El divorcio y la extinción de la pensión compensatoria

El último artículo de los dedicados a la regulación de la pensión por desequilibrio, el artículo 100, atiende a la extinción del derecho a la misma, y lo primero que hay que destacar es que las causas que enumera en su párrafo I no son todas las posibles. De momento es obvio que la muerte del acreedor extingue el derecho y que lo mismo cabe decir del caso de la aplicación del artículo 99, con lo que las causas enumeradas en dicho párrafo I del artículo 101 pueden calificarse de destacadas por el legislador, pero nada más.

 El divorcio y la extinción de la pensión compensatoria

Si el legislador ha estimado conveniente enunciar expresamente algunas causas de extinción, ello no puede suponer la exclusión de otras, que podemos considerar generales, y entre las que hay que incluir:

1. a) Muerte del acreedor: Dado el carácter personal del derecho a la pensión por desequilibrio, el mismo no puede transmitirse inter vivos y el fallecimiento del acreedor tiene que implicar, necesariamente, su extinción, que se producirá ipso iure, esto es, sin necesidad de declaración judicial.
2. b) Vencimiento del plazo por el que se concedió la pensión: Hemos visto antes cómo ha triunfado en la jurisprudencia la línea interpretativa conforme a la que la pensión no es indefinida, sino que debe tener, en principio, duración limitada en el tiempo, hasta el extremo de que hoy puede considerarse que esta es la solución normal. El transcurso del tiempo por el que se concede la pensión tiene que suponer la extinción de la misma y también ipso iure, no siendo necesaria una decisión expresa del tribunal.
3. c) Disposición por el acreedor: El derecho a la pensión no es transmisible, pero dada su condición de disponible pueden existir gran número de actos, unilaterales y bilaterales, que supongan su extinción:

1º) Como actos bilaterales deben ser considerados los del artículo 99, pero también cualquier acuerdo al que lleguen las partes y que afecte a la subsistencia del derecho; son así posibles pactos realizados por las partes en el convenio regulador o en un acuerdo específico, aprobados por el juez, que sujeten al derecho a plazo o a condición, con lo que vencido aquél o producida ésta el derecho se extinguirá; también hay que admitir toda suerte de pactos realizados por los cónyuges después de fijada la pensión judicialmente, pues nada se opone a su plena disponibilidad.

2º) Como acto unilateral debe ser considerada la renuncia al derecho, que puede producirse en cualquier momento posterior a la declaración del mismo en la resolución judicial.

1. d) Prescripción: Estamos refiriéndonos aquí al derecho a la pensión ya declarado judicialmente en la sentencia y respecto del mismo deben distinguirse dos clases de prescripciones:

1ª) Cabe la prescripción de las pensiones ya devengadas, para la que debe estarse al artículo 1966, 3ª del CC, que fija el plazo de cinco años respecto de cualesquiera pagos que deban hacerse por años o en plazos más breves.

Un aspecto parcial de esta prescripción es el relativo a la actualización de la pensión. La no reclamación por la esposa durante largos años de la actualización no implica renuncia, aunque sí supondrá la prescripción de lo no reclamado, conforme al plazo de cinco años del artículo 1966 del CC (AAP Madrid de 19 de mayo de 1998, AC 1998/5322).

2ª) Es posible también la prescripción del mismo derecho a la pensión, que al estar declarado en sentencia debe reconducirse a los artículos 1971 (desde que la sentencia quedó firme) y 1964 del CC.

1. e) Caducidad de la acción: También deberá tenerse en cuenta la caducidad de la acción ejecutiva, la prevista en el artículo 518 LEC, de modo que si el beneficiario de la pensión no pide la ejecución de la misma en el plazo de cinco años se entenderá que su acción ha caducado. Los problemas se referirán aquí al dies a quo del plazo de cinco años; en general se entiende que ese día inicial es el siguiente a la firmeza de la sentencia, pero cuando se trata de obligaciones de pago periódico que han empezado a ser cumplidas voluntariamente por el condenado, el inicio del plazo no puede ser el del día siguiente a la firmeza, sino el del día siguiente al último pago voluntario.
2. f) Reconciliación: La verdadera reconciliación es la del artículo 84 del CC, esto es, la que puede producirse entre los cónyuges separados, que es la que «deja sin efecto ulterior lo resuelto» incluido el derecho a pensión; la reconciliación en el caso del divorcio no existe propiamente, aunque si los ex cónyuges vuelven a contraer matrimonio entre ellos o, incluso, si viven juntos maritalmente la pensión pierde su razón de ser y se extinguirá.

Hasta la reconciliación está sujeta a determinadas condiciones, si se quiere que produzca el efecto de extinguir la pensión compensatoria. Se trata de ponerla en conocimiento del juez que la acordó.

AAP Barcelona de 15 de mayo de 1998: «Primero.- El complemento natural y obligado de todo juicio es la ejecución de la sentencia que le pone término y el art. 920 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza a cuantos sean parte en el pleito, sin distinguir la condición de los litigantes, que insten lo que les convenga sobre la ejecución de la sentencia que lo haya terminado, disponiendo el art. 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos.

De ello se sigue que si en Sentencia de separación de 6 febrero 1989 se estableció una pensión compensatoria en cuantía de 18.000 ptas. mensuales, no corresponde en ejecución de dicha sentencia dirimir si hubo reconciliación, ya que si bien el art. 84 del Código Civil dispone que la reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo en él resuelto, ello queda condicionado a la obligación que se impone a los cónyuges de poner aquélla en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio.

Segundo.- De lo expuesto debe concluirse que si la pretendida reconciliación no se puso en conocimiento del Juzgado que dictó la sentencia, no sólo subsiste la declaración de la separación matrimonial decretada en su momento, sino la totalidad de los efectos o medidas acordadas en dicha sentencia sólo modificable o extinguible la pensión compensatoria a que se contrae la presente apelación de concurrir las causas modificativas o extintivas de la misma previstas en los artículos 100 y 101 del Código Civil, para lo cual deberá seguirse el mismo procedimiento seguido para su adopción como dispone la norma 8 de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/1981, de 7 julio, que determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.

En su consecuencia, si la pensión compensatoria subsiste, y para la cuantificación sobre lo adeudado, la resolución recurrida tras hacer compensación de pagos, estima que dicha pensión ha sido impagada y se adeuda a partir de julio de 1994, dicha resolución se ajusta al dictado de la sentencia que procede ejecutar en los propios términos en que fue establecida la pensión compensatoria que es objeto de ejecución, lo cual debe conducir a la desestimación del recurso de apelación ya que si el apelante no cuestionó la eficacia de la separación decretada, asimismo quedaron vigentes los efectos o medidas inherentes a dicha declaración, no modificables en fase de ejecución de la misma» (AC 1998/1092).

La siguiente sentencia distingue con acierto entre efectos para los cónyuges, en los que no es preciso notificar la reconciliación al Juzgado, y efectos respecto de terceros, en que tal puesta en conocimiento es necesaria, sobre todo para levantar las medidas acordadas de aseguramiento.

AAP Navarra de 19 de mayo de 2000: «Tercero.- Acreditada, por tanto, la realidad de tal reconciliación, compartimos, igualmente, el criterio de la juzgadora de instancia en el sentido de que tal reconciliación ha de dejar sin efecto lo acordado en el procedimiento de separación en el que se acordó el establecimiento de la pensión compensatoria de cuya ejecución se trata, quedando así la fijación de ésta sin efecto a partir de la referida reconciliación.

No puede ser obstáculo a la eficacia que debe producir la indiscutible reconciliación de los cónyuges el hecho de que la misma no fuera puesta en conocimiento del juez que entendió del procedimiento de separación, obligación que, ciertamente, impone a los cónyuges el art. 84 del Código Civil, pero que, en nuestra estimación, debe ser entendida no en el sentido de que tal puesta en conocimiento del Juez resulte indispensable para la eficacia de la reconciliación respecto de los cónyuges en sus relaciones entre sí, sino que, por el contrario, consideramos que tal puesta en conocimiento del juez constituye un requisito formal a fin de que oficialmente puedan quedar sin efecto cuantas medidas se acordasen en el procedimiento de separación, con la consiguiente repercusión de ello frente a terceros, pero sin que la omisión de tal requisito impida la eficacia de la reconciliación respecto de los propios cónyuges, en relación con los cuales no tiene eficacia constitutiva la referida puesta en conocimiento del juez competente del hecho de la reconciliación, sino que la referida reconciliación producirá plenos efectos respecto de los mismos desde el momento en el cual se haya producido.

En definitiva, estimamos que la omisión de la puesta en conocimiento del juez de la reconciliación no puede privar de eficacia a dicha reconciliación frente a los cónyuges en aquellos supuestos en los cuales por los medios que fuere quede suficientemente justificada la realidad de la reconciliación, tratándose, en definitiva, de un requisito meramente formal en lo que atañe a las relaciones personales de los cónyuges y que sólo puede producir efectos su omisión en relación con terceros ajenos a tales cónyuges» (AC 2000/1068).

1. g) Nulidad del matrimonio: Este supuesto, más común en la práctica de lo que pudiera parecer, merece tratamiento especial, y lo hacemos en el siguiente epígrafe.

Extinguido el derecho a pensión por cualquiera de estas causas, no puede producirse la «resurrección» del mismo; si en el futuro el cónyuge que fue acreedor incurriera en una situación de necesidad económica no podría instar que se le reconociera una nueva pensión, porque esa situación no se produciría ya como consecuencia directa e inmediata de la separación o del divorcio.

Como dice la SAP Tarragona de 11 de enero de 2000 (AC 2000/3022) la pensión compensatoria «no es susceptible de suspensión o pago intermitente». Aunque no ha faltado resolución que sí ha suspendido el pago, en incidente de modificación de medidas, y a petición del deudor.

SAP Navarra de 12 de enero de 1995: «Primero.- En su escrito de demanda de fecha 21 de enero de 1994, interesó el actor la exención de pago de las pensiones señaladas en la Sentencia de divorcio de 30 diciembre 1991 durante el período comprendido entre la fecha de su despido de la empresa en que desarrollaba su actividad laboral “EATON, SA”, el 21 de octubre de 1993 y la de su eventual incorporación a la misma, siendo tal fecha de reincorporación cuando asimismo se reinicie el pago de las aludidas pensiones debidamente actualizadas. Esa y no otra es la pretensión consignada en la demanda y que la sentencia impugnada asume parcialmente al eximir al demandante del antedicho pago de pensiones desde la fecha de la propia resolución (de junio de 1994), pronunciamiento este de carácter cronológico que se halla desprovisto de fundamentación alguna en la precitada resolución, cosa de la que se hallaba tanto más necesitado cuanto la esposa demandada había aceptado como fecha inicial de dicho período de carencia -aunque también sin fundamentarlo- la de diciembre de 1993.

Ciertamente, las consideraciones generales que la sentencia de instancia plasma en su fundamento jurídico segundo al expresar que la prestación de la obligación alimenticia ha de atenerse a los “parámetros de un mínimo de posibilidades para su prestación, pues lo contrario equivaldría a declarar un derecho de imposible cumplimiento…”, sirven plenamente para la íntegra estimación de la demanda una vez que se probó acabadamente por el actor y se acepta por la demandada que, en efecto, el cese laboral del primero -y la imposibilidad económica a que la resolución apelada se refiere- tuvo lugar en octubre de 1993» (AC 1995/71).

2. Las de enumeración expresa

El párrafo I del artículo 101, por razones no demasiado claras, procede a enunciar algunas causas de extinción del derecho a pensión, aunque puede que lo haga respecto de aquellas que pudieran considerarse dudosas o, mejor, de aquellas que guardan relación directa con el desequilibrio económico de que se partía. Por lo menos así lo ha entendido en ocasiones la jurisprudencia.

SAP Barcelona de 1 de octubre de 1990: «Resulta obvio que el artículo 101 de dicho cuerpo legal señale que la pensión compensatoria establecida se extinga por no existir ya esa situación de desequilibrio económico para el acreedor de la misma, bien por hechos objetivos (la cesación de la causa que lo motivó, que puede estar provocada por lograr el acreedor por sí mismo un mayor nivel de vida similar al que antes disfrutaba o por incurrir el deudor en una disminución de su anterior nivel de vida por causas ajenas a su voluntad), bien por hechos subjetivos (la aceptación de un diferente nivel de vida al unirse voluntariamente a otra persona a través del matrimonio o de una unión de hecho)» (en RGD, 1991, abril, pp. 3285-7).

La desaparición del desequilibro, con base en hechos objetivos o en hechos subjetivos, se reitera en la siguiente sentencia, también en términos generales.

SAP Valencia de 18 de marzo de 1991: «Presupuesto básico del derecho a la misma, el desequilibrio económico que para uno de los esposos pueda significar la separación o el divorcio, atendiendo a la posición del otro y al detrimento de quién la solicita respecto a su situación antecedente, por cuanto a través de la misma se pretende mantener equilibrado tal status patrimonial tras la crisis conyugal, o, en otros términos, dirigida a evitar un descenso, para uno de aquéllos, en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio; en consecuencia, si desaparece dicho desequilibrio, como base en que se sustenta aquel derecho, se extingue el mismo; en tal sentido el artículo 101 del Código Civil menciona el cese de la causa que lo motivó, el nuevo matrimonio del acreedor y la convivencia marital con otra persona, como circunstancias relevantes» (en RGD, 1991, julio-agosto, pp. 6767-70).

La norma, pues, destaca tres de las posibles causas de extinción del derecho, que son aquellas en las que ha incidido en mayor medida la jurisprudencia. Esas causas producen la extinción desde que se dicta la resolución judicial en que se acuerda (SAP Asturias de 1 de abril de 1998, AC 1998/4512), no desde el momento en que concurre la causa o, si se prefiere, la extinción judicial no tiene efectos retroactivos.

SAP Zamora de 15 de enero de 1999: «Cuarto.- En cuanto a la petición de declaración de efectos retroactivos de la supresión o, en su caso, que se tenga por percibida, se precisa en el recurso, que aun cuando la sentencia apelada ha omitido el examen de tal extremo, ha quedado probado, según el ex esposo demandante, que la esposa percibía cuantiosos ingresos por su trabajo una vez dictada la sentencia de divorcio, entendiendo esta parte que la misma se extingue automáticamente cuando cesan los motivos -art. 101 CC-, sin que sea necesaria para la extinción una nueva resolución judicial, puesto que desaparecida la causa que lo motivó es que la necesidad o desequilibrio, la obligación se extingue sin necesidad de declaración, interesando que esos efectos retroactivos se trasladen al mes de marzo de 1989; lo contrario, supondría vulnerar lo dispuesto en los arts. 4 y 7 del CC, así como los arts. 147 y 152, referidos estos últimos a la pensión de alimentos.

La alegación recurrente se debe desestimar. La extinción de la pensión compensatoria no puede tener efectos retroactivos, y menos de devolución de las cantidades percibidas en tal concepto, puesto que hasta que una resolución no proclame la extinción de aquélla, no puede afirmarse que haya perdido vigencia, puesto que habrá de ser la resolución que ponga fin a la misma, la que expresará las causas de esa extinción y las razones del porqué ha perdido razón de ser, y ello únicamente tendrá lugar mediante la aportación de las pruebas, por quien solicita la extinción de la pensión, la valoración por el órgano judicial en función de las pruebas aportadas, y finalmente por la declaración de que el desequilibrio que la ruptura conyugal había producido en principio, ya ha desaparecido» (AC 1999/109).

La resolución firme en la que se acuerda la extinción de la pensión puede ser la de primera instancia, si no hay recurso, o la de apelación, también en el caso de que se trate de sentencia meramente confirmatoria.

SAP Badajoz de 10 de julio de 1998: «Segundo.- El recurso de apelación formulado por adhesión tiene como única finalidad el que se declare que la supresión de la pensión compensatoria debe tener lugar desde que la sentencia se dictó en primera instancia. Esta petición no puede ser atendida, aunque no se desconozca el que desde el punto de vista de la equidad puede tener una justificación razonable el que se haya solicitado así a la vista de las circunstancias concurrentes. Es principio general de sobra conocido el que las sentencias producen sus efectos desde que adquieren firmeza y ello es así por elementales razones de seguridad jurídica. Cuando el legislador ha querido que sea de manera diferente lo ha establecido así de manera expresa (por ejemplo, art. 921.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por tal razón la adhesión al recurso tampoco puede acogerse» (AC 1998/6011).

Cuando la sentencia de apelación es la que extingue la pensión los efectos deben contarse desde la misma, no desde la sentencia de primera instancia que es luego revocada; esto supone, como es obvio, que no ha lugar a devolver las cantidades percibidas entre una y otra sentencia.

AAP Madrid de 30 de enero de 1996: «Primero.- Debátese en el incidente sometido a la resolución del Tribunal la efectividad temporal del pronunciamiento contenido en la Sentencia dictada por esta misma Sala, en fecha 8 julio 1994, que, en la litis disolutoria del vínculo conyugal contraído por los litigantes, declaró no haber lugar a señalar pensión compensatoria a favor de la señora L. M., revocando, en tal forma, la medida que al respecto contenía la Sentencia dictada por el juzgador “a quo”, de fecha 28 septiembre 1993, que mantenía el derecho de pensión establecido a favor de la expresada litigante en el anterior procedimiento de separación matrimonial; y así la hoy recurrente entiende que la cesación del expresado derecho ha de supeditarse a la fecha en que este Tribunal dictó la resolución denegatoria de aquél, mientras que la contraparte aduce que tal pronunciamiento debe retrotraer su efectividad al momento en que fue dictada, en primera instancia, la sentencia de divorcio, tesis esta que es acogida en la resolución impugnada, cuya revocación propugna la recurrente.

Segundo.- Es evidente que cuestiones como la expuesta a la valoración del Tribunal no tienen, en el contexto de nuestro ordenamiento jurídico positivo una solución genérica, que abarque las distintas hipótesis que pudieran surgir, a modo de panacea universal para todos los supuestos.

Y en la búsqueda del criterio a seguir al respecto, y ante la falta de un pronunciamiento específico en orden a dicha efectividad temporal en la sentencia de divorcio, que haría aplicables las previsiones al respecto contenidas en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a cuyo tenor las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, se hace preciso distinguir si el pronunciamiento denegatorio del derecho de pensión reclamado, que en definitiva supone la extinción del reconocido en el anterior procedimiento de separación matrimonial, se produce en la sentencia de primera instancia, ulteriormente confirmada en el trámite de apelación, o si, por el contrario, es esta última resolución la que, revocando el reconocimiento del derecho otorgado por el juzgador “a quo”, deniega la pretensión formulada. En el primero de los supuestos apuntados la solución debe orientarse en el sentido de la plena vigencia del pronunciamiento confirmado desde la fecha de la sentencia de primera instancia, en cuanto en otro caso se convertiría el recurso de apelación en un mero mecanismo dilatorio del cumplimiento, o extinción, de obligaciones definitivamente refrendadas en dicha segunda instancia, que implicaría una flagrante vulneración de las prescripciones que, sobre el abuso del derecho, se sancionan en el artículo 7º del Código Civil, y que encuentran el adecuado mecanismo de corrección en la doctrina emanada del párrafo 4º del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya filosofía inspiradora revela la finalidad perseguida por el legislador de dar plena eficacia a la obligación desde el momento de ser establecida en la sentencia dictada en la instancia, una vez corroborada definitivamente por el Tribunal “ad quem”.

Sin embargo tal doctrina no tiene estricta aplicación en el segundo de los esbozados supuestos, pues el recurso de apelación, que ha obtenido la acogida del órgano de alzada no implica ya una mera dilación respecto al cumplimiento de obligaciones, al ser divergente el pronunciamiento, y, por ende inaplicable la filosofía que subyace en el referido precepto procesal, habiendo, por el contrario, de acudirse a otros criterios legales, que, en casos cual el presente, son proporcionados por los artículos 89 y 91 del Código Civil; y disponiendo el segundo de ellos, entre otros supuestos, que en la sentencia de divorcio, o en ejecución de la misma, el Juez determinará, conforme a lo establecido en los artículos siguientes, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad, y no produciendo, a tenor del primero de los preceptos mencionados, el divorcio sus efectos más que a partir de la firmeza de la sentencia que así lo declare, ha de concluirse que, en la controversia suscitada, la medida acordada en el procedimiento de separación matrimonial sobre pensión compensatoria debe subsistir hasta que quedó sin definitivo efecto ulterior por la sentencia dictada por este Tribunal en los autos de divorcio, que alcanza firmeza en el mismo momento de ser pronunciada al no ser susceptible ya de recurso alguno (artículos 369 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Por lo cual, y con revocación de la resolución, de instancia, ha de ser acogida en lo sustancial la pretensión deducida por la recurrente (AC 1996/61).

Lo anterior no ha impedido que en alguna ocasión se sostenga que la extinción de la pensión debe producirse con efectos desde la presentación de la demanda en que se contiene dicha petición, incluso en el caso de que esa petición se formule en la demanda de divorcio posterior a una sentencia de separación en la que se fijó la pensión. Además en el caso siguiente la sentencia de apelación hubo de revocar la sentencia de primera instancia que mantuvo la pensión y además la determinación precisa de los efectos se hace sin justificación (SAP Toledo de 5 de julio de 1995, AC 1995/1567)

El centrar el mantenimiento del desequilibrio como causa de no extinción de la pensión compensatoria puede dar lugar a alguna mala interpretación. En efecto, no cabe sostener que, a pesar de que se ha producido una importante alteración de las circunstancias en que se acordó la pensión compensatoria, dado que el desequilibrio económico entre los dos ex cónyuges se mantiene no debe suprimirse la pensión. Se trataba de un supuesto en el que la mujer había pasado de ganar algo más de un millón de pesetas a cuatro millones y ello no impide mantener la pensión porque el hombre había pasado de ganar casi tres millones a percibir algo más de ocho. El error consiste en entender que la subsistencia del desequilibrio es lo que hace que se mantenga la pensión.

SAP Madrid de 27 de enero de 1998: «Tercero.- Sobre dicha imprescindible base de partida, es de ver que en el escrito rector de la presente litis se viene a esgrimir, a apoyo de la pretensión extintiva deducida, que las circunstancias económico-laborales de la señora E. han experimentado, desde el año 1987, una alteración sustancial, pues entonces trabajaba como personal laboral dependiente del Ministerio de Defensa, con unos ingresos de 1.012.678 ptas., en cuanto correspondientes al año 1986, mientras que en la actualidad “trabaja con carácter de fija como Secretaria dentro del Departamento Jurídico del Colegio Oficial de Corredores de Comercio de Madrid, con unos ingresos brutos, percibidos el pasado año de 1995, de, aproximadamente, 4.000.000 (cuatro millones) de pesetas”.

