de la convivencia matrimonial, que permita establecer el “status” económico de aquélla. Pues bien en el caso de autos, nos encontramos ante una tan escasa duración de la convivencia matrimonial, desde el día 5 de junio de 1993 hasta finales del mismo año, que impide hablar de un “status” económico en el matrimonio, y considerar que con la ruptura se produzca un empeoramiento en la esposa de su situación anterior.

El hecho de que los ingresos de ambos cónyuges sean distintos y por ende el de uno de ellos sea superior al otro, por haber contraído el matrimonio, en caso de ruptura, no tiene derecho el cónyuge que menos ingresos tenga a participar en el exceso que corresponda del otro cónyuge, pues el art. 97 del Código Civil no ampara dicha desigualdad aisladamente considerada, sino el desequilibrio económico en relación con el otro cónyuge pero que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, el cual como ya se ha expuesto no concurre, ante la escasa duración del matrimonio, que es de donde nace aquel derecho a la pensión compensatoria y no de una convivencia de hecho previa, la cual por demás es también igualmente escasa.

Tampoco constituyen motivos para fundamentar aquel desequilibrio la minusvalía que la esposa padece, pues ésta es anterior al propio matrimonio y en todo caso conforme al certificado obrante al folio 140, en los períodos de baja no se refleja (enero y febrero) una pérdida sustancial de ingresos respecto del mes de marzo en que ya se encontraba de alta» (AC 1995/70).

En la misma situación se encuentra el matrimonio que ha durado 1 año, teniendo en cuenta que no puede computarse la duración de antes de la sentencia de separación que se dejó sin efecto para dictarse después otra sentencia de otra separación (SAP Almería de 23 de enero de 1999 (AC 1999/3563) o el que ha durado 2 años y medio y en el que esposa tiene sólo 22 años de edad, siendo enfermera (SAP Almería de 5 de julio de 1999, AC 1999/7300).

La siguiente sentencia es un buen ejemplo de resolución razonada sobre la no concurrencia del desequilibrio cuando el matrimonio ha sido de corta duración, 3 años, y las partes han vuelto a la situación económica anterior al mismo.

SAP Navarra de 12 de junio de 1992: «Sexto.- Por otra parte, y en lo relativo a la pretensión de la parte actora apelante de suspensión de la pensión por desequilibrio fijada a su cargo en la sentencia de instancia en favor del esposo, hemos de indicar que como señala el Juez “a quo”, resulta evidente que los ingresos mensuales que obtiene la esposa son superiores a los que obtiene el esposo por su trabajo, obrando en autos certificación de la empresa en que presta éste sus servicios, expresiva de que sus ingresos brutos en el año 1991, hasta el día 20 abril, ascendieron a 801.891 ptas., en tanto la esposa es propietaria del piso que constituye el domicilio conyugal, y copropietaria de una peluquería, obteniendo unos ingresos que no constan con precisión, pero que atendido el volumen del negocio e ingresos en cuenta bancaria, así como la capacidad de endeudamiento, habitualmente expresiva de capacidad de atender al abono correspondiente, que se desprende de lo actuado, teniendo concedido un préstamo de 7.520.000 ptas., relativo a una inversión en el negocio prevista de 10.027.814 ptas., todo ello revela la realidad de que los ingresos de la esposa han de ser claramente superiores a los del esposo.

Ahora bien, no puede dejar de tenerse en cuenta, de un lado, que fue escasa la duración del matrimonio desde que fue contraído hasta la separación de hecho, alrededor de unos tres años, duración ésta del matrimonio que debe ser tenida en cuenta al efecto que nos interesa, toda vez que en supuestos de una escasa convivencia conyugal, puede resultar desproporcionado conceder una pensión indefinidamente a quien circunstancialmente y por breve tiempo ha disfrutado de una situación económica mejor a la que venía disfrutando con anterioridad al matrimonio, pudiendo no haberse siquiera llegado a consolidar esa mejora de situación económica, y resultar inadecuado conceder por tal motivo una pensión a quien percibe ingresos semejantes a los que obtenía antes del matrimonio, y sólo durante breve tiempo ha disfrutado de dicha mejor situación económica.

De otro lado, además de la indicada brevedad de la convivencia que hemos señalado, no puede dejar de tenerse en cuenta que el esposo es una persona joven, que disfruta de un trabajo estable y aparentemente buena salud, con posibilidad de mejorar sus condiciones económicas, según el mismo afirmó al referir que le fue ofrecido otro trabajo más conveniente para sus intereses al que tuvo posibilidad de acceder.

Por otro lado, la diferencia de ingresos entre los cónyuges ya que fue tenida en cuenta por el Juez “a quo” al fijar la contribución del esposo y padre a las cargas del matrimonio y alimentos de la hija, lo que, habiendo sido tenida en cuenta tal diferencia, como indicamos, supone, lógicamente, que tal contribución se calculó teniendo presente una superior contribución a tales cargas y alimentos por parte de la esposa, habiéndose establecido la pensión del esposo en tal concepto en 15.000 ptas. únicamente.

De otra parte, si bien los ingresos del esposo son inferiores a los de la esposa aquél podrá destinarlos íntegramente, deducidas las indicadas 15.000 ptas. a sus propias necesidades, en tanto la esposa, con independencia de su superior contribución a las cargas y alimentos de la hija común, tiene además otra hija a cuyas necesidades debe igualmente proveer, con los gastos que supone, en definitiva, atender a las dos hijas, trabajando además la madre fuera del domicilio familiar.

En definitiva, con fundamento en todo lo expuesto consideramos que no resulta justificado, atendidas las circunstancias y situación de los cónyuges, otorgar pensión por desequilibrio en favor del esposo, estimando que no concurre el supuesto preciso para afirmar la realidad de tal desequilibrio que justifique el establecimiento de tal pensión, haciéndose preciso estimar en tal sentido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, revocando la sentencia de instancia en el particular relativo a la pensión por desequilibrio establecida en dicha resolución, procediendo dejarla sin efecto» (AC 1992/906).

1. B) Comparación con el otro cónyuge

El primer elemento de comparación, para determinar la existencia de desequilibrio, atiende a la situación económica del otro cónyuge.

1. a) Régimen económico matrimonial

El desequilibrio se podrá presentar de modo más claro en el caso de que el régimen económico del matrimonio hubiera sido el de separación de bienes, por cuanto si no hubo comunicación de las ganancias entre los cónyuges podría suceder que todo el patrimonio realizado durante el matrimonio fuera privativo de uno de ellos; por el contrario, si el régimen económico fue el ganancial o el de participación, la disolución del mismo tiene que producir el reparto de los bienes entre los cónyuges, con lo que el desequilibrio puede no existir o ser menor o, como dice la SAP Vizcaya de 17 de enero de 1998 (AC 1998/4198), alejar de todo dramatismo la posición económica de los recurrentes.

Ahora bien, producida la liquidación de la sociedad de gananciales (o de la sociedad de conquistas navarra) los cónyuges se encontrarán con los mismos bienes, lo que no querrá decir que habrá desaparecido el desequilibrio, pues éste proviene hoy normalmente de los ingresos periódicos provenientes del trabajo (SAP Navarra de 14 de mayo de 1998, AC 1998/1170).

Cosa distinta es que los cónyuges hubieran establecido el régimen de separación de bienes y que hubieran tenido cada uno de ellos su propia independencia económica, al tener cada uno de ellos sus propios ingresos. En este caso no puede haber desequilibrio económico, como dicen la SAP Badajoz de 19 de febrero de 1998 (AC 1998/3550 y la SAP Guipúzcoa de 27 de abril de 1998, AC 1998/7940).

A veces se advierte una confusión en la jurisprudencia relativa al sentido de pasar del régimen económico de gananciales al de separación de bienes. Se dice así que cuando las partes, después de muchos años de matrimonio y de gananciales, otorgan capitulaciones y pasan al régimen de separación, sin que en la escritura pública de capitulaciones se hubiera hecho constar ninguna situación de desequilibrio y, por tanto, sin que el reparto de bienes hubiera sido más beneficioso para uno de los esposos, por mor de la necesidad de atender a una supuesta situación de desigualdad económica, no puede pretenderse después la existencia de desequilibrio (por ejemplo SAP Badajoz de 7 de julio de 1998, AC 1998/6003). Se confunde aquí liquidación de la sociedad de gananciales, que debe ser por mitades y que deja a los cónyuges en la misma situación patrimonial, y futuro de los ingresos de cada uno de los cónyuges a partir de ese momento, que pueden ser muy diferentes y constituir una situación de desequilibrio si se produce la separación o el divorcio.

1. b) No se trata de igualar económicamente

Con todo debe tenerse en cuenta que la pensión no puede pretender igualar a los dos cónyuges en su situación patrimonial (de ingresos periódicos y de patrimonio) después de la crisis matrimonial (SAP Barcelona de 13 de septiembre de 1999, AC 1999/7368), sobre todo cuando la desigualdad existía antes de la celebración del matrimonio. Esto supone que para determinar la existencia del desequilibrio debe estarse: 1) A la situación económica de los cónyuges antes del matrimonio, 2) Al régimen económico del mismo y a los aumentos patrimoniales producidos, y 3) A la situación en que quedan después de la separación o el divorcio.

SAP Madrid de 3 de octubre de 1995: «Cuarto.- Es doctrina mantenida por esta Sala, en concordancia con mayoritarias tesis doctrinales y jurisprudenciales, que el matrimonio, en cuanto une, con carácter definitivo o temporal, a dos personas de distinto sexo, origen socio-económico, preparación, profesión, cultura, y otros similares factores, no viene a determinar una perfecta igualación de dichos seres, que, dentro o fuera del matrimonio, seguirán siendo personas diferentes; por lo que la ruptura de la unión nupcial, en su correlación con la previsión contenida en el artículo 97 del Código Civil, no ha de suponer necesariamente la nivelación de las disponibilidades pecuniarias de futuro de uno y otro litigante, máxime cuando cada uno de ellos va a gozar de las adecuadas posibilidades, por su preparación y esfuerzo, de seguir afrontando sus propias necesidades de forma autónoma, y digna, y a un nivel similar al disfrutado durante la convivencia, cuando además la misma no ha supuesto especial obstáculo para su respectiva promoción profesional.

Y así acaece en el supuesto ahora examinado, en el que la esposa ha venido desempeñando, al menos en los últimos años del matrimonio, actividades docentes cuyo nivel remunerativo, aun ciertamente inferior al que ostenta su cónyuge, no ha de conducir a una nivelación o aproximación a las disponibilidades de éste, máxime cuando no consta en las actuaciones cuáles sean las expectativas laborales de la señora F. tras su marcha a los Estados Unidos, e inclusive si en la actualidad dispone ya de sus propias fuentes de ingresos.

Ha de coincidirse, por todo ello, en el criterio denegatorio del derecho solicitado que sustenta la resolución de instancia, que, en tal apartado, ha de ser también corroborada en este momento procesal» (AC 1995/2101).

Si los dos cónyuges cuentan con bienes propios e ingresos suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado durante el matrimonio no procederá al derecho a pensión, aunque exista una notable diferencia entre el patrimonio de ellos (SAP Barcelona de 19 de enero de 1999, AC 1999/2983).

1. c) Situación patrimonial

Los verdaderos problemas, sin embargo, no surgen en atención a la que podemos considerar situación patrimonial de los cónyuges o ex cónyuges, por cuanto la existencia de verdaderos patrimonios no es lo usual. En algún caso sí se deniega la pensión porque los dos tienen un patrimonio inmobiliario similar.

SAP Ávila de 17 de mayo de 1995: «Primero.- Que mientras que para la determinación de la deuda alimenticia, los criterios establecidos por el legislador están constituidos por la necesidad del alimentista y la capacidad económica del alimentante, en la pensión compensatoria establecida por el artículo 97 del Código Civil se instaura un régimen más flexible, pero condicionada a que se haya producido un desequilibrio económico por la separación o el divorcio a un cónyuge en relación a la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio y, en el caso ahora enjuiciado, ambos cónyuges, que se encuentran separados judicialmente, están de acuerdo, en que los ingresos que cada uno de ellos perciben, les provienen exclusivamente de los rendimientos que obtienen de las fincas rústicas que poseen, y como la esposa al confesar manifiesta ser cierto que ella es propietaria, por haberlo heredado de su padre, de cuarenta y seis obradas en los términos de Castiblanco y El Parral (absolución a posición 7ª, al folio 57) que su esposo es propietario por haberlo heredado de sus padres, de 35 obradas en el término de Crespos (absolución a posición 8ª) y que el rendimiento económico que a ella le dan las fincas de su propiedad es superior al que producen las obradas cultivadas por su esposo, superioridad bastante que deriva de ser mejor terreno (absolución a posición 10ª), falta la justificación para que se fije en favor de la esposa pensión compensatoria, por lo que procede estimar el recurso, a tenor del artículo 97 del Código Civil» (AC 1995/1568).

En otro caso se estima que existe el desequilibrio, aunque se tenga la disponibilidad de algunos bienes en virtud de una especie de liquidación anticipada de la sociedad de gananciales (SAP Alicante de 14 de abril de 2000, AC 2000/4596). Pero, sobre todo, que el desequilibrio no existe cuando la situación económica del matrimonio provenía del patrimonio inmobiliario y mobiliario (participaciones y acciones de sociedades) y se ha procedido a la liquidación del mismo (SAP Madrid de 5 de marzo de 1998, AC 1998/5151).

Si la referencia no suele hacerse a la situación patrimonial, a veces no puede ser de otra manera.

SAP Barcelona de 20 de septiembre de 1999: «2. En el presente caso, la prueba practicada si bien es cierto que acredita que el marido obtiene por su trabajo unos ingresos anuales aproximados de 5.000.000 de ptas., tal como el mismo ha reconocido en la prueba de confesión judicial practicada en esta segunda instancia -absolución a la posición 6ª- (folio 54 en relación con el 21 del rollo de apelación) -en la declaración del Impuesto sobre la Renta del ejercicio de 1997 declaró un rendimiento neto derivado de los ingresos de su actividad de 4.862.089 ptas.- (folios 124 al 134), no es menos cierto que la esposa es titular de un importante patrimonio inmobiliario y mobiliario, como ella misma indica en la prueba de confesión judicial practicada en la pieza de medidas provisionales: “es propietaria de una mitad indivisa del domicilio conyugal, y de la totalidad de un apartamento y un amarre en L’Estartit, dos embarcaciones, un automóvil Fiat y una motocicleta PGO” -absolución a la posición 5ª-, afirmando a continuación “que su marido no cuenta con ningún fondo de inversión, ni ahorro de clase alguna” -absolución a la posición 6ª- (folio 279 en relación con el 277), a lo que debe añadirse que en los ejercicios de 1996 y 1997 la esposa tenía unos saldos en depósitos y valores en “La Caixa”, que ascendían, respectivamente, a 32.066.177 ptas. y 35.125.904 ptas., según certificación librada por dicha entidad junto con la documentación acreditativa de su rentabilidad (folios 309 al 318), así como un depósito en fondos de renta fija en el “Banco Central Hispano”, por valor de 3.251.723 ptas. (folio 286); pues bien, una vez expuesta la situación económica y patrimonial de ambos cónyuges en litigio, es de significar que la carencia de trabajo y de emolumentos por parte mujer no implica “per se”, a diferencia de lo por ella apuntado, la existencia de un desequilibrio económico que comporte de forma automática la concesión de una cantidad como pensión compensatoria, ya que, modulado por las circunstancias del mentado artículo 97 del Código Civil, su finalidad, cual ya se ha adelantado, no radica en que los dos esposos, tras la separación tengan unos ingresos y patrimonios iguales o semejantes, sino en que la misma sea otorgada con base a un criterio equitativo que favorezca el menor trauma económico para el cónyuge más perjudicado, que en autos no concurre, al poder la esposa con la rentabilidad que puede producirle su considerable patrimonio, así como con la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal -sita en la calle San Gervasio de Cassolas de Barcelona-, que representa asimismo un importante valor económico a tener en cuenta, atender perfectamente a su persona; procediendo, por ende, la ratificación en tal concreto particular de la resolución impugnada» (AC 1999/2060).

1. d) La pobreza y el desequilibrio

No puede olvidarse que en muchas ocasiones el comparar situaciones económicas entre los cónyuges es comparar miseria con miseria.

SAP Segovia de 6 de marzo de 1990: «Si antes de la separación ambos cónyuges vivían, junto con sus hijos menores, de los escasos ingresos del marido, limitados a su sueldo como camarero de 55.156 pesetas mensuales, tras la separación en la que ha correspondido a la esposa el uso de la vivienda familiar y se ha impuesto al marido la obligación de abonar mensualmente 20.000 pesetas en concepto de pensión alimenticia para los menores, cuya guarda y custodia se queda encomendada a la madre, la disponibilidad económica del apelado se ha reducido a 35.156 pesetas, para proveer a su propio mantenimiento, es decir, alimentación, vestido y vivienda, por lo que no puede decirse que la recurrente, que confiesa tener sus propios ingresos laborales, aun pudiendo haber empeorado en su nivel de vida, no parece hallarse en peor situación económica que la el propio apelado, de manera que no es de apreciar el desequilibrio económico entre uno y otro cónyuge» (en Audiencias Provinciales, 1990, núm. 424).

La situación de pobreza que refleja la anterior sentencia se podría multiplicar, pues son muchas las sentencias que deniegan la pensión porque no hay desequilibrio donde lo único que existe es miseria (SAP Tarragona de 25 de marzo de 1996, AC 1996/688, SAP Madrid de 22 de enero de 1998, AC 1998/4952).

SAP Badajoz de 31 de enero de 2000: «Primero.- Como primer motivo del presente recurso de apelación interesa la recurrente que se establezca a su favor la cantidad de 20.000 ptas. mensuales en concepto de pensión compensatoria.

Como la propia apelante reconoce el esposo no tiene más ingresos que una pensión de 71.607 ptas. mensuales en concepto de jubilación; la esposa percibe por igual concepto una pensión de 56.900 ptas. también mensuales. No se invocan ni acreditan otros ingresos del marido, que como consecuencia de la separación ha pasado a vivir a un Asilo de Ancianos, donde hace entrega del 80 por 100 de sus ingresos, como igualmente reconoce la apelante. En este contexto queda fuera de lugar hablar de, pensión compensatoria, por muy reducida que ésta pueda ser. Debe además tenerse en cuenta que los dos esposos son usufructuarios de la que fuera vivienda común y que es propiedad del hijo común de los mismos, habiéndose atribuido su uso exclusivamente a la hoy recurrente» (AC 2000/108).

1. e) Los ingresos salariales

El desequilibrio verdadero se produce en atención a que una de las partes tiene real posibilidad de seguir ganándose la vida con su trabajo, mientras que la otra o no tuvo nunca o ha perdido, en mayor o menor medida, esa posibilidad. Este es el desequilibrio real y es el que la pensión debe tratar de corregir en la práctica. La realidad económica actual se basa, no en la posesión de bienes, sean éstos o no productivos, sino en las expectativas que se derivan del trabajo. Hay así casos muy claros.

SAP Valencia de 8 de febrero de 2000: «Segundo.- Siguiente punto del recurso es la pretensión de no otorgarse pensión compensatoria a favor de la esposa, al afirmar el recurrente que ésta dispone de importantes sumas de dinero, como acredita su propia declaración del IRPF, relativa al ejercicio 1997, al obtener 489.655 pesetas de rendimiento sobre capital mobiliario, como se adveraba igualmente con la adquisición de un inmueble.

La concesión de tal pensión, regulada en el artículo 97 del Código Civil, se sustenta en el desequilibrio económico que la separación o divorcio produzca en un cónyuge con relación a la posición del otro, implicando un empeoramiento en comparación a la situación matrimonial. En tal sentido, visto el contenido de autos vemos acertada la solución del Juzgador, basada en unas razones, que el apelante silencia en la alzada ya que no ha mencionado los casi treinta años de matrimonio en los que la señora D. se ha dedicado por completo a la familia, vedando su acceso al campo laboral, ostentando ahora la edad de cincuenta años. Al contrario que el marido que tiene trabajo fijo con ingresos permanentes y regulares que han constituido la principal fuente de ingresos de la unidad familiar. Cierto es que la esposa percibe rendimientos de capital y dividendos por participaciones en unas entidades mercantiles, pero no se demuestra que sean regulares y permanentes como las que disfruta su marido, y en todo caso implican una media mensual de 40.000 pesetas aproximadamente frente a las 130.000 pesetas del esposo, con lo que claro es dicho desequilibrio y por tales circunstancias es correcta la cantidad señalada por el Juzgador, que debemos a mayor abundamiento ratificar, dado que la esposa por la presente resolución tiene que abandonar el domicilio conyugal» (AC 2000/3876).

En el caso anterior la disposición de un patrimonio mobiliario, por el que se obtenían unas 40.000 pesetas mensuales, no impidió la existencia de desequilibrio frente a un esposo con trabajo y sueldo mensual de 130.000, fijándose una pensión de 20.000 pesetas, al primarse los ingresos salariales regulares sobre los rendimientos del capital. De la misma manera el que la liquidación de la sociedad de gananciales suponga el ingreso de una cantidad elevada no impide que existe desequilibrio con base en el sueldo del esposo.

SAP Vizcaya de 7 de enero de 1998: «Segundo.- A la vista de las alegaciones de las partes en la vista del recurso, y tras el examen de la prueba practicada, la Sala estima procedente la confirmación de la sentencia recurrida. En efecto, la conclusión más razonable es la que aporta el juzgador en la sentencia, en términos en que se reconoce la existencia de un desequilibrio económico por causa de la separación, y que ese desequilibrio se compensa con una pensión de 60.000 ptas. sin fijación de límite temporal.

En primer término debe recordarse que la separación de bienes que realizaron los esposos en su día, supuso la atribución a la señora M. de la mitad del haber ganancial, haber considerable en la medida que constaba de dos viviendas con sus respectivas parcelas de garaje, un vehículo de lujo y Fondos de Inversión, de Pensiones y saldos de cuentas bancarias por importe de aproximadamente 14.800.000 ptas. Este haber, con su atribución por mitades partes a cada cónyuge -con alguna matización y ajuste, incluso discrepancia que no viene al caso traer ahora a consideración- aleja de todo dramatismo la posición económica de los recurrentes.

Ahora bien, el elemento fundamental de desequilibrio viene constituido, lógicamente, porque el señor G. sigue trabajando y percibiendo un sueldo de aproximadamente 360.000 ptas. al mes. Este sí es un factor de desequilibrio, que resulta además especialmente ilustrativo en el caso toda vez que la partición patrimonial se llevó a efecto constante matrimonio. Esto es, constante matrimonio la señora M. tenía acceso al nivel de vida resultante de esa entrada mensual de dinero, a lo que la separación pone fin.

Determinado que el desequilibrio se ha producido, corresponde ahora cuantificarlo debidamente. En esa labor se tiene en cuenta que el matrimonio ha durado 23 años y que la señora M. no ha trabajado y es difícil que pueda hacerlo; pero también que la pensión señalada no ha sido temporalmente limitada.

Este último dato es importante. La cuantificación realizada en 60.000 ptas. pondera debidamente los ingresos del esposo, los haberes económicos de todo tipo de la esposa, y la perspectiva temporal prolongada de pago de la pensión. Este elemento lleva a la Sala a desestimar el recurso en atención a una variable que ninguno de los litigantes parece haber tenido en cuenta, como no sea el esposo para pedir subsidiariamente una eliminación que, por todo lo expuesto, no procede. Tampoco es de recibo toda la argumentación montada en torno a la adquisición de una vivienda que genera en el señor G. unos gastos elevados. Esta ha sido una decisión libremente adoptada que, como señala la sentencia, no puede hacerse recaer sobre la esposa, sobre todo cuando quedan elementos patrimoniales realizables en poder del señor G» (AC 1998/4198).

El elemento que normalmente determina la existencia del desequilibrio es el relativo a los ingresos por trabajo por cuenta ajena; si se tienen se está en situación de superioridad económica respecto de quien no lo tiene y de ahí la existencia del desequilibrio, sin perjuicio de que algunas veces la obtención de ingresos derivados del trabajo por el cónyuge en peor situación económica no impida la existencia del desequilibrio.

SAP Pontevedra de 1 de julio de 1999: «La circunstancia de que la esposa trabaje, no es causa para denegar la pensión compensatoria. El desempeño de un trabajo no comporta, forzosa o automáticamente, la denegación de pensión compensatoria. Esta se contempla en función de un desequilibrio económico consecuente a la separación, que ha de reponerse o indemnizarse. En este caso, a la vista de las ganancias del marido y el status que tal nivel permitía, provoca en la mujer (hasta entonces entregada a tareas familiares y sin promoción laboral personal) un evidente desequilibrio si al separarse carece de emolumentos o éstos son reducidos o esporádicos. Por consiguiente, partimos de la afirmación -ya hecha más arriba-, de la procedencia de pensión compensatoria, de modo especial si atendemos al momento de formulación de la demanda (la esposa inicia trabajos ocasionales dos meses después de presentada aquélla).

La situación de la esposa pone de manifiesto no sólo su demostrada capacidad laboral, sino también su desenvolvimiento en el mercado de trabajo con efectiva posibilidad de acceso a un empleo, como reiteradamente lo ha hecho -y a diversos puestos de trabajo- desde agosto de 1997; esta circunstancia sin duda debe valorarse de acuerdo al criterio que se contempla en la 3ª de las circunstancias que enumera el art. 97 del Código Civil. Por ello, entendemos procedente la reducción de la cantidad dada en la Sentencia recurrida por el concepto de pensión compensatoria, a la cantidad de 50.000 ptas. mensuales» (AC 1999/1857).

Naturalmente cuando la esposa trabaja y, además, recibe la vivienda, puede no existir desequilibrio, aunque sus ingresos sean menores que los del marido.

SAP Navarra de 9 de junio de 1998: «Teniendo en cuenta que la actora, en prueba de confesión judicial, reconoce ser cierto que desde el año 1986 realiza y desarrolla trabajos por cuenta ajena, que presta sus servicios laborales para la empresa “S., SA” de Pamplona, teniendo con la misma un contrato de trabajo de carácter fijo, que es cierto que percibe por su prestación laboral como salario la cantidad de 115.800 pesetas brutas, que dispone en el domicilio familiar de tres máquinas de bordar y coser, y que la vivienda que constituye el domicilio familiar, de carácter de conquista, ha sido atribuida a la esposa, evidencian la inexistencia del desequilibrio económico en favor de aquélla producido por la separación matrimonial, a lo cual hay que añadir la capacidad de realizar trabajos de costura por parte de la esposa, que reconoce también en confesión que nunca colaboró en el negocio familiar que su marido tuvo hasta el año 1986, el cual actualmente trabaja como encargado de la grúa municipal de E., el cual ostenta la adjudicación del concurso de explotación del servicio de retirada de vehículos de la vía pública del referido Ayuntamiento por el precio de 1.200.000 pesetas anuales, más 500 pesetas por vehículo trasladado y 200 pesetas por vehículo enganchado y no trasladado.

De la certificación que obra en autos del citado Ayuntamiento, se observa que el esposo percibe mensualmente la cantidad de 478.000 pesetas brutas mensuales, de las que hay que deducir los gastos correspondientes y en dicha cantidad está incluido también el porcentaje por cada uno de los vehículos que retire, lo cual no quiere decir que siempre sea la misma cantidad.

En definitiva, la situación económica de los cónyuges al tiempo de producirse la separación evidencia la inexistencia de desequilibrio económico, lo que determina la supresión de la pensión por desequilibrio, pues la situación económica de aquéllos antes y después de la separación era bastante pareja, si bien la esposa ha obtenido la vivienda conyugal, que supone un detrimento para el esposo» (AC 1998/5979).

1. f) El acceso a un trabajo

Resulta de todo lo anterior que elemento determinante de la existencia del desequilibrio es el tener unos ingresos derivados de un trabajo frente a no tenerlos y, por lo mismo, el desequilibrio puede responder también a las posibilidades de acceso al trabajo. Es cierto que esta posibilidad se refiere normalmente a la duración de la pensión, esto es, a fijarla con carácter temporal, pero en muchas ocasiones la cualificación profesional (SAP Ciudad Real de 3 de febrero de 1999, AC 1999/3995), el abandono del trabajo para dedicarse de modo pleno a la familia y durante muchos años (SAP Navarra de 19 de junio de 1992, AC 1992/908), sirven para determinar la existencia del desequilibrio. En sentido contrario la alta cualificación profesional (esposo arquitecto, que está desempleado voluntariamente, pues dice que su religión musulmana le prohibe trabajar) y la no dedicación al cuidado del hogar sirven para estimar que no hay desequilibrio, denegando el derecho a la pensión. «No basta que uno de los cónyuges se encuentre en el paro durante y después del matrimonio y el otro tenga trabajo e ingresos conocidos, para que sin más se tenga tal derecho de pensión».

SAP Alicante de 3 de junio de 1999: «Tercero.- Normalmente se otorga cuando el cónyuge solicitante no tiene cualificación profesional o es muy desigual con relación al otro, y se tiene en cuenta la duración del matrimonio para determinar la cantidad y si debe ser permanente la pensión o tan sólo temporal. Pero con ser estos importantes datos lo decisivo y determinante para este derecho, y que está en el espíritu de la ley reconocido unánimemente en la doctrina jurídica y Jurisprudencia, es que el cónyuge se haya entregado al cuidado de su hogar y familia con sacrificio incluso de su trabajo profesional o con renuncia de ingresos propios fuera del hogar, pues en este caso el otro cónyuge consigue ingresos a costa también de aquel trabajo. Así la SAP de Lérida de 6 febrero 1998 dice que “el fundamento de la institución de la pensión por desequilibrio o compensatoria que regula el art. 97 del CC, no es el mantenimiento de un determinado ‘status económico’, lo que, normalmente, deviene imposible al producirse simultáneamente con la separación, es una institución cuya finalidad es evitar que las consecuencias negativas desde el punto de vista patrimonial que se derivan normalmente de la quiebra de la vida en común, graviten de forma desproporcionada y desequilibrada sobre uno de los miembros de la pareja, como consecuencia de la diferente situación en que se encuentran a raíz de las diferentes posiciones ostentadas durante el tiempo que duró la vida en común, tanto en el desempeño de trabajos subordinados al bienestar familiar como a la formación de un patrimonio privativo, así como evitar situaciones contrarias a principios de equidad o a criterios de una mínima solidaridad post-conyugal”. Aunque normalmente se otorga esta pensión a la esposa, como dice la SAP de Murcia 20 enero 1998 “en relación con la naturaleza y requisitos que el artículo 97 del Código Civil exige para el éxito de esta pensión, conviene reiterar que la misma responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vínculos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares”, pero esto no supone que no pueda otorgarse este derecho de pensión al esposo, claro es que siempre que se cumplan los requisitos ya vistos para su concesión. Y de toda la prueba practicada y de todas las legaciones efectuadas por las partes, no aparece acreditado que el esposo sufra un desequilibrio económico como consecuencia de su entrega al trabajo del hogar ni al cuidado de su esposa y familia, y si a ello añadimos su alta categoría profesional y la corta duración de su matrimonio, esta Sala estima que no procede reconocerle pensión cargo de su esposa, por lo que debe revocarse la Sentencia apelada en este extremo de concesión de la pensión compensatoria a cargo de la esposa y a favor del esposo» (AC 1999/5666).

