El divorcio y la modificación de la pensión compensatoria

Después de que el artículo 98 interrumpió la regulación de la pensión por desequilibrio o compensatoria en los supuestos de separación o de divorcio, iniciada en el artículo 97, continúa esa regulación en los artículos 99, 100 y 101. En lo que sigue vamos a atender fundamentalmente a la modificación de la pensión (art. 100) y a la extinción de la misma (art. 101), pero es necesario hacer alguna referencia a la sustitución de la pensión (art. 99), aun siendo conscientes de su escasa aplicación práctica

 El divorcio y la modificación de la pensión compensatoria

La aplicación práctica del artículo 99 ha sido escasa en atención a la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1ª) La pensión por desequilibrio ha venido fijándose como la condena al pago de una cantidad periódica, refiriendo esos períodos de tiempos generalmente a meses.

2ª) En principio se entendió normalmente indefinida en el tiempo, de modo que la misma no tenía límite temporal, límite que se ha ido imponiendo en los últimos años.

3ª) A pesar de lo anterior el artículo 100 prevé la posibilidad de modificar su cuantía en atención a alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge, esto es, bien del deudor, bien del acreedor.

4ª) También a pesar de lo anterior, el artículo 101 prevé las causas de extinción del derecho a la pensión por desequilibrio.

En estas circunstancias es difícil imaginar cómo las partes podían llegar a un acuerdo de sustitución de la pensión, desconociendo el tiempo de duración de la misma y teniendo en cuenta las posibilidades de modificación y de extinción. Lo único claro en esa sustitución prevista en el artículo 99 es que:

1. a) Las partes pueden llegar, bien en el convenio regulador, bien en acuerdo especial, a cualquier tipo de pacto relativo a la forma de pago de la pensión por desequilibrio y el juez debe proceder a la aprobación del mismo en la sentencia declarando la separación o el divorcio.

Por el contrario, ante la no existencia de pacto, el juez no puede fijar la pensión compensatoria más que con cantidad de pago periódico; no puede establecer una cantidad global de pago único ni de pagos fraccionados. La SAP Valencia de 13 de octubre de 1988 (en RGD, 1988, diciembre, p. 6974) cerró el camino a la fijación de una cantidad global (y en el mismo sentido SAP Barcelona de 9 de abril de 1991, en RJC, 1992, I, p. 281, y de 16 de junio de 1992, en RJC, 1993, I, p. 276). Antes la SAT Barcelona de 9 de febrero de 1984 (en RJC 1984, pp. 339-40) negó la posibilidad de establecer como compensación o por desequilibrio una serie de bienes inmuebles, lo que fue reiterado en la SAP Barcelona de 26 de marzo de 1999, AC 1999/4629.

No faltan algunos casos pocos ortodoxos, pero a lo mejor acomodados a las circunstancias. Así tratándose del hombre español que encuentra esposa en un viaje a Cuba, con un matrimonio de duración inferior al año, puede que el juez fije como «pensión» compensatoria una cantidad alzada, sin perjuicio de que puedan las partes optar.

SAP Salamanca de 11 de febrero de 1999: «De suerte que la cuantía de esa pensión, a pesar de los medios con que pueda contar el marido y su abundancia, debe ser limitada en el “tantum”, como en el tiempo; y en consecuencia, bajo tales consideraciones -sin perder de vista que la pensión compensatoria no puede ser una especie de renta vitalicia pues una persona con edad y calificación cultural suficiente debe proveer a su sustento cuanto antes, por medios lícitos y legales obviamente-, procede fijar una pensión compensatoria de 25.000 pesetas mensuales, durante un año; o su cuantía sumada, de optar en su caso por el regreso a su país, de origen, en cuyo supuesto en el momento que lo decida el marido deberá poner a su disposición físicamente billete de avión para ella y el hijo propio de dos años que trajo al venir a España; momento en que también le abonará el importe de la pensión establecida que no haya percibido; todo lo cual se sustanciará en ejecución de sentencia, salvo el devengo y pago de las 25.000 pesetas a entregar mensualmente en los cinco primeros días de cada mes, a partir de la firmeza de esta Sentencia» (AC 1999/3213).

De la misma manera la siguiente sentencia se trataba de un incidente de modificación de medidas en el que, junto con la alteración sustancial de las circunstancias, se pidió sustituir la pensión compensatoria, fijada en el convenio regulador de modo porcentual, por la cantidad de 60.000 pesetas mensuales y con limitación temporal a dos años o, subsidiariamente, sustituirla por la cantidad de 1.680.000 pesetas, dándose lugar a esta segunda opción.

SAP Córdoba de 6 de marzo de 1995: «Tercero.- La representación procesal de la apelante, doña María del Carmen T. D., ex esposa del actor, combatió la sentencia de primer grado denunciando error en la valoración de la prueba, y concretamente, los razonamientos expuestos en el tercero de los fundamentos de derecho, que llevó el Juez “a quo” a declarar haber lugar a modificar la medida en su día acordada, en el sentido de sustituir el pago de dicha cantidad por desequilibrio, por el pago de una cantidad a tanto alzado, por un importe de 1.680.000 pesetas, tal se había peticionado, subsidiariamente, en el escrito de demanda.

Al hilo de lo “ut supra” argumentado, el Tribunal comparte en todo los razonamientos plasmados en la sentencia apelada, lo que conduce a desestimar el recurso de apelación interpuesto, pues, contrariamente a lo sustentado por la recurrente, el actor, cual era su carga, ha acreditado suficientemente esa modificación sustancial de la situación en que se hallaban demandante y demandada a la firma del convenio regulador, y así: 1.- Don Ángel S. C., ha contraído nuevo matrimonio, de cuya unión ha nacido un hijo, a la espera de otro (así lo acreditan los documentos aportados con el escrito de demanda, informe médico y prueba de confesión de la demandada), y desde luego, la carga resultante de tal decisión plenamente legítima, ha de considerarse como de cambio sustancial de las circunstancias; 2.- Doña María del Carmen T. D. de 34 años de edad, ha obtenido, desde hace más de un año, la licenciatura en medicina, extremo este que reconoce igualmente en prueba de confesión, lo que, evidentemente, supone la posibilidad de acceso a un empleo, constando asimismo -según oficio de la Dirección Provincial de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía-, que se le ofertó contrato de trabajo con jornada a tiempo parcial, que la interesada rechazó; y 3.- El actor ha venido abonando puntualmente, como lo reconoce la demandada, la pensión mensual porcentualmente acordada, desde la fecha de su separación, por un importe superior a 5.000.000 de pesetas, lo que evidencia la generosidad de su ex esposo, teniendo en cuenta que el matrimonio sólo duró ocho años, no hubo hijos del mismo, y la demandada-recurrente viene residiendo en una casa propiedad de sus padres; generosa intención que ahora también se patentiza, al ofrecer, no obstante todo ello, una cantidad de dinero para sustituir a la pensión porcentual fijada, en su deseo de terminar con toda posible relación con su ex esposa (artículo 99 del Código Civil)» (AC 1995/460).

Frente a la poca ortodoxia anterior, se ha seguido correctamente sosteniendo que inicialmente, salvo convenio de las partes, el juez sólo puede fijar una verdadera pensión, y que son las partes las que luego pueden sustituirla.

SAP Barcelona de 14 de octubre de 1998: «Tercero.- Sentado ello ha de ponerse de relieve previamente, que la pretensión interesada por la esposa en la instancia procedimental y, acordada por el Juez “a quo” de recibir un capital en dinero de una sola vez en concepto de pensión por desequilibrio económico matrimonial, resulta inviable, desde su inicio, por no acomodarse a lo dispuesto en el art. 99 del Código Civil, que establece que las partes podrán sustituir la pensión fijada judicialmente conforme al art. 97 del Código Civil por la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero, de tal suerte que en virtud de este acuerdo las partes establecen una forma de satisfacción distinta de la inicialmente prevista, y en el caso enjuiciado, resulta obvio que ni ha habido una resolución judicial anterior, ni acuerdo posterior de los hoy litigantes» (AC 1998/1857).

Otra cosa es que el tribunal se vea más o menos forzado a asumir la realidad y a estimar que si la esposa «retira» de la cuenta corriente común una cantidad importante de dinero, esa cantidad se entienda luego como entrega de capital en lugar de la pensión compensatoria.

SAP Murcia de 16 de junio de 1995: «Tercero.- En relación con las medidas de carácter económico que mediante otrosí interesa la parte actora en su escrito de demanda, consistentes en la concesión de pensión alimenticia y de desequilibrio económico, considera el Tribunal su desestimación y no acogida en razón a los argumentos que a continuación se exponen: en lo relativo a la pensión alimenticia, conviene tener en cuenta que su encaje legal tendría acogida no sólo en la amplitud que permite el pfo. 3º del art. 103 CC, sino también al amparo del art. 91 cuando hace referencia a las medidas en relación con las cargas del matrimonio que menciona claramente los posibles alimentos entre cónyuges derivados de la obligación de ayudarse mutuamente, entendido como derecho-obligación recogido en el art. 67 en relación con el 143 CC, mientras que con respecto a la pensión por desequilibrio económico, asimismo interesada en esta “litis”, conviene tener en cuenta que responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vínculos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares. De ahí que tal pensión compensatoria, a la que se refieren además los arts. 99 a 101 no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria.

De conformidad con lo expuesto, estima el Tribunal la improcedencia y no viabilidad de tales peticiones, dado que la cantidad de 11.000.000 de ptas. retirada por la esposa de la cuenta corriente de la que ambos cónyuges eran titulares, hecho plenamente aceptado y probado en autos, y la cuantía de los bienes que le corresponderían a aquélla en virtud de la disolución de la sociedad de gananciales, considera el Tribunal que responde de manera puntual a la satisfacción de ese derecho alimenticio que se solicita en esta alzada, máxime además cuando al retirar la esposa la indicada suma de dinero parecer haber optado, como expresa la parte demandada, por la facultad que concede el art. 99 CC de sustituir la pensión fijada judicialmente conforme al art. 97 por la entrega de un determinado capital en efectivo» (DER. 1995/9463).

1. b) La posibilidad de pactos entre las partes renace después de fijada la pensión compensatoria por decisión del juez en la sentencia, de modo que lo previsto por este artículo 99 es precisamente que, determinada la pensión en la resolución judicial, bien por homologación del convenio regulador, bien por decisión judicial imperativa, el pacto puede alterar su forma de pago, que puede sustituirse por las otras formas previstas en la norma. Con todo, se conocen muy pocos casos en la práctica y ninguno de fijación de una renta vitalicia; sí de sustitución por un derecho real.

El artículo 99 CC prevé el supuesto de que las partes se dirijan al juez para que éste homologue un acuerdo al que han llegado y el mismo puede haber estado precedido, bien de separación o divorcio por mutuo acuerdo, bien de separación o de divorcio contenciosos. Carece de sentido sostener que la sustitución de la pensión compensatoria sólo puede hacerse si antes no hubo convenio regulador.