Parece insinuarse, aunque no se diga así expresamente, que la originaria relación laboral tenía carácter eventual, lo que confronta con la estabilidad actual en tal ámbito, lo que en efecto pudiera constituir en factor de evidente trascendencia a los efectos pretendidos. Pero el devenir posterior de las actuaciones evidencia que nada ha cambiado en dicho aspecto, pues el propio acto, en el pliego deposiciones presentado para la confesión de doña María de las Nieves, afirma que ésta adquirió la categoría de personal laboral fijo del Ministerio de Defensa en el mes de julio de 1993 (vid. posición 6ª), esto es con anterioridad a la litis de divorcio, lo que es corroborado afirmativamente por la referida confesante.

En lo que afecta a la remuneración salarial, el cambio producido tendría posible incardinación en las previsiones de los artículos 100 y 101 referidos si hubiera acaecido en un corto lapso de tiempo, pero no merece la calificación jurídica de alteración sustancial cuando se mira desde la perspectiva de los escasos diez años transcurridos, en una evolución laboral y económica que cabe considerar como normal y previsible, alcanzando unos ingresos en el año 1995 de 3.251.704 ptas. brutas, producto además de una más extensa jornada de trabajo. Podría argumentarse, llegados a este punto, que la señora E. supera, al presente momento, la situación económica que tenía su cónyuge al momento del divorcio, pues en el año 1986 los ingresos salariales del mismo quedaban cifrados en 2.790.486 ptas.; sin embargo no puede obviarse la perspectiva temporal, salvo en la hipótesis de que el status del señor E. hubiera quedado estancado en la antedicha, o similar cifra remunerativa, lo que supondría, sólo en tal hipótesis, una mutación sustancial de fortuna. Por el contrario su nivel económico ha experimentado una evolución similar a la de la hoy apelante, pues en el año 1994, último respecto del que en las actuaciones constan sus efectivamente remuneraciones, y no ambiguas aproximaciones de cálculo, cual las correspondientes al año 1996 (vid. folios 164, 165 y 184), sus emolumentos alcanzaron la nada desdeñable suma de 8.112.327 pesetas.

En tal forma se sigue manteniendo, en cotas muy aproximadas a las existentes al tiempo del divorcio, las diferencias, y por ende el desequilibrio, en que, conforme a lo prevenido en el artículo 97 del Código Civil, se asienta el reconocimiento del derecho, que obviamente, y sin concretos límites temporales en su inicial concesión, conlleva una clara idea de pérdida de las expectativas de que hubiera disfrutado el cónyuge beneficiario de no haberse llegado a la ruptura convivencial, así como un imprescindible elemento de cotejo subjetivo, al hilo de la evolución económica de uno y otro consorte» (AC 1998/3710).

No se trata, por tanto, de que simplemente el desequilibrio se mantenga, pues ello depende de circunstancias que ninguna de las partes puede controlar. La extinción se produce por que un hecho nuevo haga que la situación existente en el momento de acordarse la pensión no subsista, pero esa situación radica en que la separación o el divorcio produzca a una de las partes un perjuicio económico.

Por lo mismo, es razonable la siguiente sentencia en la que se declara la extinción de la pensión porque, después de muchos años desde la separación, la desaparición del desequilibrio no requiere que se alcance una igualdad aritmética entre las fortunas de ambos cónyuges, sino la constatación de que cada uno de ellos ha llegado a alcanzar una posición económica autónoma que se corresponde con sus propias aptitudes y capacidades para generar recursos económicos.

SAP Sevilla de 20 de julio de 2000: «Tercero.- La petición de supresión de la pensión por parte del actor requiere constatar si la situación de desequilibrio económico derivado de la ruptura matrimonial cuya existencia afirma la sentencia de divorcio dictada el día 7 de junio de 1982 persiste en la actualidad. Conviene resaltar que la ruptura efectiva de la convivencia conyugal data de 1977 y que la propia sentencia de divorcio parte de una sentencia dictada el día 20 de mayo de 1977 que reconoce el derecho de la demandada a percibir alimentos tras la ruptura de la convivencia matrimonial al tener ingresos propios el marido y carecer de ellos la esposa. Tras la sentencia de divorcio es obvio que no podía continuar vigente la obligación de prestar alimentos al quedar roto cualquier vínculo de parentesco entre ambas; por tanto, aun cuando la sentencia es un tanto ambigua, el único concepto por el que se podía obligar al actor a seguir pagando es el derecho de la esposa a una pensión compensatoria conforme al artículo 97 del Código Civil, precepto que se menciona expresamente en la sentencia de divorcio. Teniendo en cuenta estos datos resulta difícil compartir la de la parte apelante de que la situación al día de hoy es idéntica a la que se produce cuando tiene lugar la ruptura matrimonial; han pasado más de veintidós años desde esa fecha y más de dieciséis desde la sentencia de divorcio tiempo en el que cada uno de forma independiente ha tenido su propia vida, con mayor o menor fortuna y han adquirido bienes patrimoniales y otras fuentes de ingresos de manera que el actor, que sufrió una grave enfermedad que determinó su invalidez absoluta en el año 1990, percibe actualmente sólo una pensión por importe de unas setenta mil pesetas mensuales y la demandada percibe una pensión de unas cincuenta y seis mil pesetas también en concepto de invalidez permanente absoluta desde 1987. Es cierto que se ha acreditado que el actor, en unión de su actual esposa que obtiene sus propios ingresos y con la que se casó en 1983, ingresó en un fondo un millón y medio de pesetas, teniendo también el matrimonio en propiedad una casa, pero no lo es menos que también la demandada tiene propiedades inmobiliarias, percibiendo de una de ellas una renta mensual de 40.000 pesetas. Puede pues concluirse que las diferencias entre los ingresos y patrimonio de ambas partes en la actualidad no tienen su origen en la ruptura matrimonial, sino en la actividad desarrollada después de la misma, ni cabe comparar en consecuencia la situación económica del matrimonio en el año 1977 con la actual de cada cónyuge. Cada parte tiene una posición económica independiente y directamente derivada de sus actividades a lo largo de los años que han transcurrido con posterioridad a la ruptura matrimonial. Las situaciones económicas de ambas partes son equivalentes, incluso con ventaja para la esposa, lo que de por sí solo justificaría la extinción de la pensión conforme al citado artículo 101, pero aun cuando hipotéticamente admitiéramos que la situación patrimonial del actor es mejor, ello no evitaría esa extinción, puesto que el hecho de que uno de ellos haya prosperado más que el otro no puede justificar el mantenimiento de la pensión compensatoria, por cuanto que después de tantos años no es razonable ni equitativo en absoluto hacer responsable ni a la ruptura del matrimonio ni menos aún al actor personalmente de las diferencias existentes hoy día entre la situación económica de uno y otro. En consecuencia debe apreciarse que actualmente ha cesado el motivo que en su día justificó legalmente el establecimiento de dicha pensión por lo que procede declarar extinguido el derecho de la demandada a percibir las cantidades que se le reconocieron en sentencia de divorcio» (AC 2000/4714).

1. efectos de la declaración de nulidad del matrimonio en la pensión compensatoria antes acordada

Antes de seguir con el examen de las causas de extinción de la pensión compensatoria de enunciación expresa en el CC, conviene atender a un supuesto especial, el de la incidencia de la declaración de nulidad del matrimonio sobre la pensión compensatoria antes fijada.

En ocasiones se ha sostenido que la declaración canónica de nulidad posterior y la homologación civil de esa nulidad comporta la extinción de la pensión por desequilibrio, que será sustituida por la indemnización del artículo 98, en su caso. De cualquier manera debe partirse de que se ha procedido a la homologación de la sentencia canónica, pues si no ha sido así no cabe ni siquiera entrar en la cuestión. La sentencia canónica no homologada carece de efectos civiles.

SAP Tarragona de 10 de febrero de 1998: «Primero.- En primer término y dado que el apelante ha alegado la existencia de nulidad canónica del matrimonio de ambos litigantes como causa de extinción de la pensión compensatoria, debe señalarse que hasta que no se ejercite el derecho del juicio de exequatur, a que se refiere el artículo 80 del Código Civil, con remisión expresa del mismo al artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la sentencia de nulidad canónica no puede producirse efectos en el ordenamiento jurídico español, pues no debe olvidarse que dicho artículo 80 del Código Civil, sin precedentes en nuestro derecho anterior ni en el Concordato con la Santa Sede de 1953, es una plasmación positiva y consecuencia derivada del artículo VI del Acuerdo entre España y la Santa Sede de 3 enero 1979, según el cual los contrayentes, a tenor de las disposiciones del derecho canónico, “podrán acudir a los Tribunales Eclesiásticos solicitando declaración de nulidad o pedir decisión pontificia sobre matrimonio rato y no consumado. A solicitud de cualquiera de las partes, dichas resoluciones eclesiásticas tendrán eficacia en el orden civil si de declaran ajustadas a Derecho del Estado en resolución dictada por el Tribunal competente, conforme a las condiciones a las que se refiere el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. De lo expuesto se desprende que, independientemente de que el Tribunal Eclesiástico haya acordado la nulidad matrimonial, hasta que no se dilucide el proceso de exequatur no se puede partir de la eficacia civil de dicha sentencia, ni menos a los efectos de la supresión de la pensión compensatoria o de la pensión alimenticia» (AC 1998/3698).

La siguiente sentencia atendió al caso de que, primero, se obtuvo el divorcio, en el que se fijó pensión compensatoria, y, luego, la nulidad del matrimonio, pidiéndose por fin en la demanda incidental de modificación de los efectos del divorcio la supresión de la pensión compensatoria y por medio de reconvención la fijación de indemnización por la nulidad.

SAP Málaga de 21 de abril de 1992: «Cabe recordar que el demandado al reconvenir admitió la posibilidad de renunciar a la pensión, si se fijaba la indemnización ya mencionada que cuantificaba en cuatro millones de pesetas. Por su parte la actora, al contestar a la reconvención admitió la sustitución pero manteniendo que con las cantidades percibidas hasta el momento por la demandada, esta quedaba debidamente resarcida. En suma, ambas partes admitieron el relevo, estando ambas cuestiones íntimamente unidas en cuanto a sus efectos, por lo que este Tribunal al entrar en el fondo, no puede dejar de pronunciarse sobre ambas, so pena de provocar un enriquecimiento injusto. Con este argumento olvida la actora que ambas medidas tienen una vigencia temporal diversa, ya que la pensión opera hasta la nulidad, y la indemnización a partir de ella, y por tanto no cabe atribuir a ésta lo pagado por aquélla. Con todo lo argumentado debemos acordar que procede dejar sin efecto la pensión por desequilibrio, con efectos desde que la sentencia de nulidad fue homologada, y se efectúa su sustitución por una indemnización de tres millones de pesetas, pagaderas en cuarenta y ocho mensualidades iguales y consecutivas, tal y como propuso en su día la demandada, en cuanto a la forma de abono, cuantía que se fija en base a 1º la precaria situación económica de la demandada, 2º su buena fe no cuestionada, 3º la saneada situación económica del actor, 4º el estado de salud de la demanda, 5º sus escasas posibilidades de acceso a un empleo, dada su enfermedad, y 6º la duración de la convivencia conyugal» (en RGD, 1993, mayo, pp. 5436-9).

Otras veces se ha negado expresamente la incidencia de la nulidad eclesiástica en la pensión compensatoria, aunque se ha hecho con referencia a un anterior convenio regulador y aludiendo al principio de que los pactos han de ser respetados.

SAP Sevilla de 9 de octubre de 1998: «Primero.- La representación procesal del esposo demandante, D. Rafael, recurre la sentencia dictada en la primera instancia del presente litigio, sobre eficacia en el orden civil de la sentencia pronunciada por el Tribunal Eclesiástico en la que se declara la nulidad del matrimonio canónico entre el expresado actor y la demandada Dª Margarita, impugnando únicamente el fallo de la misma en el que se tienen las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, de fecha 24 de febrero de 1993, entre ellas, la pensión compensatoria concertada en favor de la esposa, con el carácter de pensión indemnizatoria en lo sucesivo, por entender que procede la cesación de dicha pensión, como consecuencia de haber disminuido sensiblemente los recursos económicos de su mandante, y también, por imperativo de lo dispuesto en el art. 106 del Código Civil, tesis que este Tribunal no comparte, pues olvida dicha parte que en el procedimiento de modificación de medidas seguido con el núm. 662/95 ante el Juzgado de Familia núm. 17 de los de esta Capital, a instancia del esposo D. Rafael, se acordó no haber lugar a la cesación de la pensión compensatoria fijada, en su día, a favor de la esposa, accediéndose, no obstante ello, a una reducción de la misma, estableciéndose su cuantía en 75.000 pesetas mensuales, actualizables anualmente con arreglo al IPC; modificación que fue revocada por esta sección en la sentencia recaída en el recurso de apelación interpuesto por la demandada; por otro lado, conviene recordar que los propios esposos en el convenio regulador suscrito en 23 de julio de 1990, ratificado judicialmente, primero en la sentencia de separación y, posteriormente, en la de divorcio, establecieron la pensión de la esposa con el doble carácter de compensatoria indemnizatoria y tal pacto tiene fuerza de Ley entre ellas, en virtud del principio “pacta sunt servanda” consagrado en el art. 1.258 del Código Civil, por lo que ha de mantenerse, dicha pensión con el carácter de pensión indemnizatoria en lo sucesivo, conforme a lo dispuesto en el art. 98 del Código Civil sin que la sentencia de la nulidad dictada por la jurisdicción canónica sea por sí solo la circunstancia que pueda dar lugar a la modificación de las medidas adoptadas por la jurisdicción civil en los anteriores procedimientos de separación y divorcio, en virtud del principio de exclusividad jurisdiccional consagrado en el art. 117-3º de la Constitución Española, que reserva a los Jueces y Tribunales civiles del Estado la resolución de cuantos conflictos se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros, de acuerdo, asimismo, con la norma contenida en el art. 51 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y lo mismo sucede con el reconocimiento de efectos civiles de las sentencias canónicas, que corresponde, en virtud del mismo principio de exclusividad a los Jueces y Tribunales de la jurisdicción civil, conforme a lo establecido en el art. 80 del Código Civil, en el que se dispone que las resoluciones dictarías por los Tribunales Eclesiásticos sobre nulidad de matrimonio canónico o las decisiones pontificias sobre matrimonio rato y no consumado tendrán eficacia en el orden civil, a solicitud de cualquiera de las partes, si se declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolución dictada por el Juez civil competente, conforme a las condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; por consiguiente, mientras las circunstancias no se modifiquen sustancialmente, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 100 del Código Civil, han de mantenerse las medidas establecidas en el orden civil, con anterioridad a la nulidad canónica declarada por el orden eclesiástico, y para su modificación habrá de acudirse al procedimiento pertinente establecido en la Disposición Adicional 5ª de la Ley 30/1981, de 7 de julio, como ya lo hizo el actor D. Rafael, en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de esta Capital, con el núm. 662 de 1995, en el que la sentencia definitiva se dictó, en 11 de diciembre de 1996 por esta sección» (DER. 1998/33544).

Con mejor criterio se ha justificado la subsistencia de la pensión con referencia al principio de exclusividad jurisdiccional.

AAP Barcelona de 22 de julio de 1996: «Primero.- Por la parte apelante se peticiona la revocación del auto apelado y, atendida la declaración de nulidad del matrimonio por virtud de sentencia dictada por el Tribunal Eclesiástico de Barcelona y la homologación de los efectos civiles de la referida resolución por virtud del Auto que en fecha 8 julio 1994 dictó el Juzgado de primera instancia número 15 de Barcelona, se impetra de este Tribunal de apelación se declare inexistente “ab initio” la pensión compensatoria que a cargo del señor R. y en favor de la señora E. se estableció por virtud de la Sentencia de divorcio de fecha 26 octubre 1987, peticionando asimismo sea requerida la referida señora para que proceda a la devolución de las cantidades que por el mentado concepto ha percibido -según su parecer- indebidamente, ascendiendo la cantidad reclamada a 1.679.967 pesetas.

Por el Ministerio Fiscal y por la dirección letrada de la parte apelada se solicitó la íntegra confirmación de la resolución apelada.

Segundo.- Decae ante esta alzada el recurso de apelación por la sencilla razón de que con su pretensión pretende la parte dejar sin efecto las medidas dimanantes de una sentencia de divorcio que es firme otorgando a la jurisdicción canónica efectos de prevalencia civil sobre los Jueces y Tribunales del Estado Español, hecho que impide en absoluto el principio de exclusividad jurisdiccional, pues si bien por un lado deben los Tribunales civiles respetar las valoraciones jurídicas que se contienen en las resoluciones canónicas a los efectos de la nulidad matrimonial que por aquéllos se acuerde, no cabe que en base a dicha nulidad por inexistencia de vínculo se ampare la parte que en ello tiene interés para obtener la que se aparece como crasamente injusta solución de dejar sin efecto los efectos que con anterioridad hubieran sido establecidos por los Tribunales civiles. No es preciso, sin embargo, acudir a la justicia material para desechar la pretensión del apelante que, en un ejercicio abusivo de los mecanismos procesales que el ordenamiento jurídico ofrece a las partes, pretende dejar sin efecto las medidas establecidas por una sentencia dictada por un Tribunal civil que ha adquirido ya la fuerza de la cosa juzgada. El único mecanismo que se ofrece a las partes para obtener una modificación de las resoluciones jurisdiccionales en sede de una materia como la que en esta litis nos movemos, que precisa, por razón de las cuestiones que en ella se imbrican, una adecuación a las concretas variaciones de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, es el incidente modificativo que ya previene el artículo 91 del CC, y razones de estricta legalidad impiden que por el cauce ahora elegido por el apelante -a través de una sentencia de nulidad dictada por un órgano perteneciente a un orden jurisdiccional extraño a los Tribunales civiles, sin perjuicio de que puedan derivarse efectos civiles de obtener la homologación civil de los efectos personales de la referida sentencia- quepa dejar sin efecto, al amparo del artículo 79 del CC, los efectos civiles que por virtud de una sentencia de divorcio ya firme se han producido respecto a los hijos y, en lo que al presente supuesto interesa, al contrayente de buena fe, pues de admitir la tesis de la parte apelante se contrariaría de plano el principio de exclusividad jurisdiccional de los Tribunales civiles españoles, permitiendo que la ulterior declaración de nulidad dictaminada por Tribunales eclesiásticos prevaleciera sobre las resoluciones anteriormente emitidas por los Tribunales patrios, que deben salvaguardar y proteger los derechos civiles de los que se han sometido a su jurisdicción» (AC 1996/1318).

El mantenimiento de la pensión compensatoria se justifica muy cumplidamente en dos sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia, una de 28 de febrero de 2000 (AC 2000/863) y otra de 13 de marzo también de 2000 (con el antecedente de la SAP Murcia de 5 de diciembre de 1996, AC 1996/2414), en las que se afirma que la declaración de nulidad no tiene efectos retroactivos respecto de la pensión compensatoria previamente establecida, aunque ello se hace depender de que la beneficiaria de la pensión ha actuado de buena fe.

SAP Murcia de 13 de marzo de 2000: «Primero.- Frente al contenido de la sentencia de Primera Instancia que estima en su integridad la demanda de modificación de medidas (establecidas por común acuerdo por las partes en sentencia de divorcio de fecha 2 de julio de 1990, y posteriormente modificadas de acuerdo con un nuevo Convenio Regulador aportado por las partes de fecha 5 de febrero de 1996 y aprobado en sentencia de fecha 30 de octubre de 1997), declarando la comentada sentencia de la primera instancia extinguida la pensión compensatoria que había sido establecida a favor de la esposa, todo ello por haberse declarado posteriormente en sentencia canónica la nulidad del matrimonio contraído, habiéndose solicitado y dictado resolución civil declarando los efectos civiles de dicha sentencia canónica.

Contra dicho pronunciamiento se planteó recurso de apelación por la demandada en ese incidente de modificación solicitando la revocación de la sentencia recurrida al entender que la sentencia de nulidad canónica no puede afectar a la vigencia de la pensión compensatoria, por no ser uno de los supuestos previstos en el artículo 101 para declarar extinguida dicha pensión, además de que la retroactividad de la nulidad matrimonial no puede afectar al cónyuge de buena fe (art. 79 del Código civil), señalando que la sentencia canónica sólo ha de tener efectos en la esfera de disolución del vínculo, no en la patrimonial, pues de lo contrario habría un fraude procesal, al haber interesado durante el divorcio el propio actor que se aprobase un convenio en el que ofrecía la pensión compensatoria a favor de la ahora apelante. Invoca distinta jurisprudencia sobre esta cuestión.

Por el apelado se interesó la confirmación de la sentencia recurrida, por sus propios fundamentos, invocando que la nulidad del matrimonio declarada por el Tribunal eclesiástico tiene completa efectividad en el ámbito interno, al haberse reconocido sus plenos efectos por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Familia de Murcia en auto de fecha 13 de mayo de 1997, y que el artículo 97 del Código civil sólo prevé la pensión compensatoria para los supuestos de divorcio y separación, siendo el matrimonio presupuesto necesario para la procedencia de la misma, por lo que la nulidad del mismo tiene eficacia ex tunc, extinguiendo la pensión comentada. La parte invoca distinta jurisprudencia y doctrina sobre esta cuestión.

Segundo.- La sentencia de la primera instancia estima la pretensión de la parte actora y declara la extinción de la pensión compensatoria establecida a favor de la ex esposa y a cargo del ex marido al entender que el artículo 97 sólo contempla dicha pensión cuando ha existido previamente un matrimonio válido, por lo que, al haberse declarado nulo el matrimonio que se celebró entre las partes en sentencia dictada por los Tribunales Eclesiásticos (sentencia que ha sido homologada por Auto dictado por el propio Juzgado de Familia), esa nulidad determina que el matrimonio no ha existido nunca, de donde se deduce que no puede servir de base para la pensión compensatoria.