La no existencia del desequilibrio puede proceder de que la esposa tiene en su mano el ampliar el horario de trabajo, de modo que aumente su sueldo como funcionaria.

SAP Zaragoza de 29 de septiembre de 1998: «Pues bien, en el supuesto ahora analizado si bien es cierto que en términos absolutos existe una sensible diferencia entre los salarios que obtienen los cónyuges litigantes por sus respectivos trabajos, ya que mientras el señor L. percibió una retribución neta mensual de 543.847 ptas. durante el pasado año 1997 (Certificación de “La Caixa” obrante al folio 217), cantidad que comprende todos los conceptos retributivos que tiene reconocidos a lo largo de todo el año, la señora L., que es funcionaria de la Diputación General de Aragón, con la categoría de Jefe de Sección, nivel 24, obtuvo durante dicho año unos haberes mensuales de algo más de 150.000 ptas., sin incluir pagas extraordinarias, desempeñando una jornada reducida de cuatro horas diarias, según reconoce al absolver posiciones, tal diferencia no es tanta en términos relativos si se tiene en cuenta que la señora L. puede obtener unos ingresos muy superiores optando por la jornada laboral ordinaria, lo que le es perfectamente factible dado que sus hijos, en razón de su edad actual, no le imposibilitan dedicar al trabajo un mayor número de horas de las que ahora desarrolla, estando en sus manos el obtener el cambio de jornada, y que, por otro lado, no tiene que enfrentar gasto alguno por la vivienda familiar que ocupa junto con sus hijos, a diferencia del señor L. que abona un alquiler mensual de cien mil pesetas por la vivienda que ha tenido que alquilar al dejar dicho domicilio conyugal, lo que permite aseverar que la separación matrimonial de ambos cónyuges no produce realmente para la señora L. una situación de señalado desequilibrio económico, que genere para la misma el derecho a pensión compensatoria, procediendo, en consecuencia, revocar la sentencia de instancia en cuanto que establece en favor de dicha litigante una pensión de tal naturaleza en cuantía de 30.000 ptas. mensuales durante un plazo de tres años, acogiendo al respecto el recurso formulado por el señor L. y desestimando al propio tiempo el deducido por la señora L. pretendiendo el incremento de aquélla» (AC 1998/6572).

1. C) Comparación con la situación anterior

El segundo de los elementos de comparación atiende a la situación anterior en el matrimonio, y en esa comparación se exige que la separación o el divorcio produzcan un empeoramiento. Debe reconocerse, de entrada, que en la mayoría de las ocasiones el mismo hecho de la ruptura matrimonial produce en los dos cónyuges un empobrecimiento, por cuanto normalmente con los mismos ingresos han de atenderse dos viviendas y, más en general, dos familias. Como dice la SAP Jaén de 20 de febrero de 1998 (AC 1998/4077) la situación económica de los dos cónyuges empeora precisamente por la separación.

SAP Ciudad Real de 6 de febrero de 1998: «Cuarto.- En el caso de autos, no hay que olvidar que los referidos litigantes contrajeron matrimonio en mayo de 1992, suscribiendo de forma privada, en enero de 1996, convenio regulador de cara a su separación matrimonial, sin que del matrimonio haya habido descendencia y contando ambos esposos con trabajo propio, como se deduce del contenido de dicho convenio aportado por la demandante y que el demandado no niega haberlo firmado (posición decimotercera de la confesión judicial). La esposa tiene 27 años y el esposo 32 años, la primera percibe por su trabajo unas 93.000 pesetas mensuales y el segundo por el suyo unas 146.000 pesetas. El marido se ha quedado con el uso de la vivienda familiar, mientras que la esposa vive en otra en régimen de alquiler. A la vista de dichos hechos declarados probados, no se puede concluir que la referida ruptura matrimonial le haya supuesto a la esposa un desequilibrio económico respecto a su situación previa a dicha crisis que justifique la imposición a cargo del esposo de una pensión compensatoria en los términos del art. 97 CC, puesto que la misma sigue trabajando igual que antes, y el hecho de que tenga que pagar un alquiler viene motivado porque uno de los dos cónyuges se ha de quedar con el uso de la vivienda familiar, que podía haber sido para dicha esposa, por lo que en dicho caso tampoco sería admisible que esa circunstancia supusiera un desequilibrio económico en la posición del esposo. El desequilibrio al que se refiere el art. 97 del CC va más allá del que normalmente produce toda situación de crisis matrimonial, dado que, obviamente, los esposos separados ya no van a vivir económicamente como lo hacían antes de la ruptura, en que compartían en común diversos bienes con el ahorro que ello supone. Pero en el caso objeto de estas actuaciones, la esposa demandante de la pensión ya tenía antes de la ruptura perfecta independencia económica respecto a su esposo, puesto que trabajaba, y así se recoge en el convenio regulador por la misma aportado con la demanda de separación, y sigue conservando su trabajo con posterioridad, manteniendo un sueldo semejante al que tenía antes de la ruptura (siempre salvando los aumentos habidos en el tiempo) y con un futuro laboral bastante extenso dado que es una persona joven. Evidentemente, su situación económica se ve empeorada porque tiene que alquilar un piso para poder vivir separadamente, pero ello forma parte de la normal pérdida económica que supone para cualquier cónyuge toda crisis matrimonial, no siendo encuadrable en el desequilibrio económico que se pretende paliar con la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del CC, que está pensado para casos totalmente diferentes al presente, es decir, para aquellos cónyuges a los que su dedicación exclusiva durante el matrimonio a tareas relativas al hogar familiar y educación de los hijos, incluso con renuncias a expectativas laborales, les ha impedido desarrollar una vida económica independiente, por lo que la crisis matrimonial, que normalmente en estos casos se produce en una edad ya madura, les infiere un profundo desequilibrio económico en relación a la situación que poseían antes de su acaecimiento, o en otros casos en que la situación económica derivada de la ruptura es clara y profundamente peor a la que tenía el referido cónyuge antes de producirse aquélla. Por todo ello, procede estimar el segundo motivo del recurso y revocar el particular de la sentencia de instancia relativo a la medida 2ª, que se deja sin efecto» (AC 1998/3423).

De lo que se trata, entonces, no es de mantener la misma situación económica que se tenía durante el matrimonio, lo que será imposible, sino de que ese hecho no repercuta de modos muy distintos en los dos cónyuges o ex cónyuges. Por eso es muy difícil distinguir dentro de los dos componentes que integran el desequilibrio. La repercusión de modo distinto se produce, de la manera más clara, cuando el matrimonio ha vivido durante largos años del sueldo o salario del marido habiéndose dedicado la esposa al cuidado del hogar.

SAP Zaragoza de 5 de octubre de 1998: «Segundo.- De lo actuado en los presentes autos y del resultado que arroja el conjunto de la prueba practicada, se constata la concurrencia de los requisitos o presupuestos fácticos establecidos en el artículo 97, párrafo primero, del Código Civil, para generar en la actora-apelada, señora F., el derecho a la percepción de una pensión compensatoria a cargo de su esposo señor F., toda vez que careciendo aquélla de autonomía económica, por cuanto que no desarrolla trabajo remunerado alguno, es evidente que la separación matrimonial produce a la misma desequilibrio económico en relación con la posición de su esposo, que sí tiene empleo como calderero en una empresa (documental obrante al folio 80), por el que percibía en octubre de 1997 un sueldo neto de 80.000 ptas. mensuales, determinando un empeoramiento en la situación de la señora F. respecto de la anterior a la separación, por lo que procede mantener el pronunciamiento de la sentencia de instancia, que establece pensión compensatoria en favor de la misma, al ser conforme a tal previsión normativa, así como también en cuanto a la cuantía fijada para la misma, teniendo en cuenta los medios económicos y las necesidades de ambos cónyuges, cuantía que se aproxima sensiblemente a la que ya ofertó el hoy apelante a su esposa con anterioridad, por lo que se rechaza la pretensión de aquél en orden a que se deje sin efecto la mentada pensión» (AC 1998/1972).

Hay supuestos en los que se aprecia de modo muy claro la pérdida respecto de la situación anterior.

SAP Málaga de 21 de octubre de 1998: «Tercero.- Respecto a la pensión compensatoria que la esposa solicitara, no puede confundirse dicha pensión, regulada en el artículo 97 del Código Civil, con los alimentos del artículo 142 del mismo Texto Legal, pues estos últimos tienen un carácter necesario de auxilio indispensable en los casos extremos en que el interesado no pueda hacer frente a los mismos y se precisan para subsistir, y comprenden sólo lo que sea indispensable para sustento, habitación, vestido y asistencia médica, mientras que los primeros, a los que se refiere el presente pleito no precisan de ninguna circunstancia extrema, pudiendo tener el cónyuge solicitante cubiertas sus necesidades esenciales, bastando con que se produzca un desequilibrio respecto al otro cónyuge, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio; lo que resulta evidente en el presente caso en el que la solicitante, como esposa del Director, vivía en el Hotel y aprovechaba los servicios de éste, limpieza, lavandería, restaurante, quedando exonerada de cualquier trabajo doméstico y viviendo con un nivel de vida merced al status de su esposo, lo que actualmente ha perdido, habiéndose visto obligada a reanudar su vida laboral como empleada de hostelería, lo que, aunque le cubra sus necesidades esenciales, no hay duda implica un empeoramiento en su situación anterior, aunque la cantidad solicitada se habrá de atemperar atendidas las circunstancias de la duración del matrimonio no muy extensa, la edad joven de la esposa y su adecuado estado de salud, y la demostrada posibilidad de acceder de nuevo a un empleo, todo ello en tanto se produzca lo previsto en el artículo 101 del Código Civil, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 100 del mismo Código» (AC 1998/7414).

Por otro lado hay que insistir en que por medio de la pensión compensatoria no puede pretenderse que se mantenga indefinidamente un status económico, el que se tenía constante el matrimonio, pues con ello se estaría sosteniendo que la separación o el divorcio no afectaría económicamente a uno de los cónyuges, el cual tendría derecho, frente al otro, a que sin límite en el tiempo éste le garantizara un nivel de vida. Con ello el matrimonio se convertiría en un medio para, primero, lograr una situación económica y, luego, para mantenerla.

La pensión debe atender a poner a los dos cónyuges en situación de paridad para que, cada uno por su lado, puedan resolver sus propios problemas económicos, partiendo de que los dos deben afrontar la vida, no pasivamente, sino de modo activo, procurando encontrar los medios de mantenerse y de hacerlo por medio de su trabajo. Esto, naturalmente, no debe impedir la existencia de situaciones excepcionales, en las que uno de los cónyuges, en atención a su edad, falta de cualificación profesional y dedicación pasada a la familia, se vea realmente imposibilitado de acceder al mercado de trabajo.

SAP Santander de 28 de noviembre de 1990: «Por cuanto su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades (singularmente laborales y económicas) a la que habría tenido de no haber mediado tal vínculo matrimonial, de suerte que su mayor o menor dificultad (y, en su caso, imposibilidad) de restablecer, en aquel plano potencial, la situación de igualdad inicialmente perdida; de ahí que el eje central de la institución radique en el restablecimiento de una verdadera (aunque potencial) igualdad de oportunidades; por eso en la mayoría de los casos, el tema central del debate debería ser, en opinión de esta Sala, el precisar hasta qué punto y de qué concreto modo la ruptura del vínculo matrimonial colocó a uno de los cónyuges en una situación, más o menos, difícil, para acceder al mercado de trabajo, sin que quepa imputar al otro cónyuge más cargas (ni cargas diferentes) de las que tengan su origen, precisamente, en las dificultades añadidas o provocadas por el hecho del anterior matrimonio y su duración en el tiempo» (en RGD, 1991, diciembre, pp. 11609-11).

3. Producido por la ruptura matrimonial

El desequilibrio económico tiene que ser consecuencia directa e inmediata del hecho de la separación o el divorcio, pero no estaba claro jurisprudencialmente si ese hecho debía buscarse en el momento en que se produjo la ruptura matrimonial o en el momento en que se dictara la sentencia correspondiente que declara la separación.

1. A) Separación de hecho previa y ausencia de desequilibrio

Existe así jurisprudencia reiterada en torno a que si los cónyuges llevan separados de hecho bastante tiempo y con economías independientes, no puede surgir el derecho a pensión compensatoria cuando se dicta la sentencia (SAT Barcelona de 8 de octubre de 1986, en RJC, II, pp. 516-7; SAT Barcelona de 10 de abril de 1987, en RGD, 1988, marzo, pp. 1367-70; SAP Barcelona de 17 de junio de 1987 (en RJC, 1988, I, pp. 266-8); SAP Madrid de 9 de julio de 1992, en RGD, 1992, diciembre, pp. 11246-8); SAP Zaragoza de 11 de julio de 1995 (AC 1995/1469), SAP Cuenca de 25 de marzo de 1996 (AC 1996/589).

En algún caso se ha dicho, con visos de razón, que «el mero transcurso del tiempo no es por sí definitivo para decidir que no procede esa pensión, aunque sí conlleva una cierta presunción de que tan largo periodo de independencia económica puede responder a la falta de necesidad», y ello sin perjuicio de que el lapso de tiempo «implica una evidente dificultad para acreditar cuál era la situación de los esposos antes de la ruptura matrimonial y qué consecuencias produjo en esa esfera económica de los esposos el cese de la convivencia» (SAP Murcia de 22 de noviembre de 1999, AC 1999/2428).

Entre las sentencias más recientes se puede indicar que una separación de hecho de cinco años antes de formular judicialmente la petición de pensión compensatoria equivale a admitir que no hubo desequilibrio.

SAP Ciudad Real de 25 de marzo de 1999: «Segundo.- La pensión compensatoria regulada en el artículo 97 sólo cabe cuando se pruebe la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges como consecuencia de la ruptura matrimonial, de tal forma que cause un deterioro en la situación económica anterior de quien lo demande. Dicha pensión constituye un caso de resarcimiento de un daño objetivo basado en el equilibrio económico como consecuencia y no causa de la separación o el divorcio. La expresada pensión exterioriza un derecho personal que corresponde al cónyuge o ex cónyuge al que, con motivo de la crisis matrimonial, se le ha producido un empeoramiento de su “status” económico en relación a la situación que tenía constante el matrimonio y se encuentra en posición de desventaja o desequilibrio respecto de la que mantenga el otro. La pensión compensatoria está íntimamente ligada a la ruptura matrimonial, y, para determinar si se tiene derecho a ella, se ha de tener en cuenta la situación económica del cónyuge o ex cónyuge solicitante inmediatamente anterior a la ruptura matrimonial en relación a la surgida por dicha crisis, a fin de valorar el desequilibrio económico, dado que la finalidad de la misma es evitar que la posición de uno de los cónyuges empeore a causa de la misma. Otro aspecto definidor de la citada pensión compensatoria es su carácter voluntario y renunciable, es decir, que su otorgamiento exige su petición por parte del ex cónyuge que considera que tiene derecho a ella. La única Sentencia del Tribunal Supremo existente sobre la materia, la ya muy conocida de 2 diciembre 1987, señala que el art. 97 CC es una norma de derecho dispositivo que puede ser renunciado por las partes, no haciéndolo valer.

Tercero.- A la luz de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior es como se ha de valorar si efectivamente la parte demandada en este procedimiento tiene derecho a la citada pensión. Habiendo quedado probado en autos el hecho incontrovertido de que la convivencia conyugal entre ambos cónyuges había cesado hacía más de cinco años, no se da en el caso de autos el presupuesto arriba expuesto para valorar si la situación inmediatamente anterior a la ruptura matrimonial se ha visto alterada económicamente para el cónyuge que demanda dicha pensión. El hecho de que el cónyuge que la solicita ha vivido durante ese largo plazo de tiempo transcurrido desde la consumación de la ruptura matrimonial con absoluta independencia del otro y sin haber instado en ningún momento su concesión, dado el carácter rogado de la misma, supone que en el momento actual, cuando se solicita la pensión, no se pueda acceder a su pretensión puesto que no existe ese desequilibrio económico exigido por la Ley (en el mismo sentido, AP Oviedo 25 octubre 1994, Madrid, Secc. 22, 9 julio 1992). Por todo ello, se ha de desestimar el primer motivo del recurso» (AC 1999/3804).

La situación se presenta aún más clara cuando la petición de pensión, después de cinco años de separación de hecho, se fundamenta en un cambio de fortuna producido después de la separación.

SAP Jaén de 21 de abril de 1999: «El recurso debe ser desestimado por cuanto el derecho a la pensión compensatoria está concebido por el legislador, como específicamente se contempla en el artículo 97 del Código Civil para el supuesto en que el hecho de la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. En la demanda ya se indica que la separación de hecho se produjo cinco años antes de ser formulada, y nada se explica ni desde luego se prueba sobre la situación económica del matrimonio en aquellas fechas, ingresos que tuviera el matrimonio, su procedencia o aportación de cada uno de los cónyuges, para establecer la comparación necesaria según los términos del precepto.

En la vista del recurso se mantuvo por la defensa de la recurrente que es 1995 cuando el demandado accede a la percepción de una pensión, lo que motiva que se solicite la compensatoria para la esposa; es decir, que se utiliza únicamente como parámetros para la comparación entre la situación de ambos cónyuges la situación que se produce desde 1995, lo que no puede servir para sostener el presupuesto necesario, que no es otro, como ya hemos dicho, que el empeoramiento en la situación de un cónyuge producido por el hecho de la separación o el divorcio, y que suponga un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge; y no por haber venido a mejor fortuna uno de los cónyuges y haber empeorado la situación de la solicitante tiempo después de la separación; como parece ser el supuesto de autos, en el que la propia demandante en confesión judicial manifestó que no había pedido antes la pensión “porque se encontraba joven y con fuerza para trabajar, pero que ahora sí lo necesito, porque por enfermedades me encuentro con más dificultad para poder trabajar” (folio 42).

No nos encontramos ante la petición de una pensión de alimentos derivada de la relación matrimonial y de las necesidades del alimentista (artículo 144 del Código Civil), que recaiga sobre el cónyuge demandado, que por otra parte, con los ingresos que percibe que alcanzan escasamente para su propia subsistencia, difícilmente podría prestar» (AC 1999/4837).

Si la duración de la separación de hecho anterior a la petición de la pensión compensatoria es mayor, con mejores razones se desestima la petición por desequilibrio o, mejor, porque el desequilibrio, en el caso de que exista, no se deriva de la ruptura matrimonial. Esto sucede cuando la separación de hecho fue de 7 años (SAP Girona de 29 de abril de 1999, AC 1999/4231) o de 12 años (SAP Guipúzcoa de 1 de junio de 1998, AC 1998/7988), o de 15 años (SAP Santa Cruz de Tenerife de 26 de diciembre de 1995, AC 1995/2448, y de 12 de junio de 1999, AC 1999/7496), o de 16 años (SAP Asturias de 13 de noviembre de 1999, AC 1999/2247): «En los supuestos de una larga separación de hecho previa, en la que los cónyuges vivan con independencia de sus propios recursos económicos, sin contar con la ayuda del otro, no cabe apreciar la existencia de un desequilibrio económico originado como consecuencia de la separación o el divorcio, por lo que no es de aplicación la citada norma del art. 97». También cuando se pide después de 20 años (SAP Girona de 2 de febrero de 2000, AC 2000/182) o de 23 años (SAP Navarra de 28 de enero de 1999, AC 1999/3022) que habla de que cuando se interpone la demanda «ninguno de los cónyuges participaba en la situación económica del otro».

La separación de hecho es equivalente a no pedir la pensión después de haber pasado 20 años desde que se dictó la sentencia extranjera de divorcio; además en la ejecución de esa sentencia no puede pedirse la pensión (AAP Lugo de 8 de julio de 1998, AC 1998/6821).

En este mismo orden de cosas puede darse algún tiempo de separación de hecho previa a la petición de separación judicial y poder seguir imputando el desequilibrio a la ruptura matrimonial. Se ha dicho así que 4 años no es un periodo de tiempo que pueda calificarse de dilatado (SAP Asturias de 30 de septiembre de 1999, AC 1999/6404) y menos lo es año y medio. Un año no es significativo (SAP Jaén de 15 de enero de 1998/3139), pero a veces sí (SAP Murcia 9 de febrero de 1999, AC 1999/3479).

SAP Zamora de 28 de enero de 2000: «Quinto.- En el supuesto de autos debemos tener presente los siguientes datos: 1. Demandante y demandado contrajeron matrimonio en el año 1951; 2. De dicho matrimonio nacieron y viven dos hijas, mayores de edad en el momento de presentar la demanda, una de las cuales estudia en Salamanca, satisfaciendo el padre, al menos durante parte del año 1996, diez meses del año 1997 y los cuatro primeros meses de 1998 una pensión mensual de 50.000 pesetas; 3. Durante el año 1996 se produce la separación de hecho del matrimonio; 4. El esposo en el curso del año 1996 pidió y obtuvo el traslado de su puesto de trabajo en Zamora a Madrid, pasando a residir en dicha capital en el domicilio de su madre y acompañado de la hija menor del matrimonio a la cual le prestó alimentos hasta el momento de contraer matrimonio; 5. En dicho año se pactó entre ambos cónyuges capitulaciones matrimoniales y, ante la carencia declarada de bienes, el esposo hizo entrega a la esposa de cuatrocientas mil pesetas, un vehículo, marca Opel y una Caravana; 6. La esposa regentó un negocio de mercería en la localidad de Zamora, habiendo estado de alta en el Sistema de la Seguridad Social en el Régimen Especial de Autónomos durante siete meses del año 1989, ocho meses del año 1991 y cinco meses del año 1992; 7. La demandante no tiene cualificación profesional; 8. No consta que perciba ninguna pensión del sistema de la Seguridad Social, ni que preste servicios o trabajos remunerados; 8. Reside habitualmente en la caravana entregada por su esposa en el camping de “La Encomienda”; 9. El esposo percibe unos ingresos netos mensuales de alrededor de 240.000 pesetas, repartidos en doce pagas, más dos pagas extraordinarias; 10. Desde la fecha de la separación de hecho, en los primeros meses del año 1996 hasta primeros del año 1998, la esposa no había exigido extrajudicialmente ninguna pensión a su marido, como queda demostrada por la propia confesión del demandado, que reconoce que se ha exigido sólo durante el año de 1998; 11. No disponemos de la escritura de capitulaciones matrimoniales, por lo que no sabemos si consta alguna renuncia expresa de la esposa a la percepción de pensión compensatoria; 12. La demandante tiene actualmente 50 años, y fue ingresada en el Hospital diagnosticándole una pielonefritis agua izquierda por E. Coli, sin que conste si es una enfermedad crónica.

Sexto.- De la lectura del relato de hecho se deduce sin lugar dudas que con posterioridad a la separación matrimonial se ha producido un desequilibrio económico de la situación de la esposa en relación con la posición del otro cónyuge con empeoramiento de su situación anterior pues, mientras antes de la separación matrimonial el matrimonio disponía del sueldo mensual que percibía el marido junto con los bienes comunes reconocidos, el vehículo y una caravana y el metálico que entregó a la esposa, debiendo sufragar con dichos ingresos los gastos de todo tipo que tenía el matrimonio y las dos hijas comunes del matrimonio, tras la separación, si bien es cierto que la esposa recibió cuatrocientas mil pesetas en metálico, un vehículo y una caravana, el marido continuaba percibiendo en su integridad el sueldo, pero, a diferencia de la esposa que no satisfacía ninguno de los gastos de las hijas comunes del matrimonio, el marido, aparte de tener que pagar los propios gastos hubo de hacer frente a todos los gastos ocasionados por alimentos de las dos hijas del matrimonio.

Por ello, parece evidente que se ha producido ese desequilibrio económico en perjuicio de la esposa, que debe ser restablecido mediante la fijación de una pensión compensatoria determinada en veinte mil pesetas mensuales durante dos años de pago efectivo a partir del momento de la fecha de esta sentencia, revalorizándose por una sola vez el día primero de enero del año 2001 con arreglo al IPC. Para la determinación de su cuantía y la duración hemos de tener presente el conjunto de circunstancias de todo tipo relatadas en el anterior fundamento: duración del matrimonio -36 años-; número de hijos habidos, su situación actual y edad -dos hijas, una casada; la otra, estudiante-; edad de la esposa en este momento -50 años-; ingresos del marido -alrededor de 240.000 pesetas mensuales-; cualificación profesional de la esposa -no tiene-; que el cuidado y alimentación de las hijas del matrimonio ha sido sufragado por el esposo; inexistencia de bienes gananciales; que la esposa recibió un vehículo, una caravana y 400.000 pesetas en el momento de pactar capitulaciones matrimoniales; los gastos probados del marido; la enfermedad que padece la esposa, que no consta sea incapacitante para el trabajo; que no consta de ingresos económicos, si bien durante algún tiempo tuvo un negocio de mercería.

Una de las razones fundamentales esgrimidas por el demandado en su escrito de contestación a la demanda y, a la vez, de reconvención, y que ha sido acogida por la sentencia de instancia, estriba en que, pactadas capitulaciones matrimoniales en el momento de la separación de hecho, en dichos capítulos se acordó entregar a la esposa algunos bienes gananciales sin que desde dicha fecha hasta el momento de la separación judicial la esposa hubiera interesado ninguna pensión compensatoria de su esposo. El citado argumento no deja de ser acertado pues que parece lógico pensar que, producida la separación de hecho, si se deja transcurrir un largo período de tiempo sin interesar pensión compensatoria, ello significa que la separación de hecho no había producido el desequilibrio económico como presupuesto de aplicación de la norma, artículo 97 del Código Civil. Si con posterioridad, uno de los cónyuges, viene a peor fortuna por las razones que sean, lo que no cabe es que exija pensión compensatoria al otro cónyuge.

Sin embargo, aparte que en el caso de autos no consta que hubiera existido renuncia a una pensión compensatoria y que el período de tiempo transcurrido desde la fecha de la separación de hecho hasta el momento en que la esposa ya pidió extrajudicialmente la pensión compensatoria no fue excesivo, aproximadamente año y medio, durante cuyo período de tiempo debió vivir con los pocos recursos recibidos en capitulaciones matrimoniales y otras ayudas de amistades, hemos de considerar que no nos encontramos en el supuesto alegado y recogido en la sentencia de instancia» (AC 2000/152).

El absurdo teórico se produce cuando en la SAP Valencia de 14 de mayo de 1999 (AC 1999/5371), sentencia de separación matrimonial, se concede pensión a una mujer que llevaba 40 años separada de hecho de su marido y residiendo en países distintos. La justificación práctica puede provenir de que la sentencia de separación implicaba la pérdida de una pensión suiza.

El mismo absurdo se produce cuando, después de 11 años de separación de hecho sin petición judicial se concede la pensión, en sentencia de divorcio, argumentando que se habían realizado peticiones extrajudiciales y que la situación de la mujer era de extrema necesidad.

SAP Salamanca de 24 de enero de 2000: «Tercero.- No obstante tal argumentación que en principio resultaría aplicable al caso que se enjuicia, dado el transcurso de once años sin hacer la esposa reclamación en tal sentido, de forma oficial -no sin reconocerse su precaria situación, la misma que fue causa de la ruptura, y los intentos de conseguir de su marido, y extrajudicialmente, ayudas económicas, con ciertos contactos, en alguno de los cuales medió el párroco de la localidad- lo que podría interpretarse como abandono a solicitar la pensión, a la que ahora cree tener derecho, y conforme a la doctrina jurisprudencial antedicha, sin embargo también por ésta se ha contemplado la posibilidad de instar repetida medida, en el procedimiento de divorcio, en el supuesto concreto de que hubiere sido factible establecer a favor de uno de ellos y a cargo del otro, una pensión o contribución en concepto de alimentos, dadas las circunstancias concurrentes y cuando sabido es que la disolución del vínculo que se deriva de la sentencia de divorcio, priva a los divorciados de la condición de alimentistas que el artículo 143 otorga a los cónyuges, y de ahí el que en consonancia con la cesación de tal obligación de alimentos, sea ello motivo para reconocérsele al cónyuge que, en su caso, tendría derecho a los mismos, el de percibir una pensión compensatoria, con base al núm. 7 del artículo 97.

Cuarto.- Poniendo tal doctrina jurisprudencial, en relación al caso que nos ocupa, y constatándose en autos los intentos, por parte de la demandada, en obtener ayuda de su marido, durante los años de separación de hecho y que resultaron fallidos, al haberle éste negado incluso la ayuda familiar, que le reclamó en repetidas ocasiones, y junto a ello el ser realidad la percepción por el mismo de una pensión por jubilación de 91.814 ptas. (folio 71), obtenida en razón a su pequeña industria familiar del mimbre, en la que la esposa aportó trabajo, a más de desempeñar las labores caseras, es ello razón para que, siguiendo tales directrices jurisprudenciales, se le reconozca el derecho a percibir la pensión compensatoria, cuando en ella se dan las restantes circunstancias que configuran el artículo 97 del CC, probado que queda su avanzada edad, para conseguir un trabajo, al tener 63 años, carecer de cualificación profesional, para obtener un empleo, haber durado el matrimonio 24 años, y las ya citadas de haberse dedicado a la familia y colaborado en los trabajos de su marido, lo que conduce a reconocérsele tal medida, cuya cuantía no impugnada por el actor, ha de mantenerse, al resultar además idónea en relación a la que este percibe por jubilación; más aún cuando los dos hijos, mayores de edad, tienen vida independiente» (AC 2000/3014).

Como puede comprobarse éste es uno de los casos más claros que pueden encontrarse de realización judicial de obra de misericordia con el dinero ajeno.

1. B) Separación de hecho con ayuda económica voluntaria

La situación se entiende en la jurisprudencia que es diferente cuando, aun producida la separación de hecho con mucha antelación a la separación judicial, no supuso ello la independencia económica de los cónyuges pues uno de ellos siguió ayudando económicamente al otro (SAP Zaragoza de 22 de noviembre de 1999, AC 1999/2017). Así sucede cuando esa separación ha durado 10 años.