2. La sustitución por derecho real

Esta sustitución es la que ha sido escasamente utilizada en la práctica dadas las circunstancias de las que se parte. En algunas pocas ocasiones la sustitución se ha referido a derecho real.

1. A) Derecho de propiedad

Algunas veces se ha tratado de que el esposo ha cedido su derecho de propiedad sobre la vivienda común, es decir, su cuota sobre esa vivienda calificada de ganancial.

1. a) En un caso no se ha tratado de sustituir la totalidad de la pensión compensatoria, sino de rebajar su cuantía y de sustituir el resto por la cesión de los derechos de la vivienda común.

SAP Tarragona de 11 de marzo de 1996: «Primero.- Por la parte apelante se solicitó la reducción de la pensión alimenticia de cuarenta mil a veinte mil pesetas mensuales, al tener unos ingresos de unas 80.000 ptas., con lo cual, de pasar tal cantidad y teniendo que pagarse un alquiler, no le quedaría dinero suficiente para subsistir. Ofreció a cambio, de acuerdo con el convenio firmado, del que no se pudo dar trámite como separación de mutuo acuerdo -al no ser el momento procesal adecuado- la cesión de sus derechos de propiedad sobre la vivienda común.

Por la parte apelada no se opuso a la apelación, aceptando los razonamientos de la actora, sin que por el Ministerio Fiscal hubiese tampoco oposición, al considerar salvaguardados los intereses de la menor.

Segundo.- Visto lo anterior, teniendo en cuenta las razones y argumentos dados, lo excesivamente alto de la pensión en relación a los ingresos, el ofrecimiento compensatorio de cesión de la mitad indivisa de la vivienda familiar por el apelante y la posibilidad de que, en cualquier momento, hiciesen valer las partes tal propuesta por medio de la modificación amistosa de medidas -sin que haya apreciado el Ministerio Fiscal menoscabo en la protección a la hija-, procede estimar en su totalidad la apelación, reduciendo la pensión alimenticia de la hija a cargo del padre a 20.000 ptas., con las condiciones de pago y revalorización recogidas en la sentencia, y acordando la cesión por el esposo de la mitad indivisa de la vivienda de calle Pi y Margall, número 3, 3º, 3ª, corriendo los gastos de la cesión de cuenta de ambos cónyuges por mitad» (AC 1996/473).

1. a) Otra vez la cosa era un poco más compleja, pues se trataba de dar lugar, no a un verdadero convenio regulador, sino a un acuerdo entre las partes regulador de su separación de hecho, pero atinente también a la mitad indivisa de la vivienda.

SAP Barcelona de 18 de diciembre de 1998: «Primero.- El convenio regulador de la separación de hecho de los esposos, suscrito en fecha 2 de marzo de 1993, no constituye el convenio al que se refieren los artículos 90, 81 y 86 del Código Civil, dada la falta de aprobación judicial en sede del procedimiento de mutuo acuerdo de la disposición adicional sexta de la Ley 30/1981, de 7 julio, mas si ello es así, no es menos cierto que se trata de un negocio jurídico de derecho de familia, que no está inmerso en el proceso de separación matrimonial de carácter contencioso, pero que tiene eficacia como pacto de adjudicación de bienes, dado ostentar el carácter de negocio jurídico bilateral aceptado y reconocido por ambas partes, con la concurrencia de consentimiento, objeto y causa y sin motivo o causa de invalidez aducida por los suscribientes, por lo que las partes pueden instar la ejecución de los pactos de adjudicación de bienes contenido en el convenio privado de separación, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil, tal como proclama la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 abril 1997, que deberá sustanciarse en el pertinente proceso declarativo.

Segundo.- Por tales consideraciones procede dejar sin efecto el pronunciamiento que efectúa la sentencia apelada, en cuanto a la obligación del esposo de transmitir la mitad indivisa de la vivienda familiar en favor de su esposa, en concepto de, pensión compensatoria, dado que al tratarse de estipulación contenida en convenio privado de separación de fecha 2 de marzo de 1993, tal atribución del inmueble debe ser objeto del pertinente proceso declarativo, tendente a lograr la adjudicación del bien referenciado, mas sin que proceda su concesión en el presente proceso contencioso de separación matrimonial, en el que únicamente deberá ser objeto de pronunciamiento la atribución de uso de la vivienda, otrora conyugal, dejándose expedita la vía declarativa» (AC 1998/8624).

1. B) Derecho de usufructo vitalicio y su extinción

La pensión compensatoria puede ser sustituida por el derecho de usufructo sobre la vivienda, que es lo que se hizo en el siguiente caso y el convenio regulador que fue aprobado judicialmente en el proceso de separación. Lo debatido después, en el proceso de divorcio, se refirió a la extinción del derecho atendida la circunstancia de la convivencia de la esposa con otra persona, para llegar a la conclusión de que el artículo 101 no era aplicable, al no haberse previsto de modo expreso en el convenio regulador.

SAP Madrid de 30 de enero de 1998: «Tercero.- Sentado lo anterior y por cuanto que no es posible aceptar tal pacto como incluido en el concepto y ámbito de la pensión compensatoria, tampoco resultan de aplicación los arts. 100 y 101 del CC, que son mecanismos legales de extinción del derecho señalado en el art. 97, puesto que no hay posibilidad de interpretación extensiva o analógica de dichos preceptos para justificar la extinción del derecho instaurado, conforme a la libertad de pacto, al amparo del art. 99, y que se extinguirá en la medida que las partes impongan de modo expreso y claro la condición resolutoria determinante de la extensión del derecho, por lo que no constituye causa de extinción del usufructo que se ha constituido la convivencia de la esposa con otra persona, aun a pesar de que es un hecho reconocido por la apelada, lo que hubiera sido causa para la extinción de la pensión compensatoria.

Se olvida la parte apelada, y el Juez “a quo” que en realidad, lejos de reconocerse la pensión compensatoria en los términos convencionales antes aludidos según el art. 97, se ha constituido un derecho real sobre cosa ajena de carácter personal y vitalicio y no sometido a condición alguna en la medida que no muera la usufructuaria, estimando redundante y hasta cierto punto innecesario el contenido del pacto de la liquidación de la sociedad legal de gananciales, sobre la concreta referencia al fallecimiento de la usufructuaria como causa de extinción del usufructo, por cuanto que el art. 513 del CC señala como primera causa de extinción del usufructo la muerte del usufructuario, como corresponde a un derecho eminentemente personal, a menos que, excepcionalmente, su título constitutivo autorice su transmisión a ulteriores personas (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 junio 1952).

Cuarto.- En este sentido, el derecho de usufructo no puede tener su causa de extinción en los supuestos contemplados en los arts. 100 y 101, por cuanto que tuvieron las partes la posibilidad de darlo por extinguido introduciendo en el título lo que hubieran tenido por conveniente, sobre su plazo concreto de duración o condición resolutoria expresamente consignada (nuevo matrimonio de la usufructuaria, convivencia marital con otra persona, posición económica mejorada respecto de su anterior usufructo, necesidades personales y familiares del otorgante, etc.) y nada de ello se expresó, antes bien, se significó el carácter vitalicio del derecho, lo que conecta con la libertad de pactos que consagran los arts. 1255 y 1256 del Código Civil, por lo que por el momento obliga al apelado a estar y pasar por la obligación de respetar y consentir la vigencia de dicho derecho real incondicionado durante la vida de la esposa; de ahí la improcedencia del pronunciamiento segundo del fallo de la sentencia apelada, lo que determina su supresión, debiendo las partes estar a los pactos y acuerdos antes analizados sobre este particular, lo que conforme al art. 468 del Código Civil ha originado su constitución y, consecuentemente, su extinción tendrá lugar en los casos y supuestos señalados en los artículos 513 a 520 del Código Civil» (DER. 1998/6981).

En general la constitución del usufructo voluntario está admitida en el artículo 468 CC y las partes gozan de total libertad para establecerlo, para determinar los bienes sobre los que recaerá y para fijar si es vitalicio o temporal, aparte de poder someterlo a condición o a causas de extinción.

1. las vicisitudes de la pensiÓN

La comprensión de lo dispuesto en el artículo 100, y en parte también en el siguiente 101, pasa por distinguir con claridad entre las vicisitudes que puede sufrir la pensión compensatoria una vez fijada en la sentencia de separación o de divorcio.

1. Actualización y modificación

Todas las veces que en los artículos 90 a 101 del CC, esto es, en los reguladores de los llamados efectos comunes, se hace referencia al pago de cantidades de dinero de modo periódico, se completa esa referencia con la mención de que en la correspondiente resolución judicial deben establecerse sus bases de actualización, bases que en la práctica se han referido al IPC. Con ello el legislador está poniendo fin al principio nominalista, propio de la redacción originaria del Código Civil. La fijación de bases de actualización de las pensiones en los procesos de nulidad, de separación o de divorcio, no son sino un reflejo del cambio de orientación legal, que se manifiesta también, por ejemplo, en los nuevos artículos 1045, 1397, 1398, 1421 y 1425, siempre del CC.

AAP Madrid de 19 de mayo de 1998: «Segundo.- Previene el último párrafo del artículo 97 del Código Civil que en la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión que, en su caso, se conceda en pro de uno de los cónyuges en la sentencia de separación o divorcio (art. 100).

En definitiva se viene a configurar legalmente dicha prestación como una deuda de valor, que como tal se hace susceptible en su efectividad de las medidas de actualización para adecuar el importe de lo señalado en sentencia al poder adquisitivo de la moneda, de tal modo que el acreedor reciba mediante las prestaciones sucesivas una suma dineraria con el valor real que tenía la cantidad en la fecha en que fue establecida; así lo viene sosteniendo el Tribunal Supremo respecto de la pensión de alimentos, lo que hace extensivo igualmente a figuras como la examinada, según declara de modo terminante en Sentencia de 11 octubre 1982.

No se puede por ello, como pretende el recurrente, abocar a la pensión por desequilibrio a un absoluto estancamiento, no obstante el devenir del tiempo con la lógica y consiguiente evolución al alza del coste de la vida, en cuanto ello frustraría la finalidad para la que aquélla ha sido constituida; por ello, y en tanto no se establezca en el convenio suscrito por las partes, o en la sentencia que ponga fin al procedimiento contencioso, que tal prestación ha de permanecer invariable, no obstante el transcurso de los años, haciéndose constar dicha inmutabilidad de forma clara y terminante, no puede por menos de concluirse en la imperatividad, a petición naturalmente del beneficiario, de su revisión periódica, la que, en el caso de no haberse previsto nada al respecto, debe conllevar, conforme viene sosteniendo esta Sala, la aplicación anual del Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, como criterio subsidiario de actualización» (AC 1998/5322).

La actualización parte de considerar que esas pensiones son verdaderas deudas de valor, en las que importa, no la cantidad de unidades monetarias, sino el poder adquisitivo de las mismas, y de ahí que la actualización conforme al IPC tenga pleno sentido, si bien la base puede tener que corregirse en el caso concreto, con atención a algún otro criterio, como el porcentaje de aumento real de los ingresos del que debe pagar la pensión.