Esta Sala no puede compartir tales argumentos y ello se afirma así porque los efectos que produce la sentencia canónica de nulidad, tras haber sido debidamente homologada por los Tribunales Españoles, son de dos tipos, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de enero de 1997. En primer lugar produce un efecto de tipo constitutivo, al que se reconoce carácter automático, esto es, los Tribunales Españoles no pueden pronunciarse sobre el alcance de ese efecto una vez homologada la sentencia canónica, por lo que la nulidad matrimonial implica la desaparición del vínculo parental que el matrimonio implica. Por otro lado dicha nulidad del matrimonio produce efectos en el orden civil de tipo económico-patrimonial. A este respecto la comentada sentencia del Tribunal Constitucional establece: “En rigor, tales extremos económicos patrimoniales, como declaró la STC 1/1981 para los relativos a las relaciones paterno-filiales de una resolución eclesiástica, serían además extraños al ámbito de lo que, en virtud de dichos Acuerdos, resulta constitucionalmente admisible como propio de las decisiones eclesiásticas sobre nulidad matrimonial. En dicha sentencia, tras detenido análisis, se afirmó claramente que los efectos civiles de las resoluciones eclesiásticas -allí sobre separación, aquí sobre nulidad-, regulados por la ley civil, son de la exclusiva competencia de los Jueces y Tribunales civiles (f.j. 10º), en tanto en cuanto los principios de aconfesionalidad del Estado (art. 16,3 CE) y de exclusividad jurisdiccional (art. 117,3 CE) obligan a matizar, desde la entrada en vigor de la Constitución, la aplicación de reglas, como las derivadas del Concordato de 1953, que sólo encuentran sentido en el marco de ‘la confesionalidad del Estado y una concepción de la jurisdicción (…) que no padecía por el ejercicio por los Tribunales Eclesiásticos de funciones que, en cuanto se proyectan en el orden jurídico civil, podrían entenderse propias de la jurisdicción estatal’ (ibid.)”.

Estos son los principios de los que hay que partir para la resolución de la cuestión planteada que no es otra que la trascendencia civil de la declaración de nulidad del matrimonio realizada por un Tribunal Eclesiástico, después de que se homologue dicha sentencia, pero con la particularidad de que con anterioridad a esa nulidad se hayan acordado medidas civiles en un procedimiento de divorcio o separación seguido ante los Tribunales Civiles.

Tercero.- Esta Sala comparte el razonamiento que sirve de base al Juez a quo según los cuales la pensión compensatoria no puede “concederse” fuera de los casos de separación o divorcio, tal y como prevé el artículo 97 del Código civil. La solución no es tan clara como parece, y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de diciembre de 1994 dice que resulta “dudosa” la procedencia teórica de esa pensión compensatoria en el caso de nulidad de un matrimonio civil decretada por los Tribunales Españoles, no obstante lo cual la deniega en el caso concreto por entender que no había una situación de desequilibrio entre las partes. Tampoco sirve para resolver la cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1992, pues siendo cierto que en la misma se afirma que la pensión prevista en el artículo 98 del Código civil es distinta de la prevista en el art. 97, estando aquella señalada para los casos de nulidad de matrimonio, no debe olvidarse que tal doctrina e s un obiter dicta, ya que el recurso se resuelve con la desestimación del mismo por no haberse instado la efectividad civil de la resolución o decisión canónica que decretó la nulidad del matrimonio, es decir, se aprecia un óbice procesal, no entrando en el fondo de la cuestión debatida, y sólo para reforzar esa conclusión se hacen las consideraciones antes señaladas, pero sin la consideración de fundamentos de la resolución, pues no deciden el fondo del asunto.

Ello no obstante, reitera esta Sala que no aprecia error en la interpretación de los comentados preceptos por el Juez a quo, pues la concesión de pensión del artículo 97 hay que limitarla a los supuestos de separación y divorcio, en tanto que la del artículo 98 debe ser para los de nulidad (tanto si esa nulidad la declaran los Tribunales Españoles como los Eclesiásticos, una vez homologada la resolución de los mismos).

Pero aquí no estamos ante el nacimiento ex novo de la comentada pensión compensatoria a raíz de una sentencia de nulidad, lo cual resultaría inviable conforme a lo antes sostenido, sino que la pensión de divorcio se concedió correctamente en un procedimiento de divorcio, donde era viable e incluso en el presente caso fue ofertada por el propio marido durante la tramitación del divorcio, presentado un convenio regulador para ser ratificado por la esposa en el que se le ofrecía precisamente la pensión por desequilibrio económico que finalmente la sentencia reconoció. Por lo tanto, la pensión compensatoria fue establecida conforme a derecho en causa por divorcio, deviniendo firme dicho pronunciamiento.

Cuarto.- La cuestión que se plantea aquí es la de la retroactividad de la declaración de nulidad del matrimonio, esto es, si declarada la misma, todos los efectos del mismo han de perecer o si alguno de ellos debe mantenerse, cuestión que se entremezcla en el caso enjuiciado con el origen extranjero de la resolución en la que se decreta esa nulidad, debiendo recordarse la limitación de tal sentencia tiene respecto a la producción de efectos civiles tal y como se señala en la sentencia del Tribunal Constitucional antes transcrita.

La cuestión de la limitación de los efectos retroactivos de la nulidad del matrimonio fue precisamente una creación del Derecho Canónico medieval. Es el caso del denominado matrimonio putativo, conforme al cual en un primer momento los efectos de la nulidad del matrimonio no eran de carácter absoluto, sino que se atenuaban respecto a los hijos. Esa doctrina fue aceptada por diversas decisiones pontificias que fueron recogidas en las Decretales, que establecieron la legitimidad de los hijos nacidos de matrimonio nulo contraído de buena fe, pero sin conceder efectos a los cónyuges. Posteriormente se amplió el concepto y los efectos del matrimonio putativo también se extendieron al cónyuge de buena fe, lo que fue recogido por el Código civil francés, pasando del mismo a los restantes Códigos latinos. En nuestro Derecho, tanto el Proyecto de 1851 como la Ley de Matrimonio Civil de 1870 establecen normas que fueron el precedente directo de la actual regulación, llevada a cabo por la reforma en el Código civil por la Ley de 7 de julio de 1981, dando la actual redacción al artículo 79. Así pues, frente al principio de que lo nulo no produce ningún efecto y que la declaración de nulidad produce la retroactividad de la misma, dejando sin efecto las consecuencias ocasionadas aparentemente por el negocio jurídico declarado nulo (efecto ex tunc de la declaración de nulidad), en determinados casos, tratándose de la nulidad del matrimonio, eso no es así, manteniéndose determinados efectos ya producidos, pese a la declaración de nulidad que respecto a algunos efectos no tendrá alcance retroactivo.

El artículo 79 del Código civil, tal y como quedó redactado por la Ley 30/1981, de 7 de julio, establece: “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente de buena fe”. En el citado precepto el legislador compatibiliza la nulidad del negocio jurídico del matrimonio con algunos efectos del status producidos por aquél. A estos efectos resulta intrascendente que el matrimonio nulo sea en su origen civil o canónico, pues éste último, cuando la decisión eclesiástica ha sido debidamente homologada conforme a lo establecido en el artículo 80 del Código civil, se ha de equiparar a la declaración de nulidad realizada por los Tribunales españoles.

La pensión compensatoria es un efecto del matrimonio que ha existido (al menos aparentemente) entre las partes. Vimos anteriormente que el artículo 97 del Código civil así lo contempla, pues la prevé para el caso de que se haya planteado una situación de crisis matrimonial (separación o divorcio). Como tal efecto derivado del precedente matrimonio habrá de mantenerse si el cónyuge a cuyo favor se reconoció actuaba de buena fe. En el caso aquí examinado ninguna duda cabe de que se dio esa situación, no sólo porque la buena fe se presume, conforme establece el párrafo segundo del artículo 79, sino porque la propia duración del matrimonio durante, más de doce años, y el planteamiento por ambos de la demanda de separación matrimonial de mutuo acuerdo, habiéndose dictado sentencia de fecha 21 de noviembre de 1988, accediendo a la separación y aprobando el convenio regulador, permite concluir que ambos estaban en la creencia de la validez del matrimonio, pues actúan como si realmente fuera válido. No se ha invocado por el solicitante de los efectos retroactivos de la nulidad que la beneficiaria de la pensión compensatoria actuaba de mala fe en la producción de tal efecto del matrimonio, lo cual no habría podido prosperar de haberlo invocado, porque el propio marido ofreció una vez que existía sentencia de divorcio de fecha 21 de julio de 1990, un acuerdo entre las partes para modificar precisamente las prestaciones económicas del Convenio aprobado por dicha sentencia, que fue tramitado y aprobado por el Juzgado en sentencia de fecha 30 de octubre de 1997.

Por lo tanto, aunque el matrimonio haya sido posteriormente declarado nulo, la nulidad no tiene efectos retroactivos respecto a la pensión compensatoria previamente establecida durante la vigencia aparente del matrimonio, al haber actuado de buena fe la beneficiaria de dicha pensión en la producción de ese efecto» (DER. 2000/18747).

Aunque es anterior, más enjundia tiene una sentencia de 1993 en la que se concluye, con retórica antigua más que vieja, que la sentencia de divorcio en la que se acordó una pensión compensatoria no puede ser alterada por el trámite de la modificación de medidas tomando como base una sentencia canónica de nulidad.

SAP Sevilla de 2 de noviembre de 1993: «Están acreditados en las actuaciones los hechos siguientes: 1) Matrimonio canónico de los cónyuges litigantes, 2) Sentencia firme civil de divorcio, 3) Sentencia canónica firme de nulidad matrimonial, 4) Sentencia firme de reconocimiento de efectos civiles de dicha resolución canónica, y finalmente, 5) Solicitud de “modificación de medidas” acordadas en la sentencia firme de divorcio. Tienden las presentes actuaciones a pedir y obtener “la supresión de la pensión compensatoria que al amparo del art. 97 del Código Civil la sentencia civil de divorcio reconoce y concede a la esposa aquí demandada”; no se discute pues la pensión alimenticia en concepto de contribución del marido al sostenimiento de las cargas familiares, efecto que ha de reputarse firme y consentido por imbatido en el procedimiento. Mas he aquí que la posterior sentencia canónica firme de nulidad, al no contener pronunciamiento alguno acerca de la mala fe del esposo actor en este procedimiento, provoca el arduo problema de aplicar o no el art. 98 del Código Civil, que establece que “el cónyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendrá derecho a una indemnización si ha existido convivencia conyugal, atendidas las circunstancias previstas en el art. 97”, lo que presupone una declaración formal de mala fe de uno al menos de los esposos. El Juez “a quo” ha entrado en la valoración de la mala fe del esposo actor, juzgando así acerca de un hecho que no se recoge en la sentencia firme de nulidad canónica. Pues bien: el conflicto jurisdiccional se produce en este caso “entre una sentencia firme de divorcio con sus consiguientes efectos económicos, y una sentencia firme de nulidad canónica, cuyos efectos civiles también fueron ya reconocidos y fijados”. Y es acerca de este conflicto como hecho jurídico relevante sobre lo que este Tribunal debe ahora pronunciarse.

Quinto.- Tratándose como se trata de un procedimiento para la “modificación de medidas acordadas en sentencia firme de divorcio”, hay que partir necesariamente de las circunstancias en que dicha sentencia se dictó, pues se trata de un hecho jurídico incuestionable que, “rebus sic stantibus”, ha de regir las relaciones futuras de los divorciados. Así pues, mientras las circunstancias no se modifiquen sustancialmente, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 100 del Código Civil, han de mantenerse los efectos acordados. La existencia de una sentencia firme de “nulidad canónica” y el subsiguiente reconocimiento de sus efectos civiles, no pueden estimarse como “cambio sustancial” de circunstancias a efectos meramente civiles, para dejar así sin efecto lo acordado en la sentencia firme de divorcio; llegar por este solo hecho a la solución contraria sería tanto como otorgar a la Jurisdicción canónica efectos de prevalencia civil sobre los Jueces y Tribunales del Estado, hecho que impide en absoluto el principio de exclusividad jurisdiccional; puesto que, además, aunque los Tribunales civiles deben respetar los supuestos de hecho y las valoraciones jurídicas contenidas en las sentencias canónicas a los efectos de la nulidad acordada, no ha de llevarse dicha nulidad por inexistencia de vínculo a la injusta solución de estimar “que no ha existido una mujer y unos hijos nacidos de la relación putativa que se disuelve”, cuyos derechos civiles deben estar salvaguardados y protegidos por los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional civil» (AC 1993/2233).

Un caso particular es el examinado en el Auto de la Audiencia de Barcelona. En él se parte de que, primero, en proceso de separación se había establecido una pensión compensatoria y de que, después, la declaración eclesiástica de nulidad supuso un incidente de modificación de medidas en que la pensión se declaró extinguida. La especialidad radica en que la pensión y la extinción iban unidas a que el matrimonio supuso la pérdida de una pensión de viudedad y la nulidad su recuperación.

AAP Barcelona de 12 de febrero de 1999: «Segundo.- El enjuiciamiento de la pretensión deducida en la alzada, requiere consignar los antecedentes de la ejecución despachada que, en lo sustancial, son los siguientes:

15. a) Por sentencia de separación matrimonial de fecha 15.12.1987, confirmada por la de la Audiencia Provincial el 2.7.1988, se constituyó pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil a favor de la esposa en cuantía de 60.000 ptas. mensuales, expresando la fundamentación jurídica de la misma que, si bien la duración de la convivencia había sido escasísima -apenas medio año-, que no existía descendencia común y que ambos cónyuges contaban con medios suficientes de vida, la esposa había perdido, con el matrimonio, la pensión de viudedad que tenía reconocida tras el fallecimiento de su primer esposo.
16. b) Por sentencia de los Tribunales Eclesiásticos católicos de fecha 31.1.1990, se decretó la nulidad del matrimonio contraído por los litigantes el 28.4.1986, cuya resolución obtuvo el reconocimiento civil por auto del juzgado “a quo” de 2.9.1991, siendo inscrita en el Registro Civil; como consecuencia de tal pronunciamiento la esposa recobró la pensión de viudedad anterior.
17. c) La pensión compensatoria continuó siendo abonada por el actor en su cuantía inicial, con algunas actualizaciones parciales hasta que, fue declarada su extinción mediante la sentencia firme de 29.10.1997, dictada en proceso de modificación de medidas reguladores de la separación.
18. d) Mediante escrito de fecha 20 de julio de 1997, la representación de la Sra. Doña Rosa María formuló en sede de los autos de separación pretensión ejecutiva, para que se le reconociera a su patrocinada el crédito contra el actor de 1.261.983 ptas., por diferencias entre la pensión satisfecha y las actualizaciones que hubieran correspondido por IPC desde el año 1993, contra cuya solicitud formuló oposición el actor, que fue desestimada por auto de 5.11.1997, que fue ratificado, tras el oportuno recurso de reposición, por el auto de 2 de diciembre de 1997, que constituye la resolución objeto del presente recurso de apelación.

Tercero.- El primero de los motivos del recurso sostenido por la parte ejecutada no puede ser acogido, por cuanto el reconocimiento por la jurisdicción civil de las resoluciones canónicas que se deriva del artículo 80 del Código Civil, en consonancia con los acuerdos del Estado español con la Santa Sede de 1979, únicamente afecta a lo que es el propio contenido de la sentencia canónica, es decir, la disolución del vínculo matrimonial, puesto que los efectos de carácter complementario a dicha declaración, pertenecen al ámbito de la jurisdicción civil en virtud del principio de exclusividad jurisdiccional consagrado en el núm. 3 del artículo 117 de la constitución, tal como ha mantenido en línea constante el Tribunal Supremo desde la sentencia de 3 de junio de 1966 o la más reciente de 23 de febrero de 1993, y así ha sido declarado también por el Tribunal Constitucional en las sentencias de 26.1.1981 y 13.1.1997. En esta última resolución (Sentencia núm. 6/1997) se contempla la validez y eficacia de una pensión compensatoria constituida “ex novo” en un proceso de divorcio seguido con posterioridad al reconocimiento civil de la sentencia canónica de nulidad, en el que, si bien se dejan sin efecto los pronunciamientos sobre la disolución del matrimonio, por haber sido declarado nulo previamente, mantiene las medidas reguladoras de los efectos económicos al entender que debe separarse el efecto constitutivo de la disolución del matrimonio en cuanto al vínculo mismo, pronunciado por el Tribunal Eclesiástico, de las medidas que puedan resultar procedentes para regular los efectos de la separación, que es materia que compete únicamente a la jurisdicción civil.

La presunta incompatibilidad legal derivada de la declaración de nulidad con la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, prevista únicamente para la separación y el divorcio, es un criterio interpretativo postulado por la parte recurrente, que tampoco puede ser acogido por la Sala, toda vez que la especialidad de la indemnización del artículo 98 para los supuestos de nulidad, cuando exista mala fe, con exclusión de la pensión por desequilibrio del artículo 97 para tales supuestos, no es aceptada de forma pacífica por la doctrina y la jurisprudencia, bien porque la exclusión que se predica haya de ser interpretada restrictivamente, bien porque la “ratio legis”, vincule tal precepto únicamente a los supuestos de la nulidad decretada por los tribunales civiles. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1992 declaró de forma explícita que, aun cuando concurriesen los supuestos de nulidad del artículo 98 del CC, podrían aplicarse los criterios contemplados en el artículo 97. En el ámbito de la legalidad vigente, no aplicable al caso de autos por razón del principio de irretroactividad, el artículo 84 del Código de Familia de Cataluña extiende expresamente la pensión compensatoria para los casos de nulidad, en cuanto al cónyuge de buena fe. En consecuencia con lo anterior, ha de concluirse que la declaración de nulidad del matrimonio dictada por los Tribunales Eclesiásticos podrá dar lugar al pronunciamiento de la jurisdicción civil sobre extinción de pensión compensatoria constituida anteriormente cuando así sea solicitado y resulte procedente, pero no implica el automatismo extintivo que la parte recurrente propugna.

Cuarto.- No obstante lo que ha quedado razonado en el fundamento precedente, ha de analizarse el motivo del recurso sostenido por la parte apelante, relativo a la procedencia de la reclamación ejecutiva planteada en lo que se refiere a la exigibilidad respecto al período al que se contrae la reclamación, de la prestación compensatoria, para cuyo enjuiciamiento es preciso destacar que la constitución de la pensión compensatoria por la sentencia de separación matrimonial de 15.12.1987, quedó íntima y estrechamente vinculada a la circunstancia de la pérdida, por la esposa, de la pensión de viudedad que tenía reconocida por el fallecimiento de su primer esposo. Acreditado el hecho de que con la obtención de la declaración de nulidad del matrimonio contraído con el demandante, y el reconocimiento de los efectos civiles de tal declaración por auto de 2.9.1991, la Sra. Doña Rosa María recobró el derecho a aquélla primitiva prestación en cuantía de 74.060 ptas. mensuales, la exigibilidad de l a pensión compensatoria que le fue reconocida por tal causa ha fenecido, por lo que la reclamación de la misma representa un claro abuso de derecho que pugna con lo establecido en el artículo 7.1 del Código Civil, que impone el deber de ejercitar los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, en relación con lo que dispone el artículo 1.258 del mismo texto legal en cuanto a las relaciones obligatorias en particular, como ha sentado el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de su Sala 11 de 5.7.1985, 21.9.1987 y 11.5.1988.

Aun cuando ha quedado acreditado que el actor ha continuado satisfaciendo la pensión compensatoria en los términos establecidos por la sentencia de separación con posterioridad al reconocimiento de la eficacia civil de la nulidad matrimonial y que, a su instancia, ha sido extinguida expresamente la prestación por la sentencia de 29.10.1997, que no se pronunció respecto a los efectos retroactivos de la medida, es evidente que la causa que motivó la concesión de la pensión compensatoria (artículo 101 CC) desapareció al recobrar la demandada la primitiva pensión de viudedad, por lo que no concurre en el caso de autos el presupuesto de la exigibilidad de la prestación con posterioridad a la producción de tal circunstancia, como elemento o presupuesto para la ejecución de las sentencias establecido en el artículo 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en cualquier caso, los Tribunales no pueden amparar el ejercicio abusivo de aquél derecho, puesto que la pretensión ejecutoria entraña una extralimitación manifiesta en el ejercicio del derecho que sobrepasa de modo patente los limites del derecho en cuestión. El clásico axioma jurídico “qui iure suo utitur neminem laedit”, proclamado en fuentes romanas (Digesto, libro 50, título XVII, fragmentos 55, 151 y 155), recogido en las Partidas (Partida 7ª, título 34, regla 14) con el enunciado “non fase tuerto a otro, quien usa de su derecho”, no puede tener un alcance absoluto, contrario a la racionalidad de las cosas, que pondría en pugna la exigencia de obligaciones que sólo formalmente subsisten, -aun cuando materialmente han quedado extinguidas-, con las exigencias éticas del Derecho, lo que ha llevado a la consolidación en el derecho moderno del uso del derecho, perfilado por el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala 1ª de 14.2.1944), en torno a su configuración por tres elementos esenciales:

1. a) Uso de un derecho objetiva y externamente legal.
2. b) Daño a un interés, no una específica prerrogativa jurídica.
3. c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva, cuando existe intención de perjudicar, o bajo forma el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho.

Circunscribiéndose la pretensión ejecutoria del caso de autos a la exigencia al ejecutado una deuda por incrementos de actualización de pensión compensatoria no realizados, respecto a un período posterior al cese objetivo de la causa que motivó la concesión de la pensión, cabe apreciar la concurrencia de los elementos que doctrinalmente configuran el concepto de abuso de derecho y, en consecuencia, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el ejecutado y revocar el auto de instancia objeto de impugnación» (DER. 1999/4721).

Debe añadirse la STS de 5 de marzo de 2001, que casa una sentencia de la AP Málaga. En esta sentencia no se homologa una sentencia canónica de nulidad porque antes se había obtenido el divorcio con pensión compensatoria y la Sección entiende que hubo mala fe en perseguir al mismo tiempo el divorcio civil y la nulidad canónica.

III. cese de la causa que motivÓ EL DESEQUILIBRIO

La causa que motivó el derecho a la pensión fue, no el divorcio o la separación, sino el desequilibrio económico entre los cónyuges con empeoramiento de uno de ellos respecto de la situación económica anterior; esta fue la verdadera causa del derecho y esa causa es la que debe cesar para que se extinga aquél. Esto puede ocurrir, como dice la SAP Barcelona de 1 de octubre de 1990, citada, «por lograr el acreedor por sí mismo un mayor nivel de vida similar al que antes disfrutaba o por incurrir el deudor en una disminución de su anterior nivel de vida por causas ajenas a su voluntad», es decir, por aumentar la fortuna del acreedor o por disminuir la fortuna del deudor.

Advertíamos antes (en Sección Segunda, II, 1) que entre la modificación de la pensión y la extinción de la misma por esta causa sólo existe una diferencia de grado o intensidad, no de calidad, y ahora hay que destacar que todo se resuelve en el caso concreto y en la proporción en que desaparezca el desequilibrio. En la jurisprudencia es muy difícil separar los casos de modificación por alteraciones sustanciales de la fortuna de los de extinción por cese de la causa, tanto que muchas veces todo queda en la terminología empleada.

Por ello es por lo que si se ha pedido la extinción de la pensión puede acordarse la reducción (SAP Álava de 25 de marzo de 1999, AC 1999/6884). Según la SAP Valladolid de 10 de septiembre de 1996 (AC 1996/1534) «quien pide la supresión, que es lo más, también pide la modificación por reducción, que es de menor trascendencia».