SAP Córdoba de 12 de abril de 2000: «Tercero.- El contenido del segundo motivo del recurso interpuesto por don Antonio C. que solicita la eliminación de la pensión compensatoria fijada a favor de la esposa por no ser procedente su adopción ante la ausencia de los supuestos fácticos y requisitos jurídicos exigidos en el art. 97 CC dado que no se ha producido ningún desequilibrio económico a la esposa, después de casi 10 años de separación de hecho y de estar independizada económicamente, debe ser analizado conjuntamente con el recurso interpuesto por doña Pilar L. S. en cuanto postula la elevación de la pensión concedida 25.000 ptas. mensuales a la pedida en la demanda, 60.000 ptas. Ello obliga a efectuar una serie de precisiones en relación a la referida pensión compensatoria, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 30/1981, de 7 de julio, con el antecedente del art. 28 de la Ley de Divorcio de 1932, siguiendo el modelo italiano del art. 5º de la Ley 1-12-1970 “asegno per divorcio”, y el francés de “les prestations compensatoires”, de la Ley 7-7-1975, arts. 210 y ss. del Code Civil: …

Cuarto.- Aplicando las precedentes consideraciones al caso enjuiciado la sentencia de instancia, apartado 4 fundamento de derecho 2º analiza de forma detallada cómo la posición económica del marido es en el momento actual más sólida que la de la esposa y cómo pese a esa separación “de facto” de varios años, ésta no se ha independizado económicamente de aquél quien, de forma voluntaria pero regular ha venido contribuyendo al sustento de la familia (ver posición 4ª doña Pilar, posición 8ª don Antonio), ello implica la concurrencia inicial de los requisitos mencionados del art. 97 CC pero no obstante teniendo en cuenta que la esposa también tiene ingresos no cuantificados y especialmente la edad del marido, próximo a jubilarse con la subsiguiente pérdida de la vivienda, la cuantía de la pensión fijada en la sentencia debe ser mantenida» (25.000 pesetas) (AC 2000/1090).

En alguna ocasión se ha llegado incluso a suscitar la posibilidad de la prescripción por el transcurso de 15 años sin que se formulara petición judicial. La sentencia siguiente confunde de modo evidente el que la pensión se fije únicamente en sentencia de separación o de divorcio con el que no pueda producirse la prescripción si no se formula la demanda matrimonial, de modo que quedan unidos indisolublemente el hecho de que no prescriba la acción matrimonial, lo que es obvio, con que tampoco lo haga la acción para la pensión compensatoria, lo que es un absurdo. Otra cosa es que después de 18 años de separación matrimonial el esposo siguiera pasando a la esposa una cantidad voluntariamente, incluso después de que los hijos comunes se habían independizado.

SAP Madrid de 27 de enero de 1998: «Tercero.- Y así centrada en sus adecuados contornos jurídicos la problemática litigiosa, con exclusión de mecanismos prescriptivos ajenos a la misma, la no fijación judicial de ayuda económica entre los litigantes, de forma directa y desde que en el año 1997 fue dictada por los Tribunales Eclesiásticos la sentencia de separación matrimonial, y que, en cualquier otro caso podría ser fundamental en orden a la denegación de pensión por desequilibrio, ha devenido inocua en el presente ante la propia conducta seguida por el señor R., al mantener la ayuda económica en pro de su familia, en principio fijada como alimenticia en pro tan sólo de los hijos comunes en Sentencia dictada en fecha 14 enero 1980 por la entonces Audiencia Territorial de Madrid, y ello no obstante haberse ido independizando aquéllos, lo que se ha traducido en una aportación en los últimos 10 años, de 135.000 ptas. al mes, no interrumpida a pesar de conocer el señor R. la autosuficiencia pecuniaria de los comunes descendientes, según reconoce en la prueba de confesión practicada en la alzada, siendo sólo a raíz de serle reclamada, a través de la contestación a la demanda en esta litis, la pensión en pro de la esposa cuando decide la cesación de dicho abono.

Y tal manera de actuar, incardinable dentro de la doctrina de la vinculatoriedad de los actos propios que emana del artículo 7º del Código Civil, revela un inequívoco reconocimiento por parte del referido litigante de la situación de agravio económico en que se ha visto inmersa la esposa desde la ruptura convivencial, y que no puede ahora ignorarse por falta de sanción judicial específica de un derecho en pro de la misma que, por otro lado, se había hecho no imprescindible ante la pervivencia de la referida ayuda, cuando sus destinatarios no eran ya lógicamente los hijos comunes, y cuya cesación, o no sanción judicial, implicaría la consagración de un manifiesto estado de desequilibrio que precisamente encuentra su correctivo en la figura examinada, según las inequívocas previsiones del artículo 97 del citado texto legal. Así lo viene a reconocer el hoy apelante a través de la prueba de confesión, en cuanto manifiesta el ofrecimiento hecho a su cónyuge de seguir abonándole una cantidad si la misma retiraba la apelación interpuesta contra la sentencia de nulidad dictada por los Tribunales eclesiásticos» (AC 1998/3712).

El desequilibrio se tiene que producir, por tanto, en el momento de la ruptura matrimonial que lleva a la presentación de la demanda de separación (o de divorcio). Todo lo que acontezca después no afectará ya a la concesión de la pensión, ni al aumento de la misma (SAP Barcelona de 14 de septiembre de 1998, AC 1998/1561); podrá afectar a la modificación (art. 100 CC) o a la extinción (art. 101 CC), como veremos después.

4. Inicio de los efectos de la sentencia que fija la pensión

La sentencia que acuerda la pensión compensatoria es constitutiva y por eso con ella se inician sus efectos, es decir, la pensión debe empezar a pagarse desde la existencia de la misma. No se declara que ya existía (sentencia declarativa), sino que se procede a la creación de una situación jurídica nueva (sentencia constitutiva). Por esto mismo, los efectos creadores deberían producirse desde la existencia de sentencia firme. Esto debería obligar a distinguir entre:

1º) Si la sentencia de primera instancia que establece la pensión no es recurrida, la pensión se devenga desde la firmeza de la misma.

2º) Si la pensión se establece en la sentencia de apelación, se devenga desde su firmeza.

3º) Cuando la sentencia de primera instancia que fija la pensión es recurrida, debe estarse a la sentencia de apelación, aunque la misma se limite a confirmar al pronunciamiento; con mejores razones cuando la de apelación aumenta o disminuye la cuantía de la pensión (AAP Navarra de 3 de marzo de 1995, AC 1995/457). Esto, sin embargo, no es siempre lo decidido por la jurisprudencia

AAP Salamanca de 22 de abril de 1998: «Tercero.- En orden a la efectividad de la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa, esto es, si la obligación de su abono por parte del esposo habrá de serlo desde la fecha de la sentencia de primera instancia o desde la dictada en apelación por esta Audiencia, ha de reconocerse que la cuestión no ofrece una solución unánime en la doctrina jurisprudencial. Así unas resoluciones consideran que la obligación del pago de la pensión compensatoria lo será desde el momento de la firmeza de la sentencia que la haya establecido; como exponentes de tal doctrina pueden citarse, de un lado, el Auto de la AP de Alicante de 21 octubre 1993, en el cual se afirma que, atendiendo el carácter de la prestación regulada en el artículo 97 del Código Civil y aceptando, con matices, la naturaleza alimenticia, es de aplicación el criterio de que el pago de la pensión obliga desde la fecha de la firmeza de la sentencia, ya que las sentencias de separación y divorcio tienen efectos constitutivos “ex nunc”, esto es, desde que ganan firmeza, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 148.1 del Código Civil; y, de otro, el Auto de la AP de Sevilla de 11 mayo 1995, en el cual se manifiesta que dicha Sala, mantiene el criterio de no atribuir eficacia a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil sino desde la fecha de la firmeza que la acuerda, porque, a diferencia de la pensión alimenticia que uno de los cónyuges deba abonar al otro por razón de las cargas del matrimonio, lo lógico respecto de las demás medidas, y, entre ellas, la pensión compensatoria es que no tengan eficacia sino en el momento en que se acuerdan y, más concretamente, de la firmeza de la resolución de que se trate.

Por el contrario, en otras resoluciones se mantiene decididamente el criterio de que la obligación del pago de la pensión compensatoria lo será desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, cuando en ella se haya reconocido tal derecho en favor de uno de los cónyuges a cargo del otro. Así en el ya citado Auto de la AP de Oviedo de 16 mayo 1992, se dice que, abstracción hecha de cuál sea la sentencia que en estrictos términos procesales se ejecute cuando la dictada en apelación confirme en todo o en parte la de primera instancia, no puede dejar de subrayarse que, si el cónyuge condenado en un proceso matrimonial al abono de determinadas pensiones alimenticias y compensatoria sólo viniere obligado a su cumplimiento desde la fecha de la sentencia definitiva y firme, se primaría la formulación de recursos infundados, pues bastaría que el obligado interpusiese la apelación para que se dilatase, incluso durante períodos prolongados, el cumplimiento de tan perentorias y relevantes obligaciones, con daño de la justicia material y quiebra del principio de tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución. Por su parte, la Sentencia de la AP de Las Palmas de 5 julio 1993 estableció que este tipo de obligaciones personalísimas, dirigidas a cubrir la urgencia vital de atender al propio sustento de quienes por mantener o haber mantenido una relación familiar de tal intensidad y profundidad han establecido vínculos de tal calidad, son de naturaleza permanente, siendo las sentencias y resoluciones judiciales hitos cronológicos que señalan la procedencia, modalidad, cuantía y otras circunstancias de las mismas, pero que no pueden suponer que dependa su exigencia de cuándo se declara la firmeza de las mismas, pues otra cosa sería contraria a la esencia de tales prestaciones e introduciría un “aleas” incompatible con las exigencias de la buena fe, la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

Cuarto.- Sobre la base de tal doctrina jurisprudencial, y en concreto de la contenida en la AAP de Oviedo de 16 mayo 1992 y en la SAP de Las Palmas de 5 julio 1993, cuyos razonamientos esta Sala acepta en su integridad, ha de afirmarse que, tal y como estableció la resolución impugnada, el esposo recurrente viene obligado al pago de la pensión compensatoria a su esposa desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia. A lo que ha de añadirse, a mayor abundamiento y con referencia concreta al presente caso, lo siguiente: a) en dicha Sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado número 2 de esta ciudad con fecha 10 mayo 1996, se reconoció y declaró el derecho a pensión compensatoria a favor de la esposa doña Catalina M. C. y a cargo del esposo don Ángel Da S. B., fijándose la cuantía de la misma en cuarenta mil o cien mil pesetas mensuales en función de que ésta percibiera o no ingresos, y, en su caso, de la cuantía de los mismos; b) dicha sentencia fue impugnada, por ambas partes, limitando su impugnación en cuanto a este pronunciamiento a la cuantía de la misma, que el esposo consideraba excesiva y la esposa insuficiente; y c) la Sentencia dictada por esta Sala con fecha 1 julio 1996 en virtud de dicho recurso de apelación concretó la cuantía de tal pensión en la cantidad de sesenta mil pesetas mensuales. Consecuentemente, pues, si el reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria en favor de la esposa que estableció la sentencia de primera instancia no fue objeto de impugnación por parte del esposo obligado a su pago, sino que dicha impugnación se limitó por ambas partes exclusivamente a la cuantía de la misma, es indudable que la obligación de su pago quedó establecida de manera firme y definitiva desde la fecha de tal sentencia de primera instancia, limitándose la de apelación, en virtud del recurso interpuesto por las partes y dentro de los límites del mismo, a modificar su cuantía. Por consiguiente, conforme estableció la resolución ahora impugnada, el esposo vendrá obligado a pagar la pensión compensatoria desde la fecha de la sentencia de primera instancia, si bien, en el período que media hasta la fecha de la sentencia de apelación, en los términos y cuantía establecidos en aquélla en cuanto le fueren más beneficiosos, al no poder resultar perjudicado por el recurso de apelación por él interpuesto, dada la vigencia del principio de prohibición de la “reformatio in peius”» (AC 1998/7433).

En la misma Audiencia pueden encontrarse soluciones discrepantes. La de Navarra sostuvo la opinión que creemos correcta en la SAP Navarra de 3 de marzo de 1995 (AC 1995/457) y lo contrario en la siguiente.

SAP Navarra de 9 de septiembre de 1998: «La argumentación dada por la dirección letrada de la parte apelante para sostener que la cantidad reclamada por la ejecutante -a cuya satisfacción tiende el embargo decretado- es excesiva, se fundamenta en que el cálculo de la cantidad debida en concepto de pensión por desequilibrio, declarada en la sentencia de separación de los cónyuges, partes del presente incidente, no puede hacerse conforme a los criterios empleados por el Juzgado “a quo”. Así, se afirma, como quiera que la sentencia es constitutiva sus efectos se producirán a partir de su fecha, de tal modo que al haber modificado la sentencia recaída en apelación el importe de la pensión fijada en primera instancia, será la fecha de aquélla la determinante.

El argumento expuesto no puede ser compartido por esta Sala. El derecho a percibir una pensión nace cuando se produce el desequilibrio económico en la posición de los cónyuges, por lo tanto cuando se produce la ruptura de la convivencia, pero la efectividad de ese derecho ha de ser declarada judicialmente. Sentado lo anterior y ateniéndonos al caso de autos la pensión por desequilibrio en favor de la señora P. fue declarada en primera instancia y confirmada en apelación, habiéndose producido en la alzada una simple minoración de su cuantía, lo que no obsta a que la fecha de efectos sea la de la primera sentencia, si bien, obviamente, atendiendo al importe fijado en la segunda, que es, justamente, lo que se declara en la resolución hoy impugnada. Este criterio viene siendo reiterado en la práctica de nuestros Tribunales, pudiendo señalarse como una de las primeras Sentencias dictadas al efecto la de la Audiencia Territorial de Barcelona de 21 septiembre 1988 en la que se señalaba “la pensión compensatoria se abonará desde la resolución de instancia al confirmarse íntegramente su otorgamiento en la alzada, extremo que recibirá también una respuesta afirmativa aunque fuese revocatoria minorando su cuantía, ya que de otro modo se primaría a los recurrentes con las concesiones de plazos, en ocasiones dilatados por el tiempo de duración de las apelaciones, en detrimento de necesidades normalmente perentorias”.

Por ello el carácter constitutivo de la sentencia dictada en este tipo de procesos, en cuanto a que afecta y modifica el estado civil, no basta a que sus consecuencias económicas se produzcan con anterioridad a la fecha de la firmeza de la resolución, sin que ello, por otro lado, requiera una declaración específica al respecto, como se adujo por la dirección letrada de la parte apelante» (AC 1998/1492).

1. relaciones entre separación y divorcio

A pesar de que la Ley 30/1981, de 7 de julio, pareciera pretender que la separación judicial y el divorcio se presentarán de modo sucesivo (y basta atender a las causas de divorcio del art. 86 para comprobarlo), nada impide acudir directamente al divorcio sin pasar antes por la separación judicial. En este caso la pensión compensatoria se fijará o no, existiendo petición de parte, de modo que podemos considerar autónomo, en atención a los requisitos que concurran en el momento. Las cosas se complican cuando ha existido primero separación y sobre la pensión compensatoria se tiene que resolver en el posterior divorcio. Estamos ante lo que hemos llamado relaciones entre la separación y el divorcio, sobre las que cabe hacer toda una serie de precisiones importantes.

1. Pronunciamiento sobre la pensión

En esas relaciones el aspecto concreto de la pensión compensatoria no ha recibido siempre el mismo tratamiento, pues no siempre se ha mantenido la misma postura respecto de las medidas propias del divorcio.

1. A) El divorcio produce sus propios efectos

En reiteradas ocasiones se ha afirmado por la jurisprudencia que el divorcio, posterior a la separación, produce sus propios efectos, que surgirán con carácter ex novo al decretarse la disolución del vínculo, pudiendo o no coincidir con los de la separación, pero que si se interesa que sean diferentes no se tratará de modificar los existentes, por el procedimiento y con los requisitos propios de la modificación, sino de determinar cuáles han de ser los efectos propios del divorcio (por ejemplo, SAP Valencia de 10 de abril de 1995, AC 1995/675).

SAP Segovia de 18 de febrero de 1999: «Primero.- Centra el actor recurrente su apelación en la impugnación del pronunciamiento de la resolución de instancia que, declarando la disolución por divorcio del vínculo matrimonial que unía a las partes, denegó la extinción de la pensión compensatoria fijada en su momento a favor de la esposa en la sentencia de separación, conclusión a la que llegó el juzgador de instancia en base a la consideración de que no se ha acreditado la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el art. 101 CC para la supresión de dicha prestación; decisión frente a la que se alza el demandante, que invoca que la escasísima duración de la convivencia conyugal, la juventud y el buen estado de salud de la demandada no justifican el mantenimiento de por vida de tal medida; planteamiento que hace preciso señalar, en primer término, que no nos encontramos ante un incidente de modificación de medidas de separación, en el que, efectivamente, como apunta el Juez “a quo”, debería ser quien solicitare la cesación de la pensión quien acreditare la variación de las circunstancias que dieron lugar a su adopción o la concurrencia de alguno de los supuestos prevenidos en el citado precepto legal, sino ante un proceso distinto, de divorcio, en el que, como declaró la STS 16-7-1986, competerá al Organo que conozca del mismo dictar todas las medidas consecuentes a la disolución, incluso modificando con libertad de criterio las adoptadas en cualquier otro procedimiento anterior; de forma que no puede considerarse que el pronunciamiento acordado en la separación prejuzgue la decisión a adoptar en esta nueva litis, en la que nada obsta a que pueda y deba examinarse si en la actualidad se dan los elementos precisos para la concesión de dicha pensión, cuya naturaleza es claramente diferente de la alimenticia prevenida en los arts. 143, 150 y 152 CC, como apuntó la STS 29-6-1908 y se infiere del propio tenor del art. 97 CC, ya que la contemplada en este último precepto tiene el carácter de mera reparación o compensación determinada por el desequilibrio económico de un cónyuge en relación con el otro que implique un empeoramiento de su situación económica durante el matrimonio, prestación satisfecha normalmente en forma de renta periódica, al margen de toda culpabilidad, dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos, roto con la cesación de la vida matrimonial, la cual está regulada en los arts. 97, 99, 100 y 101 CC, siguiendo el modelo italiano del “assegno per divorzio” y el francés de la “prestation compensatoire” debiendo valorarse para su concesión, además del caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, otros factores, entre ellos, la duración del matrimonio y de la convivencia, la dedicación pasada y futura a la familia y la edad y estado de salud de los interesados y en el caso que nos ocupa la duración de la convivencia conyugal fue de sólo cuatro meses, no existiendo descendencia del matrimonio; por lo que la mujer ni ha prestado ni debe prestar una especial dedicación a la familia; sin perjuicio de la que haya prestado a sus hijas, fruto de uniones con personas ajenas al demandante; tratándose de una mujer joven, que en la actualidad cuenta treinta y seis años de edad, sin problemas acreditados de salud; por lo que no existen, a juicio de esta Sala, razones para conceder en este proceso pensión compensatoria; aunque la afectada que reconoce haber trabajado durante cierto lapso temporal después del cese de la convivencia (como se infiere de los ingresos periódicos que aparecen en su cuenta bancaria), mantenga que en la actualidad carece de empleo; pues, dada su juventud, debe ser ella quien atienda a su propia subsistencia, como debió venir haciéndolo antes de su breve unión matrimonial; sin que la circunstancia de ser extranjera baste para perpetuar un mantenimiento a cargo de su ex esposo, atendido que, si bien es cierto que esa circunstancia fue la que dio lugar a la concesión de pensión compensatoria en la sentencia de separación, no puede olvidarse que en este momento la demandada lleva afincada en España más de cuatro años; habiendo fijado su residencia en la localidad de Torrevieja por propia decisión; de modo que la prestación que tuvo su razón de ser para facilitar la adaptación de la beneficiaria a un país extranjero hasta que pudiera atender a sus necesidades inmediatas, no puede mantenerse pasados casi cuatro años desde la ruptura de la brevísima convivencia conyugal; en base a lo cual, ha de acogerse el recurso, suprimiendo la pensión compensatoria fijada en la instancia a favor de la recurrida y manteniendo los restantes pronunciamientos de dicha resolución» (AC 1999/3860).

La misma Audiencia había dicho unos años antes que el hecho de que se dictara una anterior sentencia de separación, en la que se determinaron los correspondientes efectos civiles, no exime en modo alguno de establecer los efectos propios de la posterior sentencia de divorcio, pues el proceso de divorcio no es una mera continuación del proceso de separación sino un proceso con objeto propio.

SAP Segovia de 27 de junio de 1995: «Segundo.- Con carácter previo debe precisarse que el hecho de que se dictara con anterioridad una sentencia de separación en la que se determinaron los correspondientes efectos civiles, no exime en modo alguno de establecer los efectos que corresponden cuando posteriormente se dicta sentencia de divorcio. Y es práctica viciosa e incorrecta que en la sentencia en que se acuerda la disolución del vínculo se prescinda de precisarlos de nuevo por el hecho de haberse concretado al decidirse antes la separación en un proceso diferente. Cabe reiterar o repetir en la sentencia de divorcio alguno de estos efectos civiles, cuando los factores y circunstancias que los condicionaron resulten luego ser los mismos; pero que se puedan repetir no significa que ya no sea preciso decidirlos de nuevo en la sentencia de divorcio, ni tampoco que se puedan acordar por vía de remisión a los establecidos en la anterior sentencia de separación, puesto que el divorcio no es una continuación del proceso de separación, sino un litigio diferente, con objeto distinto, y que precisa una sentencia completa, en la que se resuelvan con la necesaria congruencia cuantas pretensiones se hayan deducido en la demanda. Por ello en este caso en que el actor en su demanda solicitaba no sólo el divorcio sino también que se acordaran determinados efectos civiles relativos a la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad y a la compensatoria de su cónyuge, debió el juzgador de la instancia pronunciarse expresamente sobre tales peticiones con la necesaria claridad y precisión, tanto en el fallo, decidiendo lo pedido en sentido estimatorio o desestimatorio como en los fundamentos, expresando las razones jurídicas y fácticas de la decisión. Exigencias que no cumple la sentencia apelada, cuyo oscuro fundamento de Derecho segundo resulta gramaticalmente ininteligible, sobre todo en la escueta referencia que contiene “a los hijos mayores de edad”, acerca de los cuales parece querer decir que ninguna medida procede acordar, sin que realmente se sepa muy bien el por qué de tan rotunda afirmación, dado que aparece huérfana de la mínima explicación jurídica o técnica, que siempre cabe esperar en una resolución judicial motivada y aunque después del primer punto y seguido del escueto Fundamento segundo el juzgador razona la falta de pruebas sobre el posible cambio de circunstancias que pudiera justificar la supresión de la “pensión alimenticia”, es lo cierto que después en el fallo viene a mantener la “pensión compensatoria” establecida para el cónyuge, con lo que no se acaba de saber tampoco si el tal razonamiento sobre la falta de pruebas estaba realmente relacionado con la “pensión compensatoria” del cónyuge que es lo que al final decide, o si estaba referido a los “alimentos” del hijo, sobre los cuales ninguna decisión se acuerda en el Fallo; o pudiera quizá estar referido a ambos conceptos» (AC 1995/1168).

En este camino se ha asistido a sentencias que, en el proceso de divorcio, se pronuncian sobre la pensión compensatoria como si antes no hubiera existido un proceso de separación, caso de la SAP Toledo de 5 de julio de 1995 (AC 1995/1567) y que lo hacen para suprimirla. Dice la sentencia que si la situación de desequilibrio pudo existir en el momento de la separación, no concurre en el divorcio en atención a estas causas: 1) Escasa duración del matrimonio, 2) Falta de hijos en el mismo, 3) Capacidad de la esposa para desempeñar trabajo remunerado, y 4) Convivencia de la esposa con sus padres y obtención de algún ingreso propio, que son todas causas que ya concurrían en la separación. En esta línea se llegará a afirmar que las medidas adoptadas en la separación no vinculan al juez del divorcio.

SAP Málaga de 3 de noviembre de 1998: «Primero.- A los efectos del correcto encuadre jurídico de la problemática suscitada, resulta necesario recordar que la litis hoy sometida a la consideración de este Tribunal no discurre por los estrictos cauces habilitados por los artículos 90 y 91 “in fine” del Código Civil, que como se desprende de su mera lectura y contexto sistemático, limitan su ámbito de aplicación a los procedimientos de modificación de medidas “stricto sensu”, condicionando el posible cambio judicial de los pronunciamientos firmes sobre efectos complementarios de la separación, divorcio o nulidad matrimoniales, a una alteración sustancial o imprevisible de los factores y circunstancias que sustentaron su inicial adopción, en cuanto que en otro caso deben permanecer indeclinables principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. No existen, por el contrario, tales estrictos condicionantes legales respecto a las medidas a adoptar en una ulterior litis de divorcio en su correlación con los efectos complementarios establecidos en la antecedente separación matrimonial, pues si bien éstos constituyen un importante elemento a tomar en consideración para la decisión judicial de los pronunciamientos inherentes al nuevo estado civil, no tienen, sin embargo, el carácter vinculante que en el procedimiento de modificación de medidas, pudiendo en consecuencia el Juzgador establecer medidas distintas, en todo o en parte, cuando, a tenor de lo actuado, entienda que las mismas son las más adecuadas a la realidad subyacente, aunque ello no suponga apartarse del antecedente criterio decisorio, continúen o no los factores que entonces lo determinaron.

Segundo.- A la luz de tales precisiones jurídicas, la obligación surgida para el actor en el antecedente procedimiento de separación matrimonial no ha de pervivir por legal exigencia en el actual momento procesal, ni, en consecuencia, reside en el hipotético cambio de las circunstancias subyacentes en el momento de dictarse la Sentencia por la Audiencia Provincial de Granada a otras en el momento actual, sino que, por el contrario, las medidas que se adopten en el presente procedimiento de divorcio han de tener su razón de conformidad con las circunstancias actuales con independencia de las pasadas, y ciñéndonos a este criterio el apelante limita su impugnación al pronunciamiento judicial sobre los efectos económicos en la nueva situación de divorcio, reproduciendo en esta instancia lo solicitado en la primera en tanto en cuanto considera que no es procedente la obligación de abonar la pensión compensatoria a la esposa, viniendo a solicitar así la no continuación del régimen establecido en la sentencia de separación que determinó a cargo del marido la obligación de abonar 35.000 pesetas mensuales en concepto de pensión compensatoria, y entrando a resolver esta Sala sobre la procedencia o no de tal obligación, ha de recordarse que de la lectura del artículo 97 del Código Civil, se deduce que el desequilibrio económico que debe valorarse a efecto de generar derecho a compensaciones es el que se produce en el momento de la ruptura de la convivencia, comparado con la situación inmediatamente anterior de normalidad matrimonial, y en el presenta caso, de lo actuado resulta que don Andrés A. C. y doña Miranda C. M. contrajeron matrimonio el 4 de enero de 1977, cuando tenían 37 y 44 años respectivamente, cesando la convivencia entre ellos transcurridos diez años, presentando doña Miranda C. M., en el año 1987 demanda de separación matrimonial que fue desestimada en la primera instancia por Sentencia dictada el 29 marzo 1989 y que resultó estimada en vía de apelación por la Audiencia Provincial de Granada que, revocando la Sentencia dictada por el Juzgado, en Sentencia dictada 21 diciembre 1990 declara la separación de los cónyuges y como uno de sus efectos, la pensión compensatoria a favor de la demandante en aquel procedimiento, iniciándose el presente en solicitud de divorcio por demanda presentada el 6 marzo 1996 por don Andrés A. C., procediendo el rechazo de este motivo de apelación por cuanto no ha quedado acreditado a través de las pruebas practicadas que el desequilibrio económico sufrido por la apelada tras la crisis matrimonial se haya superado sino que, por el contrario, continúa en el tiempo, y así no ha quedado acreditado que el apelante perciba en la actualidad menos de 60.000 pesetas mensuales, no siendo suficiente a estos efectos las fotocopias de la declaración de la renta de los últimos años, ni que la apelada perciba 180.000 pesetas mensuales -reconociendo el propio demandante en prueba de confesión judicial que esa cantidad es la que él se figura que gana-, habiendo quedado acreditado, por el contrario, que don Andrés A. C. sigue explotando el negocio de fotografías que constituyó la fuente de ingresos del matrimonio durante los diez años que duró el mismo, y que la apelada, sin cualificación profesional acreditada, tenía 54 años cuando se produjo la ruptura de la pareja y 62 años cuando se inician los presentes autos, con la consiguiente dificultad de entrar en el mundo laboral, sin que pueda constituir obstáculo a esta obligación del marido el hecho de que la mujer intente mejorar su nivel de vida a través del desempeño de trabajos esporádicos o eventuales, debiéndose, en consecuencia, mantener la obligación por parte del apelante de satisfacer la pensión compensatoria sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse en el supuesto previsto en el artículo 91 “in fine” del Código Civil» (AC 1998/8932).

Lo peor de todo en esta orientación jurisprudencial es que al final acaba negándose el punto de partida. Se dice y se repite que en el proceso de divorcio no se trata de modificar o de mantener las medidas acordadas en el proceso de separación, sino de establecer sus propios efectos, pero luego se acaba diciendo que la pensión se mantiene porque no se ha modificado la situación de desequilibrio existente cuando la separación. Otra cosa, naturalmente, es que por este camino se acabe haciendo por el tribunal del divorcio lo que estime que debió ser lo conveniente cuando se produjo la separación y que entonces se hizo mal, aunque entonces se está desconociendo la cosa juzgada.

1. B) Pronunciamiento expreso pero referido

Alguna vez se ha sostenido la posición exactamente contraria; esto es, la de que obtenida la pensión compensatoria en el proceso de separación no era necesario reproducir la petición en el posterior proceso de divorcio.

SAP Valladolid de 10 de julio de 1998: «Segundo.- Asiste la razón a la parte apelante cuando pone de manifiesto el error en que incurre la Juez de Instancia al indicar que no procede el establecimiento de pensión compensatoria al no haber sido solicitada de forma expresa; el indicado razonamiento sería irreprochable si con anterioridad no se hubiere tramitado la separación matrimonial en procedimiento en el que se solicitó y obtuvo por doña Pilar A. una pensión compensatoria que su esposo le ha venido abonando y cuya supresión interesa ahora; si el derecho a la percepción de pensión compensatoria debe apreciarse al tiempo de ruptura de la convivencia conyugal, sea mediante la acción de separación o de divorcio, es obvio que solicitada y obtenida dicha pensión en el procedimiento de separación, ninguna necesidad existe de reproducir dicha petición al tiempo del divorcio, pues el examen de las condiciones y requisitos precisos para obtener el reconocimiento a dicha pretensión fue efectuado ya al tiempo de la separación, siendo absolutamente innecesario pedir en el juicio de divorcio lo que ya se obtuvo al tiempo de la separación cuando la ruptura matrimonial se produjo» (AC 1998/6218).