Debe quedar claro, con todo, que una cosa es la actualización, que se hace conforme a bases previstas en la resolución judicial, y otra muy distinta la modificación de las pensiones. Aquélla se resuelve en una simple operación matemática que no precisa de una nueva decisión, por cuanto en la resolución judicial que la establece está prevista expresamente la concurrencia de los hechos futuros que determinan la actualización misma, mientras que la modificación precisa de decisión judicial nueva y expresa en la que se determine la concurrencia de los requisitos que permiten la modificación misma.

SAP Valencia de 29 de noviembre de 1991: En un proceso de separación se había fijado una pensión de 25.000 pesetas mensuales, actualizables conforme al IPC y en el posterior proceso de divorcio se pidió que la misma pensión se fijara en 34.070 pesetas. «Esto, en realidad, ni era una reconvención ni constituía tampoco, en puridad, una petición adecuada al que contesta la demanda; representa simplemente el deseo de que lo ordenado por la primitiva resolución (que, recuérdese, ordenaba actualizar dichas 25.000 pesetas conforme al IPC) se cumpliese en sus propios términos, en definitiva una ejecución de sentencia y no una inserción de pretensiones nuevas en el proceso. Bastaba, por ello, que el Juez se hubiese limitado, seguro de que así daba cumplimiento a lo pedido por ambas partes, a mantener también el pronunciamiento inicial, a reserva de que en ejecución de sentencia se aplicase el porcentaje del IPC que, dependiendo del momento en que la actualización se llevara a cabo, podría arrojar, incluso, una cantidad superior a las 34.070 pesetas mencionadas» (en RGD, 1992, enero-febrero, pp. 618-9).

Con referencia, ahora ya, a la verdadera modificación debe distinguirse muy claramente entre las pensiones que cabe calificar de alimenticias y aquellas otras que no tienen esta naturaleza. Las primeras son por esencia variables, dado que la cuantía de los alimentos se reducirá o aumentará proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiese de satisfacerlas (arts. 146 y 147 CC), lo que significa que las pensiones alimenticias impuestas en las sentencias de nulidad, de separación o de divorcio han de entenderse siempre provisionales. Las segundas pensiones, las no alimenticias, son, también por esencia, fijas, en cuanto que su importe se determina en atención a las circunstancias concurrentes en un momento determinado, y no dependen ya de la modificación futura de circunstancias, salvo que se hubieren acordado por un tiempo determinado, caso en el que no se modifican pero sí se extinguen por el mero transcurso del tiempo.

De esta distinción derivan lógicamente unas consecuencias que el legislador parece no haber comprendido plenamente:

1ª) Para la modificación de las pensiones alimenticias, la alteración sustancial de las circunstancias (que es la fórmula usual) ha de referirse únicamente al aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista o el caudal del que ha de satisfacerlas, careciendo cualquier otra alteración de sentido para la modificación de esas pensiones.

2ª) La modificación de las pensiones no alimenticias, en principio, no debería permitirse, pues las mismas se reconocen en su existencia y en su cuantía en atención al desequilibrio económico concurrente en el momento de la separación o del divorcio, no afectándoles los cambios que se produzcan con el paso del tiempo, pero el artículo 100 permite su modificabilidad con base sólo en las alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro de los cónyuges, con lo que está fijando una excepción a la regla general lógica de la no variabilidad, regla que se acomoda al buen sentido.

2. La actualización de la cuantía

No han sido excesivos los casos en que la actualización ha suscitado problemas que se hayan planteado judicialmente. Una cosa es que el obligado al pago no haga frente a su obligación consistente en actualizar la pensión, lo que evidentemente sí puede hacer que se cuestione judicialmente, y otra que la actualización misma suscite controversias jurídicas.

1. A) El criterio de actualización

Hemos dicho antes que normalmente el criterio utilizado para la actualización de la pensión compensatoria es el del IPC aunque no es el único. Pueden encontrarse supuestos en los que se acude al incremento del salario de deudor (por ejemplo SAP Madrid de 12 de septiembre de 1989, en RGD 1989, pp. 8215-7, y AAP Madrid de 5 de octubre de 1999, AC 1999/7385) u otros casos aún más complejos como la fijación de promedios matemáticos entre varios índices. Las dificultades a veces en la aplicación de estos otros criterios han llevado a que se tenga que aclarar que el IPC funciona con criterio subsidiario y para cuando los criterios acordados por las partes o impuestos en decisión judicial acaben siendo inaplicables.

AAP Madrid de 13 de marzo de 1998: «Segundo.- En el convenio suscrito por las partes litigantes en fecha 26 de marzo de 1982, en cuanto regulador de las medidas complementarias de la disolución, por divorcio, de su matrimonio, se estableció un complejo sistema de actualización de las pensiones económicas establecidas en dicha pactación que implicaba el promedio matemático entre las variaciones del IPC, el porcentaje de variación de los ingresos fijos del obligado al pago y el porcentaje de variación de sus ingresos variables, llevándose a efecto la revisión en enero de cada año, tomándose como base los emolumentos percibidos en el año 1981.

Rota la relación laboral que unía al señor S. M. con la empresa en que prestaba sus servicios, y ello en los primeros meses del año 1995, la problemática que, en el fondo, plantea el recurrente, es la de la subsistencia del sistema de actualización convenido, habiendo de computarse, al efecto, según sostiene, las remuneraciones fijas y variables percibidas, en dicho ejercicio anual, hasta su despido, con la agregación de lo recibido como prestación por desempleo.

Podría, en principio, ser asumible el criterio propuesto, si ello implicara, en definitiva, el mantenimiento de la proporcionalidad, que subyace obviamente en el convenio, entre los recursos del citado litigante y las necesidades a cubrir por las aportaciones pactadas, en forma tal que los incrementos o disminuciones de aquéllos, aun con el correctivo parcial del IPC tuvieran la adecuada repercusión en la cuantía de las pensiones, de conformidad además con los criterios legales al efecto sancionados en los artículos 97.8º y 146 del Código Civil, a cuyo respecto declara el Tribunal Supremo que los remedios correctores de la depreciación del signo monetario habrán de utilizarse en esta materia con singular cuidado, a fin de no vulnerar el criterio de proporcionalidad esencial para la determinación cuantitativa de la prestación, en su doble manifestación activa y pasiva (S. 9 octubre 1981).

Sin embargo en el caso sometido a la consideración del Tribunal concurre un factor añadido que rompe los pacíficos, si bien complejos, parámetros preestablecidos en la referida pactación, y que, en definitiva, supone, al menos por el momento, una amplia superación de la repercusión negativa, en lo estrictamente económico, del cese laboral referido, pues el mismo ha ido acompañado de una indemnización por importe de 58.316.948 pesetas.

Resulta intrascendente, a los efectos propugnados por el recurrente, que la misma no tuviera efectividad hasta el mes de diciembre de 1996, máxime cuando ello obedece a negociaciones no debidamente aclaradas, en su génesis y finalidad, entre dicho litigante y la empresa en que el mismo trabajaba, habida cuenta que en la conciliación intentada, en fecha 3 de mayo de 1995, ante el IMAC la empleadora ofrece pagar, en el plazo de 24 horas, una indemnización de 50.777.771 ptas., lo que no acepta el señor S. M., llegándose, apenas un mes más tarde, a un acuerdo ante el Juzgado de lo Social en el que se eleva dicha indemnización a 58.316.948 ptas., pero ahora con un aplazamiento de pago al mes de diciembre de 1996, sin que, al menos en los testimonios elevados al Tribunal, se ofrezca una explicación lógica de dicha extraña suspensión de la totalidad del pago.

Por ello quiebran evidentemente las bases tenidas en cuenta en la pactación, que no pueden ser ahora objeto de aplicación indiscriminada y automática, que determinaría una drástica reducción de la pensión señalada en favor de la señora M., lo que se acentuaría además a partir del año 1996, pues según la tesis que parece sostener el recurrente sólo se computaría al respecto la prestación por desempleo que el mismo percibiera, cuando, en definitiva, dicho litigante sigue manteniendo un alto poder adquisitivo, similar, cuando no superior, al menos de momento, al existente durante la vigencia de su contrato laboral.

Por lo cual, y habiéndose roto, en circunstancias que no están suficientemente claras, las bases de actualización estipuladas, debe operar en el caso el criterio de revisión recogido en el auto impugnado, esto es el marcado por el IPC, en cuanto el mismo tiene un necesario carácter subsidiario, según viene sosteniendo esta Sala, en supuestos en que, por mera omisión, no se ha establecido criterio alguno de actualización, así como en aquellos otros en que el obligado al pago pasa a una situación de economía no controlable externamente, sin que ello suponga una minoración del nivel de vida anteriormente disfrutado, en que, sus ingresos, sobre cuya base se pactó la revisión anual de sus obligaciones pecuniarias, estaban perfectamente determinados.

No implica tal solución la transgresión de lo al respecto prevenido en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en cuanto el mismo impone la ejecución de la sentencia en sus propios términos, dado que dicho precepto añade que si la ejecución resultara imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria.

Y así lo ha entendido, con perfecta aplicación además de los principios sancionados en el artículo 24 de la Constitución, la resolución de instancia, partiendo de la suma señalada en el año 1994, para sobre ella, y rotos los parámetros que anteriormente condicionaban la ejecución, aplicar el criterio actualizador subsidiario, y acumulativo, del Indice del Coste de la vida, para las anualidades sucesivas lo que, como ya se ha expuesto, supone además la armonización, en justicia y equidad, de los antagónicos intereses puestos en juego en el curso de la litis, y la ejecución de lo en ella acordado, lo que no obsta para la posible modificación de la medida económica objeto de esta ejecución, pero ello por los cauces marcados en los artículos 90 y 91, “in fine”, del Código Civil, y apartado 8 de la disposición adicional 6ª de la Ley 30/1981, de 7 julio» (AC 1998/5165).

No han faltado casos en los que la aplicación del IPC de forma absoluta puede conducir a resultados contrarios a lo pretendido al establecerse el criterio de actualización, que es lo que ocurriría si los ingresos del deudor se incrementan de modo inferior al del incremento de ese índice. Por ello es por lo que en alguna ocasión la jurisprudencia ha matizado que la aplicación del mismo no debe suponer que la pensión aumente de modo superior a los ingresos del deudor (SAT Barcelona de 11 de mayo de 1983, en RGD 1983, diciembre, p. 8074, SAP Barcelona de 24 de mayo de 1990, en RJC 1991, 1, p. 301).

La base temporal de la actualización suele ser el año, aunque no falta alguna resolución que se ha referido a plazos distintos; alguna incluso el mes. Cuando es el año se trata de años naturales.

Cuando el criterio de la actualización no es el IPC sino la variación de los ingresos totales del deudor puede surgir alguna complicación a la hora de determinar cuándo se aplica la actualización.