En algunas ocasiones se ha pretendido diferenciar entre modificación (se producen hechos nuevos que alteran el equilibrio establecido por la fijación de la pensión) y extinción (se suprime la causa que originó el desequilibrio que dio origen a establecer la pensión), pero ello difícilmente tendrá reflejo en la práctica en la que no podrá distinguirse entre hechos nuevos. Estos, en todo caso, pueden servir para disminuir el desequilibrio inicial originado por la separación o el divorcio (modificación) o para eliminarlo (extinción).

1. Cambio de circunstancias

Naturalmente ni siquiera hacer falta insistir en que la extinción de la pensión compensatoria requiere un cambio de circunstancias respecto de las que se tuvieron en cuenta en el momento de su concesión. El cese de la causa no puede consistir en volver a reconsiderar circunstancias ya existentes, sino en valorar circunstancias nuevas. Si éstas no se han producido, lo procedente es limitarse a oponer la excepción procesal de cosa juzgada, que debe ser estimada sin que se entre a la reconsideración.

SAP Madrid de 14 de septiembre de 1995: «Segundo.- Sobre tales planteamientos de las partes configurada la problemática jurídico-económica a analizar y resolver por este Tribunal, es ineludible comenzar señalando que los pronunciamientos, tanto principal como complementarios, contenidos en la sentencia resolutoria de una litis matrimonial, de separación, divorcio o nulidad, no escapan a las consecuencias sustantivas y procesales dimanantes del principio de cosa juzgada, que sancionan los artículos 1252 del Código Civil y 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como una derivación de elementos postulados de seguridad jurídica, que determinan la preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se activen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución sobre idéntico conflicto (SSTS 23 noviembre 1983, 21 julio 1988 y 3 abril 1990). Y si bien es cierto que los artículos 90 y 91, “in fine”, del referido Texto Sustantivo permiten la modificación de las medidas complementarias determinadas en la sentencia dictada en una litis matrimonial, ello no supone, en modo alguno, una derogación, total o parcial, del expresado principio, que sigue rigiendo incólume en dichos procedimientos, pues sólo es permitida la resolución estimatoria modificativa en tanto haya existido un cambio sustancial e imprevisible de los factores que condicionaron los pronunciamientos que se intentan mutar, en forma tal que los mismos no respondan ya a la realidad subyacente, quedando por ello vacíos de contenido, y originando la continuación de su vigencia ejecutiva una grave e injustificada lesión en los legítimos intereses de uno u otro cónyuge.

Tales condiciones legales vienen, en consecuencia, a excluir un nuevo juicio revisorio sobre unas circunstancias ya concurrentes durante la sustanciación de la antecedente litis, no siendo permitida la modificación en base a hechos que entonces pudieron alegarse y no se hizo así, o sobre la acreditación de lo que antes no se quiso o supo justificar, como elemento condicionante de los pronunciamientos judiciales, a tenor de la doctrina emanada del artículo 1214 del Código Civil.

Tercero.- En consecuencia de tal doctrina, en su proyección sobre el caso sometido a la valoración del Tribunal, ha de alcanzar amparo la pretensión revocatoria deducida por la parte apelante, en cuanto la presente litis se ha convertido en un anómalo cauce revisorio de un pronunciamiento antecedente de carácter firme, prescindiendo de los ineludibles condicionantes legales de los artículos 90 y 91, en cuanto no puede ahora entrarse en el análisis, como determinante del fallo, de si las posibilidades pecuniarias de uno y otro litigante son similares o dispares, pues ello queda constreñido fundamentalmente al inicial momento del reconocimiento o denegación del derecho regulado en el artículo 97 del Código Civil, en la sentencia de separación o divorcio, debiéndose, por el contrario, y con independencia de lo ajustado a Derecho o no del referido pronunciamiento, que no puede ahora debatirse por el respeto a la firmeza de la sentencia en que se contiene, entrar a valorarse únicamente si se han modificado, o desaparecido, los condicionantes que determinaron, en tal momento procesal, el reconocimiento del derecho, a los efectos de su modificación cuantitativa (art. 100), si ha existido alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, o de su extinción, por el cese de la causa que lo motivó (art. 101).

Y es lo cierto que ninguna de tales estrictas exigencias legales puede incidir en el caso de autos, pues los factores ahora concurrentes no difieren en esencia, a los efectos debatidos, de los que ya fueron expuestos y contemplados en la antecedente litis de divorcio, con independencia del mayor o menor éxito de las pruebas practicadas en la misma en orden a provocar la convicción judicial de la veracidad de los asertos de una y otra parte, cuya insuficiencia o falta de acierto no puede ahora, como ya se ha expuesto, ser extemporáneamente suplida.

Así consta que en la demanda que presentó el esposo, en el mes de mayo de 1991, ya se venía a alegar su falta de actividad laboral, y ausencia de recursos económicos, desde el mes de marzo de 1990, por padecer hepatitis crónica y artrosis, que provocaron su baja por incapacidad laboral transitoria. Y en efecto, en fecha 9 de julio de 1990, esto es, con anterioridad a entablar dicho procedimiento, la comisión de evaluación de incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social propone la declaración del señor I. como “afecto de invalidez, en grado de Incapacidad Permanente Total, por la contingencia de enfermedad común, para su profesión habitual”, propuesta que es aprobada por dicha Dirección Provincial en fecha 9 de mayo de 1991, esto es, coetáneamente con la presentación de la demanda de divorcio.

No puede por ello invocarse en la nueva litis modificativa lo que entonces era plenamente conocido, en su incidencia económico-laboral, en cuanto la aceptación de dicha tesis implica un anómalo, y prohibido legalmente, juicio revisorio de un pronunciamiento firme, sin haber cambiado las circunstancias determinantes del mismo, al menos en el sentido propugnado, pues de apurarse la analítica de la verdad formal resultante de las actuaciones se podrían llegar a conclusiones distintas, en cuanto al señor I., con posterioridad a la sentencia de divorcio, pasó a percibir, desde el mes de octubre de 1992, una prestación del Ingreso Madrileño de Integración, por importe de 37.000 ptas. mensuales (folios 12 y 117 de las actuaciones), frente a la absoluta orfandad de recursos económicos alegados en la demanda de divorcio, siendo sustituida tal pensión a partir del mes de agosto de 1993 por otra en concepto de vejez, al cumplir los 65 años de edad, e importe, en el año 1994, de 35.000 ptas. al mes (folios 117 y 118).

A su vez la señora V., que al momento del planteamiento de la litis disolutoria del vínculo conyugal era beneficiaria de una pensión asistencial de 23.500 ptas., mensuales, a cargo de la Comunidad Autónoma de Madrid (folio 72), en el año 1994 mantiene tal prestación, por importe de 24.935 ptas. al mes (folio 113), a la que se agrega otra del Programa IMI por cuantía de 9.204 ptas. al mes (folio 117).

Ante tales elementos de prueba, y no pudiendo tampoco descartarse la percepción por el señor I. de ingresos por la realización de trabajos como ebanista, según reconoce en prueba de confesión, debe necesariamente concluirse que, a tenor del contexto alegatorio y resultado de la prueba unida a autos, la situación que ahora se somete a la valoración de Juzgados y Tribunales no difiere, en esencia, de la antecedentemente expuesta, lo que ha de determinar el rechazo de las pretensiones, extintiva y subsidiaria de modificación cuantitativa, deducidas en el escrito rector de procedimiento» (AC 1995/1563).

No se trata, por tanto, de acreditar si concurre o no el presupuesto fáctico determinante del nacimiento del derecho a la pensión, es decir, el desequilibrio económico, sino de si se ha producido una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge que justifique su extinción (SAP Tarragona de 4 de mayo de 1999, AC 1999/5350) A pesar de todo en algún caso es evidente que no se habla de nuevas circunstancias.

SAP Tarragona de 10 de febrero de 1998: «Una vez aclarada esta cuestión previa, el tema de fondo se centra en la petición de la supresión de la pensión de cuarenta y cinco mil pesetas (45.000 ptas.) que el actor debe satisfacer a la demandada en virtud de la sentencia de separación, alegando el apelante que se ha producido una modificación de circunstancias trascendental, ya que la esposa percibe una pensión de unas ochenta y cuatro mil pesetas (84.000 ptas.), más la pensión que le paga el apelante y a lo que debe sumarse la pensión adicional de cincuenta mil pesetas (50.000 ptas.) de la madre de la apelada, ya que ésta vive con su madre. A fin de dilucidar la supresión, reducción o mantenimiento de la pensión, deben compararse los ingresos de ambos litigantes, su situación económica y los gastos que deben soportar. En primer término debe señalarse que, deducidas las cantidades relativas a IRPF, derechos pasivos, Muface y retenciones judiciales, el sueldo del actor en el año 1995 fue de dos millones cuatrocientas cuarenta y nueve mil quinientas una pesetas (2.449.501 ptas.), que supondría catorce mensualidades de ciento setenta y cuatro mil novecientas sesenta y cuatro pesetas (174.964 ptas.) aproximadamente, cantidad similar a la que percibiría durante los meses de enero a septiembre de 1996. Al mismo tiempo el actor debe soportar los gastos de mantenimiento de su padre, ya que su madre falleció el día 17 de junio de 1996; y los ingresos percibidos por su familia no son excesivos. Por su parte, la esposa ciertamente sufre o está afecta de un trastorno esquizofrénico paranoide crónico (vid. certificado de la Dra. Pilar C. de 17 junio 1996), sin embargo también es cierto que la demandada vive con su madre; asimismo percibe una pensión por invalidez absoluta de ochenta y cuatro mil cuatrocientas cuarenta y ocho pesetas (84.448 ptas.) del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y su madre percibe dos pensiones del INSS, una de treinta y tres mil seiscientas sesenta y nueve pesetas (33.669 ptas.) y otra de veintinueve mil quinientas veintiocho pesetas (29.528 ptas.), de donde se infiere que la demandada no se halla en una situación de desamparo económico. Por otra parte doña Josefina A. M. vendió el piso de su propiedad, que según el testigo Jordi G. P., comprador del citado inmueble, se le entregó el piso a cambio de un precio de dos millones quinientas mil pesetas (2.500.000 ptas.), compraventa perfeccionada y consumada en el mes de mayo de 1995, si bien el valor posiblemente sea muy superior, ya que se trataba de una vivienda de ochenta y cuatro metros cuadrados, cuyo precio de venta por metro cuadrado, según el informe aportado con la demanda, oscilaría entre setenta mil ptas. (70.000 ptas.) y setenta y cinco mil ptas. (75.0000 ptas.) siendo su valor catastral de 1.420.974 ptas. No obstante, independientemente de que el precio fuera superior, consta acreditado que la familia de la demandada posee los siguientes bienes inmuebles: 1) una finca urbana en la calle Reus, 14, de valor catastral de 798.226 ptas.; 2) otra finca urbana en la calle Reus, 16, valorada catastralmente en 3.359.245 ptas.; y 3) una finca rústica, de valor catastral de 1.027.302 ptas., todas ellas a nombre de doña María M. M.; y además a nombre de don Jaume A. Ll. figuran una finca urbana, valorada catastralmente en 936.523 ptas., sita en la Avda. V. del R., 25; y una finca rústica, valorada catastralmente en 621.150 ptas. Es evidente que la enfermedad de la que está afecta la demandada doña Josefina A. M. puede determinar su internamiento en el futuro, pero tal posibilidad tampoco se ha acreditado, pues según el informe médico de la Dra. Pilar C. la paciente “precisa de tratamiento farmacológico (con neurolépticos y estabilizadores del humor) y seguimiento y apoyo”; igualmente, y, por otro lado, tales gastos pueden ser asumidos por la familia de la demandada y haberse rehabilitado la patria potestad a favor de su madre doña María M. M., es obvio que la familia de la demandada-apelada es quien administra y dispone de los ingresos de su hija doña Josefina A. Comparadas, por ende, las dos situaciones familiares se deduce que la familia de la esposa tiene suficientes ingresos y bienes para afrontar los gastos de la enfermedad de la hija, por lo que procede dejar sin efecto la pensión de cuarenta y cinco mil pesetas (45.000 ptas.), que el actor satisface a la demandada, sin perjuicio de que sobreviniera en el futuro una situación de necesidad pudiera solicitarse la concesión de una pensión para cubrir dicho evento, situación que no concurre en la actualidad y que determina la supresión de la pensión establecida en su día, pues claramente concurre la causa de modificación sustancial de las circunstancias prevista en el artículo 100 del Código Civil, en conexión con el mismo principio rector establecido en el artículo 91, “in fine” del mismo texto legal» (AC 1998/3698).

La sentencia anterior no está partiendo de la alteración de las circunstancias, sino de la reconsideración de las mismas, lo que es erróneo, y también lo es admitir la posibilidad de que en el futuro se vuelva a establecer la pensión compensatoria, pues no tiene duda que la supresión de la misma es siempre definitiva.

En algún otro caso sí se parte de la consideración ortodoxa de la cosa juzgada y de la necesidad de atender a hechos diferentes.

SAP Palencia de 5 de febrero de 1999: «El art. 100 del Código Civil determina que una vez fijada la pensión y las fases de su actualización, sólo podrá ser modificado por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno de los cónyuges. Aunque al fijarse la pensión compensatoria con ocasión de la separación o divorcio o en pleito de modificación de medidas, como en el presente caso sucede, y por consecuencia del desequilibrio económico concurrente en aquel momento, todo cuanto después acaezca no debe afectar necesariamente ni a la existencia misma del derecho ni a su cuantía, el art. 100, ya transcrito del Código Civil, reconoce la posibilidad de la modificación de la pensión por alteración sustancial de la fortuna de los cónyuges, lo que supone la existencia de unos hechos distintos a los que fundamentaron la concesión de la pensión compensatoria y de los que también deba predicarse la imposibilidad de ser aducidos en el momento en que la misma se fijó, dado que de otro modo los mismos serían presupuesto de la Sentencia en su día dictada y amparados por la excepción de cosa juzgada, afirmación que reconduce a la necesidad de examinar si con posterioridad a la sentencia que fijó la pensión compensatoria en favor de doña Concepción M. en 46.592 pesetas mensuales, actualizables según las variaciones del IPC se ha producido una modificación de la fortuna de los ahora litigantes que fundamente la supresión de la pensión, tal como ha sido decretada en la Sentencia que se impugna» (AC 1999/3738).

2. Carga de la prueba

Partiendo de que no ofrece dudas que la carga de la prueba de la realidad de la sustancial alteración de las circunstancias que sirvieron en su día para la adopción de la medida de pensión compensatoria, pesa sobre el que pide la extinción de la medida (SAP Las Palmas de 25 de octubre de 1996, AC 1996/1888, Ciudad Real de 28 de mayo de 1996, AC 1996/896), existen muchas resoluciones en las que se desestima la demanda en la que se pide la extinción precisamente por no haberse probado:

1º) La existencia de mayores ingresos en la esposa perceptora de la pensión, lo que se deriva de no haber probado que realice un trabajo remunerado.

SAP Álava de 21 de septiembre de 1996: «Primero.- El recurrente aduce que de la prueba practicada en autos cabe deducir que la esposa obtiene ingresos derivados de actividad laboral, por lo que en virtud de la estipulación quinta del Convenio Regulador homologado por Sentencia de Separación de 13 julio 1994, reitera ante la Sala la petición de que se declare extinguido el derecho de aquélla a percibir la pensión compensatoria pactada. Se alega que el esposo, obligado al pago de dicha pensión, tuvo conocimiento de que la demandada trabajaba a través del hijo común cuya testifical no se ha practicado; el juez “a quo” reconoce la dificultad probatoria que reporta intentar acreditar los trabajos propios de una empleada de hogar cuando ésta no aparece dada de alta en la Seguridad Social, pero los esfuerzos que en esta línea realiza el apelante no son suficientes para dar como acreditado que se cumple la condición extintiva pactada por los cónyuges, esto es, que la beneficiaria haya conseguido un trabajo remunerado. El hecho de que efectivamente conste que la demandada no aparece como demandante de empleo ante el INEM, por sí solo no es lo suficientemente determinante como para declarar la extinción de un derecho que una vez extinguido es irrecuperable; tampoco se acredita que la ayuda que prestaba antes de la separación a su hermana fuera remunerada, lo cual se contradice con los términos del convenio, debiéndose señalar que la esposa declara en confesión, no que ahora haya dejado de ayudar a su hermana en la tienda de ésta, sino que nunca lo ha hecho (a la posición quinta); y, la alegación referida a los extractos bancarios en el sentido de que los reintegros son de escasa cuantía como para que sólo de ellos pueda vivir la esposa, también pudiera valorarse que son reintegros de escasa cuantía los que realiza pero numerosos, obedeciendo a razones de administración propias de quien dispone de 70.000 ptas. para mantenerse ella y un hijo cursando estudios superiores» (AC 1996/1765).

De no haber probado que en el trabajo, que ya venía realizando al tiempo de establecerse la pensión, perciba un salario mayor (SAP Álava de 25 de septiembre de 2000, AC 2000/4632) o de que perciba mayores ingresos por cualquier otro concepto (SAP Las Palmas de 25 de octubre de 1996, AC 1996/1888).

2º) La disminución de los ingresos del obligado al pago de la pensión (SAP Valencia de 14 de febrero de 2000, AC 2000/3872), lo que se produce de modo especial cuando se ocultan las fuentes de sus ingresos.

SAP Orense de 28 de octubre de 1996: «Segundo.- En realidad, parece que el demandado pretende que se deje sin efecto la pensión concedida a la mujer, en cuantía actualizada de 282.200 mensuales, además de la por él aludida injustificada concesión inicial, en la suspensión de pagos de “Muebles Calvo, SA”, sociedad de la que era gerente y en que la demandada, con la adquisición de los bienes que le correspondieron en la liquidación de la sociedad de gananciales, no necesita de la ayuda del actor para atender a sus propias necesidades, y es él, aduce, el que se encuentra en una precaria situación económica (la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil no se confiere por razones de necesidad).

En cualquier caso no puede olvidarse que en Sentencia de separación, dictada el 6 septiembre 1983, el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orense dispone que la “pensión se adoptará en período de ejecución de sentencia”, sin que conste el alcance de la medida al no aportarse el correspondiente testimonio, con olvido de que lo acordado al respecto goza del efecto de cosa juzgada, sin que se permita su modificación en posterior proceso de divorcio, a no ser que expresamente se pida la modificación y se pruebe la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para el establecimiento de la medida, lo que pudo haber ocurrido posteriormente ya que por Sentencia de 23 noviembre 1987, pronunciada por el mismo Juzgado, en proceso de divorcio, se fija como “pensión que el marido debe satisfacer a su esposa la cantidad de doscientas mil pesetas mensuales”, cantidad que se actualizará “de acuerdo con el índice general del coste de vida”. Conforme con esta resolución, la modificación de la pensión (legalmente no se prevé expresamente el supuesto de extinción del derecho a percibirla) “sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge” (artículo 100 del Código Civil). El demandante recurrido justifica la situación de suspensión de pagos de uno de los negocios que regentaba, pero no justifica cuál sea su situación respecto de “Ramón Calvo e Hijos, SL”, de la que cobra 50.000 pesetas al mes, cantidad que una hermana suya, que se dice administradora de la empresa, certifica que le entrega, aunque no se menciona el concepto en que se hace (se dice que por distintos conceptos, pero no se indica si participa en la gestión de la entidad y en las ganancias), pero al formular la posición decimotercera, reconoce que se halla hospedado en un Hostal (a él se la había adjudicado la vivienda familiar, sita en la calle Capitán E. de Orense), y, en efecto, en el “Hostal S. R.” fue oportunamente citado, lo que revela que goza de una situación económica diferente de la que trata de aparentar.

Tercero.- De las pruebas practicadas, especialmente de los testimonios de las diversas resoluciones judiciales dictadas a partir del proceso inicial de separación judicial (divorcio, actualización de pensión, división del patrimonio familiar, privación de la administración de los bienes de la sociedad de gananciales) parece como si el demandante tratase de aparentar una situación de insolvencia personal no adecuadamente probada a los efectos de este proceso. Sí consta, por la información testifical practicada al respecto, que desatendió a sus hijos, los cuales, pese a ser mayores de edad, y debido a determinadas circunstancias personales que en alguno de ellos concurren, son asistidos en todo momento por la demandada recurrente. Pero, en realidad, no se demostró adecuadamente la modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta oportunamente para el establecimiento de la pensión compensatoria, alteración que no puede ampararse en la suspensión de pagos de una empresa cuando se ignora si ello fue debido o no a que su activo patrimonial, en alguna medida, fue invertido o transferido a la entidad “Ramón Calvo e Hijos, SL”, de la que participa, aunque se ignore en qué concepto, el demandante. Las declaraciones de renta a la Hacienda Pública carecen del valor que interesadamente pretende dar la parte que las aporta a los autos. Todo esto impone que se acoja el recurso, se desestime la demanda, ante la falta de adecuada demostración de que concurren los presupuestos de hecho en que se funda la demanda; y no se hace especial pronunciamiento sobre costas de ambas instancias (de las de la primera al no apreciarse temeridad o mala fe procesal y las del recurso, al estimarse, en los términos señalados por el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)» (AC 1996/1896).

Una parte muy importante de las sentencias que deciden las peticiones de extinción de la pensión compensatoria se basan en, primero, la necesidad de que el demandante afirme la existencia de hechos nuevos, no tenidos en cuenta en la sentencia que fijó la pensión, y, después, en que sobre él pesa la carga de la prueba de esos hechos. Del juego conjunto de estos dos elementos se comprueba que muchas de las demandas son desestimada por una u otra razón.

3. Cese en los dos sujetos

El cese de la causa se produce, como hemos dicho, bien porque el acreedor de la pensión alcance un nivel de vida similar al que tenía con anterioridad, bien porque el deudor sufra una disminución en su nivel de vida. En algunos casos se produce por la suma de las dos circunstancias, que producen una aproximación entre los medios de subsistencia de los dos sujetos. Un caso modélico es el relativo a cuando el ex esposo deudor tiene que solicitar el subsidio por desempleo y la ex esposa acreedora asume un kiosko.