Es evidente que lo dicho por esta sentencia no puede tampoco aceptarse, pues existe también en ello una clara exageración. Posiblemente la solución correcta consista en que si la sentencia de separación establece pensión compensatoria, la misma pensión debe pedirse en el proceso de divorcio, en la sentencia del cual se mantendrá en su sentido y cuantía si nadie alega la existencia de algún factor nuevo. Luego veremos como esa pensión puede extinguirse, cuando se está ante las causas del artículo 101 o puede modificarse, por los motivos del artículo 100 (rebajando su importe, no en el sentido de aumentarla).

SAP Segovia de 27 de junio de 1995: «Segundo.- Con carácter previo debe precisarse que el hecho de que se dictara con anterioridad una sentencia de separación en la que se determinaron los correspondientes efectos civiles, no exime en modo alguno de establecer los efectos que corresponden cuando posteriormente se dicta sentencia de divorcio. Y es práctica viciosa e incorrecta que en la sentencia en que se acuerda la disolución del vínculo se prescinda de precisarlos de nuevo por el hecho de haberse concretado al decidirse antes la separación en un proceso diferente. Cabe reiterar o repetir en la sentencia de divorcio alguno de estos efectos civiles, cuando los factores y circunstancias que los condicionaron resulten luego ser los mismos; pero que se puedan repetir no significa que ya no sea preciso decidirlos de nuevo en la sentencia de divorcio, ni tampoco que se puedan acordar por vía de remisión a los establecidos en la anterior sentencia de separación, puesto que el divorcio no es una continuación del proceso de separación, sino un litigio diferente, con objeto distinto, y que precisa una sentencia completa, en la que se resuelvan con la necesaria congruencia cuantas pretensiones se hayan deducido en la demanda. Por ello en este caso en que el actor en su demanda solicitaba no sólo el divorcio sino también que se acordaran determinados efectos civiles relativos a la pensión alimenticia de un hijo mayor de edad y a la compensatoria de su cónyuge, debió el juzgador de la instancia pronunciarse expresamente sobre tales peticiones con la necesaria claridad y precisión, tanto en el fallo, decidiendo lo pedido en sentido estimatorio o desestimatorio como en los fundamentos, expresando las razones jurídicas y fácticas de la decisión. Exigencias que no cumple la sentencia apelada, cuyo oscuro fundamento de Derecho segundo resulta gramaticalmente ininteligible, sobre todo en la escueta referencia que contiene “a los hijos mayores de edad”, acerca de los cuales parece querer decir que ninguna medida procede acordar, sin que realmente se sepa muy bien el por qué de tan rotunda afirmación, dado que aparece huérfana de la mínima explicación jurídica o técnica, que siempre cabe esperar en una resolución judicial motivada y aunque después del primer punto y seguido del escueto Fundamento segundo el juzgador razona la falta de pruebas sobre el posible cambio de circunstancias que pudiera justificar la supresión de la “pensión alimenticia”, es lo cierto que después en el fallo viene a mantener la “pensión compensatoria” establecida para el cónyuge, con lo que no se acaba de saber tampoco si el tal razonamiento sobre la falta de pruebas estaba realmente relacionado con la “pensión compensatoria” del cónyuge que es lo que al final decide, o si estaba referido a los “alimentos” del hijo, sobre los cuales ninguna decisión se acuerda en el Fallo; o pudiera quizá estar referido a ambos conceptos.

Tercero.- Hecha la anterior aclaración y para resolver lo que constituye el ámbito de conocimiento de esta apelación del actor (determinado por lo que estando pretendido en demanda no ha sido estimado en sentencia) es preciso señalar, que el divorcio no exime a los padres de sus obligaciones para con los hijos (art. 92 del CC) debiendo cada progenitor contribuir para satisfacer los alimentos de éstos, incluso cuando se trate de mayores de edad que conviviendo en el domicilio familiar carecieran de ingresos propios; en cuyo caso el Juez en la misma resolución fijará las debidas según los arts. 142 y siguientes del CC (art. 93, reformado por Ley 11/1990, de 15 octubre). En este caso el hijo del demandante llamado Francisco-Javier y que nació, según la certificación del Registro Civil, el 14 de julio de 1973, es actualmente mayor de edad; pero lo era también cuando se dictó Sentencia de separación, el 20 de noviembre de 1991, en la que se estableció una contribución a su favor y con cargo a su padre de 20.000 ptas. mensuales, por ser económicamente dependiente; circunstancia ésta que no consta se haya modificado en la actualidad, pero sí en cambio la capacidad económica del alimentante -el ahora actor- cuyo sueldo mensual, según resulta de la abundante prueba documental practicada con la incorporación a los Autos de sus nóminas salariales, no llega a las 70.000 ptas./mes, superando las 60.000 ptas., lo cual representa una reducción de sus anteriores ingresos en una cuarta parte, que hace procedente reducir en igual proporción su deuda alimenticia respecto al hijo mayor de edad, conforme a lo dispuesto en el art. 146 del CC. Criterio que debe también presidir la determinación de la pensión compensatoria que establece el art. 97 del CC en caso de separación o de divorcio, a favor del cónyuge que sufra por ello desequilibrio económico en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior; puesto que uno de los factores a valorar en la determinación de su cuantía es el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge (art. 97.8); y como en este caso en la sentencia de separación se concedió ya una pensión compensatoria en favor de la esposa de 15.000 ptas., lo procedente al dictarse ahora la sentencia de divorcio, suponiendo, por falta de prueba en contrario, que las circunstancias y factores a valorar son los mismos que determinaron la pensión por separación, a excepción de la ya citada reducción de ingresos del actor, es fijar una pensión de once mil pesetas mensuales» (AC 1995/1168).

Naturalmente si en la sentencia de separación se denegó la pensión compensatoria no podrá concederse en la de divorcio (SAP Orense de 18 de abril de 1998, AC 1998/775). Si en la separación se afirmó la inexistencia de desequilibrio, el que surja con posterioridad no puede determinar el reconocimiento de la pensión.

1. C) Sustitución de alimentos por pensión compensatoria

Después veremos como la jurisprudencia tiende a veces a corregir en la sentencia de divorcio el error cometido en la anterior sentencia de separación y fija en aquélla pensión compensatoria, cuando es por lo menos dudoso que pudiera hacerlo. Ahora nos interesa advertir como otras veces, no tratándose propiamente de suplir un error, sí se admite que la pensión alimenticia de la sentencia de separación se sustituya por la pensión compensatoria.

SAP Salamanca de 23 de junio de 1998: «Sexto.- No obstante la doctrina general anteriormente establecida, se ha contemplado también por la jurisprudencia la posibilidad de instar pensión compensatoria en el procedimiento de divorcio en el supuesto concreto de que se hubiere establecido a favor de uno de los cónyuges pensión o contribución a cargo del otro en concepto de alimentos en el anterior proceso de separación matrimonial, y ello porque: a) la disolución del vínculo matrimonial que necesariamente se deriva de la sentencia de divorcio (artículo 85 CC) priva a los divorciados de la condición de alimentistas que el artículo 143 otorga a los cónyuges (SSTS 29 junio 1988 y 23 septiembre 1996; SSAP La Coruña 13 octubre 1997 y de Zaragoza 27 octubre 1997; y b) en consonancia con ello, se viene entendiendo que la cesación de la obligación alimenticia que conlleva la disolución del vínculo matrimonial por el divorcio podría dar motivo a que se reconociera al cónyuge alimentista el derecho a percibir una pensión compensatoria con base al número 7 del artículo 97, en cuanto puede implicar la nueva situación una modificación de circunstancias con el consiguiente desequilibrio para el cónyuge más débil económicamente (SSAT Oviedo 16 junio 1983, Barcelona 2 abril 1987 y Pamplona 28 mayo 1987; SSAP Palma de Mallorca 3 febrero 1989, Vizcaya 14 octubre 1993 y Tarragona 17 febrero 1994; entre otras).

Séptimo.- Por consiguiente, como en el presente caso en la sentencia de separación matrimonial, por vía de ratificación de las anteriores medidas provisionales, se estableció en definitiva una pensión de alimentos para la esposa, al fijarse en ciento cincuenta mil pesetas mensuales la contribución del esposo a las cargas del matrimonio con destino a su esposa e hija, la que necesariamente habrá de extinguirse como consecuencia de la declaración de divorcio, es factible, conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente señalada, la petición de la esposa de que se fije a su favor una pensión compensatoria, a pesar de que ello no fuera solicitado en la separación matrimonial.

Ahora bien, para su concesión será necesario que se acredite debidamente la existencia al tiempo de la separación matrimonial, y sobre todo de su persistencia en el momento presente, del presupuesto en que la misma se funda, esto es, del desequilibrio económico en relación con la posición del otro cónyuge, con el consiguiente empeoramiento en la situación anterior del matrimonio, que establece el mencionado artículo 97 del Código Civil. Y ello porque como señala la SAP Cuenca 22 septiembre 1994, tal pensión sólo es factible cuando se produzca un real y acreditado desequilibrio entre la situación económica de ambos cónyuges tras la ruptura matrimonial y a causa de ésta, desequilibrio que, según antes se señaló, debió existir en aquel momento y persistir ahora al dictarse la sentencia de divorcio, ya que, conforme señala el artículo 101 del Código Civil, el derecho a la pensión se extingue, entre otros supuestos, por el cese de la causa que lo motivó, es decir, por la desaparición del desequilibrio económico contemplado para su reconocimiento.

Como hemos señalado anteriormente, en el presente caso, por los datos obrantes en los autos, hay que presumir que ambos cónyuges obtienen ingresos y que éstos pueden estimarse de similar cuantía, por lo que no se ha acreditado por la ahora recurrente la existencia del desequilibrio que habría de fundamentar la concesión de la pensión solicitada, lo que tampoco puede deducirse de la supresión de la pensión alimenticia fijada en la separación matrimonial al no constar la cuantía exacta de sus ingresos.

En consecuencia, ha de ser rechazado el recurso de apelación interpuesto por la demandada» (AC 1998/1196).

Desde luego parece extraño que si en la sentencia de separación se acordó una pensión de alimentos para la esposa, que se basa en la necesidad, no se acuerde la pensión compensatoria en la sentencia de divorcio, sin perjuicio de que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias de hecho, y atendido lo que dijimos sobre las diferencias entre alimentos y desequilibrio. Es siempre posible que exista la necesidad y no el desequilibrio, pero es difícil como supuesto de hecho, y por eso si en el convenio regulador de la separación se estableció una pensión alimenticia para la esposa, no cabrá sostener en el divorcio que la esposa carece de acción para pedir pensión compensatoria, que es lo sostenido con error en la SAP Burgos de 30 de junio de 1999 (AC 1999/1332).

Por ello tiene que parecer extraña la sentencia siguiente. En ella se sienta la afirmación general irrebatible que ya hemos anticipado: «denegada en proceso matrimonial anterior la pensión compensatoria no es permisible concederla en otro posterior», pero aparte de esta afirmación el resto es muy discutible.

SAP Orense de 18 de abril de 1998: «Segundo.- Las sentencias firmes de separación, al igual que lo que ocurre en el caso del divorcio, son definitivas respecto a todo lo en ellas resuelto, produciendo al efecto las consecuencias de la cosa juzgada, y sin que un proceso matrimonial posterior -divorcio, por punto general- constituya un cauce que permita a alguna de las partes subsanar las deficiencias padecidas, le sean imputables o no, en otro juicio anterior de la misma clase. Cosa distinta es la posibilidad de modificaciones en los casos de “alteraciones sustanciales de circunstancias” tenidas en cuenta para la fijación de la medida, a que se refieren el penúltimo párrafo de los artículos 90, 91 “in fine” y 100 del Código Civil, ya que en este supuesto se está en presencia de un hecho nuevo no podido ser tomado en consideración al no haberse producido y que afecta a alguno de los derechos reconocidos y ya declarados. Doña Otilia G. L., separada de hecho de su marido, solicitó alimentos provisionales en proceso seguido al efecto y en el que recayó Sentencia el 9 noviembre 1992 en la que se condena a don José G. C. a abonarle cincuenta y cinco mil pesetas cada mes, resolución confirmada por otra posterior dictada por la Audiencia Provincial. Pero en la sentencia recaída en proceso de separación matrimonial nada se resuelve sobre pensión compensatoria -tanto en la sentencia recaída en primera instancia como la pronunciada en recurso de apelación- y, por ello, la petición posterior es totalmente extemporánea e improcedente, con independencia de la suerte que pueda correr, en virtud de la nueva situación familiar una vez decretado el divorcio, la demandada, la cual, de hallarse en estado de necesidad perentoria podrá solicitar nuevamente en su caso alimentos a las personas y por el orden fijado en el artículo 144 del Código Civil; otra interpretación diferente sería contraria al efecto de cosa juzgada. Pero es más, en la citada sentencia de separación se acuerda únicamente atribuir al padre la patria potestad y la custodia del hijo común menor de edad así como el uso de la vivienda familiar, y ello fue así, previsiblemente, por entenderse que la demandada no hizo una concreta petición de pensión compensatoria, sino que se interesaba que se transformase la contribución alimenticia en su día concedida en pensión del artículo 97, con olvido de que la primera se confiere en razón a la necesidad que tiene la alimentista de lo “indispensable” para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, mientras que la otra tiene por finalidad mantener, en la medida de lo posible, el equilibrio de quienes fueron cónyuges a fin de que pueda continuar cada uno de ellos en situación análoga a la que tenían durante el matrimonio, y derivada del superior estado de fortuna de uno respecto del otro, supuesto que en todo caso hay que probar, y que necesariamente obliga a tener en cuenta, entre otras innominadas y que dependerán de cada uno de los casos individualizados, las circunstancias mencionadas en el precepto de que se trata, y que nada tiene que ver con la deuda alimenticia. Pedir que se transforme una pensión alimenticia en otra compensatoria no permite, sin más, deducir que se está postulando la implantación de una ayuda económica en razón al desequilibrio que en este sentido produce la separación o el divorcio, pero lo que es peor para la tesis de la demandada, denegada en proceso matrimonial anterior la pensión compensatoria no es permisible concederla en otro posterior, razón que impone acoger el recurso, revocar en este extremo la sentencia apelada, la cual se mantiene en cuanto decreta el divorcio de ambos litigantes» (AC 1998/775).

La posición correcta es la de la siguiente sentencia en la que se asume, primero, la doctrina adecuada y, después, se aplica con pragmatismo.

SAP Jaén de 15 de mayo de 1999: «Aunque es posición doctrinal consolidada, como alega el apelado, la de entender que la renuncia expresa o tácita a la pensión compensatoria realizada por los esposos al tiempo de la separación impide su reconocimiento al momento de decretarse el divorcio, no lo es menos, que este criterio cede en aquellos supuestos, como el de autos, en el que el propio convenio al reconocer al cónyuge un derecho de alimentos que es inherente a una situación de penuria, insuficiencia de recursos o de necesidad de un cónyuge frente a la posición del otro, obligado a prestarlo, viene a cumplir la función propia de la pensión compensatoria, de manera que la concesión de una y la renuncia a la otra sólo puede entenderse en el sentido de que con su percepción la esposa entendía compensado un desequilibrio que, si existía entonces, no puede desaparecer ahora por los efectos de la disolución del matrimonio, pues la razón de ser sigue latente y también la conveniencia de mantener esa percepción económica, aunque sea sustituyéndola conceptualmente, tal como en estos supuestos viene admitiendo la doctrina de las Audiencias Provinciales, entre otras AP de Zaragoza 27-10-1997, Barcelona 17-3-1998 o Cantabria 26-6-1998.

Pero es más, la procedencia de la misma se evidencia con tan especial singularidad en el presente caso, atendida la situación personal, también laboral y social de la apelante, que carece de autonomía económica, no ha desarrollado trabajo durante el matrimonio cuya permanencia se remonta a, más de 20 años y razonablemente está en condiciones que dificulten su acceso al mundo laboral, que el propio actor, al redactar la demanda de divorcio no negaba ese derecho a la prestación ni la excluía de unos alimentos cuya pérdida sólo obedece a razones legales que han de ser sustituidas por otros conceptos queridos y previstos por el legislador para paliar consecuencias como las examinadas en autos reveladoras del empeoramiento en que la crisis matrimonial sitúa a la esposa en relación a la posición económica del marido o a la disfrutada durante el matrimonio» (AC 1999/6655).

2. No puede fijarse la pensión de modo originario

Nos parece evidente que si en el proceso de separación no se fijó pensión compensatoria, no puede luego establecerse en el proceso de divorcio, pero hay que reconocer que ésta no ha sido siempre la interpretación de la jurisprudencia.

1. A) La jurisprudencia correcta

La jurisprudencia empezó a entender, con muy buen criterio, que si no se pidió la pensión compensatoria en la separación judicial, por lo que la sentencia no hizo referencia a ella, no puede luego solicitarse en el posterior divorcio, ni siquiera alegando un cambio en las circunstancias.

SAP Oviedo de 7 de febrero de 1989: «Y sucede así porque lo que está ejercitando la actora es una acción ya extinguida de pensión compensatoria, puesto que, según los artículos 97 y 100 del Código Civil, se fijará en la correspondiente sentencia, sin perjuicio de que posteriormente pueda sustituirse (art. 99), o modificarse por alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge (art. 100), y es evidente a la vista de la documentación unida a autos, que la sentencia que acuerda la separación matrimonial de los litigantes no contiene pronunciamiento alguno sobre ella, ni puede por tanto revisarse en este trámite so pretexto de una alteración de las circunstancias económicas posteriores a dicha resolución» (en RGD, 1990, mayo, p. 3843).

Esta orientación tiene sentencias muy claras en la actualidad, que siguen representando la interpretación ortodoxa. No se trata de discutir en torno a si la no petición debe entenderse como renuncia implícita o no; se trata de que si no se pidió tuvo que ser porque no existía el desequilibrio y si luego las situaciones económicas de los cónyuges son diferentes se habrá debido a causas posteriores, las cuales no producen ya derecho a la pensión.

SAP Cantabria de 11 de octubre de 1999: «En el caso de autos no se acordó la fijación de pensión compensatoria en la Sentencia de separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia de San Vicente de la Barquera en fecha 25-11-1991 porque no se solicitó por la esposa en ningún momento, al estar en situación procesal de rebeldía (y así lo reconoció ella en este proceso al absolver la posición 6ª), de donde se desprende, no tanto que la esposa renunciara tácitamente a la pensión (interpretación improcedente), sino que la ruptura matrimonial no produjo efectivamente ningún desequilibrio económico a los cónyuges en su situación personal, careciendo de relevancia las circunstancias económicas, adversas o favorables, que tras dicha ruptura hayan podido padecer éstos. Piénsese que la esposa ha vivido con sus hijos más de seis años sin hacer notar en alguna de las formas previstas por el derecho su hipotética situación de desequilibrio. Ello impide otorgar “ex novo” la pensión compensatoria que sólo ahora, y al socaire de una previa demanda de divorcio interpuesta por el esposo, se impetra» (AC 1999/2129).

De la misma manera si en el convenio regulador de la separación no se fijó pensión compensatoria, tampoco puede pedirse ésta en el posterior proceso de divorcio (SAP Toledo de 7 de julio de 1995, AC 1995/1661, SAP Cádiz de 14 de enero de 1998, AC 1998/2893).

SAP Oviedo de 13 de octubre de 1989: «Dado que la sentencia, que aprobó el convenio regulador suscrito de mutuo acuerdo por las partes, no contiene pronunciamiento alguno sobre la pensión compensatoria del artículo 97… claro es que no puede solicitarse en el posterior juicio de divorcio, ejercitando una acción ya extinguida de pensión compensatoria, so pretexto de una situación de desequilibrio económico ya valorada y resuelta en el momento oportuno, y que no era otro que el existente al tiempo de la interposición de aquella demanda de separación matrimonial y no de la de divorcio» (en RGD, 1990, mayo, p. 3851).

En esa línea pueden encontrarse sentencias mucho más recientes, que ponen de manifiesto la corrección interpretativa. En la siguiente sentencia se evidencia la existencia de una separación de mutuo acuerdo, con sentencia de 1990, aprobando los términos del convenio regulador en el que no se aludía a la pensión. Cuando se pide el divorcio también se pide la pensión y, ante la sentencia de primera instancia que la concede, la de apelación tiene que estimar el recurso.

SAP Álava de 7 de julio de 1999: «Tercero.- Así las cosas y ante las anteriores bases fácticas, la prosperabilidad del recurso resulta evidente. Conforme a reiterada interpretación conferida por la Jurisprudencia menor al contenido del art. 97 CC, el único y exclusivo título generador de la llamada pensión compensatoria o por desequilibrio lo constituye la situación de desequilibrio ocasionada a uno de los cónyuges como directa consecuencia de la ruptura de la convivencia matrimonial, sea por causa de separación o de divorcio, de tal suerte que lo que deberá tenerse exclusivamente presente es la situación económica del cónyuge con inmediata anterioridad al momento de producirse la ruptura para poder así contrastarla con la devenida posteriormente y poder calibrar si existe diferencia económica entre una y otra y compensarla consecuentemente a través del mecanismo de la pensión.

Dicho ello, los antecedentes de hecho precedentemente narrados revelan cómo, en efecto, la situación afectante a los litigantes no es parangonable con las bases fácticas de cuya concurrencia deriva el título del que nace la pensión por desequilibrio. Los términos consignados en la propuesta de convenio regulador y la ausencia en la misma de toda referencia al otorgamiento de pensión compensatoria revela que en el único momento relevante a la hora de su determinación, esto es, el de la ruptura de la convivencia a través de la separación, no se daba situación de desequilibrio alguna en que poder justificarla. Es por ello por lo que transcurrido este momento ya no es posible obtener pensión compensatoria aunque en momentos posteriores a la cesación de la convivencia conyugal se pueda producir un empeoramiento en la situación económica de un cónyuge respecto del otro.

Finalmente, al haberse producido la ruptura de la convivencia con motivo de la separación, resulta igualmente irrelevante que la pensión se solicite como medida inherente a la declaración de divorcio, al ser, como decíamos, el momento determinante y que había de ser tenido en cuenta para su concesión el de la efectiva ruptura convivencial. De ahí, que por regla general, la simple declaración de divorcio no constituya título generador de la pensión por desequilibrio al ir éste precedido de la correspondiente separación, a no ser que en el “ínterin” entre la una y el otro se hubiera producido una reanudación de la convivencia conyugal. Por todo ello, el recurso debe prosperar» (AC 1999/5604).

Naturalmente si la pensión fue pedida en la separación y denegada por no concurrir el presupuesto fáctico, la situación es mucho más clara (SAP Huelva de 5 de noviembre de 1999, AC 1999/2585).

Partiendo del presupuesto de que el desequilibrio tiene que haberse producido en el momento de la ruptura de la convivencia, de modo que lo sucedido con posterioridad no puede afectar a la concesión de la pensión (SAP Barcelona de 14 de septiembre de 1998, AC 1998/1561, de 1 de diciembre de 1998, AC 1998/8722), que es algo que no ofrece dudas y que es admitido sin discusión, la consecuencia inevitable tiene que ser la de que si en la separación, sea de mutuo acuerdo sea contenciosa, no se fijó pensión en el convenio regulador o en la sentencia (y en este segundo caso porque no se pidió o porque se denegó), no puede luego establecerse en el proceso de divorcio (dejando siempre a salvo las posibilidades de acuerdos entre las partes).

1. B) Los desvíos jurisprudenciales

La claridad de la línea interpretativa anterior no impide la existencia de otra línea, sostenida, que estimamos claramente incorrecta. En algún caso la situación puede presentarse como dudosa, como ocurre si se pide la separación de mutuo acuerdo con convenio regulador sin pensión compensatoria, pero se desiste del proceso, para después iniciar el proceso de divorcio con petición de pensión (SAP Alicante de 25 de junio de 1996, AC 1996/1105)

Esta línea jurisprudencial presupone, en la mayor parte de los casos, confusiones conceptuales evidentes. Por ejemplo, la SAP Barcelona de 21 de diciembre de 1998 (AC 1998/8627), después de afirmar que el divorcio representa una nueva cognitio de todas las circunstancias que concurren en relación a las medidas que han de regular los efectos de la disolución del vínculo matrimonial, elemento que no concurre en los procesos de modificación de medidas en los que el alcance del enjuiciamiento está condicionado y circunscrito por la resolución firme que se pretende modificar», entra en la incomprensión de la pensión y de las cargas.

Asimismo la línea jurisprudencial ha partido, en ocasiones, de la existencia de un convenio regulador en el anterior proceso de separación, en el que se renunciaba a la pensión, y a pesar de ello se estima la petición de pensión en el siguiente proceso de divorcio. Lo más grave es que la sentencia siguiente afirma también que no puede fijarse pensión después de un prolongado periodo de separación de hecho.

SAP Lleida de 14 de junio de 1999: «Por otra parte, del hecho de no haberse efectuado petición ni pronunciamiento sobre la pensión compensatoria en el proceso de separación seguido entre las partes por haberse renunciado a ella en el convenio regulador de separación, no puede entenderse como dejación definitiva del derecho a percibir la pensión compensatoria, puesto que los procesos de separación y divorcio son distintos entre sí, y tanto puede ser planteada en uno u otro como en ambos, como establece el art. 97 del CC, viniendo condicionada tan sólo por el efectivo desequilibrio patrimonial que se produce entre los cónyuges con ocasión de la constitución de tal situación jurídica de disolución del matrimonio -en el caso de divorcio, al disolverse el matrimonio, desaparecen los deberes de ayuda y socorro mutuo entre los cónyuges, no pudiendo, por tanto, reclamarse alimentos los ex-cónyuges- por ello, cualquier reclamación económica asistencial entre cónyuges, no sólo en la litis de divorcio (sino también en la separación), ha de encontrar su único cauce adecuado en el marco del art. 97 del CC bajo el concepto de pensión compensatoria, en la que ciertamente pueden englobarse los antiguos y ya extinguidos derechos alimenticios, quedando por tanto concentradas bajo tal ropaje jurídico tanto las finalidades estrictamente compensatorias como las de índole alimenticio. Consecuentemente, la interpretación verificada por el juzgador de instancia de la renuncia verificada por la esposa en el convenio regulador de la separación, y su eficacia respecto a los presentes autos de divorcio, resulta ajustada a derecho y congruente con los propios actos (doctrina de los actos propios) de las partes (AC 1999/7130).

Otras veces se parte de la existencia de una sentencia anterior de separación en la que no se fijó pensión porque no se había pedido.

SAP Santa Cruz de Tenerife de 13 de febrero de 1999: «Segundo.- El examen de todo lo actuado pone de manifiesto el acierto de la sentencia apelada al fijar una cantidad -veinte mil pesetas mensuales- en concepto de pensión compensatoria para la señora M. M., pues debe tenerse en cuenta que ésta no renunció expresamente a ella, y que, pese a no haberla solicitado al tiempo de la separación, resulta ello posible, así como obtener el reconocimiento de ese derecho, en el procedimiento de divorcio, al amparo del artículo 91 del Código Civil, siempre y cuando concurran los requisitos legalmente exigidos para ello, lo que, a juicio de este Tribunal, sucede en el caso de autos, pues al disolverse el vínculo matrimonial, desaparece el derecho a alimentos entre cónyuges, siendo apreciable una situación de desequilibrio económico para la esposa en atención a su situación anterior en el matrimonio, sin que el mero hecho de que ésta haya subsistido por sus propios medios hasta la fecha sin reclamar cantidad alguna al marido por tal concepto signifique que disponga de medios económicos con suficiencia para paliar por sí mismos ese desequilibrio, para cuya determinación debe estarse al tiempo de ruptura de la convivencia matrimonial. Ahora bien, debe discreparse de la fijación de aquel derecho con carácter ilimitado en el tiempo, tomando en consideración, al igual que a la hora de mantener la cuantía fijada por el juzgador de instancia, las diferentes circunstancias que, “ad exemplum”, refiere el artículo 97 del Código Civil, y en concreto, la edad de la esposa -actualmente 46 años-, la duración de la convivencia conyugal -aproximadamente 17 años-, habiéndose dedicado en exclusiva a atender el hogar y a las dos hijas comunes (no existen pruebas claras y objetivas de que trabajara fuera del mismo), y, por último, los medios económicos de que disponen uno y otro cónyuge para satisfacer sus necesidades, en relación con el nivel de vida que tuvieron constante matrimonio, habiendo reconocido el hoy apelante que aquélla carece de cualificación profesional y que él percibe unas 170.000 pesetas mensuales, incluidas gratificaciones y pluses, más dos pagas al año, constando también en los autos -certificación de la Tesorería de la Seguridad Social- que, desde el primero de abril de 1993, figura dada de alta en el Régimen de Empleadas de Hogar, sin que conste lo que percibe por tal trabajo, presumiéndose que es el correspondiente salario mínimo interprofesional, por lo que, en definitiva, debe limitarse el derecho a percibir la pensión al plazo de diez años a partir de la firmeza de la presente resolución, posibilidad no prohibida por la Ley; todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 100 y 101 del Código Civil» (AC 1999/4110).

En los dos casos (con convenio regulador y sin petición en contencioso) se alude en las sentencias de divorcio a que la disolución del matrimonio produce en la esposa la pérdida del derecho de alimentos. El argumento es falaz, pues el derecho no se pierde si antes no se ejercitó derecho alguno relativo al desequilibrio económico. Si los alimentos son algo «menor» que el desequilibrio y si no se fijaron ni los alimentos ni la pensión en la separación, no cabe después fijar esa pensión en el divorcio.

Algo diferente es la siguiente sentencia en la que, por lo menos, se suscita de frente la cuestión, aunque se llegue a una conclusión que estimamos errónea.

SAP Guadalajara de 26 de febrero de 1998: «El primer problema que plantea el recurso, según su redacción, con referencia a la reconvención, es que en la misma solicitaba “pensión compensatoria” la citada reconviniente, sin que aparezca que en el proceso de separación se hubiese formalizado solicitud en tal sentido: por ello se opone, como se opuso la parte actora. Es cierto que en la denominada Jurisprudencia “Menor” no existe unanimidad de criterio, habiendo resoluciones que afirman que no puede interesarse dicha pensión compensatoria en el procedimiento por divorcio cuando no se ha solicitado en el de separación, pues se basaría en el desequilibrio económico derivado del cese de la convivencia. Esta Sala, aun reconociendo que pueden existir razones de importancia para sostener esa postura y que, al menos, las posiciones se encuentran equilibradas o resultaría ligeramente preponderante la expuesta, tiene que hacer constar que, por el contrario, lo cierto es que el art. 97 del Código Civil contenido en el Capítulo IX del Título Cuarto del Libro I, según la redacción dada, fundamentalmente, por la Ley 30/1981, de 7 julio, expresa que los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio que contiene, no distingue, sino que afirma que… todo ello lleva a la consideración de que como quiera que la pensión compensatoria tiene una función de reparación de ese descenso económico, pues se trata según la Doctrina y la Jurisprudencia de un recurso corrector del desequilibrio generado, desde luego también y ahora, por el divorcio (Sentencias Audiencia Provincial de Bilbao 3 abril 1984, 3 diciembre 1985, 27 junio 1987, entre muchas), doctrina seguida con carácter general y como la obligación de alegar y probar de la parte solicitante (art. 1214 del CC) habría quedado cumplida, se hace preciso estimar el recurso en esta materia y dar lugar a la reconvención acordando pensión compensatoria, como se solicita. Aún cabe reforzar la argumentación si se tiene en cuenta, además de los fundamentos legales expuestos, que en la separación el cese de la convivencia es “provisional” mientras que en el divorcio es “definitivo”». (AC 1998/4119).