AAP Madrid de 5 de octubre de 1999: «Primero.- Insiste el apelante, tras el rechazo de su pretensión en la instancia, en que la actualización de las pensiones, alimenticias y compensatoria, correspondientes al año 1997, y con efectos de 1 de enero, debe asentarse en los ingresos percibidos por dicho litigante en el año 1996, en su cotejo con los de 1995, de igual modo que en los supuestos de actualización conforme al Indice de Precios al Consumo, en que se toma en consideración la variación del coste de la vida de los doce meses inmediatamente anteriores. Se agregan motivos de índole práctica, dado que, en otro caso y de seguirse el criterio mantenido por el órgano “a quo”, la revisión de cada año ha de demorarse al menos doce meses.

Segundo.- La sentencia de cuya ejecución se trata vino a establecer, en el apartado 4º de su parte dispositiva, que las pensiones establecidas en pro de esposa e hijos se revisarían anualmente, en los meses de enero de cada año, en proporción a las variaciones de los ingresos totales del señor M. G.

Sobre dicha base, y aunque la tesis sostenida por el hoy recurrente no puede ser calificada de descabellada o absurda, ello no ha de conducir, sin embargo, a la conclusión de que el auto apelado haya incurrido en error, necesitando de subsanación en esta segunda instancia. En efecto tal resolución contiene un criterio interpretativo que ha de ser calificado como más acorde que el que propugna el referido litigante al pronunciamiento que se ejecuta, en cuanto, al no disponer el mismo otra cosa de modo claro y terminante, ello ha de conducir, para la revisión de las pensiones correspondientes a una anualidad, a la comparación de los ingresos percibidos en la misma con los del año anterior. No siempre dicho sistema obligará al retraso de la actualización por un año al menos, con los consiguientes desfases y posible abono de atrasos, dado que el dato de la variación de los ingresos del obligado al pago en cada ejercicio anual puede obtenerse, a principios del mismo, a través de una certificación de la entidad o empresa en que presta sus servicios remunerados, sin perjuicio de que ello implique un cálculo aproximado no exento, en último término, de posibles ajustes al fin de dicho ejercicio, en cuanto derivados de una no descartable discrepancia entre el cálculo “a priori” establecido y las retribuciones finalmente percibidas.

En cualquier caso, y al hilo del planteamiento que sirve de base a la pretensión del recurrente, no puede dejar de señalarse una importante diferencia entre el sistema de revisión ajustado a los ingresos del obligado al pago y aquel otro que deriva hacia la aplicación del Indice de Precios al Consumo interanual. Y así, en este último lo que se intenta, de modo prioritario, es remontar la pérdida de poder adquisitivo que haya podido experimentar la pensión señalada, por la elevación (o en su caso decremento) del coste de la vida en los doce meses inmediatamente antecedentes, con lo que se prescinde, a tales efectos, de los ingresos del obligado al pago, y, en definitiva, se da primacía a la ponderación de las necesidades del alimentista o beneficiario de la pensión compensatoria. Por el contrario, cuando la revisión ha de ajustarse a la variación porcentual de los ingresos del obligado al pago, se intenta, en armonía con lo prevenido en los artículos 93 y 146 del Código Civil, mantener, en todo momento, o al menos con periodicidad anual, la equidistancia entre la pensión y los recursos de aquél, pasando a un plano de menor relevancia las necesidades del beneficiario de la prestación económica, en su posible afectación por la variación del coste de la vida; de ahí que en este sistema deban entrar en juego los recursos económicos de que se disponga en el momento de la revisión, en su cotejo con los anteriormente percibidos, sin retrotraerse, como se propugna, a épocas pasadas, pues ello podría originar desfases ajenos a toda lógica, con posibles pensiones elevadas en momentos de recesión económica del obligado al pago, o, por el contrario, absurdamente bajas en etapas de bonanza de dicho status, rompiéndose, en consecuencia, la armonización de intereses que subyace en la filosofía inspiradora de los antedichos preceptos» (AC 1999/7385).

1. B) Actualizar no es establecer el criterio de la actualización

La determinación de las bases de actualización es algo que debe hacerse en la resolución que fija la pensión o en la resolución que aprueba el acuerdo de las partes. En principio podría estimarse que si en esas resoluciones no se ha fijado criterio alguno para la actualización, la misma ya no es posible su fijación posterior.

AAP Guipúzcoa de 11 de junio de 1998: «Primero.- Por parte de doña Vicenta R. B. se ha interpuesto recurso de apelación contra el Auto de fecha 2 diciembre 1997, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Tolosa, en solicitud de que se revoque la mencionada resolución y de que se dicte otra por la que se declare el derecho a la actualización de la pensión señalada a su favor, y alega para fundamentar su recurso que se fijó en la sentencia que don Manuel M. C. había de contribuir en la forma concreta que se señaló, que como se establece una actualización de la pensión conforme al aumento del sueldo del marido, al aumentar dicho sueldo también ha de aumentarse la pensión y que es la única manera de conseguir que la cantidad de 30.000 ptas. se corresponda con la cantidad de 30.000 ptas. actuales, y dicha petición ha de ser desestimada, por cuanto que un simple examen de la sentencia dictada en el procedimiento de separación seguido en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Tolosa a instancia de doña Vicenta R. B. contra don Manuel M. C. permite constatar que en el fallo de la misma se acordó textualmente, tras estimar en parte la demanda formulada por la citada demandante doña Vicenta R. B. y desestimar la reconvención formulada por don Manuel M. C., que el mismo había de “abonar a su esposa en concepto de pensión la cantidad de treinta mil (30.000) pesetas mensuales y la cantidad de quince mil (15.000) pesetas mensuales en concepto de cargas familiares, debiendo dichas sumas ser entregadas a la señora R. dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas”, sin que en el mencionado fallo y tampoco en sus fundamentos de derecho se hiciera referencia alguna a la procedencia o improcedencia de la actualización de las referidas cantidades.

Y puesto que en la sentencia no se hizo mención alguna a la actualización de las cantidades señaladas en concepto de pensión por desequilibrio y en concepto de pensión por alimentos a favor de doña Vicenta R. B. y con cargo a don Manuel M. C., el cual había de afrontar las mismas mensualmente, no resulta posible en la fase de ejecución de sentencia proceder a una modificación de las mencionadas cantidades, por cuanto que ello supondría alterar los términos estrictos de la resolución dictada, procediendo en consecuencia mantener esa resolución impugnada y desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Vicenta R. B. contra la misma, y ello sin perjuicio de que la recurrente pueda instar la pertinente modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada, haciéndolo a través del procedimiento declarativo pertinente, si considera que las circunstancias existentes en el momento en que la citada sentencia se dictó han cambiado con relación a las ahora vigentes, como así parece que estima la misma, al haberse incrementado sustancialmente el índice del coste de la vida y haber quedado en su caso obsoletas las cantidades fijadas en ella en el año 1988» (AC 1998/8014).

La anterior resolución está manteniendo en los hechos que la deuda de la pensión no es de valor, que es lo contrario de lo dispuesto en el artículo 97, in fine, que alude expresamente a la necesidad de fijar en la resolución judicial las bases para actualizar la pensión por desequilibrio, y para ello se está acogiendo al principio de la invariabilidad de las resoluciones judiciales una vez dictadas. Con todo, existen resoluciones en sentido contrario.

SAP Granada 6 de abril de 1998: «Primero.- Es objeto de recurso la resolución dictada en la instancia en cuanto acuerda fijar, en el procedimiento entablado de incidente de modificación de medidas, las bases para la actualización de la pensión otorgada a favor de la esposa, que fueron omitidas en el Convenio Regulador suscrito en su día, al entender que ello va en contra de lo pactado libremente por las partes en dicho Convenio. El examen de dicho recurso debe iniciarse recordando que según establece el artículo 90 del Código Civil, todo Convenio Regulador deberá referirse, al menos, a la pensión, cuando ella proceda, en los términos establecidos en el artículo 97 de dicho Cuerpo Legal, precepto que recoge en su último párrafo que, en la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad. Igualmente, establece el artículo 100 del Código Civil, que se fijará en la sentencia de separación o divorcio, la pensión y sus bases de actualización, de todo lo cual, habrá que deducir que nos encontramos ante una actualización de la pensión impuesta por disposición legal que debe formar parte, como uno de los presupuestos mínimos, de todo Convenio Regulador. Por otra parte, el referido artículo 100 del Código Civil, establece como única causa para poder modificar la pensión, el hecho de que se haya alterado la fortuna de uno u otro cónyuge, lo que siempre se producirá a la larga cuando no exista base de actualización, por eso dicho precepto impone que dicha alteración tenga causas excepcionales, partiendo del principio de que toda alteración que proceda de los aumentos ordinarios de los emolumentos no dará lugar a la aplicación del mencionado artículo, en cuanto ello se verá compensado por las bases de actualización, que en el mismo se recogen.

Segundo.- Lo anteriormente expuesto, es fundamento suficiente para dar lugar a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, pero es que además, en el presente caso, no puede compartirse el criterio del recurrente de que con el establecimiento de las bases de revisión, se va en contra de lo libremente pactado por las partes, ya que el Convenio suscrito en su día, en ningún caso hace referencia expresa a la exclusión de la actualización de la pensión, sobre la que se omite cualquier pronunciamiento. Tampoco puede deducirse, como pretende hacer valer el recurrente, que ello fue la voluntad de las partes como medio de compensar la mayor atribución, a la esposa, de bienes que conforma la sociedad de gananciales, en cuanto de las pruebas practicadas ha quedado acreditado que éstos fueron repartidos en igual proporción entre ambos cónyuges, según reconoce el recurrente en respuesta dada a la posición cuarta de su confesión judicial. Todo lo cual debe hacer concluir que la falta de referencia a la actualización de la pensión, no es más que un simple olvido, que debe ser corregido a la vista de lo dispuesto en los artículos que han sido transcritos» (AC 1998/4738).

Resulta así que los criterios de la actualización pueden llegar a establecerse en la ejecución de la sentencia, con lo que se está negando la invariabilidad de la resolución judicial y algo más. Si la fijación de la pensión misma es algo que depende de la petición de la parte, pues se trata de la aplicación de normas dispositivas, el establecimiento de un criterio de actualización no puede dejar de ser dispositivo, de modo que si en la sentencia que acuerda la pensión no se fija ese criterio, convirtiéndose la resolución en firme, no debería poder acordarse después, salvo que se procediera a la modificación de la pensión conforme veremos y entonces se fijara un criterio de actualización.

En último caso podría pensarse que una pensión no actualizada durante bastantes años podría llevar a la modificación de la cuantía de la misma, aunque esto sería muy discutible dado que supondría el aumento de la pensión, lo que como veremos es algo no admisible en nuestro sistema.

1. C) Efectos de la actualización

La actualización de la pensión conforme al criterio preestablecido no precisa de nueva resolución judicial, pues se trata de una simple operación matemática. Ahora bien, si la actualización no se produce en el ámbito de las relaciones entre las partes, puede procederse a la oportuna petición al órgano judicial, petición que ha de poder hacerse en ejecución de sentencia. La actualización, si tiene que hacerse judicialmente, no necesita de incidente declarativo alguno.