SAP Barcelona de 25 de noviembre de 1996: «Si ya en alegaciones de la propia demanda en base a que desde el 21 de febrero de 1989 el señor R. tiene formulada demanda de empleo, teniendo concedido un subsidio de desempleo desde el 11 de diciembre de 1989 hasta el 10 de diciembre de 1991, siendo dicha cantidad de 39.937 ptas., ello es hecho determinante, ya que no pudo ser tomado en consideración en la sentencia inicial cuyos efectos se pretende revocar en parte, y hay además un hecho determinante que afecta a la esposa, y es que del examen de los informes de detectives realizado uno en 29 de diciembre de 1989, y otro el 11 de julio de 1991 que fueron ratificados judicialmente, si bien la sentencia de la Sección 14 pudo considerar como de ayuda a sus padres que son titulares de un kiosco de venta de periódicos el trabajo realizado por la esposa, no puede estimarse que la prolongación en el tiempo de su permanencia al frente del citado kiosco obedezca a una mera liberalidad en favor de sus padres cuando queda reconocido que el padre se jubiló, y aun siendo hecho que la demandada descarta toda clase de remuneración respecto a su continuado trabajo en el citado kiosco, tal título de favor es admisible para un corto espacio de tiempo, pero la prolongación en dicha permanencia en el kiosco de periódicos sito en la carretera Antigua de Valencia esquina con C/Juan Valera, desde diciembre de 1989 a 11 de julio de 1991, en cuyas fotografías adjuntas se reconoció la demandada (Posición 7ª), debe presumirse que tal ayuda a los padres como titulares del citado kiosco que inicialmente pudo tener carácter de ayuda filial, con el tiempo se transformó en trabajo remunerado, y si a ello añadimos que consta certificación del INEM de fecha 18 de diciembre de 1991 en la que consta que el actor tiene formulada demanda de empleo y no consta como perceptor de prestaciones económicas (folio 115), ello pone de manifiesto que todo desequilibrio económico que al amparo del artículo 97 del Código Civil pudo estimarse en sentencia, desapareció con el tiempo y la situación acreditada tras lo actuado en que se hallan ambos cónyuges en lo económico, acredita haber desaparecido todo desequilibrio de un cónyuge con respecto a la posición del otro, y supone la extinción de la prestación de la pensión compensatoria al no darse los presupuestos actualmente estimables en el artículo 97 del Código Civil, por cuanto en la actualidad no sólo desapareció la posibilidad de pago por parte del actor, sino que es de apreciar que la demandada mejoró su situación económica mediante su trabajo en el kiosco de venta de periódicos de titularidad familiar, lo cual debe conducir a la parcial estimación de la demanda» (AC 1996/2196).

Estos casos se repiten en la práctica con alguna frecuencia, como también por ejemplo SAP Ávila de 12 de diciembre de 1998 (AC 1998/7152), Palencia de 5 de febrero de 1999 (AC 1999/3738) y Córdoba de 24 de enero de 2000 (AC 2000/3468), aunque lo normal es la referencia al cese de la causa por motivo atinente a una sola de las partes.

Hemos visto antes la multitud de supuestos en los que se admite o deniega la reducción de la pensión en atención a la disminución de ingresos del deudor y veremos después otra multitud de supuestos en los que se deniega la supresión de la pensión por no ser suficiente la misma alegada razón. En algunos casos, sin embargo, se produce la extinción de la pensión compensatoria, no por razón de la disminución de los ingresos del deudor, sino por la insuficiencia de sus permanentes ingresos para hacer frente a sus gastos.

4. Modificación de los ingresos del acreedor

Se ha dictado un gran número de resoluciones en las que se ha producido la extinción de la pensión compensatoria como consecuencia de la modificación en los ingresos del acreedor de la pensión, bien porque no percibiendo ninguno en el inicio los percibe después, bien porque se han visto aumentados los mismos. Normalmente se trata de que la mujer accede al mundo del trabajo, pero no siempre.

1. a) Trabajo del acreedor

En otras circunstancias podría decirse que la mayor parte de los casos de extinción de la pensión se produce por el acceso al mercado de trabajo de la mujer, y en este sentido hay sentencias reiteradas: Ejemplos: SAP Cádiz de 30 de enero de 1995 (en RGD, 1995, marzo, pp. 6011-4), Asturias de 21 de enero de 1998 (AC 1998/3052), Cantabria de 2 de noviembre de 1999 (AC 1999/2281), Barcelona de 7 de febrero de 2000 (AC 2000/106). Un caso.

SAP Valencia de 28 de enero de 2000: «Consta acreditado en las actuaciones practicadas en la instancia que la esposa con posterioridad a la Sentencia de Separación ha venido trabajando por cuenta ajena durante 8 años, siete meses y 27 días (folio 36), lo que permite concluir que durante el período de los ocho años posteriores a la Sentencia de Separación, de fecha 25 de octubre de 1998 (folio 1), únicamente ha permanecido en situación de desempleo 88 días, percibiendo la correspondiente prestación durante 75 días, de lo que resultan sólo 13 días sin percepción económica. Por otra parte, cabe significar que, de esos 75 días en que percibe la prestación por desempleo, 67 son intervalos de ocupación para una misma empresa, resultando finalmente que en la empresa en la que últimamente prestó sus servicios la demandada, apelada en esta alzada, lo hizo de manera ininterrumpida durante 3 años y, con un mes de espera, volvió a ser contratada durante 2 años consecutivos. Además, con posterioridad y por un plazo de 22 meses, adquirió derecho a la percepción por desempleo, ascendiente al importe íntegro de 69.246 pesetas (folio 29).

Por consiguiente, cabe concluir que la apelada se encuentra en una situación económica diversa respecto de la existente al momento de decretarse la separación conyugal, circunstancia que el Tribunal considera merecedora de ser calificada como de alteración sustancial, suficiente como para justificar que deba descartarse de raíz la persistencia de un desequilibrio económico en relación a la posición del otro cónyuge, por lo que carece de fundamento mantener una pensión cuya finalidad radica en compensar el desequilibrio económico ocasionado por la separación» (AC 2000/4076).

Hemos hablado de acreedor y no acceso de la mujer al mercado de trabajo porque en algún caso el que accede al mercado es el hombre, al que se le fijó pensión compensatoria en la sentencia de separación, pensión que se suprime por pasar a desempeñar actividad remunerada; es el caso de la SAP Palencia de 10 de febrero de 1999 (DER. 1999/6521).

1. B) Signos externos

Otras veces no se trata de que la mujer acceda al mundo del trabajo, sino de que se constata la existencia de signos exteriores de riqueza que son incompatibles con una situación económica de desequilibrio respecto del ex cónyuge. Ejemplos: SAP Las Palmas de 24 de julio de 1998 (AC 1998/6874) y Córdoba de 11 de marzo de 1999 (AC 1999/4759).

SAP Guipúzcoa de 2 de julio de 1999: «Examinado a tal efecto el resultado de las pruebas practicadas, apreciadas de una manera conjunta y conforme a las reglas de la sana crítica, puede afirmarse de una manera rotunda, como hace la Sentencia impugnada, que si bien es cierto que doña Felisa S. B. partió de una relación obligatoria en que su posición como acreedora era el resultado del desequilibrio económico que le produjo la separación matrimonial, reconocido por ambos esposos cuando en el convenio regulador de sus futuras relaciones, fechado el 4 de julio de 1990, fijaron la cantidad de 40.000 ptas. en concepto de pensión compensatoria para la esposa que, frente a unos haberes mensuales brutos de su esposo por importe de 166.060 ptas., ningún ingreso tenía, igualmente lo es que en la actualidad, y aun cuando la situación económica de su esposo haya mejorado considerablemente -se le reconocen unos ingresos de 431.235 ptas.-, también lo ha hecho la de aquélla, hasta el punto de desaparecer todo desequilibrio económico, entendido no como disparidad de ingresos, que la hay, sino como descenso, producto de la ruptura matrimonial, del nivel de vida gozado por la esposa durante el matrimonio, pues si para unos ingresos del esposo de 166.060 ptas. por ninguno de la esposa de común acuerdo fijaron ambos, como ha quedado indicado, una pensión de 40.000 ptas. en favor de aquélla, compensatoria del desequilibrio económico que la ruptura matrimonial le producía, para unos ingresos actuales del esposo de 431.235 ptas. correspondería una pensión compensatoria de 103.874 ptas., en ausencia claro está de ingreso alguno de la esposa, quien no obstante sólo en subsidios y pensiones recibe en el presente 101.317 ptas. mensuales, a las que han de adicionarse los ingresos por ella efectuados, que sólo pueden provenir de algún trabajo remunerado, en una cuenta abierta en la entidad “Kutxa”, con la que además mantiene vigente un saldo de 9.012.920 participaciones del fondo de inversión KutxaRent FIAMM, con un saldo liquidativo de 1.914.423 ptas., lo que en suma pone de manifiesto con claridad meridiana la desaparición del desequilibrio económico tenido en cuenta en el momento del nacimiento del derecho a la pensión, siendo procedente en consecuencia declarar su extinción, por lo que en este particular ha de ser confirmada la Sentencia impugnada» (AC 1999/2046).

1. C) Otros ingresos

A veces la extinción de la pensión no procede del trabajo, sino de algo que puede no guardar relación con la actividad de la acreedora. Es el caso de percibir una pensión de orfandad (SAP Madrid de 15 de febrero de 2000, AC 2000/201).

SAP Cantabria de 11 de febrero de 1999: «Cuando se acordó la obligación de don José de abonar una pensión compensatoria de 50.000 pesetas mensuales a doña Josefina, el obligado obtenía unos ingresos anuales de la “Nestlé” de 2.507.154 ptas. En fecha 19 de abril de 1997 causó baja voluntaria en la citada empresa, a consecuencia de lo cual ha pasado a percibir una pensión por el Régimen General por importe de 122.421 pesetas líquidas, más una cantidad neta anual que le abona “Nestlé” de 785.850 pesetas, abonada en trece pagas, por el concepto de Pensión Voluntaria de Jubilación (folios 69 y 71), de lo que se desprende que, en contra de lo sostenido por la recurrida, los ingresos del demandante no han disminuido y su situación económica no ha experimentado variación sustancial. Por contra, la otra causa que en su día se tuvo en cuenta para fijar la pensión compensatoria ha cesado, ya que la actora que no obtenía ingreso alguno y, por ello, carecía de recursos económicos y medios de vida propios que le hacía depender de su marido ha pasado a percibir una pensión de orfandad (folio 41) por importe de 767.550 ptas., lo que supone una cantidad mensual de 54.825 pesetas que supera a la fijada en sentencia de divorcio, que le permite mantener sus necesidades materiales y el nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, ya que si comparamos las causas y la situación en que se encontraban cuando se dictó la sentencia de separación con las actuales apreciamos, que si bien don José percibe los mismos ingresos, el desequilibrio patrimonial que la pensión compensatoria corregía, cuantificado en 50.000 pesetas se ha superado con la pensión de orfandad que percibe mensualmente por importe de 54.825 pesetas, ya que la pensión no equilibra el patrimonio. Por último resaltar que la pensión compensatoria no tiene como finalidad compensar los años dedicados, edad, etc., sino que todo ello constituyen circunstancias a tener en cuenta, como se tuvieron a la hora de dictar la sentencia de separación, para fijar la pensión, pero nunca para su mantenimiento o subsistencia. Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida» (AC 1999/3857).

5. Razones de la denegación

La jurisprudencia registra muchas resoluciones en las que se deniega la extinción de la pensión compensatoria por la no concurrencia del cese de la causa. Una sistematización de esas resoluciones puede ser muy esclarecedora respecto de la interpretación del artículo 101 y del motivo primero del mismo.

1. A) Trabajo ocasional, temporal o precario

La extinción de la pensión compensatoria se puede producir, y de hecho se produce, en muchas ocasiones porque la beneficiaria accede al mercado de trabajo y encuentra una ocupación que le permite atender a sus necesidades. Otras veces el trabajo es ocasional (SAP Tarragona de 11 de marzo de 1996, AC 1996/1316), temporal y de jornada limitada (SAP León de 29 de enero de 1999, AC 1999/3027) o precario, proporcionando ingresos escasos, por lo que no se considera alteración de la situación inicial.

SAP Asturias de 5 de abril de 2000: «Segundo.- Efectivamente, de la prueba practicada en autos se desprende que la apelante viene realizando trabajos como limpiadora, discrepando las partes acerca de si éstos son continuos desde hace varios años y a jornada completa, o sólo ocasionales y durante cortos espacios de tiempo. Ninguna de ambas versiones puede tenerse por suficientemente probada al sustentarse en los dos casos en testificales de signo contradictorio, algunas veces imprecisas y otras de personas unidas por vínculos de amistad o parentesco. Lo que sí cabe tener por demostrado es que esa actividad la desarrolla fregando portales y, que salvo durante treinta días, no estuvo afiliada a la Seguridad Social. Circunstancias ambas de las que lógicamente habrá de concluirse que se trata de un empleo precario y que sólo puede proporcionarle unos ingresos muy escasos, acordes con la modesta naturaleza de la tarea desempeñada. Pues bien, ya en anteriores ocasiones ha destacado esta Sala en supuestos similares al presente, que el desempeño de trabajos como el descrito cuando se está ante una pensión compensatoria de muy escasa cuantía, no sólo no conllevan la posibilidad de extinguirla, sino que ni siquiera cabe conceptuarlos como alteración sustancial de las circunstancias a los efectos de posibilitar su modificación por la vía prevista en el art. 100 del Código Civil, pues únicamente se trata del complemento necesario e indispensable para que la beneficiaria de la pensión pueda atender sus necesidades más vitales y perentorias. Lo que resulta aún más patente en el caso aquí enjuiciado, en el que el marido cuenta con unos ingresos holgados, que contrastan con la posición de la esposa que, además, ha de atender a los cuatro hijos del matrimonio cuya guarda y custodia le viene atribuida» (AC 2000/3380).

A veces, y con relación al trabajo, se habla también de que el mismo carece de la necesaria vocación de permanencia (SAP Badajoz de 31 de enero de 2000, AC 2000/104). Otras veces se tiene que admitir que la mera expectativa de que la esposa encuentre en el futuro un trabajo no puede ser causa de la extinción (SAP Girona de 9 de febrero de 1998, AC 1998/3341), por lo menos mientras se mantenga el desequilibrio económico.

1. B) Nuevas obligaciones familiares

La extinción de la pensión compensatoria no suele decretarse por el hecho de que el deudor adquiera nuevas obligaciones familiares y especialmente porque tenga uno o más hijos con una nueva pareja; en este sentido dirá la SAP Zamora de 28 de enero de 1999 (AC 1999/3083), por ejemplo, que no debe suprimirse la pensión compensatoria por el nacimiento posterior de un hijo del deudor pues eran conocidas por él «sus obligaciones con anterioridad al hecho alegado».

Es obvio que si el deudor, antes de que se dictara la sentencia de divorcio en la que se fija la pensión, ya convivía con otra mujer, de la que tenía dos hijos, el hecho de que luego se case con ella no constituye hecho nuevo para la supresión de la pensión (SAP Jaén de 13 de febrero de 1998, AC 1998/4079). También lo es que el mero hecho de tener que pagar una pensión por alimentos a un nuevo hijo, no implica la supresión de la anterior pensión compensatoria a la primera mujer (SAP Baleares de 1 de julio de 1998, AC 1998/1630), aunque se admite que ello podría implicar, en función de las circunstancias específicas concurrentes en el caso, la minoración de la cuantía de la pensión compensatoria.

Estamos diciendo que las nuevas obligaciones familiares, asumidas voluntariamente por el deudor, no suponen la extinción de una pensión compensatoria anterior (SAP León de 11 de junio de 1998, AC 1998/6139, SAP Tarragona de 11 de enero de 2000, AC 2000/3022). La jurisprudencia suele en estos casos argumentar que esas nuevas obligaciones se asumieron con pleno conocimiento de las obligaciones anteriores, y que no cabe entender que unas sean más importantes que las otras. Sin embargo, esta orientación no es unánime, pues existe algún caso en el que el haber contraído nuevo matrimonio y el tener dos hijos de esta segunda unión, se entiende como alteración sustancial de las circunstancias que existían cuando se otorgó la pensión, dado que deben entenderse prevalentes los intereses de los dos hijos si los ingresos del deudor son insuficientes para atender, adecuada y simultáneamente, a sus dos familias (SAP Córdoba de 13 de mayo de 1995, AC 1995/962).

SAP Málaga de 22 de abril de 1998: «No pudiendo compartirse la opinión del recurrente en torno al hecho de que tenga un nuevo hijo fruto de su unión con otra mujer a los efectos de autos, habida cuenta que si bien el señor D. S. tiene perfecto derecho a organizar su vida sentimental e incrementar su prole, para los que tiene también, obligaciones, no lo es menos que el cumplimiento de las mismas no puede ir en principio, en detrimento de las que tiene respecto de su anterior familia, especialmente si se tiene en cuenta que esa situación no ha devenido de forma obligada sino voluntaria y consciente de sus compromisos anteriores, y ello le comporta sacrificios económicos» (AC 1998/4380).

1. C) Liquidación de la sociedad de gananciales

El mero hecho de que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 95 del CC se haya producido la disolución de la sociedad de gananciales, lo que debe llevar a que luego se realice la liquidación de la misma, con lo que a la mujer se le habrá de adjudicar algún bien, no puede suponer la extinción de la pensión, salvo que ello suponga la entrega a la misma de bienes con rentabilidad igual o superior al importe de la pensión.

SAP Palencia de 30 de marzo de 1998: «Único.- La representación procesal de don Agustín M. L., demandante en el presente procedimiento incidental para modificación de las medidas económicas acordadas en anterior sentencia de separación, recurre en apelación la sentencia de instancia que desestima su pretensión de que se dé por extinguida su obligación de satisfacer a su mujer la pensión compensatoria de 40.000 ptas. mensuales, al haber desaparecido la causa que la motivó; se argumenta que al haberse liquidado la Sociedad de Gananciales se le han adjudicado a su mujer una serie de bienes, que se relacionan en el Hecho Tercero de su demanda, que le permiten vivir sin necesidad de tener que percibir ya la pensión compensatoria; en principio la liquidación de la Sociedad de Gananciales no supone una modificación sustancial de las condiciones económicas que justifique la supresión de la pensión compensatoria, salvo que los bienes adjudicados produzcan una rentabilidad que supere notoriamente la cuantía de la pensión y permita a quien la perciba seguir manteniendo una similar situación económica, es decir suponga la desaparición del desequilibrio económico que justificó el establecimiento en su día de la pensión compensatoria; en el caso de autos si bien es cierto, porque la demandada lo admite, que se le han adjudicado los bienes que se dice en el Hecho Tercero de la demanda, sin embargo su rentabilidad no consta llegue a las 150.000 ptas. que dice el recurrente porque la renta del piso de Madrid no es de 21.000 ptas., sino de 8.000 ptas., sin perjuicio de los gastos que comporta, las plazas de garaje cuyo usufructo tiene atribuido la mujer del recurrente no rentan 28.000 ptas. sino 12.000 ptas., puesto que sólo están alquiladas tres, y en cuanto al piso de Guardo cuyo usufructo también tiene concedido la mujer, su renta no es de 40.000 ptas. sino de 35.000 ptas.; a ello debe añadirse la rentabilidad que, en su caso, pueda producir el dinero en metálico que también le ha sido adjudicado, todo lo cual permitiría ciertamente percibir a la mujer algo más de 40.000 ptas. mensuales, pero ocurre que el recurrente percibe una pensión líquida de 176.000 ptas. mensuales, además por supuesto de la rentabilidad de los bienes que también le han sido adjudicados en la liquidación de la Sociedad de Gananciales, lo que comporta que teniendo en cuenta que la mujer tiene 63 años y carece de ingreso alguno por razón de trabajo, estimemos que subsiste el desequilibrio económico que justificó que en 1988 se fijara la pensión de 40.000 ptas., que se ha mantenido sin actualización o revalorización hasta la actualidad; en conclusión, procede rechazar el recurso y confirmar la sentencia impugnada, sin imponer al apelante las costas de esta alzada, dada la naturaleza de la pretensión deducida» (AC 1998/3914).

Por lo mismo no parece que la fijación de la pensión deba hacerse de modo temporal, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, salvo que se prevea la adjudicación a la esposa de bienes productivos.

SAP Barcelona de 6 de marzo de 2000: «Séptimo.- En cuanto a si la pensión compensatoria en el caso presente debe limitarse en su duración a la liquidación del régimen de gananciales, debemos concluir que como norma general no existe precepto alguno que imponga esa correlación ni tiene justificación genérica alguna, ya que una situación de desequilibrio puede mantenerse perfectamente incluso después de dicha liquidación cuando, como en el caso que nos ocupa, estos bienes sean de escasa importancia, máxime cuando parecen en este caso concreto limitados a una sola finca inmueble que constituyó el hogar conyugal.

De todas formas este tema que nos ocupa ya fue debatido con ocasión de los autos 372/1998 y resuelto por la sentencia de 3-12-1998 de esta misma Sala.

Sostuvo en aquella ocasión la parte recurrente que la pensión compensatoria no tenía carácter necesariamente vitalicio, incluso pendiente una liquidación de gananciales, señalando jurisprudencia menor indicadora de que tal pensión debía durar hasta dicha liquidación (SSAP Las Palmas 18-11-1995 y AP Almería 10-12-1994; SAP Palencia de 17-12-1997 -fuente: Colexdata-).

Pues bien, en dicho pleito esta Sala señaló, tras compartir el carácter o naturaleza esencialmente temporal de la pensión compensatoria, que la sentencia invocada de la AP de Las Palmas, de 18-11-1995, realmente presentaba un caso muy parecido ya que en él era el esposo quien demandaba la supresión o modificación por entender que la mujer tenía un patrimonio propio, superior en valor, al suyo, que él tenía que salir del hogar conyugal y hacerse con un piso de alquiler, siendo los ingresos de la esposa provinientes de lo que producía un taxi y de las rentas de un gimnasio, bienes todos ellos gananciales; en aquel supuesto la sentencia confirmó la pensión compensatoria razonando que la esposa dedicó 20 años al matrimonio, que al momento de la separación no percibía ninguna de las ganancias ni rentas de los bienes gananciales, y que por lo tanto continuaba el desequilibrio, si bien, en contemplación de que en la próxima división de los gananciales habría de adjudicársele parte de éstos, productivos de rentas, y atendido que la esposa tenía bienes privativos que le rendían unas 22.000 ptas. mensuales, la limitó a la definitiva división de este caudal y, máximo, en cualquier caso, a tres años.

Está claro que el supuesto es bien diferente, ya que en el caso invocado la división había de repartir bienes fructíferos a los dos cónyuges.

Igual sucedía en el caso de la otra sentencia invocada, de la AP de Almería de 10-12-1994: en ésta la situación de la pareja al momento de la separación consistía en que la esposa se había dedicado plenamente a la familia, atendiendo incluso un hijo tetrapléjico, y el marido no trabajaba pero percibía todos sus ingresos del patrimonio ganancial (rentas); por ello la sentencia del pleito de separación en apelación confirmó la compensatoria cuando menos hasta la liquidación y reparto de los gananciales atendido que ciertamente habría un reparto de bienes igualmente fructíferos.