1. C) La corrección de errores anteriores

En algunos casos es evidente que la concesión de la pensión compensatoria en el proceso de divorcio, no habiéndose reconocido antes en el proceso de separación, es un claro intento de corregir un error, bien de la propia parte (como siempre, de su abogado), bien del juez.

Esto es lo que ocurre cuando se concede la pensión compensatoria porque viene a sustituir en parte a las cargas del matrimonio (SAP Toledo de 10 de enero de 2000, AC 2000/160). Si en el proceso de separación se impuso al esposo una cantidad global como contribución a las cargas del matrimonio, en el que se entendían englobados los alimentos a los hijos y los alimentos a la esposa, la disolución del matrimonio produce la extinción de la obligación alimenticia para con quien ya no es esposa, que entonces debe ser sustituida por la pensión compensatoria. El caso de la siguiente sentencia es muy significativo, pues en ella, para poder decir después que se concede una pensión compensatoria, se tiene que decir antes que en el concepto de cargas del matrimonio del proceso de separación deben entenderse incluidos los alimentos a la esposa, alimentos que en el divorcio pueden sustituirse por la pensión compensatoria.

SAP Cádiz de 7 de febrero de 2000: «Tercero.- Se plantea si al extinguirse el vínculo matrimonial con el divorcio, ha de cesar, en este caso, la obligación de alimentos del actor hacia la demandada, o, en caso contrario, ha de procederse a la conversión en pensión compensatoria.

La sentencia de divorcio ha fijado la pensión alimenticia para los hijos en 45.000 ptas., lo que no se ha recurrido por el actor, por lo que este pronunciamiento deviene firme, y ha establecido una pensión compensatoria a favor de la demandada de 55.000 ptas. mensuales, creándose, a juicio del recurrente, un derecho “ex novo”.

Ahora bien, es cierto que en la sentencia de separación no se fijó pensión compensatoria, y que la misma presupone la existencia de un desequilibrio económico en ese momento, excluido el empeoramiento que se pueda producir con posterioridad, debido a otras causas, pero también lo es que la demandada pidió desde el primer momento la concesión de aquélla y, examinadas las pruebas, no cabe duda del desequilibrio objetivo en que quedaron ambos cónyuges tras la separación, pues la esposa carecía de trabajo y tenía a su cargo el hijo menor y la mayor conviviente, mientras que el esposo tenía ingresos aproximados de 240.000 ptas. mensuales, produciéndose la separación tras 24 años de estar casados, durante los cuales la esposa, actualmente de 48 años de edad se ha dedicado al cuidado de la casa y de su familia (esposo y cinco hijos), sin que tenga estudios y, por tanto, escasa posibilidad de acceder al mercado laboral, al menos en trabajos cualificados, encontrándose quizás dificultada para realizar trabajos no cualificados por el problema de espalda que quedó acreditado en las medidas provisionales. Y, habiendo asumido la carga de la hipoteca del piso ganancial de Algeciras a donde se marchó a vivir con el hijo menor y una hija mayor en noviembre de 1997, teniendo que pagar unas 58.000 ptas. aproximadamente al mes, ciertamente ese desequilibrio es más patente, si comparamos la situación del marido que pasó a vivir en la casa cuartel, por la que paga unas 2.500 ptas. al mes de alquiler.

Ese desequilibrio patente y demostrado no salió a la luz por la existencia de la contribución a las cargas matrimoniales fijada en sentencia de separación, pero una vez, extinguida la obligación de alimentos entre cónyuges, al decretarse el divorcio, resurge, pues las condiciones personales, profesionales y familiares de la demandada son las expuestas, por lo que conforme a la equidad procede la conversión de la pensión de alimentos en pensión compensatoria, que es lo que ha efectuado la Juez “a quo” aunque sin fundamentar esta conversión, haya fijado directamente la pensión compensatoria. Frente a ello no puede afirmarse que la petición es extemporánea pues ya se hizo expresamente en el proceso de separación, e implícitamente en el de divorcio al solicitar el mantenimiento de la cantidad de 100.000 ptas., con el que entendía compensado aquel desequilibrio» (AC 2000/3900).

Pocas veces se verá un caso tan claro de intentar suplir un error como el de la siguiente sentencia. En ella se parte de reconocer que si en el pleito de separación no se reconoce el derecho compensatorio, no puede renacer ulteriormente al hilo de un proceso de divorcio. Hecha esta afirmación general, que es la ortodoxa, se empieza a matizar en el caso concreto para desvirtuarla, y ello se hace diciendo que esta doctrina sólo puede tener aplicación en los supuestos en los que o bien se renunció de forma expresa o tácita, al no ejercitarse la correspondiente acción, o bien deducida la misma, y habiéndose entrado en el examen y resolución de fondo, la sentencia hubiera rechazado la pretensión.

SAP Madrid de 22 de marzo de 1996: «Segundo.- Si bien es cierto que, conforme viene sosteniendo esta Sala, el desequilibrio económico, base fundamental de la figura que contempla el artículo 97 del Código Civil, ha de venir necesariamente referido al tiempo de surgir la crisis convivencial de los esposos, por lo que si seguido un pleito de separación matrimonial, en sanción de tal status de quiebra de la convivencia, y no reconocido en la sentencia dictada en el mismo el referido derecho compensatorio, no puede renacer ulteriormente al hilo de la ulterior litis disolutoria del vínculo conyugal, no es menos cierto que tal doctrina sólo puede tener estricta aplicación en aquellos supuestos en los que o bien se renunció de forma expresa o tácita, al no ejercitarse la correspondiente acción, el derecho que a uno de los cónyuges pudiera corresponder, o bien deducida la misma, y habiéndose entrado en el examen y resolución de fondo de tal cuestión, la sentencia hubiera rechazado tal pretensión.

No ofrece sin embargo los mismos matices jurídicos-procesales la problemática hoy sometida a la consideración del Tribunal, pues el examen de las actuaciones obrantes en el anterior procedimiento de separación matrimonial, incorporadas por testimonio a la presente litis disolutoria del vínculo conyugal, revela que en aquel cauce y momento no se entró en la valoración de un posible desequilibrio económico dimanante de la ruptura convivencial, base del derecho ahora reclamado, en cuanto a la representación y dirección Letrada de la señora A. no ejercitaron acción concreta al respecto, limitándose, en la pieza de medidas provisionales, a solicitar una suma, a cargo del esposo, de 300.000 ptas. mensuales, distribuidas al 50% para alimentos de la hija y para las cargas, sin especificar los conceptos a que respondía esta última mención legal, sin que, por otro lado, se hiciera referencia específica en el escrito de demanda a la existencia de un posible desequilibrio económico ni, en su fundamentación jurídica, al artículo 97 del Código Civil, lo que impidió, en el trámite de alzada, el reconocimiento del derecho que al respecto se dedujo, por vez primera en el curso de la litis, pues ello hubiera implicado la desnaturalización del recurso de apelación, con introducción, no permitida, de cuestiones no tratadas en la instancia.

En consecuencia no puede afirmarse que, en tal procedimiento, el derecho de pensión fuera denegado, sino simplemente obviado un pronunciamiento de fondo por falta de formal postulación del mismo, que tampoco fue renunciado, ni de forma expresa, ni presunta, pues de la lectura de los expresados testimonios se colige claramente que se solicitaba una suma para cargas del matrimonio, como claramente diferenciada de los alimentos de la hija, pero que al no concretarse su destino no pudo ser atendida por Juzgados y Tribunales, ni por la vía residual recogida en el artículo 91 del Código Civil, ni a través de la figura del artículo 97, no invocada en tal momento ni presumida a través del relato fáctico, fundamentación jurídica y suplico de dicha demanda.

Por ello el caso contemplado viene a producir una excepcional quiebra en la doctrina general antedicha, permitiendo, dado además el escaso tiempo transcurrido que excluye toda presunción de ulterior renuncia al derecho, que en el posterior procedimiento disolutorio del vínculo conyugal se entre en el análisis de la posible concurrencia de los requisitos sustantivos determinantes, a tenor del inciso inicial del artículo 97 citado, del reconocimiento judicial del derecho, sin los obstáculos formales que, en la generalidad de los casos y conforme a lo expuesto, podrían ser impeditivos de un pronunciamiento de fondo» (AC 1996/1601).

El argumento de esta sentencia es inadmisible pues no concede ningún valor al no ejercicio de un pretendido derecho en el proceso de separación.

3. Puede modificarse o extinguirse

A pesar de que en ocasiones se ha sostenido por la jurisprudencia que el siguiente proceso de divorcio decide ex novo sobre la concurrencia de los presupuestos de la pensión compensatoria, lo cierto es que en la mayoría de las ocasiones ese proceso se aprovecha por las partes para pedir, bien el mantenimiento de la pensión, sin más, bien la modificación de la misma, por las razones del artículo 100, bien la supresión por las causas del artículo 101.

1. A) No elevación de la cuantía

Debe partirse, por tanto, de que el proceso de divorcio no puede utilizarse, por un lado, para pedir y fijar la pensión (se entiende siempre que hubiere existido previo proceso de separación, no cuando se pudiere acudir directamente el divorcio) y, por otro, tampoco para pedir el aumento de la pensión. Podemos ir ya adelantando que la modificación no puede ser en el sentido de aumentar la cuantía de la pensión (SAP Barcelona de 10 de abril de 2000, DER. 2000/18900).

SAP Barcelona de 7 de septiembre de 1998: «Segundo.- La representación de la esposa demandada, que también impugnó la sentencia de instancia, expuso como único motivo para mantener su recurso la pretensión de incremento de la cuantía de la pensión compensatoria hasta la cifra de 62.027 ptas., al entender insuficiente la cantidad pactada en el convenio regulador de la separación.

El motivo ha de ser desestimado, así mismo, por cuanto el desequilibrio económico que motiva la pensión compensatoria y su cuantía, ha de referirse en todo caso al momento de la cesación de la convivencia, y con la ponderación de las circunstancias concurrentes en dicho momento, la pensión fue establecida por la sentencia de separación con fundamento en la libre concertación entre las partes litigantes, en uso y ejercicio del derecho establecido en el artículo 1255 del Código Civil, en relación con el artículo 90 del mismo texto legal, y tanto el derecho a la prestación como su cuantía adquirió carácter de cosa juzgada, no modificable si no se acredita la concurrencia de alguno de los hechos nuevos de los artículos 100 y 101 del Código Civil que, en todo caso, únicamente pueden determinar la rebaja o extinción de la prestación, pero nunca su incremento, tal como tiene establecido criterio consolidado esta Sala. En tal sentido, las dificultades de la demandada para la obtención de empleos mejor remunerados y de mayor estabilidad no puede achacarse a la responsabilidad del demandante, por lo que la prestación ha de mantenerse en los mismos términos en que venía configurada» (AC 1998/9020).

Esta regla no suele discutirse en las resoluciones judiciales que conocemos; en ellas se admite de modo implícito, aunque no falta alguna resolución que, sin motivación específica, habla de la posible elevación (SAP Santa Cruz de Tenerife de 3 de octubre de 1998, AC 1998/2179) o alude sólo a que el juzgador no queda vinculado a lo que los cónyuges acordaron en el convenio regulador de la separación y aumenta la cuantía.

SAP Ciudad Real de 9 de noviembre de 1995: «Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la actora resulta esencial remarcar que la situación ha variado en relación con la que existía cuando ambos cónyuges suscribieron el Convenio Regulador que obra en autos al folio 10 y ss. Efectivamente, se acredita que el 2 de enero de 1992, fecha en la que fue suscrito el Convenio que condujo a la separación de mutuo acuerdo dictándose Sentencia el 20 marzo del mismo año, Autos 18/1992, la situación era distinta, pues en la actualidad la actora no cobra prestación por desempleo, dejando de percibirla a partir del 2 de octubre de 1993 conforme a la documental que obra al folio 121, estando dada de baja en el Régimen General de la Seguridad Social (folio 122) y no percibiendo subsidio ni remuneración de ningún tipo. Ha habido pues una alteración de circunstancias, alteración que ha sido probada por quien así lo mantiene, por ello, y así lo reconoce la doctrina y jurisprudencia, respecto de la revisión de la pensión analizada, es decir la compensatoria, el juzgador no queda vinculado a lo que los cónyuges acordaron en aquel convenio regulador, sino que puede fijar la cuantía que el marido debe satisfacer como pensión compensatoria para la mujer, así como las restantes medidas que correspondan, sin otros datos orientadores que las necesidades de los hijos y de la mujer, las posibilidades económicas del marido y las circunstancias contenidas en el artículo 97. En consecuencia, valorando dichas circunstancias, habida cuenta de los recursos del demandado quien se acredita (folio 120) que en el año 1992 percibió unos ingresos netos de 2.757.265 ptas., ingresos seguros toda vez que trabaja en la “Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid”, habida cuenta decíamos de esta circunstancia y de la actual de la esposa quien no trabaja ni percibe ayuda de ningún tipo, merece ser acogido su argumento en el sentido de aumentar a su favor la pensión que deberá traducirse del modo y forma que se dirá en 40.000 ptas. mensuales» (AC 1995/2222).

Lo que no impide la existencia de resoluciones en las que, sin afrontar el tema de modo decidido, sí se dice que el proceso de divorcio no es el «momento idóneo» para fijar cuantía superior a la acordada en el convenio regulador del anterior proceso de separación (SAP Málaga de 21 de enero de 2000, AC 2000/343).

Esta cuestión es en este momento algo marginal, pues donde se ha presentado con gran contenido es en las peticiones de modificación de medidas, como se examina después con epígrafe propio.

1. B) Conversión en temporal

En más de una ocasión, partiendo de una sentencia de separación que establecía una pensión compensatoria sin límite en el tiempo, la sentencia de divorcio ha procedido a limitar temporalmente esa pensión, y lo ha hecho sin referencia al artículo 100 CC y a las modificaciones en la fortuna. Las razones de poner límite en tiempo han sido variadas.

1. a) A veces se ha tratado de una suerte de sanción a la esposa que desde la separación no ha realizado esfuerzo alguno para rehacer su vida económicamente, hasta el extremo de no estar ni siquiera como demandante de empleo en el INEM (SAP Jaén de 8 de abril de 1999, AC 1999/4829, SAP Zamora de 17 de marzo de 2000, AC 2000/859).

SAP Madrid de 22 de octubre de 1999: «Tercero.- La filosofía inspiradora de la figura legal examinada, en cuanto asentada en obvias razones de solidaridad postconyugal, no puede, sin embargo, conllevar, en todo caso y bajo cualquier circunstancia, la sanción judicial incondicional del derecho, ante una situación de desfase o diferencia económica entre los cónyuges, dado que la legítima finalidad del mismo no es la de consagrar una cómoda situación de permanente dependencia, con el consiguiente gravamen vitalicio o indefinido para el obligado al pago, sino la de situar al cónyuge beneficiario en las condiciones adecuadas para poder alcanzar, en un plazo más o menos amplio y con el exigible esfuerzo personal y profesional, aquella autonomía pecuniaria de que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, al haber supuesto el mismo un obstáculo o rémora en su promoción laboral.

Por lo cual, conforme a amplias corrientes de opinión doctrinal y judicial, que ya han tenido eco en la legalidad de nuestro país (vid. art. 86 del Código de Familia de Cataluña), este Tribunal viene sosteniendo la posibilidad de establecer un límite temporal apriorístico a la vigencia del derecho, con especial proyección en hipótesis de escasa duración del matrimonio, juventud del beneficiario, y expectativas laborales del mismo, en su necesaria conexión con las condiciones, en cada caso y momento, del mercado de trabajo.

Y en el supuesto que hoy se examina nos encontramos con un matrimonio que data del año 1983, y que quedó roto en 1994, fruto del cual nació un hijo en el mes de enero de 1985. Es obvio que dicho descendiente, por su edad actual, no requiere ya de las continuas atenciones maternas que eran ineludibles en etapas anteriores de su vida, y que parece querer perpetuar la hoy apelada, como base del mantenimiento indefinido de su derecho, según resulta de la confesión prestada por la misma ante el órgano “a quo”, con referencia a la dedicación exclusiva al menor y a la casa (vid. contestación a las posiciones 8ª y 12ª), en cuanto absorbentes de todo su tiempo; deduciéndose igualmente en dicha prueba el escaso empeño puesto en todo este tiempo en buscar una actividad laboral, ciertamente no incompatible con aquellas tareas y a lo que además viene legalmente obligada (art. 35 CE), que le pudiera proporcionar una mayor o menor autonomía económica, y respecto de lo que no existen especiales impedimentos por razones de edad, pues dicha litigante cuenta en la actualidad 41 años.

Se impone, en consecuencia, un criterio de armonización de los diversos intereses puestos en juego a través de la presente litis, que amparando los derechos de la parte más débil en tal ámbito pecuniario, no suponga una injusta lesión en los de la otra, por una perpetuación de la prestación debatida, que mal se acomodaría, según lo antedicho, a la filosofía en que se inspira la pensión por desequilibrio.

Todo lo cual lleva a esta Sala a establecer como límite máximo a la vigencia del derecho, en la cuantía sancionada en la instancia, y de no concurrir con anterioridad alguna de las causas extintivas del artículo 101 del Código Civil, el del mes de octubre del año 2003, en cuyo momento el hijo común ya habrá alcanzado la mayoría de edad legal y la beneficiaria, con un mínimo de esfuerzo, debe haberse procurado los medios adecuados para la cobertura de sus propias necesidades, sin una dependencia de su esposo que, a partir de tal momento, se revelaría ya como abusiva y, por ende, contraria a derecho» (AC 1999/7631).

1. b) Otras se procede a aplicar la regla antes dicha de que en el proceso de divorcio se deben acordar las medidas definitivas ex novo y, simplemente, se acuerda la temporalidad.

SAP Guipúzcoa de 15 de diciembre de 1999: «Sexto.- La representación procesal del esposo, en su adhesión al recurso de apelación, interesa la supresión de la pensión compensatoria en favor de su esposa, o, en su caso, su limitación temporal hasta un máximo de dos años a partir de la fecha de la Sentencia, entendiendo que dicha pensión no puede ser vitalicia, que el matrimonio apenas duró cinco años y que la percepción de la aludida pensión se prolonga ya durante nueve años. Al respecto, la Sala debe señalar que el artículo 97 del Código Civil se remite en esta materia, en primer lugar, a los acuerdos a que hubieran podido llegar los cónyuges, y que en el presente caso ambos cónyuges pactaron una pensión mensual de 10.000 pesetas revalorizables, sin pactar limitación temporal alguna a la misma, y en base a dicho acuerdo, que debe considerarse como acto propio, a los efectos de regular la situación existente entre ambos durante su separación, dicha pensión no habría podido limitarse temporalmente en el marco de la ejecución de la Sentencia de separación, al no concurrir circunstancias que pusieren de manifiesto una alteración sustancial de las circunstancias existentes en el momento en que estipularon el convenio. Ahora bien, en el marco del juicio de divorcio, en el que la Sentencia estimatoria produce la extinción del vínculo conyugal, la pensión compensatoria del citado artículo 97 cobra un claro carácter indemnizatorio de la pérdida del derecho a pensión de alimentos, y teniendo en cuenta los criterios fijados en dicho artículo y, sobre todo, el de la duración del matrimonio entre ambos cónyuges, la Sala considera que en el presente caso debe establecerse un límite temporal de cinco años en la duración de la pensión compensatoria del divorcio, a partir de la fecha de la Sentencia de instancia. En base a todo ello se estima parcialmente la adhesión al recurso de apelación» (AC 1999/2336).

1. c) No faltan casos en los que la temporalidad se acuerda como remedio a una situación que no ha alcanzado íntegramente los presupuestos para su supresión al cesar la causa que la motivó (SAP León de 3 de marzo de 1999, AC 1999/4177)
2. C) Supresión

A veces no se trata de la extinción del derecho por concurrir alguna de las causas del artículo 101 del CC, como veremos a continuación, sino de suprimir la pensión y ello, incluso, por estimarse que, aunque debiera haberse concedido por concurrir inicialmente el desequilibrio, no debió de concederse nunca de modo ilimitado en el tiempo.

SAP Valladolid de 21 de febrero de 2000: «Segundo.- Habiendo transcurrido ya casi veinte años desde la entrada en vigor de la Ley de Divorcio, y a la espera todavía de su profunda remodelación, empezamos ahora a apreciar las consecuencias de aquellas sentencias que se dictaron en los primeros tiempos.

Nosotros hemos sido siempre partidarios de que la pensión que se concedía a cualquiera de los cónyuges a consecuencia del desequilibrio económico producido por la separación o el divorcio, no debía tener carácter vitalicio, ni suponer una carga perpetua para el obligado a prestarla. No podemos sostener que aquel matrimonio que ha durado un año, tenga como consecuencia que la esposa obtenga una pensión compensatoria para el resto de su vida, sobre todo si tenemos en cuenta la modificación que experimentan las circunstancias de los que un día fueron marido y mujer.

Menos de un año duró el matrimonio de don Cesar y doña Carmen, quince han transcurrido desde que dejaron de convivir, y más de diez desde que la esposa percibe una pensión compensatoria por aquel error, que posiblemente fue cometido por ambos. La demandada, a pesar de no tener hijos, nunca ha figurado ni como perceptora de Prestaciones de Desempleo, ni como demandante de empleo (folio 63, certificación del Instituto Nacional de Empleo). Respetamos profundamente su decisión de no acceder al mercado de trabajo, pero no debe ser don Cesar, padre de dos hijos, quien subvencione la falta de actividad laboral de la que un día, ya muy lejano, fue su esposa» (AC 2000/3886).

1. D) Modificación (reducción de la cuantía)

El proceso de divorcio después del proceso de separación se utiliza normalmente, bien para pedir la modificación de la cuantía de la pensión (en el sentido de reducirla), bien para pedir la extinción de la misma, y en los dos casos con remisión a lo dispuesto en las normas correspondientes, es decir, a los artículos 100 y 101, respectivamente.

En el primero de los supuestos se trata de la alteración sustancial en la fortuna de uno u otro de los cónyuges, para lo que debe estarse a lo que decimos después al examinar la modificación de la pensión. Con todo, puede ser conveniente advertir que las peticiones de modificación y las sentencias que deciden sobre ellas ni siquiera se cuestionan si se trata de decidir ex novo; entran a decidir sobre la modificación sin más. Por este camino el argumento para desestimar la petición de modificación es el mantenimiento del desequilibrio, al no producirse la alteración sustancial de las circunstancias (SAP Tarragona de 24 de enero de 1995, AC 1995/377), al no haberse probado la alteración (SAP Tarragona de 7 de septiembre de 1995, AC 1995/1991) o, acreditada la situación económica actual del deudor, el no haberse podido acreditar cuál era la situación en el momento de la separación, de modo que no cabe llegar a la conclusión de que se ha producido una alteración sustancial (SAP Tarragona de 9 de octubre de 1995/1995).

SAP Zamora de 13 de abril de 2000: «Tercero.- Si observamos los datos relativos a los ingresos económicos del esposo y de la esposa de los que se partió en la sentencia de separación matrimonial dictada por esta Sala y vemos el material probatorio de este procedimiento de divorcio, habremos de llegar a la conclusión de que no ha existido una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en aquella resolución para fijar la cuantía de las pensiones alimenticia y compensatoria. Los datos económicos relativos a los ingresos del esposo que constan en los autos son, de un lado las bases de cotización certificadas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Instituto Nacional de la Seguridad Social de los años 1995, 1996, 1997 y 1998, en lo cuales se recogen cuales son las bases de cotización del trabajador, no los ingresos del mismo puesto que han de descontarse todos los descuentos sociales y las retenciones del IRPF y de otro los testimonios de los procedimientos de separación y Medidas Provisionales en los que existían datos de los ingresos del esposo durante los mismos años, si bien a falta de algunos meses del año 1998. Partiendo, pues, de datos tenidos en cuenta en la sentencia de separación matrimonial, no existe base suficiente para modificar la misma, a no ser que la parte que ejercita dicha pretensión acredite la modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en aquel momento. En este caso, no se ha acreditado ni que la retención del IRPF sea mayor que la fijada por Hacienda, como se alegó en la vista, ni que se haya producido un incremento sustancial de los ingresos del esposo, y la alegación del incremento relativo al convenio anual, no puede considerarse como variación sustancial de las circunstancias y salvo que este sea extraordinario, el mismo es ya tenido en cuenta y contemplado cuando se acuerda en la sentencia la revalorización de las pensiones acordada en la propia resolución judicial» (DER. 2000/13064).

Por lo mismo sí se acuerda la disminución de la pensión al haber aumentado los ingresos de la acreedora, fundamentalmente como consecuencia de una herencia (SAP Barcelona de 22 de junio de 1998, AC 1998/1251) o por percibir una pensión no contributiva (SAP Baleares de 24 de febrero de 1999, AC 1999/3308).

1. E) Extinción

Las peticiones de extinción de la pensión compensatoria en el proceso de divorcio, con base en el artículo 101 del CC se hacen también, la mayor parte de las veces, de modo directo, esto es, sin atender a si se trata de un proceso diferente y con efectos propios. Por eso se cita el artículo 101. La causa alegada de las de este artículo es normalmente el cese de la causa que motivó el establecimiento de la pensión.

Las sentencias van denegando la extinción por las mismas razones que veremos al atender a la extinción en la Sección Tercera. Unas veces porque no se ha conseguido la prueba de los hechos determinantes (SAP Baleares de 4 de mayo de 1998, AC 1998/5473), pero en la mayor parte de los casos porque los ingresos nuevos de la acreedora no suponen la variación sustancial; ocurre así cuando las rentas del trabajo son manifiestamente escasas (SAP Cuenca de 25 de junio de 1996, AC 1996/1109, SAP Badajoz de 19 de febrero de 1998, AC 1998/3551) o los ingresos de unos apartamentos son aleatorios (SAP Salamanca de 11 de julio de 1998, AC 1998/6964), o el trabajo es inestable (SAP Barcelona de 7 de septiembre de 1998, AC 1998/9020). De la misma manera tampoco se configura esa variación con las nuevas cargas familiares del deudor (SAP Asturias de 30 de enero de 1998, AC 1998/3009). También hay supuestos de mantenimiento del desequilibrio ante la disminución de los ingresos de las dos partes (SAP Palencia de 31 de marzo de 2000, AC 2000/3634).

Si numerosos son los supuestos en los que se deniega la extinción de la pensión, no lo son menos aquellos casos en los que se declara la extinción y por el cese de la causa que la motivó, que suele ser el trabajo de la acreedora (por ejemplo SAP Cádiz de 30 de enero de 1995, AC 1995/166, SAP Jaén de 23 de marzo de 1998, AC 1998/4357, SAP Lleida de 29 de julio de 1999, AC 1999/1643, SAP Tarragona 13 de enero de 2000, AC 2000/2833, SAP Barcelona de 30 de marzo de 2000, AC 2000/4554), aunque en algún caso la introducción de la acreedora en el mundo empresarial (SAP Asturias de 7 de abril de 2000, AC 2000/3390).

No falta algún supuesto en el que, a pesar de lo que se dice en la sentencia literalmente, la pensión se declara extinguida en virtud de inferencia que, a la postre, se resuelve en que la acreedora si no tiene trabajo es porque no quiere, aunque pueda ser que ya esté trabajando.

SAP Ciudad Real de 31 de julio de 1995: «Segundo.- Entrando a conocer en primer lugar, sobre el extremo relacionado con la Supresión de la pensión compensatoria en favor de su representada, esta Sala entiende que debe ser mantenido el criterio de la juzgadora “a quo” tras el estudio de la documental aportada al presente procedimiento, y así consta a los folios 80-86, informes emitidos por la Tesorería de la Seguridad Social así como los emitidos por la agencia estatal de la Administración Tributaria, en los cuales se refleja la situación económica de la señora L. M. hasta el año 1992, y no hasta el año 1974 como se alega en el escrito de apelación interpuesto, obrando al folio 79, certificado emitido por el Director de la oficina de empleo de la localidad de Manzanares, en el que se refleja que la hoy apelante, se encuentra en dicha oficina en situación de baja: “por no haber renovado la demanda de empleo desde el día 19 de septiembre de 1994”, es decir, que voluntariamente a partir de esa fecha, que viene a coincidir, por otra parte, con el período de tiempo en el que se había interpuesto la demanda de divorcio origen de esta litis, de 4 de mayo de 1992, y la contestación a la misma de fecha 2 de julio de 1994, no ha solicitado empleo, a través de dicho Organismo, de lo que se puede inferir, bien que ejercita actividad laboral, o bien que no tiene necesidad de ejercer la misma, y por ello tal extremo debe desestimarse y confirmarse lo dispuesto por la juzgadora “a quo” en la resolución recurrida» (AC 1995/1487).

Por último debe recordarse que la extinción de la pensión lo es para el futuro, sin que ello impida el pago de las devengadas y no abonadas.

SAP Barcelona de 27 de marzo de 2000: «Respecto de la alegación en que basa el apelante su reclamación, en tanto la sentencia de divorcio dictada en fecha 15 de junio de 1999, no surte efectos sino desde su firmeza y por lo tanto la extinción de la pensión compensatoria sólo se produce por dicha resolución, en nada podrá afectar a las pensiones devengadas con anterioridad a la declaración de extinción y no satisfechas. Ahora bien, como quiera que la propia esposa reconocía en su escrito de contestación a la demanda de divorcio -en concreto en el Hecho Segundo, párrafo 7º- que “en cuanto a la pensión compensatoria a favor de la esposa cierto es que, habida cuenta del nuevo cauce por el (que) atraviesa su vida y que en definitiva, le proporciona una mínima y necesaria estabilidad, tanto emocional como económica, a ella y a sus hijos, no cabe hablar de pensión compensatoria alguna en favor de ninguno de los cónyuges”. En aplicación lógica de la llamada de doctrina de los actos propios, que proclama el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios actos y constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior (Sentencia de 16 de febrero de 1998 y las que cita). Si como entiende la jurisprudencia para que sea de aplicación tal doctrina en la conducta del agente no ha de existir ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho (Sentencias de 17 de noviembre de 1994 y 27 de enero de 1996) la admisión en un escrito, de indudable trascendencia procesal, de que no procede pensión compensatoria lleva a concluir que, ante la falta de prueba del momento exacto en que por haberse incorporado la esposa al mundo laboral, surtía efectos el pacto del convenio regulador que preveía la extinción de la pensión, dicho momento será como mínimo el de presentación del escrito de contestación, o sea, el 3 de noviembre de 1997, y en consecuencia, no cabrá exigir pensión compensatoria a partir de tal fecha» (DER. 2000/31308).