Lo que importa es, con todo, que los efectos de la petición de actualización que tenga que hacerse al órgano judicial pueden producirse desde que la petición se hace (ex nunc) o desde que debió efectuarse la actualización (ex tunc). Se han dado jurisprudencialmente las dos respuestas, lo que se ha complicado con la aplicación supletoria del supuesto de revisión de las rentas en materia de arrendamientos. La respuesta inicial era la de que la actualización judicial se producía desde que la petición se hacía, es decir, sin efectos retroactivos.

AAP Palencia de 30 de septiembre de 1996: «Primero.- Existe controversia entre las Audiencias Provinciales a la hora de dilucidar la aplicación retroactiva o no de las actualizaciones de las prestaciones económicas impuestas en procedimientos matrimoniales, es decir, si debe condenarse al cónyuge deudor al pago, en concepto de atrasos, de las diferencias entre lo abonado y la suma que habría correspondido caso de haberse producido las actualizaciones no interesadas en su momento.

Al respecto distingue esta Sala entre las prestaciones alimenticias debidas a los hijos menores y la pensión compensatoria concedida a favor del otro cónyuge.

En el primer caso, como ya se declaró en Sentencia de 7 abril 1995, priman los principios de favor “filii”, tutela judicial efectiva y protección y asistencia a los menores que se contemplan en los arts. 24 y 39 de la Constitución Española, de modo que la tardanza en reclamar la actualización por el progenitor que en representación de los menores debe postularla no cabe perjudique a éstos, tiñéndose la cuestión de un matiz público que aconseja la aplicación retroactiva. Por el contrario, en lo relativo a la actualización de la pensión compensatoria debe entenderse que su revisión opera con efectos “ex nunc” no experimentando incremento la suma debida en tanto no se solicite y acuerde, pues ventilándose un interés puramente privado son de plena aplicación los principios dispositivo y de rogación que informan el proceso civil, siendo extrapolable al caso la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo con motivo de la revisión de rentas en materia arrendaticia» (AC 1996/1764).

La doctrina anterior es negada por la jurisprudencia más reciente. En las últimas resoluciones se parte de que la actualización debe realizarla el obligado al pago sin necesidad de nueva decisión judicial, produciéndose ex tunc sus efectos.

AAP Alicante de 12 de marzo de 1998: «Primero.- La cuestión doctrinal suscitada en el presente recurso, sobre la procedencia de la reclamación de atrasos por diferencias entre la pensión básica abonada por el esposo y la pensión actualizada que hubiera debido abonar, ha sido resuelta por la Sala en el mismo sentido que la resolución recurrida en reciente Auto de 25 febrero 1998, cuyos fundamentos se transcriben a continuación en la parte que interesa: Aun conociendo las razones por las que se ha mantenido la doctrina contraria (Autos de 4 noviembre 1993 de AP de Guipúzcoa, de 6 julio 1994 de AP de Huesca y de 10 noviembre 1995 de AP de Sevilla, entre otras), esta Sala estima que ninguna de ellas es concluyente en orden a hacer inviables pretensiones de esta naturaleza, como ya quedó apuntado en nuestro Auto de 12 julio 1995 (Rollo de Apelación 362/1995). Cuando la actualización de la prestación está acordada en la sentencia de separación o divorcio con expresa referencia a un índice objetivo y fácilmente cognoscible por los interesados, así como con clara indicación del plazo de aplicación y demás requisitos necesarios, debe prevalecer sobre todas las razones aludidas el hecho de que la actualización ya está ordenada por una resolución judicial firme, por lo que el obligado al pago debe realizarla cada año sin necesidad de un nuevo mandato judicial y la deuda, en la nueva cuantía procedentes, es líquida por naturaleza en tanto que a la determinación de su importe se llega mediante simples operaciones aritméticas. Cumpliéndose todas estas condiciones, el devengo de la pensión actualizada so produce “ex tunc” y la intervención judicial que pueda hacerse necesaria por la disconformidad del obligado no tiene otro alcance que un pronunciamiento meramente declarativo, no siendo constitutiva de la revisión que, en otro caso, se producirá siempre en perjuicio del perceptor de la pensión. De igual manera, mientras no conste claramente la voluntad del perceptor en sentido contrario, los pagos anteriores a su reclamación han de considerarse parciales y no implican renuncia, pues otra cosa sería equivalente en la práctica a una abreviación del plazo de prescripción, cosa que pugna no sólo con la naturaleza de este instituto, sino con el interés de la familia favorable a la mayor efectividad de la cláusula de actualización. Todas estos razonamientos son conformes con los principios generales en materia de obligaciones y no contradictorios con el art. 148.1 CC, puesto que dicha norma se refiere al momento del devengo de la prestación básica, dando por supuesta la inexistencia de una resolución judicial previa, y aún así confiere a ésta una cierta eficacia retroactiva. Tampoco hay contradicción con el criterio del Tribunal Supremo en Sentencia de 23 junio 1986, ya que la misma se produce en otro sector bien diferente del ordenamiento jurídico, como son los arrendamientos urbanos, y en aplicación de una norma como el art. 101 LAU (TR de 1964) que subordina la eficacia de la actualización de las rentas al cumplimiento por el arrendador de determinados requisitos procedimentales, aquí inexistentes, y que expresamente niega la retroactividad de la revisión. En consecuencia la prescripción quinquenal del art. 1996.1º CC es el único límite a este tipo de reclamaciones…» (AC 1998/4325).

Por este camino ha seguido la jurisprudencia posterior, que ha negado la existencia de presunción de renuncia o de renuncia implícita y también la pretendida similitud con el caso de la renta en los arrendamientos urbanos.

AAP Zaragoza de 9 de diciembre de 1999: «Segundo.- Asimismo no cabe partir en Derecho Civil de una presunción de renuncia por el no ejercicio de un derecho, sin perjuicio de los efectos propios de la prescripción. La renuncia, como acto unilateral del acreedor que pone fin a la obligación extinguiéndola no se presume nunca en Derecho, y lo mismo ocurre con la condonación fuera de los casos específicamente regulados. Y aun cuando es admisible la renuncia y la condonación tácitas (art. 1187 del Código Civil) éstas deben derivarse de actos concluyentes del acreedor que sean manifestación inequívoca de su voluntad de provocar tales efectos jurídicos de forma clara, terminante e inequívoca (SSTS 31 octubre de 1996, 23 de abril de 1998). El solo hecho de no instar judicialmente la ejecución de una obligación declarada en sentencia no puede entenderse como equivalente a renuncia al crédito o condonación de la deuda, pues obviamente esa pasividad puede obedecer a otras muchas causas, como simple confianza de que el deudor terminará por cumplir con su obligación, la voluntad de conceder un aplazamiento en el pago, el mero deseo de evitar una ejecución judicial, etcétera.

Tercero.- La tesis de la irretroactividad de los incrementos que postula el recurrente trae causa de la doctrina mantenida por el TS respecto de las actualizaciones de la renta en materia de arrendamientos urbanos; pero no sólo el supuesto de hecho difiere sustancialmente, sino que al argumentar así se olvidan las especiales características de los incrementos de renta en la legislación de 1964 (artículo 101), y la finalidad de esa doctrina legal dirigida a impedir la preconstitución torticera de una causa de resolución del contrato por falta de pago de la renta haciendo ineficaz el derecho a la prórroga forzosa, entonces reconocida. No cabe pues, parificar este supuesto con el que nos ocupa.

Cuarto.- Además, si la falta de interpelación judicial produjese la extinción de la obligación se haría de peor condición a quien diligentemente cumple la sentencia de forma voluntaria que a quien desobedece la misma y la incumple palmaria y voluntariamente, primando así al incumplidor sobre el cumplidor.

Nos hallamos ante una obligación ya declarada en sentencia no sujeta a una previa petición de parte, como no sea la derivada del incumplimiento voluntario de la obligación por el deudor conminándole al cumplimiento forzoso» (AC 1999/7289).

Esta doctrina parece ya consolidada y, aún no siendo unánime en las Audiencias Provinciales, sí es claramente mayoritaria.

SAP León de 26 de octubre de 2000: «Tercero.- En cuanto a la cuestión planteada relativa a la inaplicabilidad de la actualización de la pensión concedida a la esposa con carácter retroactivo, ha de señalarse que este Tribunal estima que la resolución recurrida, en la que se acuerda el abono de los atrasos en la cuantía que resulte al ser actualizada conforme al IPC la pensión fijada a favor de la esposa en la aludida Sentencia de Separación, es ajustada a derecho pues, como ya hemos tenido ocasión de señalar en resoluciones anteriores, así en Auto de 14 de octubre de 1998, es criterio de esta Sala, contrario al del Juzgado (-en aquel caso-) y a diferencia de lo que ocurre con las rentas en los contratos de arrendamiento, respecto de las que el Tribunal Supremo con reiteración ha mantenido que los efectos de la actualización se producen “ex nunc” y que no es posible la concesión de las diferencias que se podrían haber cobrado de haber ejercitado la facultad de revisión en momento oportuno, que en relación con las pensiones alimenticias, (en este caso compensatoria) al estar reconocidas en una sentencia, que ha resuelto una contienda, no queda otra cosa que ejecutarla en sus propios términos, siempre que no pueda deducirse de los actos de las partes que ha existido un común acuerdo en alterar alguno de ellos, lo que podría suceder, por ejemplo, si el beneficiario o beneficiaria de la pensión accediera a percibir por un prolongado período de tiempo cantidades inferiores a las resultantes de la aplicación estricta de los índices actualizadores de la sentencia, mas no por el solo hecho de que se haya dejado pasar alguna anualidad sin reclamar la actualización, pues aparte de lo poco rentable que para dicho beneficiario seria el tener que acudir todos los años a reclamar del Juzgado la revisión y soportar en muchos casos un incidente de ejecución, no parece legal y menos justo el que hayan de ser los acreedores de la pensión los que necesariamente hayan de acudir al Juez para que, en definitiva, se les reconozca y materialice un derecho que ya tienen reconocido en sentencia y que implica una obligación de la otra parte y que por estar en aquélla declarada no debe sino cumplir» (DER. 2000/52914).

Vimos antes que la sentencia que fija la pensión, por ser constitutiva, debe surtir sus efectos desde la misma. Aspecto complementario es el relativo a la actualización. La fecha inicial para desde ella proceder a la actualización es la de la sentencia de primera instancia, cuando la de apelación se limita a confirmar. Por el contrario, si la sentencia de apelación aumenta o disminuye la cuantía de la pensión la fecha inicial es la sentencia de apelación.

AAP Navarra de 9 de septiembre de 1998: «Por el contrario sí le asiste la razón a la dirección letrada de la parte apelante en cuanto a la fijación del “dies a quo” para proceder a la actualización de la referida pensión, ya que en los supuestos en los que en la sentencia dictada en alzada modifica la cuantía de la pensión fijada en primera instancia, será la fecha de la segunda sentencia a la que habrá de estarse para proceder a las actualizaciones pertinentes, pudiendo citarse al efecto la Sentencia dictada por el órgano jurisdiccional antes citado de fecha 14 abril 1987» (AC 1998/1492).