La Sala valoró entonces, con ocasión, del recurso 372/1998 la existencia de resoluciones que desmienten esta pretendida doctrina general -invocada entonces como hoy como tal- de que las pensiones compensatorias en todo caso han de durar solamente hasta la liquidación de los gananciales: así la SAP de Teruel de 7-6-1994 tuvo en cuenta una situación de liquidación de gananciales después de la liquidación de los gananciales pendiente y sin embargo apreció el desequilibrio y fijó una compensatoria; otra sentencia, de la AP de León de 14-5-1994 hizo una reflexión en torno de si después de la liquidación de los gananciales la esposa podría mantenerse y llegó a la conclusión de la dificultad de la misma para lograr esta meta dado el desequilibrio que apreciaba subsistente, y, en función del cual, mantuvo la compensatoria.

En aquel supuesto los gananciales también eran en toda su extensión bienes fructíferos (sociedades).

En la sentencia de esta Sala mencionada más arriba se entendió que no procedía la supresión de la compensatoria; en síntesis se trataba de unos cónyuges que poseían en régimen de gananciales una farmacia; frente a la petición de supresión, basada en el cambio sustancial y radical de las circunstancias económicas de cada parte por causa de la liquidación de dicha sociedad, que no podía considerarse que los hechos fueran nuevos o sobrevenidos, ya que la sentencia de separación tuvo presente la liquidación de gananciales de la que conocía el mismo Juzgado en procedimiento diferente, de menor cuantía, como tampoco se consideró que, el único bien fructífero fuera la farmacia cuya titularidad acabaría adjudicándose a la esposa por su cualidad de farmacéutica. Entendió la Sala que realmente no se daban los supuestos de los arts. 100 y 101 para modificar la pensión, ya que la forma en que se hizo en aquel caso la división de los gananciales con posterioridad a dicha sentencia perpetuaba el desequilibrio, no pudiéndose invocar circunstancias que ya se tuvieron en cuenta en la sentencia de separación o que se: pudieron tener en cuenta, haciéndose eco de la jurisprudencia menor, que en algunos casos abiertamente habla del efecto de cosa juzgada de la sentencia de separación (así las SSAP de Castellón de 5-4-1997 que señala que para la modificación se debe de aportar hechos nuevos, no tenidos en cuenta, o bien aquellos que fueron imprevisibles o inaportables; o la SAP de Madrid de 13-6-1995); otras sentencias, sin mentar la cosa juzgada siguen idéntico criterio (así la SAP de Cáceres de 12-5-1997, la de la AP de Madrid de 13-5-1997 y la de 10-1-1997 de la misma Audiencia, que excluye incluso los hechos futuribles “a fecha cierta, como la jubilación” no tenidos en cuenta por la sentencia de separación, y la de la AP de Santander de 10-10-1996, entre otras).

En el presente caso es obvio que no nos hallamos ante ninguno de los supuestos ponderados en que cabría cuestionarse una limitación en función de la futura división de los gananciales habida cuenta que no existe prueba alguna que permita siquiera indiciariamente suponer que tal liquidación pondrá en disposición de los cónyuges medios económicos que reequilibren no sólo patrimonialmente sino económicamente en sentido genérico su status o nivel de vida extinguiendo el desequilibrio provocado por la ruptura de la vida en común. Por tanto, no existe causa para limitar en el tiempo, suspender o suprimir la pensión compensatoria. Se debe estimar el recurso de la actora en este punto y desestimar el de la parte demandada» (AC 2000/1213).

1. D) Jubilación anticipada con indemnización

El mero hecho de estar en situación de desempleo, si ello se ha debido a que el deudor se ha acogido a un sistema de baja voluntaria e incentivada, no produce la extinción de la pensión.

SAP León de 28 de mayo de 1999: «Segundo.- De lo anteriormente expuesto… resulta palmario que el recurso de apelación interpuesto por el esposo, tiene por único objeto, se acoja la pretensión de la demanda rechazada en aquélla, de supresión de la pensión compensatoria acordada a favor de la esposa en el convenio regulador de los efectos de la separación, aprobado por Sentencia de 11 de febrero de 1991 y ello por la única razón de encontrarse actualmente en situación de desempleo… En cuanto a dicha pretensión, ha de significarse que el artículo 100 del Código Civil, dispone que “fijada la pensión y las bases de su actualización en la Sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge” y el artículo 101 que “El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio y por vivir maritalmente con otra persona”; pues bien, en el caso examinado, si bien queda acreditado por la documental obrante en autos, concretamente el informe remitido por “Telefónica” (folio 369), que el actor, con fecha 9-9-1996 causó baja como empleado de dicha compañía, no lo es menos que como igualmente resulta de aquél, ésta lo fue voluntaria e incentivada, percibiendo con tal motivo un incentivo de 6.983.901 pesetas, en su primera fracción, y de 7.153.885 pesetas, en su segunda fracción, pasando a continuación a percibir las correspondientes prestaciones por desempleo (folio 54), por lo que, tal situación, habida cuenta de haber advenido a ella el actor de forma voluntaria, de la importante indemnización percibida por la baja, con independencia del destino que aquél haya tenido a bien darle, y de que por el momento viene el mismo percibiendo las correspondientes prestaciones por desempleo, entiende esta Sala no supone una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de adopción de tales medidas y, por tanto, con relevancia suficiente como para, a tenor de lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, permitir la modificación de las mismas en el sentido de acordar la supresión de la pensión compensatoria acordada a favor de la esposa, pretendida por el actor y todo ello, sin perjuicio, desde luego, de la futura evolución de la actual situación y fundamentalmente de la duración de la prestación por desempleo y de que el actor consiga o no acceder a un puesto de trabajo; por lo que, en definitiva, se estima procedente la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la Sentencia recurrida» (AC 1999/1390).

1. E) Pensión no contributiva o de jubilación

Las situaciones de precariedad económica a que dan lugar la separación y el divorcio se ponen de manifiesto de modo muy crudo cuando se está ante casos en los que se discute sobre si la percepción por la esposa de una pensión no contributiva de 30.000 pesetas da lugar o no a la extinción de la pensión compensatoria, sobre todo cuando se advierte que la percepción de la pensión no contributiva está condicionada a que se deje de percibir la compensatoria (SAP Badajoz de 1 de septiembre de 1999, AC 1999/2140).

Desde la posición contraria se admite que el hecho de que la acreedora de la pensión compensatoria de 50.000 pesetas mensuales pase a percibir, además, una pensión (¿de jubilación?, ¿no contributiva?) de 40.000 pesetas, no supone la extinción de aquélla, aunque ello se diga atendida la desahogada situación económica del deudor (SAP Baleares de 3 de marzo de 1999, AC 1999/4735).

1. NUEVO MATRIMONIO DEL ACREEDOR

A pesar de haber manejado varios miles de sentencias hemos encontrado sólo una que se refiere a esta causa de extinción del derecho, y es lógico que así sea porque la misma opera ipso iure, esto es, sin necesidad de declaración judicial, aparte de que el matrimonio como hecho no se presta a controversia sobre su existencia y efectos. Veremos después las dificultades probatorias de la convivencia more uxorio, dificultades que no se dan en este otro supuesto. Además esa única sentencia no se refería propiamente a la declaración de extinción, sino a la fecha desde la que deberían devolverse las cantidades percibidas.

SAP Albacete de 10 de febrero de 1999: «… respecto a la devolución de cantidades, lo único cierto en cuanto a causa que lo exija es la celebración del matrimonio en fecha 28 de enero de 1998, pues la convivencia marital ha de acreditarse lo que en modo alguno se ha establecido por el hecho de suscribir la demandada y su próximo esposo instancia conjunta solicitando contraer matrimonio en el que únicamente figura como domicilio el de aquélla en Doctor Bonilla máxime si figura en blanco el correspondiente al señor T. G., por lo que no puede extenderse la devolución de la pensión a la pretendida fecha ni tampoco a la del inicio del percibo de pensión de la Junta de Comunidades -1 de abril de 1994- pues el percibo de una y otra no era incompatible y el único efecto es que su declaración hubiera incidido en un menor percibo de la cantidad concedida, como efectivamente ocurrió una vez que se conoció por la Administración concedente. Razones que exigen estimar parcialmente el recurso en este extremo fijando como fecha de devolución de la pensión a partir del 28 de enero de 1998» (AC 1999/3211).

Con todo, convendría hacer alguna precisión:

1ª) El derecho se extingue desde la celebración del matrimonio, pues desde ese momento produce sus efectos civiles, sin perjuicio de la inscripción posterior (art. 61 CC).

2ª) El segundo matrimonio puede celebrarse en cualquiera de las formas admitidas en nuestro Derecho (art. 49 CC).

3ª) Esta causa de extinción, obvio es decirlo, sólo puede referirse al derecho a pensión declarado en sentencia de divorcio, no de separación, pues en ésta no se extingue el matrimonio y no cabe otro posterior.

4ª) Aunque el nuevo matrimonio extinga ipso iure el derecho a pensión, sin necesidad de declaración judicial, ésta puede ser necesaria, aparte de en los casos de ocultación, para el levantamiento de las garantías o medidas de ejecución adoptadas para el cobro de la pensión o para la reclamación de las cantidades cobradas indebidamente. En estos dos casos el procedimiento será el del artículo 775, en el que se realizará una acumulación de pretensiones.

5ª) Extinguido el derecho a la pensión por esta causa no puede ya renacer cuando por cualquier causa se produzca la extinción del segundo matrimonio.

1. CONVIVENCIA MARITAL

Si la causa anterior carece de práctica, ésta otra ha sido repetidamente alegada ante los tribunales para que se declarara extinguido el derecho a la pensión, y lo ha sido con suerte diversa. El problema fundamental no ha sido tanto el atinente a lo que debe entenderse por convivencia, aunque no siempre ha estado claro y existen discrepancias jurisprudenciales, como el referido a la prueba de esa convivencia.

La causa está jugando en la práctica de dos maneras: 1ª) Producida esta convivencia marital antes de que se dicte la sentencia de separación o de divorcio, la concurrencia de la causa produce el no nacimiento del derecho a la pensión (SAT Barcelona de 18 de julio de 1988, en RJC, 1989, I, pp. 27111-2; SAP Barcelona de 21 de septiembre de 1992, en RGD, 1993, abril, pp. 3797-8; SAP Valencia de 28 de septiembre de 1994, AC 1994/1424, SAP Badajoz de 1 de septiembre de 1999, AC 1999/6128) y 2ª) Después de la sentencia de separación o de divorcio que reconoció el derecho a la pensión por desequilibrio, la causa extingue ese derecho (y lo hace en todo caso, incluso aunque hubiera sido conocida en el momento de establecer la pensión (SAP Badajoz de 1 de septiembre de 1999, AC 1999/6128).

1. Dificultad probatoria

En lo que sí existe prácticamente unanimidad es en la exigencia de que el deudor de la pensión que afirma el hecho de la convivencia matrimonial del acreedor de la misma con una tercera persona debe probarlo, incumbiéndole la carga de la prueba.

En esta materia hay ocasiones en las que las sentencias se limitan a decir que no se ha realizado la prueba de la convivencia marital (SAP Cuenca de 20 de marzo de 1999, AC 1999/4348), y hay otras en que la motivación no alude, como debería hacerlo, a la prueba de hechos concretos y determinados, desde los que llegar a la conclusión de la convivencia marital, sino erróneamente a la prueba de la convivencia estable y duradera, como una situación.

SAP Badajoz de 1 de julio de 1998: «Siendo cierto que obran en autos una serie de documentos que permiten inferir que la demandada ha podido estar residiendo con una persona durante algún tiempo en un domicilio de la localidad de Valdelacalzada, no cabe presumir sin más que se trate, hoy por hoy, de una convivencia cuasi marital o conyugal con vocación de permanencia o estabilidad que requieran la correspondiente modificación de la medida de separación matrimonial en su día acordada.

A mayor abundamiento, junto a las pruebas que apuntan a la pretendida convivencia, de la demandada con otro señor, también obran en autos diverso material probatorio que en algunos casos contradice la versión del actor y en otros siembra algunas dudas que, en definitiva, impiden estimar la pretensión revocatoria del apelante» (AC 1998/5993).

No entramos en los casos en que se trata sin más de la valoración de la prueba, aunque muchas veces se niega valor probatorio a medios de prueba que sí tienen algún poder de convicción.

SAP de Lugo de 13 de mayo de 1999: «Con relación al primero, los datos con los que contamos son: a) El informe de la Guardia Civil (folio 43), en el que se hace constar que “desde principios del año 1996 es pública y notoria la relación de convivencia afectiva… y que hasta hace escasos meses (el informe es de 1-7-1998), convivían ambos…”; b) El informe social (folio 64), en el que se señala que “Sira mantiene una relación estable con un hombre separado…”; y c) La propia confesión de la esposa (folio 47), tercera posición, en la que indica que “vivió con él después de la separación, ya que se fue a un piso con sus hijos y en el momento actual tampoco convive con él, aunque hubo un tiempo que sí vivió con él”.

En conclusión, la Sala entiende que no está suficientemente acreditada esa convivencia marital con otra persona, que es lo que exige el artículo 101 del Código Civil y que requiere, por su propia esencia, una permanencia en la cohabitación que, en el presente supuesto, no está acreditada en forma procesalmente estimable» (AC 1999/5079).

En algún caso se descubre una razonada motivación de la sentencia, atendiendo a los indicios existentes.

SAP Valladolid de 18 de abril de 2000: «Segundo.- Entiende la parte apelante que, contrariamente a lo que se indica en la sentencia de instancia, de los datos obrantes en las actuaciones puede considerarse acreditada la convivencia de la demandada con otra persona en situación análoga a la marital, y por ello que de conformidad a lo establecido en el artículo 101 del Código Civil debe declararse la extinción del derecho a la pensión compensatoria establecida en el proceso de separación matrimonial con arreglo al artículo 97 del referido texto legal. Un nuevo examen y valoración de la prueba practicada lleva a esta Sala a considerar que asiste la razón a la parte apelante y que su recurso debe prosperar, pues aunque consta documentalmente acreditado el empadronamiento de la demandada en la localidad de Villanueva de Duero (Valladolid) (folio 130 de los autos) y que la propia demandada manifiesta en su confesión judicial haber residido de manera permanente tanto en su etapa de soltera, como de casada y ahora separada en el mentado pueblo vallisoletano (folio 145), lo cierto es que en las actuaciones consta que la Tarjeta de Asistencia Médica Primaria de la demandada tiene su domicilio en la localidad cántabra de Laredo, en la misma vivienda en la que mantiene su domicilio el Sr. C.G. (folio 92), con quien sin embargo admite la demandada mantener tan solo una relación de amistad. Curiosamente, consta también una solicitud de cambio de domicilio tramitada por la demandada a la localidad de Villanueva de Duero cursada en el mes de mayo de 1999, dos meses después de presentada la demanda de divorcio por D. Juan Carlos y cuando necesariamente ya era conocedora la demandada de las pretensiones del actor. Si a ello añadimos la testifical del propio hijo del Sr. C.G. (folio 81) respecto de la existencia y permanencia de los lazos de afectividad entre su padre y la demandada y la propia confesión judicial practicada en la persona de Dª María Yolanda en esta segunda instancia, en la que no se atrevió a negar que su hija recién nacida fuera fruto de su relación con el indicado Sr. C.G., eludiendo tan solo la pregunta al indicar que “… no sabe que el Sr. C.G. sea el padre de su hija…” llevan a la Sala a presumir fundadamente del cúmulo de pruebas referidas que efectivamente concurre la circunstancia reseñada en el artículo 101, párrafo primero “in fine” del Código Civil, y que por ello procede declarar la extinción del derecho de la demandada a la pensión compensatoria que en su favor venía establecida» (DER. 2000/120448).

Existe alguna matización de importancia, que atiende a la apariencia de la convivencia y a su desvirtuación. Con ello se está matizando la carga de la prueba y se está atendiendo a la realidad de la dificultad de probar determinados hechos.

SAP Barcelona de 1 de octubre de 1990: «La existencia de esa convivencia marital se infiere de que la demandada tiene una apariencia de vida familiar con otra persona, apariencia que no ha sido desvirtuada por la misma como parte obligada a probar que la apariencia es sólo eso: apariencia. Y esto es así porque no hay que identificar convivencia marital, que realmente supone una situación de hecho que reviste socialmente la apariencia de matrimonio, con la acreditación de la existencia de relaciones sexuales continuadas con una misma persona o esporádicas con diferentes personas sin mantener en ningún caso esa apariencia de vida en común, puesto que en el primer caso existe causa de extinción de la pensión compensatoria, mientras que en el segundo no concurre causa alguna. Así probada dicha apariencia… para lo cual no es posible exigir a la otra parte que pruebe que con esa apariencia se incluye también las relaciones sexuales por el carácter íntimo y reservado de las mismas, procede la estimación de la acción ejercitada, esto es, la supresión de la pensión compensatoria» (en RGD, 1991, abril, 3285-7).

La evidente dificultad probatoria tiene que llevar, siguiendo lo dicho en la sentencia anterior, a matizar la carga de la prueba. Una cosa es la convivencia, que debe probar el deudor de la pensión que pide su extinción, y otra la índole de la misma, que el acreedor debe probar que no es marital, atendida la casi imposible prueba en contrario (que se llega a calificar de diabólica en la SAP de Asturias de 29 de abril de 1998, AC 1998/4520).

SAP de Asturias de 10 de febrero de 1998: «Por lo que se refiere a la prueba, también tiene señalado que corresponde al deudor demostrar que se ha producido la convivencia marital mediante la utilización de toda suerte de pruebas, bien directas bien a través de las presunciones, tomando como base el dato incontestable de una relación más o menos continuada del acreedor de la pensión con ese tercero de la que se pueda deducir en un sentido puramente lógico que se ha producido el supuesto de hecho que genera la consecuencia extintiva. Probado este extremo, es decir, el de la convivencia, es perfectamente lícito y conforme a la naturaleza de las cosas deducir la existencia de una relación marital entre una y otra parte, si el acreedor no ha podido justificar ni explicar convenientemente el por qué de esa convivencia continuada y estable, de fácil prueba para él y de casi imposible acreditación para el contrario» (AC 1998/3683).

A esa dificultad se refiere, por ejemplo, la SAP de Navarra de 31 de enero de 1994 (AC 1994/159) cuando precisa que a la postre se estará muchas veces ante las presunciones: «En relación a la prueba de la convivencia marital, no cabe desconocer que normalmente se desarrollará con discreción, ya sea por la propia naturaleza de la misma, que entra de lleno en la esfera de intimidad de las personas, ya sea por un manifiesto interés en ocultarlo, bien para evitar que opere la causa de extinción, bien en los supuestos de infidelidad. Por ello se hace patente la necesidad de acudir y valorar la prueba de presunciones, como única vía factible en muchos casos de apreciar su existencia». También SAP Granada de 9 de febrero de 2000 (AC 2000/4528): «A veces es difícil acreditar la situación de convivencia marital pues la realidad de la misma o es ocultada o resulta difícil su demostración al incidir en la vida íntima de la pareja. Por eso, es necesario acudir en ocasiones a la prueba indiciaria o de presunciones o a la inversión de carga de la prueba una vez resulte acreditada, sin duda, la cohabitación a fin de que el que tiene derecho a la pensión pruebe que la relación es distinta de la propia del matrimonio».

SAP Asturias de 5 de abril de 2000: «Segundo.- Teniendo en cuenta que la demostración de la convivencia respecto de personas que por percibir una pensión se cuidan mucho de ofrecer signos externos de la misma resulta ardua y siempre de difícil acreditación, se suele dar predicamento a la prueba indirecta de presunciones, mucho más si vienen avaladas por informes de organismos oficiales que por razón de su cometido o actividad no sólo revisten el carácter de imparciales, sino que conocen mejor la realidad de las cosas. Ello sin perjuicio de los restantes medios de prueba a los que en estos casos se suele acudir…

Ante los hechos reflejados y teniendo en cuenta que la convivencia marital no sólo se produce cuando es permanente, sino también cuando existe habitualidad, lo que ha de presumirse en los casos, como el presente, en que llega a conocimiento del público en general, incluso del más próximo a la vivienda en donde se genera dicha convivencia habitual, procede dar por acreditada la concurrencia del primer motivo del recurso al amparo del art. 101 del CC» (AC 2000/993).

La precisión conceptual llega cuando se procede a aplicar el que se ha llamado criterio de normalidad y facilidad probatoria y que ahora se recoge de modo expreso en el artículo 217.6 de la nueva LEC.

SAP de Sevilla de 3 de julio de 2000: «La convivencia marital exige efectivamente que se trate de una unión de carácter estable similar a la matrimonial. Ahora bien puesto que las personas que mantienen esta relación han decidido no formalizarla ordenando sus relaciones afectivas fuera del matrimonio, no siempre será fácil para la otra parte la prueba de una cohabitación habitual, permanente y estable generadora de un estado familiar “de facto” o convivencia “more uxorio”. En estos casos la regla general que sobre la carga de la prueba contiene el artículo 1214 del Código Civil ha de ser matizada aplicando la doctrina jurisprudencial que predica su adecuación al caso concreto mediante los criterios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria que deben completarla. En el caso de autos, tras un renovado examen de la prueba practicada, existen suficientes indicios de esa convivencia habitual, estable y permanente. Así aparecen noticias de esa residencia en un mismo domicilio desde finales de 1996 según consta en el informe que se elabora por un detective contratado por él. Tal residencia es comprobada igualmente por los detectives contratados por el actor a principios de 1999 que hablan personalmente con la hija mayor del matrimonio, la cual no ha comparecido en estos autos para desmentir estas afirmaciones. Todas estas investigaciones han sido ratificadas mediante la pertinente prueba testifical y no se han visto contradichas por la prueba practicada a instancias de la demandada. Por el contrario la señora H. P. que convive en el mismo domicilio a pesar de su reconocido interés en favorecer a la demandada como ahijada suya, admite que la persona que aparece como compañero sentimental de la demandada come en casa muchas veces y duerme algunas veces, aunque matiza que no siempre por su deseo de permanecer con sus padres mayores para cuidarlos, padres que tampoco han declarado en estos autos. No es prueba de domicilio distinto al de la demandada el certificado del padrón municipal aportado por la misma (folio 58), de un lado porque las certificaciones del padrón tienen un carácter meramente informativo en relación con la residencia y el domicilio habitual (artículo 61 del RD 2612/1996) y, por otra parte, no resulta creíble que el compañero sentimental de la demandada conviva con quienes parecen ser su anterior esposa y el hijo tenido con ella. En definitiva, valorando en conjunto la actividad probatoria y aplicando el artículo 1258 del Código Civil puede deducirse mediante un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que la demandada convive maritalmente con otra persona» (AC 2000/4712).