Esa extinción para el futuro, sin afectar a las pensiones ya devengadas, supone que la competencia para el devengo de las mismas corresponde al Juzgado que decretó la separación (AAP Burgos de 16 de noviembre de 1998, AC 1998/7758).

1. los criterios Determinantes de la cuantía de la pensión

Para la determinación de la cuantía de la pensión el artículo 97 establece ocho criterios o parámetros, respecto de los cuales debe advertirse en general que:

1º) La enumeración no es exhaustiva, pues en el mismo artículo se dice que se tendrán en cuenta, «entre otras», las siguientes circunstancias que luego enumera (SAP Madrid de 12 de noviembre de 1998, AC 1998/8712). Se puede tener en cuenta de este modo la anterior atribución de uso de la vivienda, dado su valor económico.

SAP Barcelona de 5 de abril de 2000: «Segundo.- Por la concesión a la esposa del uso del domicilio familiar, con la consecuencia de tener que buscar el esposo lugar en que residir, con el gasto que ello conlleva, que sin duda repercutirá en una disminución de sus ingresos económicos procede, teniéndose en cuenta que la atribución del uso referenciado constituye un aspecto económico a tener en consideración, es por lo que procede ponderar la cuantía de la prestación compensatoria concedida a la esposa, entendiendo la Sala, por tales consideraciones, que procede señalarla en la suma de sesenta mil pesetas mensuales, pagaderas y actualizables en la forma determinada en la sentencia apelada» (DER. 2000/21259).

2º) Entre esas circunstancias o criterios no se establece un orden de prelación, por lo que todas deben tenerse en cuenta; sin embargo, no puede desconocerse que las circunstancias son de condición variada, pues unas veces parecen atender a las bases de una pensión alimenticia y otras a lo propio de una pensión indemnizatoria.

SAP Valencia de 18 de mayo de 2000: «Una vez acreditado el hecho generador del derecho a percibir una pensión compensatoria, el artículo 97 del Código Civil enumera las circunstancias que deben tenerse en cuenta para fijar su cuantía, aunque la enumeración no tiene el carácter de “numerus clausus”. Dicho precepto no establece un orden de prelación en la valoración de los módulos que fija para determinar la cuantía, ni hace referencia al régimen económico matrimonial. Por último el art. 97 distingue entre la existencia del desequilibrio que recoge el párrafo 1º y las circunstancias o módulos que enumera en sus apartados 1º a 8º, siendo necesario realizar una interpretación integradora de los mismos, conectando las distintas circunstancias con el desequilibrio económico» (DER. 2000/22837).

3º) No se enumeran como circunstancias ni la culpabilidad de uno de los cónyuges en la separación o el divorcio, ni el régimen económico del matrimonio, por lo que estas circunstancias no deben servir para determinar la cuantía de la pensión. Con todo, hay que advertir que aquí el legislador puede haber incurrido en un claro exceso, pues no ha podido dejar de «sonar» como chocante que la separación o el divorcio se decrete por causa de violación por uno de los cónyuges de sus deberes conyugales y que, al mismo tiempo, se le reconozca derecho a pensión compensatoria.

Desde luego no se trata de dividir la cantidad total de los ingresos del deudor por el número de personas que integran la unidad familiar, pues las pensiones (la de alimentos y la compensatoria) no sirven para que todos esos miembros perciban una cantidad igual (SAP Palencia de 28 de marzo de 2000, AC 2000/3632).

Aunque en la enumeración de las ocho circunstancias el artículo 97 no guarda orden alguno, posiblemente pueda establecerse un elemento de sistematización que podría consistir en distinguir entre hechos que se refieren al matrimonio y que, por lo mismo, son pasados, y hechos que no toman en cuenta el matrimonio, sino que atienden al presente y aun pueden proyectarse en el futuro. Sin perjuicio de esta sistematización tiene sustantividad propia la circunstancia 1ª.

Pocas cosas hay más difíciles que el dar reglas para la determinación de la cuantía pues los factores que pueden entrar en juego son muchísimos. Cuando existen sentencias que establecen como pensión 10.000 pesetas mensuales (por ejemplo SAP Zaragoza de 20 de enero de 2000, AC 2000/334, pero hay otras muchas) mientras que otra la fija en 500.000 pesetas, siempre mensuales (caso de SAP Las Palmas de 23 de noviembre de 1998, AC 1998/2224 y es difícil encontrar otras), quiere decir que existen tantos factores en juego que la cuantía acaba determinándose, partiendo de la existencia del desequilibrio, atendiendo sobre todo a las posibilidades económicas de las partes. Si éstas son pequeñas en el deudor, el que la edad y estado de salud de la acreedora sean unas u otras poco influirá y lo mismo el resto de circunstancias a las que se refiere el artículo 97 del CC.

1. Las incertidumbres probatorias

La determinación de la cuantía de la pensión compensatoria pasa, en primer lugar, por saber cuál es la situación económica de las partes, lo que no siempre es posible. La incertidumbre de esa situación afecta, de entrada, a la existencia de la situación de desequilibrio, como vimos antes, y luego a la cuantía de la pensión.

Como dice la SAP Navarra de 6 de noviembre de 1998 (AC 1998/2536) aunque resulte una obviedad decirlo es preciso determinar cuáles son los ingresos económicos que perciben uno y otro cónyuge, lo que suele plantear frecuentes problemas de prueba, sobre todo cuando se trata de profesiones (en el caso, taxista) en las que no resulta muy difícil encubrir la realidad de lo que se gana. Otras veces se ha hablado de «la nebulosa que aparece cuando de determinar la posición económica del esposo se trata» (SAP Salamanca de 4 de julio de 1998, AC 1998/6954). También de lo poco fiable de la documentación oficial cuando se trata de empresarios autónomos (SAP Lleida de 4 de mayo de 1999, AC 1999/5431) o de que la determinación de los ingresos exactos es posible en contados supuestos, cuando las personas perciben un sueldo fijo como funcionarios o trabajadores por cuenta ajena (SAP Badajoz de 1 de septiembre de 1999, AC 1999/6120).

Para la determinación de la carga de la prueba debe estarse a las normas comunes del artículo 217 de la LEC. En primer lugar habrá de estarse a la existencia de hechos controvertidos, pues si la parte demandante afirma en la demanda que el demandado percibe una pensión de sobre 160.000 pesetas mensuales más dos pagas y esa cifra no es negada por el demandado, el cual, además, se negó a aportar su declaración de la renta por estimar el medio de prueba redundante, debe partirse de que el hecho afirmado por la demandante no ha sido negado por el demandado (SAP Asturias de 15 de enero de 1998 (AC 1998/2975).

En ocasiones se imputa al deudor deslealtad por crear una cortina de humo con sus ingresos y se entiende por la jurisprudencia que en la fijación de pensión debe estarse a la que llama prueba indiciaria.

SAP Navarra de 6 de noviembre de 1998: «Se lamentaba la dirección Letrada de la parte apelante de que se asignara a su patrocinado una posición económica irreal, atribuyéndole unos ingresos que no tiene. No obstante no cabe desconocer que el hoy apelante propició esa confusión, creando una cortina de humo acerca de sus ingresos cuando al aludir a ello en el expositivo 4º de la demanda afirmó que sus ingresos reales no alcanzan el 1.100.000 pesetas anuales. Como bien se señala en la sentencia apelada el propio actor reconoció más tarde, en la prueba de confesión practicada, unos ingresos notablemente superiores, acreditándose de esa forma la falta de veracidad en la narración fáctica de la demanda. Ello no significa que tal falta de lealtad procesal haya de ser sancionada en el sentido de fijarle una determinada cantidad en concepto de ingresos, se halle o no justificada, a modo de sanción, pero lo que tampoco cabe pretender, como bien señaló la dirección Letrada de la parte contraria, es que un ejercicio público de arrepentimiento se convierta en el aval de la veracidad de lo que ahora se afirma.

Ante la falta de claridad propiciada por el propio actor y su escasa colaboración en la tarea de fijar sus ingresos económicos, ha de acudirse necesariamente a la prueba indiciaria, cobrando especial relieve aspectos tales como el coste de la licencia de taxi que le permite ejercer su actividad profesional, ubicación de la vivienda o seguros existentes, indicios que son valorados de una forma totalmente correcta y ponderada por la juzgadora de primera instancia. En base a estos elementos no resulta descabellado considerar que el apelante goza de una posición económica que le permite satisfacer con holgura la pensión asignada a su cargo, la cual además en su aspecto cualitativo viene plenamente justificada por la concurrencia de todos los elementos que el art. 97 del Código Civil requiere para ello. Así nos hallamos ante un matrimonio celebrado en el año 1980, en el que la esposa ha jugado un importante papel en la economía familiar, como de hecho se reconoció por la dirección Letrada de la parte apelante al decir que el pequeño patrimonio familiar del que son titulares se debió al esfuerzo de ambos cónyuges, siendo en este aspecto fundamental el subrayar que el importantísimo desembolso económico que tuvieron que hacer para comprar la licencia de taxi, que permite al apelante desarrollar hoy en día su actividad profesional, se hizo a cargo de la sociedad de conquistas, lo que se nos antoja decisivo a la hora de estimar plenamente justificada la procedencia de la pensión (AC 1998/2536).

Sin perjuicio de que a veces deben medirse los indicios, pues la debilidad de algunos de ellos no permite llegar a las conclusiones afirmadas por la parte contraria. Por ejemplo, en un negocio de carnicería, con unos ingresos declarados en la renta de 1.278.869 pesetas, no puede establecerse una pensión de 125.000 pesetas mensuales con el único indicio de que el sistema de módulos presupone ingresos mayores (SAP La Rioja de 25 de mayo de 1999, AC 1999/5997). La falta completa de prueba directa y de prueba indirecta o indiciaria, no permite estar a la afirmación de ingresos hecha por el demandante (SAP Cantabria de 14 de marzo de 2000, AC 2000/4650).

SAP Vizcaya de 17 de mayo de 2000: «Segundo.- La sentencia dictada por la Juzgadora “a quo” en el procedimiento de separación contenciosa entre D. Isaías y Dª Mª Ángeles acordó la separación de los litigantes, y la atribución a Dª María Ángeles el uso y disfrute de la vivienda conyugal así como el mobiliario y ajuar de la misma, la disolución del régimen económico matrimonial y la fijación de pensión compensatoria a favor de Dª María Ángeles, que D. Isaías debería abonarle cada mes en la cantidad de 30.000.- ptas.

El señalamiento de dicha cantidad se realiza por la juzgadora de la instancia atendiendo a que consta en autos que el esposo recibe una pensión por invalidez permanente que asciende a la suma de 75.934.- ptas. al mes, en catorce pagas al año, calculando con las dos pagas extraordinarias, una suma de 88.890.- ptas. netas al mes.

Estima la apelante que, no mediante prueba directa, pero sí indiciaria, admitida jurisprudencialmente, se acredita que el esposo realiza trabajos de fontanero en la economía sumergida, percibiendo por ello más ingresos que los declarados, lo que permite establecer a favor de la esposa una pensión compensatoria de 45.000.- ptas./mes.

El Tribunal Supremo respecto a la prueba de presunciones ha señalado que “la presunción, como medio de prueba, ha de asentarse en una base o hecho cierto de donde se hace derivar la consecuencia o aclaración del dudoso y se monta a través de un juicio o pensamiento lógico adaptado a las reglas del criterio humano que sirve de enlace o conexión entre la raíz y la deducción o conclusión, de donde se infiere que para tachar de erróneo o improcedente el raciocinio se ha de partir del mismo hecho sobre el que se desarrolla” añadiendo que “la apreciación del enlace preciso y directo a que se refiere el artículo 1253 del Código Civil, entre el hecho básico y el deducido o el que se pretende deducir, por estar sometido únicamente a las reglas del criterio humano, que no figuran determinadas por ningún precepto legal, corresponde al Tribunal de instancia, cuyo juicio ha de aceptarse tanto para eliminar como para admitir la presunción, a menos que se demuestre su patente improcedencia por ilógica o absurda” (Sentencias de 25 de junio de 1963 y 23 de septiembre de 1992).

En la vista de la apelación el Letrado de la recurrente hizo referencia a tres hechos básicos, indicios, de los que a su entender, se puede deducir que el apelado tiene otra fuente de ingresos, que en la primera instancia se rechazó. En primer lugar, refiere que el esposo se jubiló en el año 1993, y desde éste se ha mantenido la familia con los ingresos de la pensión, 88.590.- pesetas mensuales, lo que considera imposible, añadiendo que en la prueba de confesión judicial D. Isaías reconoció que hasta el año 1996 estuvo abonando a “Seguros E.” un plan de pensiones para su mujer de 28.000 ptas. aproximadamente (posición sexta), aduciendo el apelante que si se alega que dichos pagos se realizaban con cargo a los ahorros familiares, examinada la prueba practicada en esta alzada consistente en la respuesta de la entidad “Banco B.” el oficio remitido, acredita que los ahorros en tal entidad no disminuían, lo que determina la conclusión de que dichos ahorros no han sido el fundamento de la economía familiar, y, es imposible que solamente con la pensión por invalidez se atienda a las necesidades de la familia y se sufrague, además, un plan de pensiones en la indicada cantidad.

Dicha imposibilidad afirmada por el Letrado de la apelante, no puede aceptarse por esta Sala, partiendo del hecho probado de que D. Isaías se jubiló en el año 1993 pasando a cobrar del INSS una pensión por invalidez permanente, 75.000.- ptas. mensuales, más dos pagas extraordinarias, entra dentro de lo posible que solo y exclusivamente con dicho ingreso se mantuviera la unidad familiar compuesta por el matrimonio, y la hija Dª Itziar, que no se independizó hasta el año 1996 (respuesta de D. Isaías a la posición séptima), puesto que en los pleitos sobre cuestiones familiares se ventilan litigios con menores ingresos y familias más numerosas que la ahora cuestionada. La prueba documental acordada en esta segunda instancia acredita que la unidad familiar de D. Isaías y Dª Mª Ángeles cuenta con ciertos ahorros procedentes de acciones y letras del tesoro, entre otros, cuya fecha de adquisición se desconoce, pero que no parece reciente por lo que el hecho de que D. Isaías pudiera haber tenido en otro momento ingresos complementarios, no significa que se tenga que tener por probado, de forma inmediata y directa, que los tiene en la actualidad cuando es el momento de fijar su situación económica frente a la reclamación de su esposa; no se estima, pues, demostrado por prueba de presunciones en base al citado indicio, que D. Isaías tenga mayores ingresos que los declarados oficialmente, atendiendo a los gastos de la familia en los últimos años puestos en relación con los ingresos y ahorros de la misma, al no apreciarse la desproporción que alega la recurrente.

Como segundo indicio probatorio la apelante señala el hecho de que el matrimonio tenga en plena propiedad una lonja que el esposo nunca ha querido vender ni alquilar, habiendo cedido su uso a su yerno, que la utiliza como almacén para su trabajo de fontanero. En primer lugar hay que señalar que habiendo negado D. Isaías en la prueba de confesión judicial (posición decimocuarta B) que la lonja sea utilizada por su yerno como almacén, correspondía a la parte actora, hoy apelante, probar dicha circunstancia (artículo 1214 del Código Civil) sin que así haya sido. Por otra parte, el hecho de que el esposo no haya alquilado o vendido el mencionado local (posición decimocuarta A) no puede interpretarse como un indicio, a falta de otros, de la capacidad económica de la unidad familiar, y en este concreto caso de D. Isaías, ni de que este último perciba ingresos excepcionales de los trabajos de fontanero que realiza en colaboración con su yerno, hecho alegado reiteradamente por la recurrente en la exposición de su recurso.

El tercer indicio que alude el letrado de Dª Mª Ángeles es que D. Isaías comparte con su yerno una cuenta bancaria, lo que efectivamente ha quedado acreditado, consta en autos la respuesta de la entidad «Caja L.» al oficio remitido por el Juzgado de Primera Instancia, existiendo, efectivamente, en dicha entidad una cuenta abierta por ambos desde el año 1996; a lo que se une que la mercantil “Saneamientos A.” informa en su contestación al oficio librado, que D. Isaías y D. Ramiro son clientes de pago al contado dedicados a pequeñas reformas de albañilería. Ambos datos, probados realmente, en este caso: que los dos comparten una cuenta bancaria y que aquella mercantil haya certificado que el D. Isaías y su yerno son clientes de pago al contado, no pueden admitirse como indicio base para entender acreditado que el hoy apelado, D. Isaías, se venga dedicando a la actividad de fontanero con la regularidad e ingresos necesarios y suficientes para considerar que tiene de forma permanente y fija, además de la pensión por invalidez, otra fuente de ingresos que deba ser evaluada para incrementar la pensión compensatoria establecida para la esposa en la primera instancia.

No estimándose probado ni en la instancia ni en esta alzada por prueba directa, ni por prueba de presunciones, tal y como pretendía Dª Mª Ángeles, que su esposo D. Isaías trabaja como fontanero en la economía sumergida con ingresos tales que deban ser valorados en orden a aumentar la pensión compensatoria fijada en la primera instancia a favor de aquélla, en la cuantía de 30.000.- ptas. mensuales, teniendo en cuenta los ingresos que mensualmente percibe el Sr. D. Isaías por su pensión de invalidez, la edad de ambos cónyuges, y que es la esposa la que actualmente disfruta del uso del domicilio conyugal, se estima adecuada la suma señalada por la juzgadora “a quo” en concepto de pensión compensatoria, ratificando su criterio en esta alzada y desestimando el recurso planteado por la esposa» (DER. 2000/36108).

El ocultamiento de los ingresos lleva en ocasiones a las sentencias a realizar juegos de números, que muchas veces están basados en intuiciones (por ejemplo, SAP Álava de 6 de septiembre de 2000, AC 2000/4627) o suposiciones (SAP Valencia de 19 de febrero de 1999, AC 1999/4007). A veces a afirmaciones de fraude en la actividad aparentemente realizada para figurar como insolvente (SAP Barcelona de 15 de diciembre de 1998, AC 1998/8629).

El conocimiento de la realidad se impone en muchas ocasiones. El figurar en el desempleo no impide la existencia de trabajos en la economía sumergida (SAP Segovia de 13 de octubre de 1998, AC 1998/8056).

2. Los acuerdos entre los cónyuges

La circunstancia 1ª dice literalmente «los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges», y con esta expresión se plantea un grave problema de interpretación, pues no es evidente a qué acuerdos puede estar refiriéndose. En nuestra opinión debe distinguirse:

1. a) Los acuerdos a que se refiere la circunstancia 1ª no pueden ser ni el convenio regulador ni el acuerdo específico sobre pensión compensatoria a que han llegado los cónyuges, pues si existe uno u otro, no es que el mismo sirva para que el juez fije la cuantía de la pensión, sino que esa pensión, tanto en su existencia misma como en su cuantía, viene determinada por los propios cónyuges, debiendo el juez limitarse a aprobarlas, convirtiendo el pacto en título ejecutivo. Es así claro que la norma no puede referirse ni al convenio regulador ni a un acuerdo especial sobre la pensión.
2. b) Los acuerdos aludidos, pues, en esta circunstancia 1ª pueden ser de dos tipos, produciendo consecuencias muy distintas:

1º) Pueden ser acuerdos realizados entre los cónyuges y que tiendan a reconocer la existencia, más o menos explícitamente, de desequilibrio económico y de la cuantía con la que un cónyuge apoya económicamente al otro, acuerdos que se realizan privadamente en el momento de la separación de hecho y que no sirvieron para una separación judicial o un divorcio de mutuo acuerdo, pero que pueden ser de utilidad como datos de hecho para un proceso posterior en el que los cónyuges no lleguen ni a un convenio regulador ni a un acuerdo especial.

En alguna ocasión se ha estimado que lo acordado en un convenio regulador que luego no fue ratificado por la esposa es medio de utilidad para, primero, establecer la existencia de la pensión y, luego, la cuantía de la misma (SAP Barcelona de 31 de julio de 1999, AC 1998/6185), y lo mismo puede decirse de las capitulaciones matrimoniales (aunque en la SAP Zaragoza de 2 de noviembre de 1999, AC 1999/2016, se estime erróneamente que puede ser perjudicial para uno de los cónyuges y, por tanto, que se no se tiene en cuenta).

2º) Cabe también que se trate de acuerdos relativos a otros aspectos económicos de la separación o del divorcio o en relación a los hijos. En efecto y por poner un ejemplo, en un matrimonio de escasos recursos, a la hora de determinar la cuantía de la pensión no es indiferente que exista acuerdo relativo al uso de la vivienda familiar o de los alimentos a los hijos; el uso de la vivienda tiene en sí mismo un valor económico que no puede desconocerse a la hora de fijar la pensión compensatoria, pues uno y otra han de tomarse como conjunto para determinar el apoyo económico que un cónyuge presta al otro; por su parte la pensión alimenticia a los hijos puede haber significado que la situación económica del progenitor deudor no permite ya otras pensiones.

3. Los hechos del matrimonio

Entre las circunstancias que hemos calificado de atinentes al pasado, esto es, que recogen hechos ocurridos durante el matrimonio y que sirven para determinar la cuantía de la pensión compensatoria, el artículo 97 se refiere a:

1. a) La dedicación pasada a la familia (4ª): Es evidente que si uno de los cónyuges ha dedicado más o menos tiempo a la familia, ello tiene que haber repercutido sobre su situación laboral o profesional, habiendo podido producir incluso un apartamiento completo de un trabajo retribuido con la consiguiente descualificación profesional. Por otra parte, esta circunstancia debe completarse con la relativa al régimen económico del matrimonio, pues si la no realización de un trabajo retribuido por uno de los cónyuges va unido al hecho de un régimen económico de separación de bienes, la consecuencia podría ser que ese cónyuge ni siquiera participa en el patrimonio realizado por el otro cónyuge.
2. b) La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge (5ª): No es infrecuente el caso de que uno de los cónyuges colabore en la actividad profesional de otro, que es el titular de la actividad, y tampoco falta el caso de que los dos cónyuges levanten conjuntamente el negocio o empresa; en uno y otro supuesto las consecuencias de la crisis matrimonial son distintas, pues si en el primero se trata simplemente del cese en la colaboración, en el segundo debe procederse a la adjudicación del negocio mismo en la liquidación del régimen económico matrimonial. La determinación de la cuantía de la pensión debe atender al caso concreto, pues las situaciones pueden ser muy distintas.

SAP Vizcaya de 27 de mayo de 1998: «Primero.- Centra la recurrente exclusivamente su recurso en el punto relativo a la pensión compensatoria acordada en favor del esposo, con la pretensión de que la misma sea suprimida o, cuando menos y en el peor de los casos, limitada tanto en lo que se refiere al “quantum” de la misma, como a la extensión temporal durante la que debe ser abonada. Esta pretensión va a ser sólo parcialmente acogida.

Importa señalar, con carácter previo, que este Tribunal comparte esencialmente el criterio sustentado -y los razonamientos formulados- por el juzgador de instancia en orden a la oportunidad de acordar una pensión compensatoria en favor del demandado-recurrido, criterios y razonamientos que se dan expresamente por reproducidos por razón de brevedad. Ello no obsta a que, como se indicará posteriormente, se discrepe sobre el contenido y alcance de la misma.

Es un hecho admitido pacíficamente que don Íñigo A. B. estuvo cooperando en el negocio de farmacia, cuando menos desde su matrimonio hasta el auto de medidas -lo que supone que lo ha hecho durante unos 16 años-, contando incluso con un contrato de familiar de colaborador y con una nómina aunque sólo fuera a efectos fiscales.

Respecto al grado de dedicación del esposo al negocio de farmacia, que ha tratado de ser minimizado por la recurrente, todos los datos apuntan a que ha sido relevante y significativo. Es más, la apelante incurre en inconsecuencia ya que, por una parte, manifiesta que la dedicación del esposo al negocio ha sido escasa, puesto que era la propia esposa quien se ocupaba del mismo, pero a la vez rebate la posibilidad de que la guarda y custodia de los hijos comunes pase al esposo sobre la base de que ha sido ella la que se ha ocupado constantemente de los mismos. Habida cuenta que la oficina de farmacia está ubicada en Ermua, y el domicilio familiar en Bilbao, ambas afirmaciones son difícilmente compatibles.

Es un hecho asimismo inconcuso que dicho negocio de farmacia tiene importantes rendimientos que, hasta el momento de la separación, ingresaban en el haber ganancial junto con los ingresos que obtenía el esposo de su propio trabajo, formando un conjunto patrimonial del que participaban ambos.

Producida la separación es un hecho incontrovertible que don Íñigo A. va a quedar reducido -en lo que a ingresos se refiere- a los derivados de su propio trabajo, dejando de percibir cualquier tipo de participación de los rendimientos de un negocio que, sea cual sea su naturaleza -ganancial o privativo, que en ese tema no va a entrar este Tribunal- ha contribuido a desarrollar con su trabajo. Se va a producir así un desequilibrio que justifica el establecimiento de una pensión compensatoria tal y como ha señalado el juzgador de instancia.

Ahora bien, sentado lo que antecede, no puede compartir este Tribunal la consecuencia última a la que llega el citado juzgador de instancia, ni en lo que se refiere a la cuantía ni en lo relativo a la duración de dicha pensión compensatoria.

Por lo que se refiere al primero de los extremos, estima que la cantidad fijada de 125.000 ptas. es excesiva a la vista de los ingresos de uno y otro, y de las cargas a las que hace frente la hoy recurrente. En ese sentido entiende este Tribunal que resulta más adecuada la cantidad de 75.000 ptas. mensuales actualizables en los mismos términos señalados en la sentencia que se recurre.

También entiende esta Sala que resulta inadecuado el haber fijado la pensión compensatoria con carácter indefinido, ya que como tiene reiteradamente señalado este Tribunal, la pensión compensatoria no tiene por qué ser vitalicia, sino que debe tratar de corregir la situación de desequilibrio creada. Si tal situación de desequilibrio no tiene posibilidades reales de verse corregida nunca, resulta adecuada la fijación de una pensión compensatoria de carácter vitalicio, no siendo así, no se justifica una tal fijación.

En el caso que nos ocupa entiende este Tribunal que las condiciones de edad, capacidad y la cualificación profesional del esposo no justifican en forma alguna el establecimiento de una pensión compensatoria indefinida, siendo más que suficiente la fijación para la misma de una duración máxima de 5 años, período de tiempo que se estima más que suficiente para que el esposo haya podido corregir el desequilibrio que ahora trata de subsanarse.

Así las cosas, procede acoger parcialmente el recurso interpuesto y modificar la sentencia recurrida en el exclusivo punto atinente a la pensión compensatoria, y en los términos que se indican en los párrafos precedentes» (AC 1998/5347).

Tampoco es extraño el caso de que uno de los cónyuges, dirigiendo la administración del patrimonio del otro, lo acreciente sin que él participe realmente en los beneficios obtenidos, dado el régimen de separación de bienes (SAP Palma de Mallorca de 16 de julio de 1991, en RGD, 1992, enero-febrero, pp. 764-5).

1. c) La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal (6ª): Esta es sin duda la circunstancia que está teniendo en la práctica una significación más clara, sirviendo incluso para determinar la existencia misma del derecho a pensión. Son así muy numerosas las sentencias que deniegan la pensión compensatoria porque la poca duración del matrimonio no ha podido producir desequilibrio económico entre los cónyuges, como vimos en III, 2, A) de esta Sección.

Con todo, hay que distinguir entre duración del matrimonio y duración de la convivencia, pues la que importa realmente no es la primera sino la segunda. Un matrimonio puede haber durado muchos años, pero la convivencia real sólo unos pocos, habiendo estado separados de hecho los cónyuges durante más de treinta años, que es el caso resuelto en la SAP Barcelona de 26 de mayo de 1992 (en RJC, 1993, I, pp. 277-8) en el que se denegó el derecho a pensión compensatoria. También se puede dar el caso contrario, el de que el matrimonio haya tenido una duración muy breve pero la convivencia anterior al mismo haya durado muchos años, y entonces sí se reconoce el derecho a pensión compensatoria (SAP Barcelona de 30 de noviembre de 1990, en RJC, 1990, III, p. 308).

Lo complejo de estas causas es que no juegan nunca como únicas. No existe así jurisprudencia que determine el valor de cada una de estas circunstancias a la hora de determinar la cuantía de la pensión, y no existe porque no puede existir. Las sentencias aluden a las varias circunstancias del caso y fijan una cifra. Por ejemplo.

SAP León de 27 de enero de 1999: «Pues bien, a tenor, en el presente caso, de las circunstancias que concurren, como la edad de 53 años de la esposa, las dificultades de acceso a un empleo fijo y duradero, los más de 20 años dedicados a la familia y los que aún han de venir, así como los mismos años que ha venido a durar el matrimonio y la convivencia conyugal, y los medios económicos con los que cuenta el otro cónyuge de cierta importancia, como lo es su salario mensual de más de 170.000 ptas. líquidas, sin olvidarse su situación de prejubilado y las 278.000 ptas. recibidas en concepto de devolución por Hacienda, en atención al préstamo destinado a la adquisición de la vivienda. Mencionadas circunstancias han de conllevar y justifica, muy sobradamente, que la cuantía de la pensión compensatoria se eleve a las 15.000 ptas. mensuales otorgadas por la sentencia apelada, a las 20.000 ptas. mensuales que se solicitaron ya en la demanda y ahora nuevamente se piden en esta apelación» (AC 1999/2926).

4. Las circunstancias presentes y futuras

Otra serie de circunstancias podríamos decir que no dependen de la existencia del matrimonio, sino que o concurren en el momento en que se produce la crisis matrimonial o pueden proyectarse hacia el futuro.

