DIVORCIOS. CUSTODIA COMPARTIDA Y USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR

DIVORCIOS. CUSTODIA COMPARTIDA Y USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR: con el presente artículo queremos compartir con nuestra comunidad el criterio que actualmente mantiene el Tribunal Supremo sobre una cuestión de sobresaliente importancia en todas las situaciones de crisis matrimonial y divorcio. Así pues, la sentencia de la Sala Primera Tribunal Supremo  4424/2022 (recurso 1556/2022) ponente don Antonio García Martínez, establece que: en el motivo único del recurso de casación se alega la infracción de los art. 96.2 y 348 CC y 33 CE, así como la conculcación por la sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial relativa a la atribución del domicilio familiar cuando se decreta la custodia compartida y la vivienda pertenece en exclusiva a uno solo de los progenitores, que en tales circunstancias determina, según afirma el recurrente, «que no se puede hacer atribución del uso del domicilio con carácter indefinido al cónyuge no titular de la vivienda, debiéndose establecer un plazo que oscila entre uno y tres años».

En tal sentido cita las sentencias 438/2021, de 22 de junio, 558/2020, de 26 de octubre, 656/2020, de 4 de octubre, 268/2018, de 9 de mayo, 517/2017, de 22 de septiembre, y 593/2014, de 24 de octubre.

La recurrida se opone al recurso al considerar que la sentencia está «perfectamente fundamentada», al haber dejado claramente establecido que «En este supuesto, sí que existe a día de hoy un interés más necesitado de protección, el de la progenitora a quien debe otorgarse el uso de la que fuera vivienda habitual, tanto la semana que ejerza la custodia, como en la que no la ejerza».

De forma distinta, la fiscal sostiene que el recurso debe ser estimado, puesto que «en los supuestos de custodia compartida la atribución temporal de la vivienda familiar sin límite temporal se estima vulnera la Jurisprudencia sentada por esta Sala».

Razona que «La jurisprudencia con el fin facilitar la transición en la adquisición del uso de la vivienda ha establecido distintos períodos temporales […]», y que para fijar el límite temporal debatido es preciso ponderar las circunstancias de cada caso, debiendo tenerse en cuenta en el presente «las circunstancias personales y económicas de los progenitores y en especial de la madre y que se ponen de relieve en las sentencias recurridas».

Atendidas «estas circunstancias y fundamentalmente teniendo en cuenta la no paridad económica entre ambos cónyuges», la fiscal considera que lo que procede es «fijar el plazo de dos años, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia […]».

Finalmente, y por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrida sobre sus condiciones personales, sociales, económicas, laborales y de salud en el sentido de que sus ingresos son inferiores a los del padre y su situación más precaria en términos generales, afirma la fiscal que «tal y como se establece por esta Sala (sentencias 55/2016, de 1 de febrero, 546/2017, de 17 de octubre, 348/2018, de 7 de junio, 630/2018, de 13 de noviembre, y 30/2019, de 17 de enero) la custodia compartida no excluye la fijación de alimentos cuando existe gran disparidad en la situación económica de ambos progenitores.

En el presente caso se ha reconocido esa pensión compensatoria, así como una mayor y más importante contribución del padre a los alimentos para compensar el desequilibrio que se alega.

Además, y como se dice en las sentencias citadas, siempre queda abierta la posibilidad de una modificación de medidas si fuera precisa para ajustar la satisfacción de las necesidades de la menor a la capacidad económica de cada progenitor en la situación que derivará tras la extinción del uso de la vivienda».

En la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, a la que nos hemos vuelto a referir en la 314/2022, de 20de abril, dijimos, sobre el modo de resolver en los casos de custodia compartida a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, que, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, la jurisprudencia de esta sala (sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de20 de febrero, 438/2021, de 22 de junio, entre otras muchas) ha considerado que la regulación más próxima es la que se prevé en el art. 96 CC para los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes del otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en concurso para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. Añadiendo, a renglón seguido:

» Con tal finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: «[…] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero» (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre;396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

» De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía (sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras).

Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).

» Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); dedos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre);tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas(sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo).

En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado».

Es claro, que la decisión de la Audiencia confirmando la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora de la menor por ser su interés el más necesitado de protección, pero sin establecer limitación temporal alguna, no se ajusta a la doctrina anterior, por lo que procede la estimación del motivo y, con él, la del recurso de casación.