2. Ausencia de connotaciones morales

Aunque con algunas imprecisiones, la mayoría de la jurisprudencia se inclina decididamente por distinguir entre vida marital y honestidad, manteniendo que la extinción del derecho a la pensión no depende de que el acreedor lleve una vida deshonesta, careciendo la norma del artículo 101 de connotaciones de tipo moral y refiriéndose sólo a la extinción del derecho porque no subsiste el desequilibrio. Como dice la SAP de Castellón de 12 de febrero de 1996 (AC 1996/590) el artículo 101 del CC «no pretende la moralización de las costumbres en un determinado sentido o conforme a ciertos esquemas sociales, sino dejar sin efecto una ayuda económica a una persona, en razón a un matrimonio anterior, cuando rehizo su vida» de una manera aparentemente estable.

Por ello es por lo que se niega la existencia de la causa cuando lo probado es únicamente que se encontró a la esposa un día con un individuo en su casa.

SAP Madrid de 24 de febrero de 1989: «El hallazgo de un individuo en la casa por ella habitada, acaecido un día concreto, en contra de lo razonado en la instancia, en absoluto permite equiparar tal circunstancia con una constatada relación de carácter estable y duradero, en que habría de consistir la vida marital con tercera persona, ni, por ende, conceder a la circunstancia descrita los efectos extintivos de la prestación compensatoria prevenidos en el último inciso del artículo 101 del texto civil sustantivo» (en RGD, 1989, junio, pp. 4008-9).

No puede integrar el concepto de vida marital el que la esposa separada esté embarazada (SAP Asturias de 16 de octubre de 1990, en RGD, 1990, pp. 3451-2).

SAP Valencia de 3 de julio de 1990: El esposo había probado únicamente que su esposa, de la que estaba separado, se encontraba embarazada, y el tribunal considera que la prueba «había de comprender no tanto el hecho de la gravidez de su consorte, que, de suyo, no integra esa condición de vida marital con otra persona que el citado artículo 101 exige en causa de extinción de la pensión compensatoria, puesto que la concepción tanto puede ser consecuencia de una convivencia continuada entre varón y mujer con las intimidades corporales que le son inherentes, como un contacto aislado y esporádico que ésta haya mantenido con persona del otro sexo, sino la relación de esa relación prolongada compartiendo casa y lecho, única a la que cabe encuadrar en el concepto de “vivir maritalmente”, empleado por el Código» (en RGD, 1990, septiembre, pp. 6893-5).

No cabe sancionar la relación de amistad con una tercera persona, compartiendo momentos de ocio o esparcimiento.

SAP Barcelona de 4 de febrero de 1998: «De las pruebas practicadas en la instancia procedimental, valoradas en su conjunto, se infiere unívocamente que, la esposa demandada mantiene una relación de amistad con tercera persona, con el que comparte momentos de ocio y esparcimiento, sin que conste acreditada, en forma alguna, el presupuesto legal de la concurrencia marital con otra persona, que supone una situación similar a la vida matrimonial, como comunidad de vida entre hombre y mujer, creándose una apariencia semejante a un estado familiar, conyugal, habitual y estable, y en consecuencia no limitado a relaciones esporádicas u ocasionales» (AC 1998/3590).

Debe tenerse en cuenta que, frente a la redacción del artículo 101 del CC que proponía el Gobierno en el Proyecto de la que luego fue la Ley de 7 de julio de 1981, que establecía que se extinguiría el derecho de pensión por llevar el acreedor «vida notoriamente deshonesta», lo que implicaba una especie de sanción al cónyuge que, siendo beneficiario de la pensión, mantuviera relaciones sexuales con otra u otras personas, y ante todo, el establecimiento de juicios de valor acerca de la conducta de otra persona en el aspecto sexual, la redacción final de la Ley, lejos de cualquier planteamiento de carácter moral acerca de la conducta de los cónyuges o ex cónyuges tras su ruptura matrimonial, lo único que pretende es, por un lado, evitar el fraude y, por otro, que se mantenga el derecho a la pensión cuando desaparece el desequilibrio, lo que ocurre con carácter general cuando se alcanza una nueva situación de convivencia estable con otra persona. Así pues, la causa de extinción del derecho, va ligada, no a la conducta del beneficiario vista desde el punto de vista moral, conducta que a los tribunales no les afecta en modo alguno y que desde luego nunca podrían desaprobar, pues debe entenderse que el derecho al libre desarrollo de la personalidad proclamado en el artículo 10 de la Constitución comprende, evidentemente, el de rehacer nuevamente la vida afectiva con otra persona, sino que la extinción obedece únicamente a la idea de la estabilidad de la convivencia, con la creación de una apariencia matrimonial o si se quiere, de un status paramatrimonial, excluyéndose por tanto como causa de extinción del derecho de pensión, la convivencia esporádica u ocasional y, mucho más, la simple relación amorosa o afectiva sin convivencia.

Lo anterior plantea la duda de si la convivencia tiene que ser necesariamente heterosexual o si puede ser con persona del mismo sexo, que debe ser decidida en el segundo sentido, sobre todo conforme se vayan asumiendo por los poderes públicos que esta convivencia produce efectos jurídicos.

3. Relación afectiva

En muchas ocasiones se distingue entre relación afectiva y convivencia marital, incluso admitiendo la dificultad existente para distinguir en los casos concretos.

SAP Navarra de 4 de octubre de 1996: «Segundo.- Centrado el “thema decidendi” de la presente apelación en el debate sobre el supuesto extintivo de la pensión por desequilibrio cuya concurrencia en el supuesto de autos mantiene la parte apelante; a modo de planteamiento jurídico fundamental, deseamos subrayar que la “convivencia” con persona diversa a la que se anuda la extinción de pensión por desequilibrio, en el ya repetido artículo 101.I CC, no es traducible en la interdicción de la relación efectiva, con mayor o menor grado de intensidad en el afecto y sus manifestaciones vitales, con otra persona; sino que la Ley -y estamos, quizás huelga decirlo ante una norma imperativa, de necesaria interpretación estricta, por ser restrictiva de derechos, ex artículo 4.2 CC-, sólo vincula esa extinción a la real existencia de una convivencia “marital” -la que se ha venido en denominar “more uxorio”-, caracterizada -dentro de lo difícil que resulta traducir a los términos jurídicos, la inabordable diversidad de los sentimiento humanos, incluidos claro está las manifestaciones perceptibles “ad extra” de los mismos-, por unas convencionales notas de relación íntima, habitual, estable y con un manifiesto designio de permanencia.

Pues bien, a pesar del “académico” -por el énfasis que se puso en el análisis crítico y basado en parámetros de lógica especulativo- esfuerzo que verificó la dirección letrada de la parte apelante, de la actividad probatoria desenvuelta en la instancia; no puede entenderse acreditado que la relación afectiva -que sin duda existió en un momento temporal determinado entre la señora F. y el señor I.-, reúna esas convencionales notas que permiten calificarse “more uxorio”, a los efectos extintivos invocados.

Por más que se trate de escudriñar en los sentimientos íntimos de las personas -pero recordaremos que el Código Civil no “penaliza” esos sentimientos para constituir el supuesto extintivo de la pensión por desequilibrio, sino que por obvias razones, entre otras que no son del caso, las de perceptible seguridad jurídica, sólo vincula la extinción a la trascendencia de su manifestación externa-, hay algo que no puede soslayarse. Difícilmente una pensión por la exigua cantidad de 15.000 pesetas -actualizadas desde el año 1985-, puede justificar el impedimento de la plenitud de una relación afectiva y el sometimiento a la publicidad de un procedimiento en el que trascienden a terceras personas -no se olvide que han sido propuestos como testigos, para declarar sobre aspectos pertenecientes al núcleo más restringido de la privacidad, diez personas, todas ellas residentes en una pequeña ciudad de esta Comunidad Foral, al igual que los litigantes y el señor I.-, los aspectos más íntimos de la propia vida» (AC 1996/1887).

Por lo mismo el noviazgo no puede confundirse con la convivencia, como dice la SAP Granada de 9 de febrero de 2000 (AC 2000/4528), ni «una mera relación sentimental o de noviazgo» (SAP Tarragona de 4 de junio de 1999, AC 1999/6021).

4. La convivencia more uxorio

La concurrencia de la causa exige una convivencia que podría calificarse more uxorio, esto es, asimilada a la marital, lo que supone estabilidad e incluso apariencia exterior de comunidad de vida. La jurisprudencia ha ido precisando, no con carácter general, sino siempre atendiendo al caso concreto, algunas que podemos considerar reglas, las cuales parten siempre de la permanencia y de la estabilidad.

SAP Tarragona de 2 de febrero de 1999: «La convivencia marital a que alude el indicado precepto supone necesariamente una cohabitación de carácter permanente y estable, que en la práctica venga a generar una posesión de estado familiar “de facto”, es decir, una convivencia “more uxorio”; dado que la expresión utilizada por el Código no puede configurarse más que según el modelo matrimonial al que la equipara, lo que exige las notas de habitualidad y estabilidad».

1. A) Comunidad de vida

Con frecuencia esa jurisprudencia atiende a que la llamada convivencia marital exige algo más que la amistad o el trato íntimo, que se traduce en «interdependencia en lo corporal y espiritual, e incluso en el ámbito pecuniario».

SAP Madrid de 10 de septiembre de 1998: «Cuarto.- La convivencia marital, que como causa extintiva del derecho de pensión regula el artículo 101 del Código Civil, se manifiesta, no por relaciones de profunda amistad, acompañadas o no de trato íntimo, aun con contactos cotidianos o prolongados en el tiempo, cuando ello se haga compatible con el mantenimiento de la independencia de las dos personas, exigiéndose, por el contrario, una clara interdependencia en lo corporal y espiritual, e inclusive en el ámbito pecuniario, que exteriorice una auténtica comunidad de vida, similar a la de carácter matrimonial, definida por las notas de permanencia, estabilidad y coincidencia de intereses, con arraigo en el pasado y previsible proyección de continuidad en el futuro, sobre las bases que en común hayan podido sentar al presente los convivientes.

Es obvia, por otro lado, la dificultad que en la mayor parte de las ocasiones conlleva la acreditación en juicio del referido hecho extintivo, por la inexistencia de instrumentos que prueben el mismo de un modo fehaciente, lo que obliga al empleo racional de las presunciones, de conformidad con la doctrina emanada del artículo 1253 del Código Civil, en cuanto silogismo o proceso lógico que, partiendo de una premisa constituida por unos hechos probados, induce a una consecuencia necesaria, racional y lógica, según las reglas del criterio humano (STS 20 octubre 1975).

Ello sentado, y denegada en anteriores procedimientos, de divorcio y modificación de medidas, la extinción del derecho que en los mismos se propugnaba, por convivencia marital de la esposa con el señor B., no puede ahora entrarse en una nueva valoración de las pruebas aportadas en aquéllos, y que por testimonio han sido incorporadas a la presente litis, en cuanto ello supondría una flagrante transgresión del principio de cosa juzgada. Habrá que partir, por el contrario, de la situación entonces enjuiciada, que evidenciaba unas inequívocas relaciones de las personas referidas, aunque sin llegar a la convicción judicial de su integración en una convivencia de las características de las apuntadas, y examinar si se han producido nuevas circunstancias, con el debido refrendo probatorio, que haya derivado el expresado “status” hacia una relación “more uxorio”.

Y con tal planteamiento, deben ser destacadas las siguientes circunstancias:

1. a) No obstante haberse mantenido, en la Sentencia dictada en la instancia, en fecha 24 noviembre 1994, a la señora I. en el uso del que fuera domicilio conyugal, la misma deja dicho inmueble en el mes de enero siguiente. En el escrito de contestación a la demanda de la presente litis se justifica tal decisión por las amenazas, insultos y coacciones recibidos del señor M.; sin embargo, en escrito de fecha 29 de diciembre de 1994, dirigido al Juzgado en el antecedente procedimiento de modificación de medidas (folio 11), se hace referencia, como causas de renuncia del derecho concedido, a “los altos costes de mantenimiento, continuas derramas de la comunidad y vecindad de reparación de tuberías de agua, electricidad, etc., lo que implica que habría que hacer un desembolso, imposible para mi mandante dados sus escasos recursos”, a lo que añade que “al parecer los padres del señor M., copropietarios de dicho domicilio, lo necesitan para vivir ellos mismos…”; en prueba de confesión, practicada en fecha 16 de abril de 1997, manifiesta doña Inmaculada que “se fue del domicilio conyugal porque se lo aconsejó así su abogada, ya que dicha vivienda era propiedad de los padres del marido, y al necesitarla él mismo para vivir se me aconsejó que me fuera”.
2. b) Traslada entonces su residencia la señora I. al piso ubicado en la planta 7ª, letra B, del edificio sito en el núm. … de la C/R. S. … de Madrid, en tanto que don José Enrique B. C., con quien se alega convive maritalmente, reside en el piso contiguo, esto es en el 7º C. Adquiere la demandada el antedicho inmueble por medio de escritura pública otorgada en fecha 26 de mayo de 1994, y ello en lo que concierne al usufructo, por un precio de 7.200.000 ptas., en tanto que el señor B. adquiere, mediante el mismo documento, la nuda propiedad, por un precio de 7.800.000 pesetas.

Alega la demandada que no disponía de recursos económicos propios para realizar tal desembolso, obteniendo el dinero necesario a través de un préstamo familiar, hecho éste que no ha tenido intento corroboratorio de clase alguna.

1. c) En el escrito de contestación a la demanda se aduce que los hijos del matrimonio no pernoctan en el referido inmueble, entre otras razones, porque el mismo no dispone más que de “un dormitorio, por lo que deberían dormir en el cuarto de estar”. Sin embargo la inscripción registral de dicho bien (folio 128) revela que el mismo, además del cuarto de estar, tiene tres dormitorios, no habiendo acreditado la parte demandada, y ni siquiera alegado, que se haya realizado modificación estructural alguna, ni que, en último término, la descripción registral no corresponda a la realidad física del inmueble.
2. d) Desde hace años la señora I. permanece con asiduidad en la clínica donde desarrolla su profesión médica don José Enrique B., y ello en horas de consulta. En anteriores procedimientos se justifica tal conducta por la realización de prácticas de diseño gráfico por ordenador, aprovechando los aparatos ubicados en aquélla; tal explicación se sigue manteniendo, no obstante el transcurso del tiempo, en la presente litis, sin que se alegue, y tampoco justifique, la finalidad práctica ulterior de la referida actividad, ni tampoco la compatibilidad de la misma, por la coincidencia de horario, con las propias de manipulación de las bases de datos médicos que lógicamente deben desarrollarse mediante los citados ordenadores.
3. e) Por lo demás, y desde hace tiempo, existe constancia de viajes conjuntos de los supuestos convivientes, y utilización cotidiana por la demandada de un vehículo automóvil propiedad del señor B.
4. f) No niega este último, al declarar como testigo, las relaciones que mantiene con la demandada, si bien, al ser preguntado si las mismas son de pareja, manifiesta que “si se entiende por relaciones de pareja intención de contraer matrimonio o un proyecto de vida en común, que no es cierto”.

La valoración aislada de cada uno de dichos datos no puede determinar la plena convicción de la Sala sobre la existencia de la aludida convivencia “more uxorio”, aunque la aproximen en alto grado; pero ponderados conjuntamente los mismos no puede llegarse a otra conclusión, según las reglas del criterio humano, que proclama el artículo 1253 del Código Civil, que la concerniente a la concurrencia en el caso de una plena comunidad de intereses y afectos, integradores de una convivencia marital que no puede ya ignorarse, a la vista de todos los datos referidos, por la mera existencia de un tabique entre viviendas, si es que el mismo subsiste en la actualidad, extremo éste sobre el que la demandada no ha aportado prueba alguna, aunque en todo caso ello ya se revelaría absolutamente inocuo, respecto de unas relaciones que han ido evolucionando hasta la situación actual, que se integra inequívocamente en las previsiones extintivas del artículo 101 del Código Civil, y sobre cuya base ha de acogerse el recurso formulado» (AC 1998/1812).

1. B) Unidad de domicilio

La convivencia marital no ha de ser notoria (SAT Barcelona de 17 de diciembre de 1987, en RJC, 1988, III, pp. 835-6), pero es más discutible si ha de existir o no unidad de domicilio, lo que es negado en alguna ocasión.

SAP Barcelona de 21 de septiembre de 1992: «El artículo 101 del Código Civil… regula como causa de extinción del derecho a la pensión a que se refiere el artículo 97, la vida marital del titular con otra persona, con una relación estable de mero hecho, sin que sea preciso no solo la notoriedad sino tampoco la unidad de domicilio, pues la falta de vivienda común no elimina la posibilidad de una comunidad de vida que puede organizarse de la forma que convenga a los sujetos; y es por ello que acreditado en las actuaciones… el mantenimiento de dichas relaciones extramatrimoniales con la misma persona y durante años, lo que lleva a considerara la Sala que se dan los presupuestos para considerar extinguido el derecho a la pensión» (en RGD, 1993, abril, pp. 3797-8).

Las cosas son más sencillas cuando existe esa unidad de domicilio real, aunque se mantenga un anterior domicilio como «oficial»

SAP Toledo de 10 de febrero de 2000: «Segundo.- Se trata pues en el caso presente de examinar si existe prueba bastante en el procedimiento acerca de la convivencia o no de la demandada con una tercera persona, y del grado de intensidad y de permanencia o estabilidad de dicha convivencia, para poder decidir sobre la extinción de la pensión, tal y como solicita la parte demandante y hoy apelada.

Y examinado el material probatorio obrante en autos fundamentalmente los informes elaborados por una investigadora privada referidos a dos diferentes momentos separados entre sí por varios meses y abarcando cada uno de ellos varios días consecutivos, informe que ha sido convenientemente ratificado por vía testifical dando oportunidad a la contraparte a formular repreguntas, así como de diversa prueba testifical también practicada, se llega a la conclusión racional de que en efecto la demandada ha entablado, como tiene por cierto el más legítimo derecho, una nueva relación de pareja, estable, seria y suficientemente prolongada en el tiempo como para poder entender que en efecto concurre la circunstancia de extinción de la pensión compensatoria prevista en el art. 101 del Código Civil y que venimos examinando, siendo datos reveladores entre otros muchos, de dicha estabilidad en la convivencia, el hecho de que el compañero sentimental de la demandada posea llaves del domicilio de la misma, el hecho de que cuando sale de su domicilio tras pernoctar, lo haga correctamente uniformado para el desempeño de su trabajo como vigilante del estacionamiento en Talavera de la Reina habiendo entrado por las noches vestido de paisano, lo que demuestra que ha trasladado sus ropas a la vivienda de la demandada, incluso el hecho de que vecinos del que se supone que es su propio domicilio, remiten a quien pregunta por él, al domicilio de la demandada, según el mencionado informe de seguimiento convenientemente ratificado» (AC 2000/2799).

1. C) Estabilidad pero no algo definitivo

La convivencia matrimonial como reitera la jurisprudencia implica una cierta estabilidad, si bien no tiene por qué ser definitiva en el tiempo. De la misma manera que el matrimonio no tiene que ser para siempre, la convivencia no tiene porque ser definitiva, dicen las SSAP de Asturias de 10 de febrero y de 29 de abril de 1998 (AC 1998/3683 y 4520) y la SAP Orense de 15 de febrero de 1999 (AC 1999/2729, ni tiene necesariamente que proyectarse al matrimonio, dice la SAP de Baleares de 27 de marzo de 2000 (AC 2000/3890)

Lo anterior significa, especialmente, que si se llega a probar la existencia de la causa de extinción y se produce la declaración judicial, el que la causa cese después no puede suponer que se hace revivir el derecho a la pensión.

SAP de Zaragoza de 2 de marzo de 2000: «Por ello, la pensión tiene un carácter compensatorio, igualador, pero fijado en un momento concreto y determinado, cual es el de la separación o divorcio; no puede nacer y extinguirse reiteradamente al hilo de los avatares económicos de ambos cónyuges. El artículo 101 del Código Civil es contundente en su expresión: “El derecho a la pensión se extingue”. Así lo ha interpretado la jurisprudencia menor. Una vez que concurre la causa de extinción, el hecho de que la misma cese o se trunque no hace revivir nuevamente el derecho a la pensión, dado que la concurrencia de la causa de extinción comporta la desaparición del desequilibrio económico derivado del cese de la convivencia conyugal y de generarse nuevamente el desequilibrio tras el cese de la convivencia “more uxorio”, tal desequilibrio tendrá su origen, no en la disolución del antiguo matrimonio, sino en el cese de esa nueva convivencia marital, lo que impedirá el resurgimiento de la pensión ya extinguida (SSAP Castellón, Sección 1ª, de 18-12-1996 y de Asturias, Sección 6ª, de 27-5-1999).

Tercero.- En el caso enjuiciado no cabe duda de que la hoy apelante convivió maritalmente con el súbdito argelino Mourad H. La prueba en este sentido es contundente. Las testificales, documentales (diligencias penales) y la propia confesión de la demandada (artículo 1232 del Código Civil) así lo acreditan. Siendo, pues, intrascendente que hoy en día continúe o no tal convivencia, ya que de su duración y estabilidad da muestras la propia señora B., pues iniciándose tal relación a finales de 1997, en junio de 1999 aún continúa (folio 67); es decir, pendiente este incidente, que se inició el 25-3-1999. Existe, pues, la causa extintiva del artículo 101 del Código Civil» (AC 2000/435).

1. D) Comunidad patrimonial

Con mucha frecuencia la vida en común se asocia por la jurisprudencia a una cierta comunidad de bienes o, por lo menos, a tener intereses económicos comunes, aunque la falta de esos intereses materiales en común en algún caso, como el siguiente, es difícilmente admisible, pues se llega a decir que la convivencia exige que se trascienda a los actos corrientes de la vida social. Hemos ido viendo como, por el contrario, lo normal es que la convivencia se oculte para evitar la pérdida de la pensión. Aunque las cosas pueden ser diferentes en Barcelona y con una pensión de 300.000 pesetas mensuales.