1. a) La edad y estado de salud (2ª), la cualificación profesional y las posibilidades de acceder a un empleo (3ª) y la dedicación futura a la familia (4ª), pueden englobarse en un mismo apartado, pues todas estas circunstancias atienden a las posibilidades reales de obtener un medio de vida propio. El hecho de que la mujer trabaje no implica por sí mismo que no tenga derecho a la pensión compensatoria (SAT Valencia de 20 de septiembre de 1985, en RGD, 1985, 499, p. 1524), pero desde luego tiene que influir en la cuantía de la misma. El caso más evidente es el de la mujer de edad avanzada, sin cualificación profesional y que ha dedicado muchos años a la familia.
2. b) La pérdida eventual de un derecho a pensión (7ª): Tal y como está redactada la norma pareciera hacer referencia a la posible pérdida de una pensión futura, a la que se tendría derecho pendiente el matrimonio y que cesa al producirse la separación o el divorcio, con lo que pudiera entenderse que se alude, por un lado, a la pensión de viudedad y, por otro, a las posibles pensiones de carácter voluntario que se hubieren constituido durante el matrimonio. Sin embargo las cosas no están tan claras porque la pensión de viudedad tenía previsión expresa en la Disposición Adicional 10ª.3 de la Ley 30/1981 y la tiene ahora en el artículo 174 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el RD-legislativo 1/1994, de 20 de junio.

En cambio en lo que no se había pensado, en la pérdida de la pensión alimenticia, sí se ha estimado en alguna ocasión por la jurisprudencia, y así la SAT Madrid de 26 de junio de 1987 (en RGD, 1987, 520-521, p. 390) y la SAP Palma de Mallorca de 8 de febrero de 1989 (en RGD, 1989, 544-545, p. 748), en sendos procesos de divorcio reconocieron el derecho a pensión compensatoria porque el divorcio producía la pérdida del derecho a pensión alimenticia. Otra cosa es que posiblemente las dos sentencias se basen en un error de fundamentación, pues si en la separación anterior se fijó pensión por alimentos lo lógico es que el divorcio mantenga la situación de hecho y de que entonces se tenga derecho a pensión compensatoria con base simplemente en el desequilibrio económico.

1. c) El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge (8ª): Con esta referencia a caudal y necesidad, tan similar a lo que dispone el artículo 146 para la pensión de alimentos, se está poniendo de manifiesto que, de alguna manera, la pensión por desequilibrio participa en la naturaleza alimenticia.

Los medios económicos suelen referirse a los ingresos periódicos y no al patrimonio mobiliario o inmobiliario.

SAP Zaragoza de 17 de enero de 2001: «Por lo que respecta a la cuestión cuantitativa, la prueba practicada en esta segunda instancia revela que el esposo maneja un patrimonio mobiliario difícil de cuantificar con exactitud, pero próximo a los 10.000.000 ptas. Ahora bien, no ha de ser éste el dato fundamental para valorar la pensión compensatoria, sino el cálculo -forzosamente aproximado- de los ingresos mensuales de D. Ernesto. De la documentación fiscal en relación con la documentación bancaria se puede establecer una media ponderada de unos ingresos entre 250.000 y 300.000 pesetas mensuales. En atención a esos cálculos y al resto de datos de distinta naturaleza contemplados en los precedentes fundamentos, este Tribunal considera adecuada una pensión compensatoria de 50.000 pesetas mensuales, pero durante un período de cuatro años, revalorizable la cuantía tal y como recoge la sentencia apelada» (DER. 2001/1134.

En atención al trabajo se ha intentado alguna vez que la cuantía de la pensión sea diferente según la acreedora se encontrara trabajando o en el paro y según sus ingresos. Decía así la sentencia de primera instancia que «en los períodos en que no obtuviera ésta ingresos o rentas del trabajo será de cien mil pesetas mensuales, y en los períodos en que obtuviera tales ingresos se reduciría a la suma de cuarenta mil pesetas mensuales cuando no rebajasen la cifra de ciento setenta y cinco mil pesetas mensuales, y caso de rebasarla se reduciría aquella cantidad en la misma proporción». La sentencia de apelación revocó esta manera de fijar la cuantía.

SAP Salamanca de 1 de julio de 1996: «Es cierto que el trabajo que en la actualidad tiene la mencionada esposa lo es con carácter interino hasta que se cubra en propiedad la plaza de auxiliar de enfermería que ocupa, y por ello la sentencia de instancia fijó como pensión compensatoria una cantidad distinta y superior para cuando aquélla no tuviera ingresos, ante la previsible pérdida de dicho empleo. Sin embargo, tal solución de futuro no puede compartirse, de un lado, por la incertidumbre en la producción del mismo, y de otro, porque tampoco evitaría que se suscitara contienda entre las partes, y por ello parece más aconsejable fijar una cantidad en función de las circunstancias presentes, sin perjuicio del derecho de los cónyuges de instar su modificación en el supuesto de producirse una alteración sustancial de las mismas, conforme establece el artículo 100 del Código Civil» (AC 1996/1312).

La palabra «ingresos» se utiliza en muchas ocasiones en la jurisprudencia y no siempre con el mismo sentido, aunque generalmente se debe entender ingresos líquidos y no brutos.

SAP Málaga de 9 de febrero de 1999: «Primera, acerca del alcance con que deba interpretarse la dicción “sus ingresos”, y sucesivamente tanto la comprobación de un efectivo cumplimiento de las obligaciones de ingreso dinerario que se dicen ya pendientes ya satisfechas, y en su caso, con relación a la cuestión primera, la suplementación o complemento de algún resto. Sometidas a estudio por este orden y deliberado por la Sala lo interesado por el apelante-demandado respecto de que haya de entenderse como base de aplicación del porcentaje para el cálculo y concreta determinación de cuantías en las pensiones alimenticia y compensatoria, es necesario señalar que la fijación del significado y sentido de la expresión discutida debe conducirse en primer lugar a través del criterio interpretativo llamado literario, filológico o gramatical configurable tanto por su conexión a otros términos o expresiones contenidas en el enunciado normativo (caso de tratarse de un precepto) o documento normativo (tal que aquí el texto dispositivo de la resolución que se recurre) como en función a la materia a que se refieran. De ese tenor conjunto resultan “sus ingresos” las cantidades efectivamente percibidas, así pues las “líquidas” y no las “brutas”, lo que igualmente se infiere de la materia concernida que en el caso de ambos tipos de pensión, pero de modo quizás más notorio en la compensatoria, supone la regulación de la aportación dineraria con que se trata de subvenir necesidades para con alimentistas y reequilibrar los eventuales empeoramientos de un cónyuge respecto de otro que, originados a raíz de la separación conyugal, alteren la “situación anterior” (art. 97 CC). En esta, es decir, mediante matrimonio, los “ingresos” a la economía familiar fueron “ingresos líquidos” y esa misma base debe ser tomada, también ahora, como la aplicable al porcentaje para el cálculo y concreta determinación de cuantías en las pensiones alimenticia y compensatoria. Al propio tiempo, la alegación de que la cantidad líquida resultante tras aplicación de gravámenes, retenciones o descuentos comporta para la esposa seguir participando, tras la separación, de las obligaciones fiscales del marido, implica por sí misma continuidad en el mantenimiento de la situación precedente. En lo demás, acerca del carácter contributivamente deducible de tales gravámenes, retenciones o descuentos, es consecuencia que resulta del sistema de prestación de servicios laborales por cuenta ajena y del régimen impositivo que afecta en general a todo sujeto fiscal con independencia de su estado civil. Diferente hubiera sido, por último, el supuesto de argüir que los “ingresos totales” no fueran coincidentes a los “líquidos”, acreditando que aquéllos incluían otros rendimientos (por actividades conexas a la actividad principal -académico-universitaria- no reflejadas en la liquidación salarial de ingresos ni en la autoliquidación fiscal: subvenciones y ayudas como bolsas de viaje y asistencia a congresos y reuniones científicas, presupuestos de investigación, etc.), pero lo argumentado omitió toda relación con este aspecto, no siendo idónea a tal fin tampoco la vía de apelación, sino la instancia de demanda de modificación de medidas o la demanda de divorcio. En todo caso, para la base de concreción del porcentaje aplicable a la pensión de alimentos, subsisten las reglas de proporción y venida a mejor fortuna del obligado prescritas en los art. 146 y 147 CC. El significado y sentido de la expresión discutida, ya esclarecido a través del criterio interpretativo llamado literario, filológico o gramatical, asimismo se confirma por vía del criterio de interpretación sistemática -diferente de la técnica de analogía o recurso de interpretación analógica, que es función autointegradora de lagunas jurídicas desde otros materiales presentes en el ordenamiento jurídico- en la dicción empleada cuando, dentro del ámbito del juicio ejecutivo, el art. 1451 LECiv precisa que si los salarios, jornales, sueldos, pensiones o retribuciones estuvieren gravados con descuentos permanentes o transitorios, impuestos, tasas, arbitrios u otras cargas públicas, “la cantidad líquida que, deducidos éstos, perciba el deudor será la que sirva de tipo para regular el embargo”» (AC 1999/4438).

1. modalidad y tiempo de percepción

Con la promulgación de la Ley 30/1981, de 7 de julio, la jurisprudencia, con el apoyo de la mayoría de la doctrina, entendió la pensión compensatoria como la fijación de una cantidad de pago periódico que debía establecerse de modo indefinido en el tiempo, y que se mantendría mientras no se produjera alguna de las circunstancias del artículo 101, que conducen a la extinción, o de las del artículo 100 que implicarían su modificación. Estas dos notas quedaron sujetas pronto a discusión, si bien con distinta suerte.

1. Pago fijo periódico

Como hemos dicho la jurisprudencia entendió de entrada que la pensión compensatoria tenía que significar un pago periódico, en cuanto que el juez sólo podía imponer una pensión en sentido estricto, sin perjuicio de que las partes sí podían llegar de modo previo, esto es, en el convenio regulador o en un acuerdo parcial, a un sistema distinto, y de modo posterior a sustituir la pensión por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero, como prevé el artículo 99.

Ocurre así en la práctica que se fijan pensiones compensatorias de cantidades fijas mensuales y, además, con 12 pagas. La SAP Álava de 5 de febrero de 2000 (AC 2000/751) dijo que el «usus fori en estos casos consiste en calcular el total de los ingresos netos mensuales que percibe el obligado prorrateando las pagas extraordinarias, y a partir de ahí calcular una pensión de carácter mensual».

Sin embargo pueden señalarse casos en los que la jurisprudencia buscó caminos distintos. Sin base legal se ha intentado en alguna ocasión que la pensión compensatoria consista en la entrega de un capital, sin perjuicio de que se pague fraccionadamente. La antigua Audiencia Territorial de Valencia hubo de reaccionar declarando ilegal que en la sentencia se fijara un capital global de 900.000 pesetas a satisfacer de forma fraccionada, a razón de 15.000 pesetas durante 60 mensualidades.

SAT Valencia de 13 de octubre de 1988: «Tal decisión, como ha sido razonado por la asistencia jurídica de la apelante, no se acomoda a los términos de los artículos 97 y 99, y concordantes, del Código Civil, pues, apreciando, crítica y objetivamente, la totalidad de lo actuado, alegado y probado, ha de admitirse que el divorcio produce a la esposa desequilibrio económico en relación con la situación anterior en el matrimonio, debiéndose, por tanto, acordar conceder a la esposa la correspondiente pensión compensatoria o indemnizatoria que aquellos artículos establecen y definen y que, atendiendo a las circunstancias que legalmente se relacionan, ha de fijarse en la cantidad de 5.000 pesetas mensuales, la que se estima equitativa y prudente, sin que pueda tal pensión sustituirse por el Juzgador, a priori, en un señalamiento de capital a abonar en plazos o fracciones mensuales durante el período que resulte de dividir el capital por las mensualidades, determinación que no autoriza el artículo 99 del Código Civil que sea realizada por el juez, siendo facultad que sólo se concede a los cónyuges separados o divorciados, para que, en cualquier tiempo, puedan convenir la sustitución de la pensión fijada judicialmente en las formas que el mismo artículo indica y que podrán ejercitar a partir de ahora si lo estimaren conveniente» (en RGD, 1988, diciembre, p. 6974).

Con todo, lo que no ha admitido la jurisprudencia de modo directo, se está logrando por el camino indirecto de limitar el tiempo de percepción de la pensión. Realmente no hay diferencia en decir que se percibirá una pensión de cierta cantidad durante un determinado tiempo y condenar a una cantidad global que se fracciona en su pago durante un tiempo cierto.

Sí se ha negado de modo directo que la pensión compensatoria puede consistir en el usufructo de una casa.

SAP Barcelona de 26 de febrero de 1999: «El derecho que concede el art. 97 del Código Civil a aquel de los cónyuges al que la separación o divorcio coloque en situación económica de peor condición en relación con el otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, consiste en un derecho a percibir una pensión, lo que equivale a decir una percepción dineraria con carácter periódico que sólo podrá sustituirse por convenio entre los cónyuges en la forma prevista en el artículo 99 del Código Civil, y por ello la fijación de un usufructo sobre determinado bien a nombre del marido no puede establecerse de forma directa como es objeto de petición, sino como forma consensuada previa la determinación de que el desequilibrio económico entre los cónyuges existe y que ello supone un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, como causa que origina el derecho a percibir una pensión, cuya cuantía procederá en su caso fijar a tenor de las circunstancias que entre otras, establece el propio artículo 97 del Código Civil» (AC 1999/4422).

Si se atiende bien, poca diferencia podrá descubrirse entre una pensión de pago periódico y el pago de la cuota de amortización de un préstamo como pensión.

SAP Tarragona de 15 de enero de 1999: «Tercero.- Respecto a la pensión compensatoria que también se solicita conforme a lo establecido en el art. 97 Código Civil, procede señalar que tal compensación está prevista para el caso de que la separación produzca un desequilibrio económico a uno de los cónyuges. Para determinar su cuantía hay que atender a las diversas circunstancias señaladas en dicho precepto.

En este caso se da el presupuesto necesario para esta compensación ya que la esposa carece de ingresos y, por tanto, la separación le ha supuesto un detrimento económico con relación a la situación que tenía durante la convivencia matrimonial en que participaba de los del marido. Sin embargo antes de fijar una cantidad por tal concepto debe tenerse en cuenta que el marido, de hecho indirectamente, está haciendo efectiva una compensación a su esposa al asumir los pagos de unas cuotas mensuales (por un importe total aproximado de 80.000 ptas.) derivadas de la amortización de los préstamos que se emplearon en adquirir un bien en copropiedad, de las cuales, por tanto, la mitad es una entrega por cuenta y a favor de su esposa; de manera que estos pagos han de considerarse en su mitad integrantes de una compensación como forma indirecta de entrega de la pensión solicitada, sin perjuicio de lo que se acuerde o resuelva al respecto cuando terminen las amortizaciones referidas» (AC 1999/3694).

Lo anterior no impide que sean compatibles, por un lado, la pensión compensatoria y, por otro, la imposición del pago de las cuotas del préstamo hipotecario (SAP Tarragona de 4 de junio de 1999, AC 1999/6021), aunque a veces, como en la sentencia siguiente, no se precisa su concepto y, especialmente si esos pagos se hacen a cuenta de la posterior liquidación de la sociedad de gananciales.

SAP Alicante de 14 de diciembre de 2000: «Único.- La sentencia de separación dictada en la instancia reconoce a favor de la actora la pensión compensatoria que tenía solicitada, pero deniega su otra petición de que el esposo fuera condenado también a abonar la totalidad de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda cuyo uso se le atribuye a ella, aduciendo a tal efecto una razón puramente doctrinal pues aunque viene a reconocer que la situación económica de los cónyuges lo justificaría considera que lo que se pide es una contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio propia de las medidas provisionales e inviable en la sentencia de separación. Dicho criterio no se corresponde exactamente con el mantenido por esta Sala, que, por ejemplo, en sentencia de 6 de marzo de 1996 tiene declarado que “la prestación regulada en el artículo 91 del Código Civil tiene una especial naturaleza y se encuentra limitada en el tiempo pues sólo puede mantenerse hasta que se extinga el régimen económico matrimonial mediante su liquidación, pasando a ser computable su pago individual en el pasivo, según se desprende del criterio contenido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1987 y 29 de junio de 1988 y de las de esta misma Sección de 25 de enero de 1993 y 28 de febrero de 1995”. Pero es que, además, sin necesidad de abundar en consideraciones de naturaleza teórica, si bien es cierto que en la sentencia de separación o de divorcio la contribución a las cargas del matrimonio suele rescindirse en las pensiones de alimentos y de separación, nada impide ante circunstancias de hecho bien definidas el establecimiento de otras prestaciones económicas del tipo de la solicitada; y en realidad es frecuente, tanto en las resoluciones judiciales como en los convenios reguladores, el tratamiento separado y específico de los diversos gastos relacionados con la vivienda familiar. Su procedencia en este caso viene además abonada por los amplios y flexibles términos de la súplica de la demanda, que incluso permitirían considerarla como un complemento temporal de la pensión compensatoria; y, en último término, por la reflexión de que habida cuenta de la precaria situación económica de la esposa su denegación haría ilusoria la atribución a su favor del uso de la vivienda en cuestión. Procede en consecuencia la estimación del recurso en los términos interesados» (AC 2001/190).

Otras veces sí se precisa que no se impone la pensión compensatoria y que el pago de la hipoteca lo es sin perjuicio de la posterior liquidación de la sociedad de gananciales (SAP Pontevedra de 2 de febrero de 1999, AC 1999/3657) o que sí se impone la pensión y que el pago de la hipoteca es a cuenta de la liquidación de la sociedad de gananciales (SAP Guipúzcoa de 15 de febrero de 1999, AC 1999/2779).

2. Porcentaje de ingresos

Después de haber examinado varios cientos de sentencias relativas a la pensión compensatoria puede afirmarse que en la inmensa mayoría de ellas se establecen pensiones por cantidad fija y de pago periódico. No falta, con todo, algún caso de pensión establecida en porcentaje de los ingresos del deudor.

Después de más de 40 años de matrimonio y de que el esposo percibiera dos pensiones de la Seguridad Social se establece así, en la SAP Guadalajara de 14 de septiembre de 1996 (AC 1996/1763), que la esposa debe percibir el 50 por 100 de esas pensiones, lo que se hace, entre otras cosas, porque es ella la que debe salir del domicilio conyugal.

En varias ocasiones la Audiencia Provincial de Asturias (auto de 12 de marzo de 1994, AC 1994/429, sentencias de 24 de octubre de 1998, AC 1998/2093, de 17 de abril de 2000, AC 2000/3374) se ha inclinado por el porcentaje, y del 15 por 100 de los ingresos líquidos (deberá entenderse, netos), sin motivar la razón de precisamente ese porcentaje. Lo anterior no ha impedido que en otra ocasión (SAP Asturias de 23 de febrero de 2000, AC 2000/3361) se suprima el porcentaje y se fije una cifra concreta «en razón al sistema de ingresos variable de la farmacia y a la necesidad de evitar incidentes en su aplicación».

El sistema del porcentaje puede parecer teóricamente más ajustado a lo que es la pensión compensatoria, pero en la práctica no puede dejar de ser fuente conflictos permanentes.

SAP Cádiz de 12 de mayo de 2000: «Cuarto.- La única variación a efectuar en la sentencia recurrida, y por ende en la pensión, será la relativa a la estructura de la misma. En primer lugar no se llega a entender desde la perspectiva actual que la demandada sea acreedora del 29% de los ingresos ordinarios del apelante y del 45% de las pagas extraordinarias; éste porcentaje se antoja excesivo y, desde luego, fuente de conflictos a la hora de liquidar la deuda como se ha podido comprobar en la compleja y enrevesada ejecución de la prestación en los autos de separación. Más lógico parece limitar al 29% de los ingresos del esposo la pensión que deba recibir la Sra. Dª Victoria. Pero es que además, y en segundo lugar, se denuncia el hecho de beneficiarse injustamente la apelada del especial esfuerzo laboral que debe hacer el apelante para hacer frente a su nueva situación familiar, hasta el punto de desmotivarle en su intento y en su promoción profesional. La Sala se muestra sensible a dicha alegación y entiende que la especial dedicación del apelante a su trabajo, a través de la realización de horas extraordinarias, debe repercutir exclusivamente en su peculio y en el de las personas que hoy con él conviven. No obstante, comoquiera que ello se presta al fraude en las expectativas de la apelada, parece conveniente fijar un mínimo mensual líquido acorde al importe de las pensiones últimamente percibidas» (DER. 2000/23749).

Cosa distinta y sin relación con la anterior, que insistimos en que es marginal, es que algunas veces las sentencias aludan a que, una determinada cantidad de la pensión, represente el 27 por 100 de los ingresos del esposo, que es «un porcentaje que encaja dentro de los habitualmente barajados por esta Sala» (SAP Valladolid de 22 de febrero de 2000, AC 2000/3889).

3. Duración temporal o ilimitada

Si el pago de una cantidad global parece haber fracasado, lo contrario ha sucedido con la limitación en el tiempo de la pensión. Al inicio de la aplicación de la Ley 30/1981 eran raras las sentencias de separación o divorcio en las que no se condenaba al pago de pensión compensatoria que, además, se establecía con carácter indefinido, pero en los últimos tiempos se están fijando pensiones compensatorias por tiempo determinado y ello hasta el extremo de que empieza a ser dificultoso encontrar sentencias que establezcan una pensión de modo indefinido.

1. A) El triunfo de la temporalidad

El origen de la temporalidad puede encontrarse en sentencias ya de finales de la década de los ochenta, aunque el desarrollo de la temporalidad se produce a partir de 1996. En este sentido pueden verse las SAP San Sebastián de 3 de noviembre de 1989, SAP Santander de 28 de noviembre de 1990, SAP Oviedo de 19 de diciembre de 1991, SAP Bilbao de 24 de enero de 1992, SAP Valencia de 13 de abril de 1994 y SAP Cádiz de 30 de enero de 1995.

SAP San Sebastián de 3 de noviembre de 1989: «Fundamenta la parte apelante a la hora de impugnar la resolución de instancia, en la falta de base del juzgador a la hora de limitar al plazo de tres años la pensión fijada de 15.000 pesetas, cuando el artículo 97 del Código Civil no señala tope alguno, dejando siempre a salvo que el beneficiario contraiga nuevo matrimonio, viva maritalmente con otra persona o desaparezca la causa que motivó en su día la obtención de la pensión, conforme al artículo 101 del mismo texto legal; ahora bien, aun prescindiendo de que nuestro más alto Tribunal haya expresamente indicado que los tribunales a la hora de interpretar los artículos del texto legal que se maneje hayan de tener en cuenta, no solamente las circunstancias propias del caso, sino la realidad y época en que la situación tenga lugar, la Sala lo que no puede hacer es precisamente sustraerse a esa “realidad social”, alimentada por la experiencia que aporta la labor diaria, y así, mientras una interpretación estricta de los meritados artículos podría llevarnos a entender que fuera de los tres casos enumerados en el artículo 101, la pensión fijada por el Juez de Familia podría devenir en casi perpetua, favoreciendo con ello claramente, por un lado, que el beneficiado con la pensión, tanto si es el marido como la esposa, no se tome el interés necesario en encontrar un medio de sustento, dado que ya lo recibe sin esfuerzo, y por otro lado que se mantenga indirectamente un hilo de relación entre las dos personas cuando ya decidieron en su día caminar por rumbos separados, una interpretación más acorde con la realidad hace que la fijación de un plazo, de manera similar al subsidio de paro, pueda efectivamente en una primera fase ayudar al lógico desarreglo que toda separación conlleva, pero pasada ésta, que carezca de sentido, dado que ambos cónyuges reanudan su vida por separado, siendo cuestión de cada uno el procurarse sustento, todo ello sin perjuicio de las circunstancias concurrentes en cada caso, y de que transcurridos los tres años pueda alegarse factor concreto que aconseje una prórroga, pero que en el nuestro no dan pie para modificación alguna por ahora, porque el marido es un albañil, y la esposa con cincuenta años y presumiblemente con salud, ya que nada se dijo en contra, puede perfectamente en el plazo de tres años, encontrar trabajos con los que pueda cubrir sus necesidades, no entendiendo como obstáculo que sus conocimientos se circunscriben únicamente a los trabajos caseros, cuando desde el cuidado de los niños, hasta las labores de limpieza o cocina ofrecen un campo lo suficientemente amplio, como para que la apelante pueda acomodarse, amen de tener hijos con la posibilidad de trabajar que pueden en mayor o menor medida colaborar al sostenimiento de la casa, procediendo por todo ello la confirmación de la meritada resolución, todo ello con expresa imposición de costas».

Después la fundamentación de la temporalidad ha ido perfilándose y han entrado en juego incluso argumentos de igualdad o, mejor de no favorecer la desigualdad, y de la dignidad de las personas.

SAP Cádiz de 30 de enero de 1995: «Esta peculiar naturaleza de la pensión compensatoria ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y un beneficio o enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, valorando, asimismo, su edad, años de matrimonio, cualificación profesional y demás circunstancias para, como juicio “ex ante”, establecer el período de duración de la pensión, sin perjuicio de adoptarla sin fijación de plazo en los casos en que proceda. Sólo de este modo se evita la conversión de la pensión compensatoria en una renta matrimonial absoluta e ilimitada, lo que atentaría contra el derecho a la dignidad del propio cónyuge beneficiario que, pudiendo, se abstuviese por la expectativa de la renta, de intentar un puesto de trabajo.

La concepción actual de la sociedad y el orden de valores imperante impone concebir la pensión compensatoria como un derecho relativo, condicional y circunstancial y, sobre todo, en principio limitado en el tiempo, salvo casos excepcionales.

Un derecho relativo y circunstancial por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; un derecho condicional, por cuanto una modificación en las concretas circunstancias en que la pensión fue concedida puede determinar su modificación o su supresión; y, en fin, un derecho limitado en cuanto al tiempo de su duración, por cuanto su legitima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación potencial de igualdad de oportunidades (singularmente laborales y económicas) a las que habría tenido de no haber mediado tal anterior vínculo matrimonial» (en RGD, 1995, marzo, pp. 6011-4).

La colocación en el tiempo de las decisiones mayoritarias a favor de la temporalidad puede verse en la siguiente sentencia, con su referencia a 1996.

SAP Zamora de 14 de enero de 2000: «Primero.- Se recurre la sentencia de instancia por la representación procesal de la parte actora, ahora apelante, reiterando la petición formulada en la primera instancia de supresión de la pensión compensatoria, o subsidiariamente su limitación temporal, en orden a la situación económica en que se encuentra la parte apelada. La cuestión que en este recurso se plantea se contrae, por una parte a la supresión de la pensión compensatoria fijada en los autos de divorcio, y reducida por sentencia de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 1995, o subsidiariamente su limitación temporal. Es claro que en la fecha en que se dictó por esta Sala la sentencia en el procedimiento incidental de modificación de medidas, a que se refiere la sentencia antes citada, la tesis que se venía sosteniendo con relación a la fijación y mantenimiento de la pensión compensatoria otorgada al amparo del art. 97 del Código Civil, partía de la ausencia de limitación temporal de la misma, criterio que se ha visto modificado por sentencias posteriores al año 1996, en las que se entendía que el espíritu que albergaba el citado art. 97, pretendía introducir un matiz diferencial con el derecho a alimentos, al centrar los requisitos para su concesión en la valoración de las circunstancias concurrentes en la relación matrimonial, duración, dedicación de la esposa a la atención de la familia, en detrimento de sus posibilidades laborales, pero sin que tal medida compensatoria pueda llegar a ser establecida con carácter permanente, y esta tesis, ya consolidada dentro de esta Sala, se ve reflejada en las sentencias de fechas 15 de enero, núm. 14; 29 de enero, núm. 99; 10 de mayo, núm. 156; 20 de mayo, núm. 170, de 30 de septiembre, de 9 de noviembre, de 11 de noviembre, núm. 349; de 15 de noviembre, núm. 350, todas del pasado año, y en las que expresamente se desarrolla la tesis de limitación temporal de las pensiones de esta naturaleza. Y en el supuesto de autos, es clara la concurrencia de tales condicionamientos contrarios al mantenimiento de la pensión compensatoria, en cuanto que la ahora apelada vio cómo por sentencia de fecha 22 de octubre de 1990, se le fija una pensión compensatoria, y que aunque posteriormente limitada en su cuantía, se ha mantenido hasta la fecha actual, próximos los diez años, cuando la beneficiaria de la misma, y así ha quedado acreditado, no sólo ha tenido acceso al mercado laboral, sino que se ha mantenido regularmente dentro del mismo, lo que implica una autonomía económica, que es la que temporalmente esta pensión viene a propiciar, evitando los desequilibrios que una situación de separación producen, y que en este supuesto aparecen claramente superados, tanto por el tiempo transcurrido, casi diez años, como por la situación laboral de la esposa, que se puede calificar como consolidada» (AC 2000/328).

En la actualidad debe partirse, pues, de que la pensión compensatoria se fija normalmente de modo temporal, y luego iremos viendo las razones de una duración mayor o menor. A pesar de ello no pueden dejar de existir sentencias en las que la fijación es indefinida. Naturalmente se deja aparte el supuesto de que las partes acuerden esa duración indefinida, que no podrá ser alterada por el juez, salvo que se produzcan los supuestos de los artículos 100 ó 101 del CC (SAP Guadalajara de 16 de noviembre de 1998, AC 1998/8404).

1. B) Las razones de la duración ilimitada

Es difícil encontrar en la actualidad, como hemos dicho, sentencias que se inclinen por la duración indefinida por razones de interpretación de los artículos 97 a 101 del CC.

1. a) La interpretación de la norma

Alguna existe todavía, pero es excepcional la referencia a que en la sentencia inicial la duración no puede legalmente ser temporal por no ser ese el espíritu del legislador (SAP Barcelona de 1 de marzo de 1999, AC 1999/4423, SAP Barcelona de 2 de julio de 1999, AC 1999/1339, SAP Barcelona de 21 de marzo de 2000, AC 2000/4243), o por que la pensión tiene «una vocación natural de perpetuidad» (SAP Cantabria de 12 de febrero de 1999, AC 1999/3858) (no hace falta insistir en el exceso de utilizar la palabra perpetua cuando se quiere decir vitalicia).