3. La modificación y otras vicisitudes

El artículo 100 se refiere a la modificación de la pensión compensatoria que es algo distinto de la extinción de la misma, a la que se refiere el artículo 101, que veremos después. Nos hemos de centrar ahora en la modificación y empezar por adelantar que existe toda otra serie de posibles peticiones que no pueden entenderse incluidas en la modificabilidad prevista en el artículo 100. Modificar tiene un sentido que no puede comprender ni el fijar la pensión, ni el suprimirla por estimar que se cometió un error cuando se fijó en la sentencia. La cosa juzgada tiene que desplegar sus normales efectos.

SAP Madrid de 21 de septiembre de 1999: «Segundo.- Aunque en principio podría compartirse la tesis expuesta por la dirección letrada del señor T., tanto en su escrito de demanda, como en el acto de la vista del recurso, en orden a la consideración doctrinal, asumida de modo casi unánime por Juzgados y Tribunales, del derecho de pensión del artículo 97 del Código Civil como ajeno, en términos generales, a una idea de perpetuidad, máxime en aquellas hipótesis de escasa duración de la convivencia matrimonial, lo que determina el posible reconocimiento judicial del mismo con un límite temporal apriorístico en múltiples ocasiones, como así lo viene asumiendo esta Sala, no puede, sin embargo, olvidarse la perspectiva sustantiva y procesal en que ha de desenvolverse la problemática hoy suscitada, en cuanto condicionada, de modo ineludible, por las prescripciones de los artículos 90, 91, “in fine” y 101 del Código Civil, en su conexión con el apartado 8 de la disposición adicional 6º de la Ley 30/1981 de 7 de julio.

Y en efecto, aunque la convivencia matrimonial de los hoy litigantes duró escasos años, es lo cierto que la Sentencia que declaró su divorcio, en el año 1984, sancionó el referido derecho de modo incondicional, cayendo dicho pronunciamiento, por la firmeza de aquella Resolución, en autoridad de cosa juzgada. En consecuencia, no puede ahora entrarse en una nueva valoración de la situación preexistente, en orden a la extinción, por el mero lapso de tiempo transcurrido, de lo que nació sin otros condicionantes de modificación o cese que los legalmente consagrados en los artículos 100 y 101 del Código Civil, que no permiten, en modo alguno, la revisión del anterior pronunciamiento, en tanto no se hayan alterado sustancialmente los factores que entonces lo condicionaron, en cuyo ámbito no puede encuadrarse el sólo devenir del tiempo.

Sobre dichas bases, elementales principios de seguridad jurídica, en cuanto dimanantes del de cosa juzgada, impiden esgrimir, y aceptar judicialmente, el mero transcurso de los años como causa extintiva de un derecho que nació sin límite alguno en tal entorno, pues ello supondría no sólo la elusión de una sentencia firme, sino también de las previsiones del artículo 101 del Código Civil, que sólo admite como circunstancias determinantes del cese de la pensión la desaparición de la causa que motivó su reconocimiento, el nuevo matrimonio del beneficiario o su convivencia marital con persona distinta de quien fue su cónyuge» (AC 1999/6756).

1. A) No puede fijarse la pensión

El punto de partida radica aquí en tener presente que la pensión compensatoria sólo puede establecerse en la sentencia que declara la separación o el divorcio y que el artículo 100 sólo puede ser utilizado cuando la pensión ha sido ya fijada, pues no puede modificarse lo que no existe. Esto supone que no puede fijarse la pensión en ejecución de sentencia de separación o de divorcio con base en lo dispuesto en el artículo 91; en esta norma se posibilita que el juez decrete determinadas medidas o efectos, bien en la sentencia, bien en ejecución de la misma, pero entre las medidas que el artículo enumera no se encuentra la pensión compensatoria. Puede así establecerse como conclusión que por la vía de la modificación, esto es, por el artículo 100 del CC, no puede pretenderse que se fije pensión compensatoria, no habiéndose fijado antes en la sentencia.

SAP Barcelona de 25 de noviembre de 1996: «No procede en incidente modificativo establecer como se pide una pensión compensatoria en favor del demandante, ya que la norma 8 de la disposición adicional sexta de la Ley 30/1981, de 7 julio, sólo prevé la modificación de las medidas judiciales por variación en las circunstancias tenidas en consideración, lo que posibilita exclusivamente modificar aquellas medidas que fueron acordadas, pero no el establecimiento de otras medidas que no fueron contempladas en la sentencia de divorcio, cuyos efectos sólo nacerán desde la fecha en que recaiga sentencia firme» (AC 1996/2196).

La modificación de las medidas o efectos decretados en la sentencia se produce en todo caso por el procedimiento regulado en el artículo 775 LEC, que debe entenderse incluido en la ejecución de la sentencia, pero ese incidente en la ejecución no puede utilizarse para pedir que se conceda la pensión.

SAP Santa Cruz de Tenerife de 11 de mayo de 1991: «El artículo 97 del Código Civil atribuye derecho a una pensión al cónyuge que, por consecuencia de la separación o el divorcio, sufra un empeoramiento respecto de su situación económica anterior en el matrimonio que represente un desequilibrio en relación a la que el otro mantiene, pero ese derecho… tiene un carácter estrictamente privado y disponible para el cónyuge en el que se cumplan esas condiciones, por lo que el reconocimiento de su existencia y su imposición al otro deberá ser pretendido por el interesado y debatido en el proceso correspondiente, que será el de separación o divorcio a que aluden los artículos 97 y 100 del Código Civil… para ser declarado en la sentencia que recaiga, con respeto al derecho de defensa del otro cónyuge, de donde se deduce que al pretenderse por primera vez el reconocimiento de ese derecho en estas actuaciones no fue debatido en el pleito de divorcio ni sobre él se pronunció ni procedía que se pronunciara la sentencia firme que le puso fin, de ahí que la nueva pretensión relativa al mismo no pueda entenderse como ejecución de esa resolución e incidente del proceso» (en RGD, 1992, julio-agosto, pp. 7750-1).

En alguna ocasión se ha dicho expresamente en la sentencia de separación o de divorcio que la esposa puede solicitar la pensión compensatoria en la ejecución de la misma sentencia (SAP Zaragoza de 18 de septiembre de 1989, en RGD, 1990, abril, pp. 2911-2), pero con ello se estaba incurriendo en un claro error. No es frecuente, pero el supuesto se ha producido en más de una ocasión, en las que la Audiencia ha tenido que decretar la nulidad de pensión por desequilibrio acordada en ejecución de sentencia.

AAP León de 21 de enero de 1999: «Segundo.- Es doctrina consagrada por la Jurisprudencia que cuando se trata de llevar a efecto una sentencia firme las resoluciones que se dicten han de ajustarse exactamente a las declaraciones en ella contenidas para cumplirlas en toda su integridad; no siendo factible lógica ni procesalmente en aquéllas contradecir las declaraciones de su dispositivo ni variarlas ni menos resolver cuestiones sustanciales no debatidas en el pleito, del que sólo es su cumplimiento, porque esto equivaldría a establecer de soslayo, y por ello sin las garantías procesales nuevas declaraciones de derecho, supliendo o enmendando una sentencia en contra de la prohibición del artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y oponiendo a la cosa juzgada lo que no sea una Sentencia dictada en revisión contraviniendo el párrafo 2º del artículo 1251 del Código Civil. Cierto es también que la obligación, antes aludida, de que las resoluciones judiciales encaminadas a llevar a efecto una Sentencia firme se ajusten exactamente a las declaraciones que ésta contenga, no excluye, según tiene declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, la facultad del Juzgado o Tribunal encargado del cumplimiento de la ejecutoria para que si halla oscuridad o deficiencia de la expresión en el fallo pueda y deba interpretarlo, y constituyendo las sentencias un todo armónico es indudable que no puede encontrarse una interpretación más auténtica de cuál haya sido la razón de derecho que dio lugar al fallo o parte dispositiva de la resolución de un Tribunal que los razonamientos que sirvieron de base y fundamento jurídico a la misma. La sentencia firme de cuya ejecución se trata declara, en su parte dispositiva, de manera precisa, concreta y terminante la procedencia de fijar en ejecución de sentencia “la cantidad a satisfacer por el demandado en concepto de cargas matrimoniales y para alimentos de los cuatro hijos menores de edad habidos en el matrimonio”. La Resolución recurrida, como, lo evidencia su contenido establece que “Alberto L. S. abone, en concepto de pensión por alimentos para sus cuatro hijos menores de edad, la cantidad mensual de 40.000 ptas. Además el demandado deberá abonar a su esposa Mª Rosa G. M., como pensión compensatoria, la cantidad mensual de 15.000 ptas.”. Pues bien, basta la mera lectura de ambos pronunciamientos para llegar a la consecuencia de que el segundo de ellos no se atiene a los términos de la ejecutoria al establecer una obligación que no aparece en aquélla pues ni conceptual ni jurídicamente la pensión compensatoria puede asimilarse o entenderse comprendido en el concepto de cargas del matrimonio y máxime cuando examinada la fundamentación jurídica de la Sentencia se observa que no se recoge la existencia de situación de desequilibrio económico entre los cónyuges por razón de la separación ni se hace mención tan siquiera del artículo 97 del Código Civil, limitándose aquélla, en su fundamento de derecho cuarto a efectuar una expresa y concreta referencia a los artículos 92 y 103 de dicho cuerpo legal como sustentadores de la obligación que los padres tienen para con los hijos y de los que no quedan eximidos por la separación, por lo que tampoco existe base en aquélla para entender implícitamente contenido en el fallo de la Sentencia la obligación del esposo de abonar una pensión compensatoria a su esposa. En definitiva, y reiterando lo dicho en cuanto que el cumplimiento de las ejecutorias tiene que ajustarse forzosamente a los técnicos concretos en que se hallen concebidos sus pronunciamientos sin que sea lícito extenderlos a extremos y supuestos distintos de los que en ellos aparecen comprendidos, es visto que por separarse abiertamente de lo que la Sentencia ordena expresamente el auto recurrido ha infringido la ejecutoria citada extendiendo sus disposiciones a extremos no comprendidos en ella y que no han sido discutidos en forma para poder ser legalmente decididos y en tal concepto adolece la nulidad y no puede prevalecer sobre lo resuelto en aquélla por lo que el pronunciamiento relativo a la fijación de pensión compensatoria a favor de la esposa debe quedar sin efecto» (AC 1999/6257).

Como de todo existe excepción, existe al menos una sentencia en que se estima que la petición de fijación de pensión compensatoria puede hacerse en la ejecución de la sentencia de divorcio. Se trataba de un claro error, pero ahí está. Y de un error muy grave pues se partía de una sentencia de divorcio en la que se denegó de modo expreso la pensión compensatoria, tanto que la sentencia de la Audiencia Provincial revocó la recurrida del Juzgado que la acordaba. Después, en pretendido trámite de ejecución, la esposa volvió a solicitar la pensión, el Juzgado de Primera Instancia la denegó, aduciendo que la pensión podía acordarse sólo en la sentencia de separación o de divorcio, y la Audiencia, estimando el recurso de la esposa, fijó ex novo la pensión.