SAP de Barcelona de 17 de julio de 1995: «Segundo.- La pensión compensatoria (primero concedida en sentencia de separación a instancia de la demandada, S. 28 marzo 1990, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Once, y luego en Sentencia de divorcio de 14 diciembre 1992 [Autos 575/1991 del Juzgado de Familia 19 de dicha ciudad], a instancia de don Mariano, y en ambas ocasiones en cantidad de 300.000 ptas. mensuales a favor de la citada doña Avelina), es impugnada en incidente de modificación de efectos de divorcio por don Mariano, en base de la alegada vida marital que desde 1992, viene sosteniendo la demandada con tercera persona (don Simón D. T.), y haciéndolo en base a pruebas e indicios, de los que deduce esa situación excluyente del derecho; que la sentencia rechaza por no apreciar convivencia estable asimilable al matrimonio (“convivencia ‘more uxorio’”), en sus fundamentos segundo y tercero y que esta Sala suscribe, pues el evidente sentido finalístico de la causa de extinción de la pensión compensatoria, requiere una relación estable, y de orden afectivo, más profunda que las relaciones pasajeras de pareja, no bastando residir en una misma vivienda (cosa que la prueba practicada no ha acreditado), sino la existencia de una vida y proyecto en común que pertenece al ámbito de los afectos subjetivos y que en el orden social suele traslucirse en actos cotidianos de la vida doméstica y de administración y disfrute de bienes, de los que está huérfana la prueba practicada, pues sobre que el testigo don Simón D. niega la supuesta convivencia con doña Avelina (declaración a pregunta primera), diciendo que los une simple amistad y no tiene llave del domicilio de la misma, tales declaraciones están corroboradas por el testimonio de los hijos del anterior testigo, llamados Sonia y Michel (folios 156 vuelto y 157), y objetivamente apoyado en la falta de cuentas conjuntas bancarias, recibos de suministros, o indicios de dirección, de correspondencia al mismo domicilio, no bastando las fotografías aportadas, ni el testimonio de uno de los hijos de la demandada (Jorge), para acreditar la realidad de una comunidad de vida “more uxorio”, que no trasciende en los actos más corrientes, de la vida social, por lo que es visto el fracaso de la pretensión impugnatoria» (AC 1995/1359).

Sin ser en Barcelona se alude en ocasiones a que la no realización de actos conjuntos tales como la apertura de cuentas, la adquisición de cosas en común, la prestación de garantías recíprocas, la disponibilidad del patrimonio del otro, el pago de gastos, etc., es un indicio de que no existe la convivencia marital (SAP Granada de 9 de febrero de 2000 (AC 2000/4528). Ahora bien, la comunidad de bienes es negada, otras veces, con más sentido de la realidad.

SAP de Toledo de 10 de febrero de 2000: «Tercero.- El que el compañero sentimental de la demandada mantenga su anterior domicilio a efectos administrativos o que en él reciba su correspondencia, en absoluto prueba que sea allí donde verdaderamente reside habitualmente, no siendo tampoco exigible para entender la existencia de una convivencia marital el hecho de que se comuniquen los patrimonios de los convivientes, adquieran bienes comunes o mantengan cuentas corrientes conjuntas, siendo plenamente compatible una independencia patrimonial con una convivencia “more uxorio” en lo estrictamente personal, de igual modo que dicha independencia patrimonial es también compatible con el matrimonio regido por el régimen de separación de bienes, en el que no hay comunicabilidad ni confusión de patrimonios, sino únicamente contribución a los gastos comunes en proporción a los respectivos ingresos» (AC 20002799).

Esa realidad es la que enseña que, después de un matrimonio que acaba en divorcio, con liquidación de gananciales, lo normal es que se evite la comunidad económica en una posterior convivencia.

1. E) Falta de precisión

La permanencia, la estabilidad, la duración han sido interpretadas de modos diferentes, como no podía dejar de serlo, atendida la imprecisión conceptual de estas palabras. Por ejemplo, se ha sostenido que hay convivencia marital cuando los actos convivenciales reiterados lo han sido sólo durante los fines de semana (SAP Asturias de 5 de abril de 2000, AC 2000/3405) y, por otro lado, ya nos hemos referido a la comunidad de bienes y cabe referirse a la exigencia de «comunidad de vida e intereses, tanto personales como sociales, reveladores de una unión de características similares a la matrimonial» (SAP Ávila de 5 de febrero de 1998, AC 1998/3645), hasta el extremo de haberse cuestionado si haber permanecido dos personas de distinto sexo bajo un mismo techo durante más de dos años es o no convivencia marital (SAP Álava de 7 de junio de 2000, AC 2000/4023), aunque se concluya afirmativamente.

5. Informes de detectives privados

Cabe destacar, por fin, cómo ha ido cambiando la fiabilidad que los tribunales conceden a los informes de detectives privados para probar la existencia de esta causa de vida marital. Si al principio esa fiabilidad era escasa (por ejemplo SAT Palma de Mallorca de 22 de marzo de 1988, en RGD, 1988, 532-533, p. 687) y sin llegar a precisar normalmente que tal «informe» no existía como medio de prueba, sino que en su caso se trataba de una prueba testifical, que debía valorarse según la sana crítica, el paso del tiempo ha ido acrecentando la fiabilidad probatoria.

SAP Tarragona de 4 de junio de 1999: «La prueba que se presenta para acreditar la convivencia marital es un seguimiento de un detective privado a la puerta de la vivienda que efectuó una vigilancia durante tres días apreciando el último de ellos la salida del domicilio de un hombre que, por la hora y actitud de ambos, hacía presuponer que había pasado allí la noche, lo cual unido al hecho de haber sido observados en otras ocasiones y en distintos lugares juntos pretende inducir a la convicción de que son una pareja que convive habitualmente.

El art. 101 del Código Civil exige para la extinción del derecho a la pensión compensatoria la convivencia marital con otra persona. Ello supone una situación de pareja semejante al matrimonio y no una mera relación sentimental o de noviazgo, en el sentido de que exista una cohabitación de carácter permanente y estable, que en la práctica venga a generar una posesión de estado familiar o convivencia “more uxorio”, dado que la expresión utilizada por el código no puede configurarse más que según el modelo matrimonial al que la equipara, lo que exige las notas de habitualidad y estabilidad, aunque no sea definitiva. La apreciación de este estado de convivencia requiere pruebas de la estabilidad en la relación de la nueva pareja y la convivencia continuada, situación que en modo alguno se desprende de la observación y seguimiento aportado. Ninguna otra prueba hay de la convivencia alegada que ha sido negada por el hijo que vive con la madre» (AC 1999/6021).

En algún caso sí se aclaró la naturaleza testifical de esos informes y además que los mismos tienen valor probatorio.

SAP Tarragona de 2 de febrero de 1999: «En el supuesto enjuiciado, concurre en primer lugar el informe del detective privado contratado por el actor, ratificado por su emisor en prueba testifical (folio 172), en el que se verificó un seguimiento de la demandada por espacio de cinco días, con soporte fotográfico, y del que se infiere, entre otros extremos, que esta última convive en la calle La Muralla núm. … de Riudoms con don José C. V., quien acostumbra a estacionar el vehículo de su propiedad en una calle adyacente y con quien la anterior viene colaborando en la realización de tareas agrícolas (folios 11 a 42).

Los indicados elementos de prueba revisten las formalidades necesarias para ser tomados en consideración conforme a los principios generales de valoración de la prueba (SSTS 11-3-1987, 14-5-1991 y 3-12-1992), contrariamente a lo sostenido por la juzgadora de instancia; llevando al convencimiento del Tribunal respecto de la naturaleza “more uxorio” de la referida convivencia, en modo alguno desvirtuada por las alegaciones de la demandada, quien se limitó a manifestar que es amiga del señor C. V. desde hace muchos años (folio 195)» (AC 1999/3621).

Los llamados informes a veces se complementan con reportajes fotográficos y videográficos completados con el testimonio (SAP Valladolid de 18 de marzo de 1999, AC 1999/6854). También cuando el informe se refiere a un control muy prolongado en el tiempo (varios meses) acaba por tener valor de convicción, incluso en el caso de que luego no es «ratificado» al denegarse la prueba testifical propuesta. Debe tenerse en cuenta que «sin ratificación», en realidad sin que el detective declare como testigo sobre los hechos por él presenciados, no hay realmente medio de prueba, pues los testigos no pueden declarar por escrito.

SAP Valencia de 18 de enero de 2000: «El conjunto de elementos probatorios desplegados en la presente litis, se circunscribe a un conjunto de pruebas indirectas sobre la posible convivencia marital de la señora P. M. con otra persona. El informe de los Detectives (folio 245 y ss.), pone de relieve, que existe una apariencia exterior de ser pareja y que conviven ambos en el domicilio de la señora P. M., C/Artes Gráfica núm. … Se trata de un informe en el que se ha prolongado la vigilancia de la señora P. M., durante varios meses, desde el 10 de junio de 1998 hasta el 15 de enero de 1999. El 22 de junio de 1998, se inicia la vigilancia del domicilio a las 10.00 horas, y sobre las 10.42 horas llega al portal, el señor N., durante toda la mañana continúa en el inmueble, y a las 13.45 horas es observado, cómo se encuentra fumando en uno de los ventanales, a las 15 horas retiran la investigación. El 23 de junio de 1998, se inicia la vigilancia a las 10.45 horas, y sobre las 13.15 horas llega el anterior, abre con las llaves el portal y el buzón de correos, recoge una carta y sube por las escaleras, sobre las 15.25 horas salen a comer a un restaurante próximo al domicilio (señor N. y la señora P.) y se reúnen con otras personas conocidas, y después, a las 16.44 horas vuelven al domicilio, abriendo el señor N. el portal del inmueble, sale a las 17.55 horas el señor N. para hacer unas fotocopias en una tienda cercana, y cuando regresa al domicilio, “En el portal se cruza con la investigada que salía acompañada del joven que creemos que es su hijo, vemos que el compañero según indicaciones (señor N.) a modo de saludo o despedida, besa a la observada en los labios y entra en el edificio”, permaneciendo el señor N. en el domicilio, a las 21.10 horas regresa al domicilio la señora P., pulsa el timbre, contestan a su llamada, y responde con un “ábreme” y sube a la casa, a las 22 horas se observa al señor N. que se encuentra tras las cortinas del ventanal, y continúa la vigilancia hasta las 2.00 horas, permaneciendo en el interior de la vivienda, ambos. El 8 de julio de 1998, sobre las 13.45 horas llaman a la vivienda, para fingir que realizan unas gestiones (ya que la señora P. era Cónsul Honorario de la República Dominicana), encontrándose el señor N. en el interior del inmueble, y procede a llamar a la señora P. El 10 de julio de 1998, el señor N. acude a la celebración del matrimonio del hijo de la señora P. y finalizada la celebración, retornan ambos al domicilio de la C/Artes Gráficas, en un vehículo, al llegar a la entrada del garaje, es el señor N. el que se apega para abrir con sus llaves el garaje, y entran con el vehículo en el interior del mismo, a las 3.15 horas retira la vigilancia. El 17 de julio de 1998, inician la vigilancia sobre las 13 horas, y aproximadamente 20 minutos después llega el señor N. con unas bolsas del supermercado Mercadean, y entre otras cosas lleva rollos de papel de cocina, accediendo al portal de acceso al inmueble y entra en su interior, luego el señor N. continúa en el interior toda la tarde hasta las 19 horas y se reanuda la vigilancia a las 22 horas, y ven llegar al domicilio a ambos, sobre las 23.15 horas, accediendo los dos al inmueble, y se prolonga el seguimiento hasta las 2.00 horas, permaneciendo hasta dicho momento los dos en el piso. El 11 de septiembre de 1998, se inicia la vigilancia sobre las 8.30 horas, y sobre las 11.30 horas baja del inmueble el señor N., habla con el portero y vuelve a subir a la casa, sobre las 11.50 horas, se asoma por una ventana y mira hacia la calle unos segundos, y pocos minutos después sale la señora P. del inmueble para realizar unas compras y gestiones por las inmediaciones, sobre las 15.30 horas se suspende la investigación, y se reanuda a las 19.00 horas, llegando al domicilio los dos, sobre las 19.30 horas, abriendo el portal el señor N. El 23 de septiembre de 1998, se inicia la vigilancia sobre las 10.45 horas, y sobre las 12.00 horas, sale el señor N. del domicilio, y se vuelve a reanudar a las 14.30 horas, y se constata sobre las 15 horas que el señor N. ya se encuentra en el domicilio. El 24 de septiembre de 1998, inician el seguimiento a las 9.00 horas, sobre las 10.30 horas, se revela la presencia del señor N. a través de la ventana del salón, que se encuentran fumando, sobre las 11.00 horas, sale a comprar el periódico y regresa al domicilio y la finalizan a las 15.45 horas, sin que se constate que salga del inmueble. El 16 de octubre de 1998, inician la investigación sobre las 12.00 horas, regresando al inmueble a las 13.15 horas el señor N., accediendo a éste tras abrir con sus llaves, sobre las 15 horas llega un conductor con una furgoneta y llama al domicilio, accediendo al interior del inmueble, y después realiza varios viajes, trasladando cajas al interior de la furgoneta, siendo ayudado incluso por el señor N. También, se recoge en el informe de los detectives, que realizan gestiones en el anterior domicilio del señor N., C/Ciudadela núm. … de Valencia, y contactan con vecinos del inmueble, que indica que se marchó del mismo tras fallecer su mujer, hacía unos cuatro años, no tenían mucho contacto con él, pero que había regresado hacía unos dos años para recoger el correo y les comentó que se había vuelto a casar. El anterior informe, no llegó a ser ratificado porque se procedió a denegar todas las pruebas testificales interesadas por la parte actora, así como también las de la parte demandada, y si bien es cierto, que ninguna de las partes reprodujo la petición en esta alzada. La parte demandada, frente al contenido del informe de los detectives, sólo alegan que el señor N. le estaba ayudando en las tareas administrativas del consulado a la señora P., dado que antes lo hacía su hija, pero ésta se había casado, existiendo una relación de amistad entre ambos, y le ayuda de forma esporádica en dichas tareas, teniendo su propio domicilio el señor N., y su propia vida, aportándose un certificado de empadronamiento (folio 281), donde aparece el señor N., en el domicilio de su hijo. Las testificales que propuso la parte demandada (folios 279 y 280), aunque fueron inadmitidas sólo se les preguntaba si era el señor N. quien le ayudaba a la señora P. en las tareas consulares, después de que ya no lo hiciese la hija de la misma, pero no hay ningún elemento probatorio que acredite que el señor N. reside en el domicilio de su hijo (en el que está empadronado), C/Rodrigo de Pertegás núm. …» (AC 2000/2907).

El artículo 265.1, 5º de la LEC vigente alude a esos informes disponiendo que han de presentarse con la demanda y la contestación y, de modo indirecto, asume que se trata de verdadera prueba testifical. En efecto, si los hechos afirmados en el informe no fueren reconocidos como ciertos, se entiende por la parte contraria a la que los presenta, se practicará prueba testifical.

1. LA TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DE LA OBLIGACIÓN

El párrafo II del artículo 101 parte de una declaración de principio: el derecho a la pensión no se extingue por la muerte del deudor, declaración que es coherente con la condición de indemnizatoria de la pensión por desequilibrio y con lo dispuesto en el artículo 659 del CC, según el cual la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extinguen con su muerte. Esto supone que la pensión es una deuda que grava el caudal relicto, por lo que el cónyuge acreedor se convierte en acreedor de la herencia, teniendo su derecho carácter ordinario y no preferente.

Hasta aquí las cosas están relativamente claras, por lo menos de modo teórico, pero la continuación del párrafo las complica en cuanto que sigue con la previsión de dos supuestos: 1º) Los herederos pueden pedir al juez la reducción o la supresión de la pensión si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda, y 2º) Asimismo los herederos legitimarios pueden pedir la reducción o la supresión de la pensión si ésta afecta a sus derechos en la legítima. Estamos ante dos supuestos y consecuencias jurídicas de no fácil comprensión.

Carácter en parte especial tiene lo dispuesto en el artículo 86.2 de la Ley 9/1998, de 15 de julio, Código de Familia de Cataluña, según el cual: «2. El derecho a la pensión compensatoria no se extingue por fallecimiento del cónyuge obligado a su prestación, si bien sus herederos pueden solicitar su reducción o exoneración si la rentabilidad de los bienes de la herencia no resulta suficiente para realizar su pago».

1. Caudal hereditario y necesidades de la deuda

Lo más claro de este supuesto es que el legislador ha decidido que de la obligación en que se resuelve la pensión no deben responder los herederos con su propio patrimonio y que, por ello, les permite pedir al juez la reducción o la supresión de la pensión si con el caudal relicto no puede cubrirse el importe de la pensión. No creemos que la norma deba interpretarse en su literalidad, esto es, de modo que llegue a concluirse que el supuesto sólo comprende el caso de que matemáticamente los bienes de la herencia sean insuficientes para constituir el capital con el que seguir pagando la pensión, pues esto podría suponer que la totalidad de la herencia se dedicara al pago de la pensión.

Independientemente de la defensa de los legitimarios, que es el supuesto siguiente, creemos que la norma, en este primer supuesto, está haciendo referencia a que con los rendimientos o rentas que produzcan los bienes que constituyan la herencia no puede seguir pagándose la pensión (supresión) o no puede seguir pagándose en su integridad (reducción). Y en estas dos hipótesis el legislador legitima a los herederos para pedir al juez, bien la supresión, bien la reducción de la pensión.

La norma está refiriéndose a algo que es muy común en la actualidad. Las pensiones suelen fijarse en la práctica diaria, no con relación al patrimonio del cónyuge deudor, sino atendiendo a los rendimientos de su trabajo personal, de modo que muerto ese deudor y desaparecidos dichos rendimientos es de hecho imposible que los herederos, sin responder con su propio patrimonio o, mejor, con los rendimientos de su trabajo, puedan seguir pagando la pensión o puedan seguir haciéndolo en la cuantía fijada. De aquí se deriva entonces que, en unos casos, estamos realmente ante el supuesto del artículo 100, es decir, ante la alteración sustancial en la fortuna del deudor, y en otros ante una alteración tan grave de esa fortuna, en el sentido de disminución, que no queda más opción que la supresión.

En el conflicto entre los interés de los herederos y del cónyuge acreedor de la pensión, el legislador ha optado por proteger a los primeros en contra del segundo, y lo ha hecho hasta el extremo de permitir que el derecho a la pensión se extinga por la muerte del deudor, pues esto es lo que a la postre ocurre en la mayoría de los casos.

No hemos encontrado sentencias atinentes a este supuesto en general, pero sí en el caso especial de Cataluña.

STSJ Cataluña de 26 de julio de 1999: «Cuarto.- El segundo motivo de recurso estima infringido el art. 86.2 del Codi de Familia y, subsidiariamente, el art. 101, párrafo segundo, del Código Civil. Opina el recurrente que la pensión compensatoria es una obligación de carácter personalísimo establecida como consecuencia de la separación o divorcio y que, como tal, debiera extinguirse con la muerte del cónyuge deudor, pero, excepcionalmente, se trasmite al heredero, lo que obliga a una interpretación de sus normas sumamente rigurosa y prudente. En definitiva, entiende el recurrente que, en el caso de autos, al Audiencia conculcó estos principios al aplicar el art. 101 del Código Civil (único en estudio, como se ha dicho) y no declarar extinguida la obligación de pago por parte del heredero.

Debe recordarse al respecto que el citado precepto efectivamente dispone, en su segundo párrafo, al transmisión al heredero del pago de la pensión compensatoria y admite su supresión cuando el caudal hereditario no pudiera satisfacer las necesidades de la deuda o afectara a sus derechos en la legítima. Se trata, por tanto, de una obligación personalísima -como admite toda la doctrina- surgida de un status matrimonial que excepcionalmente se transmite al heredero, convirtiéndose entonces en una obligación con cargo a la herencia. Esta es la opción legislativa actual a la que se debe el intérprete y aplicador de la norma, cualquiera que sea su opinión al respecto. Como obligación con cargo a la herencia podrá reducirse o eliminarse cuando la propia herencia no pueda soportarla.

Estudiado el caso de autos de conformidad con los planteamientos que se contienen en la Sentencia recurrida, resulta, que en la actualidad, la pensión que percibe la señora K. viene a ascender a unas 500.000 pesetas mensuales y que el valor asignado a la herencia por el propio recurrente supera los cuatrocientos millones. La Audiencia, ante tales datos, deniega la petición de que la pensión se de por extinguida y ello por cuanto no concurren los supuestos que el art. 101 contempla: de un lado, se dice, la pensión no perjudica probadamente los derechos legitimarios; de otro, el caudal hereditario puede perfectamente soportar la carga mediante la enajenación, si es preciso, de algunos inmuebles.

La argumentación es plenamente lógica y coherente. El recurrente, sin embargo, alega que, de una parte, el heredero, hoy estudiante, no recibió lo mismo que tenía su causante pues la herencia se halla gravada con un usufructo universal en favor de su madre y afectada por el pago de las legítimas; y de otra parte se hace difícil la venta de los inmuebles precisamente por la existencia del anterior gravamen universal. Estos razonamientos son inasumibles. Aquí no se trata de comparar el patrimonio del primer obligado al pago y el patrimonio del actual obligado, se trata, en una interpretación cabal del precepto en estudio, de si el caudal que recibe en herencia el heredero puede soportar la carga que representa el pago de la pensión compensatoria y es visto que la cuantiosa suma heredada permite la satisfacción de la obligación. Y a ello no se opone la dificultad de la venta de los inmuebles. En primer lugar, el mercado actual es hoy amplio y expansivo; en segundo término, el valor que el heredero ha otorgado ante la Hacienda a la herencia ya tiene en cuenta la existencia del usufructo; en último término, no sólo de inmuebles está compuesta la herencia, sino, además como recuerda el Juez de 1ª instancia, de título valores, títulos en participación y cuentas bancarias.

En síntesis, el caudal hereditario recibido por el recurrente permite satisfacer la deuda hereditaria y, con ello, ha de desestimarse el motivo casacional que tiende a eliminar el pago de la obligación» (RJ 2000/748).

2. Herederos legitimarios y pensión compensatoria

El segundo supuesto parece desconocer lo elemental. La legítima sólo puede determinarse con relación al activo patrimonial de la herencia, de modo que para saber qué integra la legítima deben, primero, computarse los bienes y derechos y, después, deducirse las deudas; hechas estas operaciones podrá saberse qué importa la legitima. Pero el supuesto segundo del artículo 101, II, al que nos referimos, está negando precisamente algo tan obvio como lo anterior. La deuda en la que se resuelve la pensión compensatoria no puede perjudicar a la legítima, es decir, la pensión no se detrae de los bienes y derechos para determinar el caudal relicto, con base en el que se determina la legítima, sino que, determinado el caudal relicto, sin computar la pensión, y determinado así el importe de la legítima, la pensión no puede significar una minoración de ésta, y si lo significa los herederos legitimarios pueden pedir al juez la supresión o la reducción de la pensión.

Lo mismo que en el caso anterior, en el conflicto de intereses entre herederos legitimarios y cónyuge acreedor de la pensión, el legislador ha primado a los primeros en contra del segundo, y lo ha hecho de forma tal que la pensión, en último caso, sólo podría pagarse con el tercio de libre disposición.

Es, por lo demás, muy significativo que entre los miles de sentencias existentes en relación a la pensión compensatoria, sea muy difícil encontrar una que se refiera a alguno de estos dos supuestos de minoración o supresión de la pensión, lo que puede poner de manifiesto que los cónyuges acreedores aceptan con resignación que la muerte del cónyuge deudor supone la extinción del derecho.

El divorcio y la extinción de la pensión compensatoria