SAP Badajoz de 15 de diciembre de 1999: «Tercero.- El elemento objetivo en que se fundamenta el derecho a pensión no es otro que el desequilibrio económico producido por la separación o el divorcio; el mandato legal del artículo 97 así lo impone sin condicionamientos temporales que la ley no permite y que por consiguiente no pueden ser limitados en el tiempo ni por ninguna otra condición o suceso futuro e incierto y las pautas para fijar la cuantía que el artículo 97 establece sólo son circunstancias para determinar su montante, en consecuencia la recta interpretación de la norma sólo permite como salida o modificación los supuestos que la ley contempla en el artículo 100 del Código Civil, es decir las alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge y si no se produce esta alteración, la pensión solo se extingue por esta causa o por las establecidas en el artículo 101, operando a modo de pensión vitalicia; a mayor abundamiento hemos de decir que incluso un sector de la doctrina ha entendido que el carácter indemnizatorio de la pensión concretado al momento de la reparación o divorcio hace que en una primera aproximación, deba considerarse que la pensión no pueda alterarse, posición que desde luego no compartimos, pero tampoco compartimos la posición de los que sostienen que el Juez puede acordar someter esta pensión a condiciones suspensiva o resolutoria o a tiempo y ello sin perjuicio de que las partes pudieran practicarlo, pues esta pensión es renunciable, e incluso desde un punto de vista práctico de economía procesal no vemos la ventaja de limitar en el tiempo esta pensión, pues lo normal es que transcurrido el término las posibilidades de encontrar trabajo para estas personas no cualificadas hayan disminuido, y aun con algún trabajo más o menos marginal el desequilibrio económico subsistió siquiera porque tienen que hacer el trabajo suplementario de cuidar de la prole del que el cónyuge deudor ha quedado exonerado, pareciendo, en todo caso, más razonable que si el cónyuge acreedor mejora considerablemente de fortuna sea el deudor el que inste la modificación autorizada en el artículo 100 del Código Civil, pues no corresponde a los Tribunales, estimular u obligar, aunque sea de forma indirecta, a las personas, para que se formen profesionalmente o trabajen, mediante el procedimiento de limitarles temporalmente la pensión» (AC 1999/2334).

La misma Audiencia y la misma Sección, pero ponente distinto, insistirá en que ni el espíritu ni la letra de la ley permiten la temporalidad, llegándose incluso a decir: «sin que sea necesario recordar por sobradamente conocidas cuáles son las fuentes del derecho en nuestro sistema, ni cuál es el alcance del principio de igualdad» (SAP Badajoz de 23 de febrero de 1999, AC 1999/3178).

Más sencillamente se pronuncia también contra la temporalidad alguna otra resolución (SAP Granada de 20 de febrero de 2001, AC 2001/165), incluso insistiendo en que se conocen las sentencias de otras Audiencias. O se dice que la limitación temporal no está prevista por la ley, pero es de creación jurisprudencial, debiendo aplicarse con criterio restrictivo (SAP Valencia de 17 de febrero de 2000, AC 2000/743).

SAP Baleares de 11 de febrero de 1999: «Tercero.- La Sala conoce que en algunas Audiencias Provinciales se fija un límite temporal a la pensión compensatoria, pero ya en diversas ocasiones se ha mostrado contraria a dicho proceder, y ello por las siguientes razones:

A.- La Ley no prevé la fijación de límite temporal alguno para la percepción de la pensión compensatoria, sin que existan motivos para pensar que nos hallamos ante una laguna legal que deba ser llenada por interpretación analógica o extensiva o por aplicación de los principios generales del derecho. Se trata de una omisión voluntaria del legislador, como lo demuestra que cuando ha querido fijar un límite a la duración de las medidas derivadas de la separación o divorcio así lo ha previsto de modo expreso (art. 96 párrafo tercero del Código Civil).

B.- La Ley regula las causas de extinción de la pensión compensatoria en el art. 101 del Código Civil, sin incluir entre ellas el mero transcurso del tiempo.

C.- Establecer un plazo prefijado para la duración de la pensión compensatoria, significaría adoptar una decisión sin ninguna base cierta, lo que es contrario a la función de juzgar, implicaría una condena de futuro, sólo admitida cuando la Ley expresamente lo prevé (STS de 21 de febrero de 1989, y podría atentar a la finalidad reequilibradora que el art. 97 confiere a la pensión compensatoria.

Pero, además, en el caso de autos nada se solicitó sobre la limitación temporal de la pensión compensatoria ni en el escrito de demanda ni en la contestación a la reconvención, por lo que estamos ante una cuestión nueva que no puede ser base de la resolución que se dicte en esta alzada, por impedirlo el principio “pendente apellatione nihil innovetur”» AC 1999/3286).

1. b) La edad y las condiciones de la acreedora

La razón normalmente utilizada para establecer una pensión compensatoria no limitada en el tiempo es la edad y nulas posibilidades de la acreedora de llegar a tener una situación económica que dependa de su actividad laboral, lo que suele ir unido a una duración matrimonial muy prolongada. En este sentido puede decirse que se pronuncian la mayor parte de las sentencias que establecen una pensión ilimitada en el tiempo. Pueden verse así: a) 48 años de edad y 22 años de matrimonio (SAP Cádiz de 9 de febrero de 1999, AC 1999/4236, b) 49 y 28 años (SAP León de 29 de enero de 1999 (AC 1999/3028), c) 50 y 25 años (SAP Valencia de 17 de febrero de 2000, AC 2000/743), d) 54 y 33 años (SAP Guipúzcoa de 6 de marzo de 1998, AC 1998/6896), e) 59 y 27 años (SAP Valencia de 28 de mayo de 1999, AC 1999/5396), f) 61 y 35 años (SAP Valencia de 4 de mayo de 1999, AC 1999/5497), y g) 67 y 40 años (SAP Valencia de 4 de febrero de 1999, AC 1999/4020).

Las dos últimas sentencias ponen de manifiesto como la limitación temporal no puede llevarse al absurdo. En efecto en la primera de ellas el Juzgado limitó la pensión a una duración de 17 años y en la segunda a 20 años, con lo que la Sección de la Audiencia Provincial tuvo que decir que «el criterio de la limitación temporal debe aplicarse con cautela, no es admisible su generalización, máxime en aquellos casos en que es manifiesta la imposibilidad de subsistir por medios propios o de acceder a un puesto de trabajo». La edad parece algo relativo. En alguna ocasión se ha estimado que «doña Pilar, a sus 54 años, es aún joven» (SAP Teruel de 23 de julio de 1996, AC 1996/1429).

Hay veces en que la misma idea de la temporalidad es absurda, atendida las circunstancias del caso; y también lo es exigir, por ejemplo, que se inscriba una persona en el INEM como buscadora de trabajo. Adviértase la falta de sentido que se descubre en la siguiente sentencia, aunque más en la recurrida.

SAP Zaragoza de 2 de mayo de 1996: «Quinto.- Cuestión distinta es la referente a la exigibilidad al cónyuge que nunca ha trabajado de que salga al mundo laboral. También esto requiere un examen ponderado y minucioso de las circunstancias concretas de cada caso (físicos, psicológicos, ambientales y sociales: artículo 3.1º del Código Civil). En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante una mujer casada a los 17 años, actualmente con 53 años, y cuya dedicación fundamental ha sido el cuidado de su familia, residiendo, además, en el medio rural. Su esposo, de 58 años, se encuentra ya jubilado anticipadamente. Ambos realizan trabajos esporádicos relacionados con la agricultura, atendiendo, además, al desarrollo y laboreo de sendas fincas; ella la de su propiedad y él la de propiedad de la mujer con la que actualmente convive. En estas condiciones es harto complejo que la señora M. obtenga un trabajo fijo y estable que supusiera la modificación esencial de su fortuna (artículo 100 del Código Civil). Por ello la obligación de apuntarse al INEM no puede considerarse como una condición de la concesión de la pensión, sino como un medio objetivo de controlar que la beneficiaria de la misma no atenta a la buena fe y que no se constituye como pensionista abusiva de los ingresos de su ex marido. Será, pues, éste quien podrá instar la modificación de medidas, bien por variación sustancial de circunstancias, bien por la no variación abusiva, debida a la inactividad culpable de la señora M. No se puede olvidar en este sentido que la contratación laboral puede no hacerse a través del INEM, y -en segundo lugar- que no estamos ante una norma de “ius cogens”, vigilable de oficio, pues dentro de unos límites amplísimos la voluntad de los litigantes es omnímoda (artículo 97.1º del Código Civil).

Sexto.- Así matizado el fallo de la sentencia impugnada, esta Sala también considera que los trabajos a que se puede obligar -en evitación del abuso- a la apelante, serán aquéllos que estén dentro del ámbito propio de las labores que en sus circunstancias puede desarrollarse (manuales, de cooperativa …), que, no le impiden la atención de su casa y de la finca que posee. Esto, en definitiva, es lo que dice la sentencia apelada, pero no como un anexo de la pensión, sino como un medio de control objetivo dimanante del espíritu del artículo 100 del Código Civil y que -por ende- permitirá acudir a él cuando varíen sustancialmente las circunstancias que actualmente se han tenido en cuenta para fijar el precio de la pensión.

Séptimo.- No es quizá éste uno de los supuestos más evidentes para poner límites temporales a la pensión compensatoria. Mas, no siendo irracional ni absurda la tesis de la resolución atacada y con las matizaciones expuestas, procederá una revocación parcial de la misma sólo en cuanto a aquéllas» (AC 1996/894).

1. c) Hijo disminuido

En alguna ocasión se ha establecido la pensión compensatoria indefinida en atención a que la madre, a la que se confía la guarda y custodia del hijo disminuido, no podrá acceder al mercado de trabajo, debiendo consagrarse de por vida al cuidado del hijo.

SAP Badajoz de 12 de enero de 2001: «En el caso concreto que ahora nos ocupa se ha de tener presente, además de todas las otras circunstancias, que la beneficiaria de la pensión compensatoria, mientras se encargue de la custodia de su hijo, lo que en principio se supone que ha de ocurrir de por vida, indudablemente se verá limitada en sus posibilidades laborales, lo que dificultará sin duda la posibilidad de que con su propio esfuerzo pueda paliar las consecuencias del desequilibrio económico que les provoque la cesación de la vida matrimonial. Por eso, en atención a lo que previene el art. 97 del CC es por lo que se estima que la pensión compensatoria debe fijarse para este caso en la cantidad de 50.000 ptas., en atención a la dedicación futura a la familia que se prevé habrá de mantener necesariamente» (AC 2001/70).

1. d) Espera del divorcio

En ocasiones pareciera como si se pretendiera dirigir a las partes a procesos futuros, que es lo que se hace cuando se fija la pensión de modo indefinido diciendo que ya se estará al desarrollo de los acontecimientos. Por ejemplo.

SAP Madrid de 25 de febrero de 1999: «Con estas consideraciones diremos que el matrimonio se contrajo en 1991, del que nació un hijo que cuenta ahora con 5 años de edad, habiéndose dedicado la esposa al cuidado y atención del mismo, situación familiar y personal que se prorroga ahora pues la guarda y custodia se ha otorgado a la esposa, lo que ello supone de condicionante en la vida personal y laboral de futuro de la misma, dada la corta edad del hijo, lo que exigirá especial atención por ahora; téngase en cuenta la contribución de la esposa al desarrollo de la actividad empresarial que ha servido de soporte para el sustento familiar y el nivel de vida que se consiguió en su momento, ambos constituyeron la sociedad “Innova Luft, SL”, otorgando poderes en su momento al esposo y aceptando en su momento aquélla la condición de avalista; nótese que, en gran medida, dicha actividad ha servido para formar un importante patrimonio ganancial y que la administración de la empresa se ha otorgado al esposo; se ignoran por ahora las perspectivas de incorporación inmediata de la esposa al mundo laboral; cierto es que ha habido pocos años de convivencia matrimonial, pero analizando en su conjunto las circunstancias concurrentes, es lo procedente reconocer el derecho a la pensión compensatoria para la esposa con carácter indefinido y sin limitación temporal, pues téngase en cuenta que estamos en el procedimiento de separación y que en el futuro, por la vía del procedimiento de divorcio, o en su caso, por la del art. 100 del CC, será posible la revisión de esta medida si las circunstancias lo aconsejan» (AC 1999/4313).

1. C) La razones de la duración temporal

En general las razones de la duración temporal de la pensión compensatoria ya las hemos visto en las sentencias iniciales de este epígrafe. Últimamente se está insistiendo en que «el matrimonio no constituye una profesión remunerada indefinida» (SAP Albacete de 10 de febrero de 1998, AC 1998/3462) y que la pensión compensatoria es un derecho relativo, condicional y limitado en el tiempo; «relativo y circunstancial por cuanto que depende de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; condicional, ya que una modificación de las concretas circunstancias concurrentes al momento de su concesión o reconocimiento puede determinar su modificación o supresión (arts. 100 y 101 del Código Civil), y además limitado en cuanto al tiempo de duración, por cuanto que su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la crisis del matrimonio (separación o divorcio), colocándole en una situación de potencial igualdad de oportunidades a la que habría tenido de no haber mediado el anterior vínculo matrimonial, no pudiéndose admitir con carácter general e indiscriminado la concepción de dicha pensión como una especie de pensión vitalicia, a virtud de la cual el beneficiario tendría un derecho de tal naturaleza frente al otro» (SAP Zaragoza de 5 de octubre de 1998, AC 1998/1972).

SAP Córdoba de 13 de mayo de 1998: «Ello nos permite decir que no se trata de una renta absoluta e ilimitada en el tiempo pues ello sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y un beneficio o enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo valorando, asimismo su edad, años de matrimonio cualificación profesional y demás circunstancias para establecer el período de duración de la pensión sin perjuicio de adoptarla sin fijación de plazo en los casos que proceda. Sólo de ese modo se evita la conversión de la pensión compensatoria en renta matrimonial absoluta e ilimitada, lo que atentaría contra el derecho de la dignidad del propio cónyuge beneficiario que, pudiendo, se abstuviese por la expectativa de la renta, de insertar un puesto de trabajo.

La concepción actual de la sociedad y el orden de valores imperante impone concebir la pensión compensatoria como un derecho relativo, condicional y circunstancial y, sobre todo, en principio limitado en el tiempo, salvo casos muy excepcionales.

Un derecho relativo y circunstancial por cuanto dependerá de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; un derecho condicional, por cuanto una modificación de las concretas circunstancias en que la pensión fue concedida (de manera análoga a la cláusula “sic rebus stantibus”) puede determinar su modificación o supresión; y, en fin, un derecho limitado en cuanto al tiempo de su duración, por cuanto su legítima finalidad no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber mediado tal anterior vínculo matrimonial.

A esta tesis se le podría objetar que las causas de extinción de la pensión compensatoria son las expresadas en el art. 101 del Código Civil y entre ellas no se encuentra la del vencimiento de plazo alguno. Sin embargo, tampoco existe disposición legal alguna que prohiba al Tribunal limitar temporalmente aquélla y está avalada su conformidad con la naturaleza de la institución y con el principio de buena fe que debe presidir el ejercicio de los derechos, art. 7.1 del Código Civil» (AC 1998/5680).

Expresiones como las contenidas en las sentencias transcritas están ya empezando a desaparecer de las últimas sentencias de los años dos mil, pues en ellas se parte del carácter temporal, sin más, no precisándose ya de larga fundamentación. En cualquier caso hay ocasiones de acierto en la expresión: «Procederá la limitación temporal de la pensión si de las circunstancias del caso concreto se extrae que el cónyuge beneficiario está en disposición objetiva de superar la situación de desequilibrio en un plazo razonable» (SAP Almería de 5 de julio de 1999, AC 1999/7300).

1. a) Sistemas de fijación del plazo

Generalmente la temporalidad viene determinada en la propia sentencia por el método de fijar un plazo cierto, lo que se resuelve en unos años. Con todo, no siempre es así, pues en ocasiones la referencia temporal se hace conforme a otros sistemas. Por ejemplo: 1) Hasta que la esposa alcance los 65 años, pues a esa edad puede lograr una pensión por razón de edad, aunque condicionándola a que la obtenga (SAP Teruel de 23 de julio de 1996, AC 1996/1429), 2) Hasta la mayoría de edad del hijo cuya guarda se le confía (SAP Zaragoza de 25 de mayo de 1998, AC 1998/867), 3) Hasta la liquidación del régimen de conquistas (SAP Navarra de 14 de mayo y de 6 de noviembre de 1998, AC 1998/1170 y 2536), 4) Hasta la jubilación del deudor (SAP Las Palmas de 7 de mayo de 1999, AC 1999/5243), y 5) Hasta el pago de los préstamos pendientes, teniendo en cuenta el vencimiento normal de los mismos (SAP Guadalajara de 28 de febrero de 2000, AC 2000/3252).

Más interés práctico puede tener el caso de que la duración de la pensión se hace depender de una condición futura. En la SAP Albacete de 10 de febrero de 1998 (AC 1998/3462) la pensión se concedió por un periodo máximo de tres años «a partir del cual para percibirla habrá de acreditar anualmente estar inscrita en la oficina de desempleo como demandadora del mismo y no haber rechazado ninguno de los posibles ofertados». En la SAP Huelva de 9 de junio de 1999 (AC 999/1364) se fijó también un plazo de tres años y se especifica que «si al cabo de los tres años demostrase la demandante que después de agotar los esfuerzos que se le requieren para encontrar trabajo no lo hallare podrá pedir una prórroga de la vigencia de la pensión compensatoria».

Menos frecuente es que el plazo dependa de que la esposa acreedora encuentre un trabajo fijo y estable, pues en ello radica la previsión legal de cese de la causa que motivó del artículo 101.

SAP Toledo de 28 de mayo de 1999: «Segundo.- La segunda de las cuestiones objeto de recurso es la suspensión de la pensión concedida a la esposa en convenio regulador por no haber intentado siquiera obtener un puesto de trabajo. En realidad, la cláusula en la que se establece la expresada pensión, no es un modelo a seguir, pues tras establecer la pensión, añade que “en el supuesto de que la esposa, doña Rosa María B. encontrara un trabajo fijo y estable, perderá la pensión de cuarenta mil pesetas mensuales que se fija en este documento”.

Con ello, no se obliga a la esposa expresamente a la búsqueda intensiva de un empleo, pero tampoco parece autorizársele a optar entre seguir estando desempleada y cobrando la pensión indefinidamente. En cualquier caso, lo que ha quedado acreditado es que en efecto la esposa ha trabajado de noviembre de 1996 a abril de 1997 y también que actualmente no se encuentra inscrita en las oficinas del INEM como demandante de empleo, y si bien ciertamente no es ése el único medio de encontrar un trabajo, sí es una forma clara de acreditar que al menos se tiene la intención de encontrarlo. En cualquier caso como se indica, la esposa ha trabajado diez meses desde la firma del convenio, entendiendo esta Sala que es pronto para poder pensar que la demandada se ha desentendido completamente de la búsqueda de un empleo, por lo que, al menos por el momento, no procede la modificación ni supresión de la pensión en su día establecida» (AC 1999/6144).

1. b) Edad de la acreedora y duración del matrimonio

Hay una constante en la jurisprudencia que se refiere a la duración del matrimonio, la edad de la parte perjudicada con la separación o el divorcio y el tiempo de duración de la pensión. Es difícil dar reglas generales, pero podemos poner muchos ejemplos claros de esa relación:

1º) 30 años de edad, después de un matrimonio de 5 años de duración, lleva a una pensión durante 3 años (SAP Zaragoza de 21 de septiembre de 1998, AC 1998/1832), o 1 año (SAP Burgos de 17 de septiembre de 1999, AC 1999/6221).

2º) 33 años de edad con 6 años de convivencia y 6 años de pensión (AAP Palencia de 23 de marzo de 1998, AC 1998/3928).

3º) 34 años de edad y 15 de convivencia, 5 años (SAP Barcelona de 9 de febrero de 1999, AC 1999/4031), sin cualificación especial, pero con un hijo de 5 años, del que se le confía la guarda.

4º) 36 años de edad y 8 de matrimonio, 5 años de pensión (AAP Barcelona de 27 de marzo de 1999, AC 1999/4630), no existiendo hijos.

5º) 37 años de edad y 6 de matrimonio, 5 años (SAP Madrid de 21 de julio de 1999, AC 1999/7576).

6º) 38 años de edad y 9 de matrimonio, 5 años (SAP Jaén de 5 de febrero de 1999, AC 1999/6646) con dos hijos de 9 y 3 años y modesta cualificación profesional (modista).

7º) 40 años de edad con 20 de convivencia, la pensión es de 3 años por ser la acreedora persona con formación profesional (SAP Valencia de 21 de abril de 1999, AC 1999/4933).

8º) 41 años de edad con 7 de matrimonio, y 5 de pensión (SAP Zaragoza de 5 de octubre de 1998, AC 1998/1972), también con cualificación profesional.

9º) 43 años de edad y 20 de convivencia, 5 años (SAP Barcelona de 21 de septiembre de 1999, AC 1999/2061)

Los anteriores no pasan de ser meros ejemplos, sin que se entienda que se ofrece un cálculo estadístico. Siempre hay casos extremos, de joven de 23 años con matrimonio que ha durado 1 año y negación de la pensión por estimarse que no hay desequilibrio, a pesar de que la sentencia de primera instancia concedía la pensión por 4 meses (SAP Las Palmas de 25 de mayo de 1999, AC 1999/5485).

La duración del matrimonio adquiere connotaciones muy especiales cuando se han producido dos matrimonios entre las mismas personas, habiéndose producido entre ellos un primer divorcio (obvio es decirlo), pues entonces debe estarse al tiempo de duración del segundo (SAP Jaén de 7 de mayo de 1999, AC 1999/5882).

1. c) Acceso al trabajo

Lo más claro es que las alusiones a la edad y a la duración del matrimonio se suelen combinar con referencias más o menos claras a las posibilidad de encontrar un trabajo. Hay veces que esas posibilidades son claras; por ejemplo cuando las dos partes tienen la misma profesión.

SAP Castellón de 14 de julio de 1998: «Segundo.- Respecto de la primera de las cuestiones, esto es la fijación de la pensión compensatoria en favor de la actora y a cargo del demandante, sabido es que este tipo de prestaciones son procedentes en el caso de que la separación suponga un mayor desequilibrio económico para uno de los esposos en relación al otro. Los presupuestos de tal perjuicio deben de ser los de carácter objetivo establecidos en el art. 97 del Código Civil.

En el presente caso ambos litigantes son arquitectos superiores, giraban durante su matrimonio bajo una comunidad de bienes, aunque aduce la apelante que quien realmente firmaba los proyectos realizados era su esposo ya que ella tenía una mayor dedicación familiar, de tal modo que ahora tal circunstancia se acusa al independizarse profesionalmente puesto que siempre el demandado ha realizado una mayor vida y proyección profesional de la que ahora pueda aprovecharse, mientras que la actora no.

Tal alegación de la actora se muestra como cierta. La sentencia de instancia reconoce idéntica capacidad y aptitud profesional en ambos, pero no reconoce el desequilibrio práctico existente entre uno y otro tras la separación matrimonial, a la hora de dedicarse a su profesión. Puede comprobarse, a través del certificado del Colegio de Arquitectos de Valencia (folios 1075 y siguientes) que la actora señora L. ha llegado a realizar 17 proyectos mientras que el demandado señor F. supera ampliamente los 200 (folio 1079, y aun restados los que aparecen duplicados según la aclaración del Colegio que aparece en el rollo de apelación). Quiere ello decir que por la organización matrimonial y familiar el señor F. ha podido dedicarse más al ejercicio profesional en tanto que su esposa señora L. ha tenido que atender mayormente a la vida familiar; o bien que del trabajo de la señora L. se aprovechaba el señor F., en el grado de confianza que otorga el matrimonio, para aparecer frente a los clientes como el autor de los proyectos. Sea como fuere lo cierto es que tras la separación matrimonial quien tiene más “inercia” en el campo profesional es el señor F., y mucho menos la señora L. que, por circunstancias indicadas, tiene menor bolsa de clientes.

Por lo tanto, y aun teniendo en cuenta la capacidad profesional de ambos -cuestión indubitada- y aun los rendimientos declarados fiscalmente por la señora L. (folio 167) y la relación de facturas emitidas (folio 278 y siguientes), ha de concluirse que resulta acreditado el mayor perjuicio que le ha supuesto la separación matrimonial, en este aspecto, a la señora L., al menos temporalmente, y por ello merece una pensión compensatoria provisional durante el plazo de 3 años a contar desde la sentencia de separación de 1ª instancia.

Tal pensión se establece en la cantidad de 30.000 ptas. mensuales, actualizables nuevamente conforme al IPC, dado que se tiene en cuenta para alcanzar tal estimación compensatoria que la señora L. se ve beneficiada por el hecho de disfrutar de la vivienda familiar concedida por el desempeño de la guardia y custodia de los hijos, mientras que el esposo ha tenido que procurarse otra vivienda y está abonando mensualmente una cantidad por alimentos que resulta superior, naturalmente, al coste de mantenimiento de los hijos que se produce constante el matrimonio o actualmente teniéndoles la demandante a su cargo.

En consecuencia debe de estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la señora L.» (AC 1998/1429).

Lo que sucede más veces de las que pueda imaginarse (entre dos médicos, por ejemplo SAP Murcia de 11 de enero de 2000, AC 2000/153). A veces se trata de ejercer la profesión que se tiene, caso del abogado (SAP Jaén de 18 de enero de 1999, AC 1999/2965), para lo que se le da una pensión de dos años.

Otras veces la dificultad del acceso al mercado de trabajo es la razón que lleva a negar la temporalidad de la pensión en el caso concreto.

SAP Asturias de 26 de enero de 2000: «Segundo.- Partiendo de las consideraciones que acaban de exponerse, en el caso de autos nos encontramos con un matrimonio de algo más de diez años de duración en el que ante la ausencia de descendencia no va a existir para la esposa la carga de dedicación familiar futura; durante dicha convivencia doña María Luz sólo trabajó dos anualidades, y actualmente no dispone de ingresos, y tampoco se acreditó que haya rechazado alguna oferta laboral; por otra parte tampoco su salud actual es todo lo boyante que quisiera, aunque no parezca impedirle trabajar, más por otro lado hay que reconocer que con 45 años y las dificultades del mercado laboral (nótese que las últimas estadísticas arrojan en nuestra región una tasa de paro en torno al 15 por 100) no hacen muy probable el acceso a un empleo.

Por su parte el esposo don Jesús sí dispone de trabajo estable con unos ingresos de unas 150.000 ptas. mes, aunque también tiene una hija habida de un matrimonio anterior a la que debe alimentos, y está sufragando un préstamo hipotecario del que aún le restan cinco años de amortización con una cuota en torno a las cincuenta mil pesetas al mes.

A la vista de tales circunstancias, la cifra de 35.000 ptas. otorgada en favor de la esposa en la Sentencia de instancia resulta realmente razonable; por contra, lo que no comparte esta Sala es su limitación temporal, al entenderse que no se dan en el caso los presupuestos precisos para ello según el criterio antes expuesto, por lo que en este punto sí procede acoger el recurso por las razones apuntadas, que no por la incongruencia denunciada por la recurrente en esta alzada, que en modo alguno ha existido, pues solicitada pensión compensatoria lo que se acordó en la instancia al fijar un límite temporal fue otorgar menos de lo pedido, no algo distinto como se alegó» (AC 2000/45).

VII. la protección jurídica de la pensión

A la hora de interpretar el párrafo último del artículo 97, aquél en que se dice que en la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad, podemos remitirnos a lo previsto en los artículos 90, I, C) y IV, 91 y 93, I, siempre del CC.

Dice el último párrafo del artículo 90 del CC que «el juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio», lo que debe completarse con el párrafo I, C) en el que, con referencia a las cargas del matrimonio y a los alimentos, se alude también a las garantías. Además a garantías se refieren los artículos 91, 93 y 97. Y, sin embargo, todas estas normas nos dejan si saber en qué pueden consistir esas garantías y su exigencia reiterada no tiene repercusiones en la práctica.

A pesar de la carencia de trascendencia práctica de todas esas normas, en principio las garantías pueden ser:

1º) Personales: Con lo que se está haciendo referencia a la fianza (de los arts. 1822 y siguientes del CC) y al aval, aunque no hemos visto un solo caso de convenio regulador en el que una tercera persona aparezca como fiadora de otra por obligaciones económicas derivadas de ese mismo convenio.

2º) Reales: Pudiendo referirse a la prenda sin desplazamiento de la posesión, a la hipoteca mobiliaria, a la prenda y a la hipoteca y, especialmente, a la hipoteca en garantía de rentas o prestaciones periódicas, la regulada en el artículo 157 de la Ley Hipotecaria.

3º) Retención sin desapoderamiento: Mediando conformidad del cónyuge deudor ha de ser posible la retención sin desapoderamiento de bienes incorporales, la que se resuelve en la orden judicial a la persona que debe pagar al cónyuge obligado un crédito, un sueldo o una pensión para que retenga parte o la totalidad de lo que debe pagar, entregándolo al Juzgado o directamente al cónyuge beneficiado por la aprobación judicial del convenio.

Aunque pudiera parecer que el contenido mínimo del convenio tiene que referirse a estas medidas de aseguramiento, y la mención que se hace de ellas en el artículo 90, I, C) así parece indicarlo, lo cierto es que en la mayoría de los convenios reguladores no hay ni alusión a estas garantía y, a pesar de ello, se aprueban judicialmente sin problemas. La práctica está llevando así a una acomodación inevitable a la realidad, dado que esas garantías son imposibles en la mayor parte de los casos.

Sin embargo, convendría hacer aquí mención de algo que es propio de la pensión compensatoria.

La naturaleza no alimenticia de la misma se manifiesta en la consecuencia a la que hay que llegar en aplicación del artículo 608 de la LEC. Como es sabido el artículo 607 de la ley procesal civil declara inembargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente hasta la cuantía del salario mínimo interprofesional, pero el artículo 608 establece que la inembargabilidad y la escala no será de aplicación cuando se proceda en ejecución de sentencia que condena al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcios sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos, debiendo entonces el juez fijar la cantidad que puede ser embargada, y la cuestión radica en determinar si frente a la ejecución de una pensión compensatoria operará la inembargabilidad dicha o la excepción prevista.

SAP Bilbao de 13 de mayo de 1989: «Por tanto, la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil, que tiene por finalidad no subvenir a las necesidades del alimentista como la pensión alimenticia prevista en el artículo 142 y siguientes del Código Civil sino corregir el desequilibrio económico que la separación o divorcio ha podido producir a un cónyuge en relación con la posición del otro respecto a la situación que disfrutaba anteriormente en el matrimonio, no está contemplada en el párrafo 3º del artículo 1451 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni aún en el supuesto de que tenga cierto carácter alimenticia, como sostiene el recurrente que sucede en la realidad cuando se concede en los casos de divorcio de matrimonios con rentas o ingresos bajos, porque en tales supuestos el titular de la pensión compensatoria ya no es cónyuge porque ha perdido tal status al disolverse el matrimonio por el divorcio (artículo 85 del Código Civil) y por tanto la legitimación para exigir alimentos (artículo 143 del Código Civil); de modo que mal puede aplicarse la excepción que examinamos a la pensión compensatoria en base a que en la realidad tiene carácter alimentario cuando ya no se tiene derecho a alimentos con cargo al ex cónyuge» (en RGD, 1990, septiembre, pp. 7047-8).

 El divorcio y la fijación de la pensión compensatoria