SAP Murcia de 5 de diciembre de 1996: «Segundo.- La primera cuestión que se plantea en el recurso es si en trámite de ejecución de sentencia de divorcio es posible o no solicitar y fijar la pensión por desequilibrio económico prevista en los artículos 97 y siguientes del Código Civil. La sentencia entiende que no, invocando los artículos 103 y 104 del Código Civil, pero tales artículo hacen referencia al contenido de las medidas provisionales o previas a la demanda de separación, nulidad o divorcio, entre las que no está la pensión compensatoria porque, conforme al artículo 97 es precisamente una consecuencia de la separación o divorcio ya producido, lo que exige que se haya dictado sentencia. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión, entre otras precisamente en la sentencia dictada en esta causa en grado de apelación, donde en su fundamento tercero, “in fine”, se señala la posibilidad de solicitarse como complemento ejecutorio. Ello es consecuencia de que el derecho patrimonial reconocido a favor del cónyuge al que la separación o divorcio le ocasiona un desequilibrio económico, no está limitado a su ejercicio en un momento procesal determinado, como por lo demás es común a todos los derechos, fuera de los límites temporales de la prescripción o caducidad. Si a ello se une que en materia matrimonial los efectos indirectos de la sentencia (éste lo es) pueden determinarse en la propia sentencia o en ejecución de la misma (artículo 91 del Código Civil), podemos concluir que, pese a su no mención expresa en el artículo 91, también la pensión referida podrá fijarse en dicho trámite» (AC 1996/2414).

Algo diferente es el caso de que las propias partes hubieran acordado, no que en el futuro se llegara a la fijación de la pensión, sino que la pensión establecida en el convenio regulador con una duración de dos años se prolongara o no según fueran las condiciones económicas del futuro. No se trataba, pues, de fijar en el futuro la pensión, pero sí de prolongarla o no en el tiempo, que es lo que se decide en la siguiente sentencia, aunque disminuyendo su cuantía.

SAP Las Palmas de 20 de mayo de 1999: «Primero.- Plantea la demandante la petición de modificación de la medida complementaria de la separación conyugal contenida en el convenio regulador de 23-9-1994, que firmó con su esposo, incorporado a la Sentencia de 24-10-1994. En la estipulación tercera se establecía una pensión compensatoria de 120.000 ptas. mensuales a su favor, por plazo de dos años, con incremento anual según aumento de las retribuciones del deudor, y pactándose que al finalizar los dos años en diciembre de 1996 “los cónyuges se obligan a revisar el contenido de esta cláusula acorde a la situación económica de ambos”. De acuerdo con la demanda, el esposo no ha cumplido su obligación de revisión, considerando sin más extinguida la pensión, por lo que solicita el mantenimiento por vía judicial de la pensión hasta que se den los supuestos del art. 101 del CC. La resolución de primer grado consideró que al pactar en el convenio regulador sobre la pensión, siendo materia sujeta al principio dispositivo, se vedó la intervención judicial, y que la pensión quedó extinguida al concluir los dos años pactados, sin que se revisara la cláusula.

Segundo.- Debemos analizar en primer lugar la cláusula del convenio regulador en cuestión, para, en segundo término, abordar el problema de la determinación judicial del “quantum” y de la duración de la pensión. Sobre la primera materia, si bien es cierto que las pensiones del art. 97 del CC, fundadas en desequilibrio económico, son renunciables y pueden ser objeto de pacto, a diferencia de las alimenticias, el análisis de la regulación de la deuda instaurada por dicha cláusula revela que no se pacta simplemente una pensión por dos años y la extinción de la prestación a la conclusión del término, sino la obligatoria revisión de la situación del desequilibrio en dicho momento, lógicamente en aras del mantenimiento, modificación o extinción de la prestación. No se trata pues, es cierto, de una simple actualización conforme a un índice de revisión, sino de una nueva dilucidación del derecho a la pensión. Ahora bien, esta revisión convencionalmente acordada -eso sí, bajo el refrendo judicial del convenio regulador de la separación del art. 90 y ss. del CC, lo que supone la judicialización de su contenido- no es un simple “desideratum” enunciado por los cónyuges, sino una auténtica obligación asumida en el convenio: los términos literales son claros: “los cónyuges se obligan a revisar el contenido de la cláusula acorde a la situación económica de ambos”. En consecuencia, si alguna de las partes ha incumplido esta obligación imperativa, nada impide que sea solicitado su cumplimiento judicialmente, máxime cuando la obligación no fue adoptada extrajudicialmente sino como parte del convenio regulador aprobado por el Juez en la Sentencia de separación, aun cuando incluso la obligación extrajudicial también sería por supuesto exigible, y sustituible la pasividad del deudor en la obligada revisión acordada por la decisión jurisdiccional» (AC 1999/5481).

1. B) No pueden corregirse pretendidos errores

Por la misma vía de la modificación no puede pretenderse cuestionar la legalidad o el acierto de la decisión contenida en la sentencia de separación o de divorcio sobre el reconocimiento o denegación del derecho a pensión por desequilibrio o sobre su cuantía.

SAP Murcia de 27 de abril de 1990: «De igual modo resulta rechazable la argumentación tendente a discutir la procedencia de la decretada pensión por desequilibrio (artículo 97 del Código Civil), alegando que su fijación supone una aplicación retroactiva, y por ello indebida, de la Ley 30/1981, de 7 de julio, cuando es lo cierto que no cabe entrar a dilucidar ahora su procedencia, e incluso su cuantía… pues ello ya fue resuelto por la Excma. Audiencia Territorial de Albacete en su sentencia citada de 23 de febrero de 1987, con los caracteres de intangibilidad a que se hizo referencia, y lo único factible ahora sería alegar la extinción del derecho a pensión por desequilibrio por alguna de las causas comprendidas en el artículo 101 del Código Civil… sobrevenidas y sustanciales que afecten a la fortuna de uno u otro cónyuge, al amparo de lo establecido en el artículo 100 del referido Código» (en RGD, 1990, octubre, p. 9820-2).

La claridad de esta regla no ha impedido que se produzcan supresiones de la pensión acordada y ello aludiendo al cese de la causa (que es el motivo del art. 101), el cual debe interpretarse -se dice- en sentido amplio.

SAP Córdoba de 19 de noviembre de 1998: «Primero.- Es doctrina ya meramente reiterada la que establece que la pensión compensatoria no tiene carácter indefinido en el tiempo sino que su virtualidad puede cesar ante la presencia de determinadas circunstancias que prevé el art. 101 CC, que deben ser interpretadas con carácter amplio y flexible pues, como ya se ha dicho es factible convertir la pensión “compensatoria” en un derecho de carácter vitalicio pues, de ser así, perdería tal pensión la esencia de su otorgamiento cual es el procurar que la separación o el divorcio coloquen a cualquiera de los cónyuges en una situación de inferioridad -desequilibrio- a la que ostentaba constante el matrimonio.

La primera de las causas que contempla el ya citado art. 101 es el cambio de las circunstancias o cese de la causa que la motivó con lo que parece estar haciendo referencia a una mejora de la situación económica del cónyuge perceptor. Pero, a juicio de esta Sala, ello ha de interpretarse en un sentido amplio, sobre todo si ponemos dicho artículo en relación con el 97 que habla de una serie de módulos para la concesión de la pensión, y entre ellos, el núm. 6 alude a “la duración del matrimonio y de la convivencia familiar”, lo que viene a introducir el factor tiempo a la hora de calibrar el alcance de la propia pensión. A ello había que añadir otro factor a tener en cuenta cual es el expresado en el núm. 4, es decir, la dedicación pasada y futura a la familia.

Todo ello hace cobrar una cierta amplitud a la hora de interpretar la primera causa de extinción de la pensión.

Segundo.- Aplicando esta doctrina al caso de autos nos encontramos con un matrimonio sin hijos y de corta duración, que tras una serie de resoluciones judiciales lleva separado desde el año 1980, de tal manera que desde entonces, y por mor de sucesivas resoluciones judiciales, la esposa viene percibiendo por uno u otro concepto ayuda económica a cargo del marido, y últimamente como pensión compensatoria.

Por otro lado, y dado el tiempo transcurrido y las demás circunstancias que aquí se aprecian, hay que considerar que el matrimonio aparece definitivamente roto, de tal manera que la vida de ambos cónyuges ha discurrido por sus respectivos derroteros. El marido vive, al parecer, sólo y padece una grave dolencia cardíaca disponiendo sólo del sueldo o pensión que recibe como militar en situación de reserva. La esposa vive con su madre, y aunque, al parecer, no trabaja, tiene un título que le permite acceder al mercado laboral, aparte de que vive con su madre, y según se desprende de la prueba practicada, tiene algunos bienes, lo que hace presumir una posición económica holgada.

Por tanto, si tenemos en cuenta el tiempo transcurrido, la situación de ruptura total del matrimonio y las posibilidades económicas de ambos cónyuges, más o menos equiparadas o equiparables, parece aconsejable, como hace la resolución recurrida, decretar la extinción de la pensión compensatoria, que ya ha perdido su razón de ser» (AC 1998/2156).

Debe quedar, pues, claro que por la vía de la modificación del artículo 100 del CC no es posible volver a enjuiciar la medida acordada de la pensión compensatoria, pues no se trata por su medio de revisar «presuntos errores en la apreciación de las pruebas o realidad fáctica existente en el momento de ser constituida la pensión del artículo 97 del CC» (SAP Barcelona de 30 de abril de 1998, AC 1998/4538).

Discutible resuelta si puede pretenderse la fijación de la pensión compensatoria en un proceso autónomo tramitado por el artículo 770 LEC (antes por la Disposición Adicional 5ª de la Ley 30/1981), cuando sobre la misma no se debatió ni se resolvió en el anterior proceso de separación o de divorcio. Aunque alguna sentencia no ve inconveniente en ello (y así la antes citada SAP Santa Cruz de Tenerife de 11 de mayo de 1991), la mayoría se inclina por la solución contraria como ya vimos en su momento (SAP Oviedo de 7 de febrero y de 3 de octubre de 1989, en RGD, 1990, 548, pp. 3843 y 3851) y parece más correcto.

III. alteración sustancial en la fortuna

El artículo 100 establece como única causa para la modificación de la pensión por desequilibrio las «alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge», y antes de entrar en el examen de cuándo concurre la misma hay que cuestionar el sentido general de la modificación misma.

1. Sentido general de la modificación

Como hemos dicho la modificación de las pensiones no alimenticias es la excepción a la regla general de su invariabilidad y tiene sólo sentido cuando se refiere a pensiones de duración indefinida. Cuando lo normal es que las pensiones por desequilibrio se fijen de modo temporal, la modificación del artículo 100 pierde utilidad, salvo en casos muy concretos. Con todo, lo que nos importa ahora es analizar el sentido general de la modificación.

Si la pensión compensatoria se reconoce atendiendo al desequilibrio económico que puede producirse entre los cónyuges como consecuencia directa e inmediata de la separación o del divorcio, dicho está que, en principio, todo lo que pueda suceder con posterioridad a ese momento no puede afectar ni a la existencia misma del derecho, ni a la cuantía de la pensión que debió corregir aquel desequilibrio. Este se produce en un momento determinado en el tiempo y la pensión lo corrige; después lo que suceda no hará cambiar lo que ya es pasado.

El legislador, con todo, se refiere a la modificación de la pensión, y lo hace atendiendo a alteraciones en la fortuna de los cónyuges, con lo que parece desconocer lo que estamos diciendo. La única forma de llegar a una aplicación razonable del artículo 100 consiste en poner algunos ejemplos y ver cómo podrían solucionarse desde la aplicación de esa norma:

1º) El cónyuge deudor, años después del divorcio, experimenta un gran enriquecimiento como consecuencia de su trabajo, de recibir una herencia o, incluso, de acertar en un juego de azar, mientras que la situación económica del cónyuge acreedor sigue siendo la misma. Si se aplicara literalmente el artículo 100 podría pretenderse una modificación de la cuantía de la pensión «por alteración sustancial de la fortuna» y, sin embargo, tal modificación carecería de sentido por cuanto no guarda relación alguna el dicho enriquecimiento ni con el momento ni con el desequilibrio que trató de corregir la pensión compensatoria, llegándose a que el cónyuge acreedor participaría en las ganancias del deudor después de rotas todas las relaciones entre ellos.

2º) El cónyuge acreedor, al que se le fijó una cuantía de pensión determinada en atención a sus escasas posibilidades de acceso a un empleo, encuentra un trabajo con el que puede subvenir dignamente a sus necesidades, aunque la retribución del mismo no es igual por inferior a la que obtiene el cónyuge deudor. La aplicación literal del artículo 100 permite la modificación de la pensión y es razonable que así sea (en realidad el artículo 101 permite también la extinción del derecho a la pensión, como veremos y según el carácter y la cuantía de esa retribución).

3º) El cónyuge deudor sufre un grave revés económico que le lleva a la ruina, con lo que su «fortuna» apenas le permite atender a sus propias necesidades. El artículo 100 permite la modificación de la pensión y también es razonable que así sea, pues no se puede dar lo que no se tiene.

4º) El cónyuge acreedor, que percibía una pequeña pensión en atención a que trabajaba fuera del hogar, pierde su trabajo y queda en una situación en la cual, con la pensión que percibe, no puede cubrir sus necesidades más elementales. El artículo 100 no está claro si permite modificar la pensión en el sentido de elevarla, pues la nueva situación económica no se deriva del hecho de la separación o del divorcio, aunque la jurisprudencia se inclina mayoritariamente por la no modificación.

Con todos estos ejemplos de lo que se ha tratado es de poner de manifiesto que no toda alteración de la fortuna de uno u otro cónyuge tiene que posibilitar la modificación de la pensión, ni siquiera cuando esa alteración es fundamental. La alteración en cuestión tiene que producir la consecuencia de que el mantenimiento de la pensión, en su actual cuantía, suponga algo así como la reducción al absurdo. Incluso podría decirse que entre modificación de la pensión, la del artículo 100, y extinción de la misma por cese de la causa que la motivó, la del artículo 101, existe sólo una diferencia de grado, de intensidad, no de calidad. Por ello es por lo que no cabe estimar que existe incongruencia si se pide la extinción y se acuerda en la sentencia la disminución.

SAP Tarragona de 23 de marzo de 1995: «Por otro lado la reducción de la pensión en lugar de su extinción no supone infracción del principio de congruencia, como alegó la apelante doña Elena S., dado que el principio de congruencia no afecta a la concesión de una cantidad inferior a la solicitada, pues la congruencia prohibe toda resolución “extra petita”, pero este principio no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia (Sentencia del Tribunal Supremo 9 diciembre 1982, 30 junio 1983 y 31 enero 1986, por la que la petición de la extinción de la pensión compensatoria contiene o lleva implícita, siquiera de forma subsidiaria, la de reducción de la misma, siempre que la resolución se atenga al objeto del proceso, lo que implica una correlativa conexidad entre el “petitum” y la “causa petendi”, por un lado, y lo resuelto por la Sentencia, por otro» (AC 1995/762).

La regla de que quien pide lo más está también implícitamente pidiendo lo menos despliega en este caso sus efectos.

2. El problema del aumento de la pensión

La mayor parte de los casos examinados por la jurisprudencia se refieren a peticiones de disminución de la cuantía de la pensión y en buena parte de los casos como consecuencia de que la mujer, que suele ser la acreedora, ha logrado una mejor situación económica, normalmente por haber accedido a un trabajo. No faltan, con todo, peticiones de aumento de la cuantía de la pensión, peticiones que han recibido respuestas jurisprudenciales aparentemente diferentes.

1. A) La negación absoluta

De entrada existen resoluciones que de modo claro niegan la posibilidad de aumento en la cuantía de la pensión compensatoria:

1. a) Cuando el deudor ha mejorado, cinco años después de la separación, en su situación económica, sin relación alguna con la separación o el divorcio (y en ello se ha insistido por la Audiencia de Cantabria en 6 de marzo de 1995 (AC 1995/455) y de 26 de junio de 1998 (AC 1998/1235): «No puede aumentar después porque la esposa venga a peor fortuna o el esposo la mejore». Pero no únicamente, pues dice la SAP Zamora de 17 de marzo de 2000, AC 2000/859): «… no cabe el aumento de la pensión cuando, transcurridos varios años desde la cesación de la convivencia… uno de los cónyuges, el deudor, incrementa sus ingresos económicos debido principalmente a su trabajo, esfuerzo, dedicación, profesión».

SAP Cantabria de 10 de octubre de 1996: «Segundo.- Esta Sala comparte el criterio expuesto en la resolución impugnada acerca de que la pensión cuya modificación se pretende es una pensión compensatoria; así se desprende de la cita del artículo 100 del CC que se efectúa en los fundamentos de la demanda y de las constantes alusiones realizadas en la vista del recurso sobre el desequilibrio económico entre los cónyuges y desde tal consideración también comparte la Sala el criterio del juzgador de instancia contrario a la pretensión deducida. En efecto, aun cuando el artículo 100 del CC señala que la pensión sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cónyuge, debe recordarse que la finalidad de la pensión por desequilibrio es el restablecimiento de la igualdad económica entre los cónyuges por referencia al momento de la ruptura matrimonial que palia la situación de empeoramiento que un cónyuge sufre en relación con la posición del otro y con la situación gozada en el matrimonio y desde tal perspectiva puede afirmarse que no toda alteración en la fortuna del obligado a la pensión permite modificar su cuantía, cual si de una vinculación osmótica permanente de los patrimonios de los cónyuges se tratase. En el supuesto que nos ocupa la pensión cuya modificación se pretende fue fijada en la Sentencia de separación dictada el 6 marzo 1990 y si bien es cierto que resulta acreditado que con cuatro años de posterioridad a dicha sentencia el demandado ha recibido de la empresa en que trabajaba más de 8.000.000 de ptas. en concepto de prestación de supervivencia (folio 78) y que su pensión de jubilación se ve complementada con la cantidad de 1.513.992 ptas. anuales (folio 79), también lo es que la actora recibe otras pensiones (folio 15 del rollo) y que en todo caso la mejora en las condiciones económicas del demandado obtenida a los cinco años de la separación en nada afectan a aquel equilibrio fijado por la pensión en el momento en que se acordó, pues de otro modo podría llegarse a la contradicción de que con posterioridad a la ruptura matrimonial podría uno de los cónyuges llegar a vivir mejor que durante el matrimonio, a costa de la mejora de fortuna lograda por el otro tras dicha ruptura. En consecuencia procede la desestimación del recurso» (AC 1996/1892).

1. b) Tampoco cabe el aumento incluso cuando la mejora de la situación económica del deudor se produce, por lo menos en parte, al cesar alguna otra obligación económica derivada de la separación o del divorcio. En la siguiente sentencia se parte del matrimonio como contrato para estimar que, producida la ruptura del contrato, la situación económica de cada uno de los sujetos «corre a riesgo y ventura de su esfuerzo personal. Pretender un camino económico paralelo, nivelado (entre los ex cónyuges), tras la ruptura no es conforme ni con la naturaleza del contrato ni con la libertad, dignidad y capacidad de cada persona».

SAP Cantabria de 6 de marzo de 1995: «Las circunstancias sobrevenidas, a efectos de pensión, en general no operan, si no es: a) para extinguir el derecho de pensión, como expresamente recoge el art. 101 del Código Civil. b) para disminuir o suprimir su cuantía, cuando el ex-cónyuge, deudor de la pensión, acredite que su nivel de rentas ha bajado de tal modo que le es imposible, como tuvo ocasión de declarar esta Sala en reciente Sentencia de 22 febrero 1995, en que pasando el esposo a la condición de jubilado, cobrando una pensión de 55.000 ptas., era evidente que no podía seguir exigiéndosele una pensión para su esposa de 35.000 ptas.; y en general en los supuestos del párrafo 2º del art. 101 del Código Civil.

Segundo.- Aplicadas las anteriores premisas al caso concreto se verá la razón del apelante como la congruente necesidad de revocar la resolución judicial impugnada: a) Es cierto que después de la ruptura matrimonial el esposo ha venido incrementando sus ingresos como empleado de banca, circunstancia sobrevenida que no afecta a la pensión, ya que la esposa no tiene derecho a una cuota proporcional a las mejoras profesionales y económicas a las que pueda llegar su ex esposo. b) Es cierto también que adquirida la mayoría de edad por alguno de los hijos y trabajando, ha cesado la obligación del padre de alimentar a estos hijos (y también la de la madre). Carece de causa que la esposa pretenda que el esposo incremente la pensión en la medida en que disminuyó ese deber de alimentos a los hijos.

Como rechazable, de plano, resulta el argumento de que “como trabajan las hijas y no colaboran al sostenimiento familiar”…, pues lo que debe intentar la madre es exigir lo que establece el art. 155.2º del CC “los hijos deben contribuir equitativamente al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella”, sin acudir al padre, que ya no resulta obligado.

1. c) Y finalmente tampoco es dable, por todo lo razonado, que el esposo ayude a la esposa a cumplir con obligaciones por ella asumidas. O que siendo anteriores a la ruptura tuvieron que ser tenidas en cuenta al tiempo de la liquidación de la sociedad de gananciales o de fijar la pensión; y menos cuando se estima esta pretensión con quiebra de la imprescindible congruencia» (AC 1995/455).

En principio, pues, no puede tenerse en cuenta la posterior mejora o aumento patrimonial de la fortuna del obligado, puesto que la modificación de la pensión, según el artículo 100 del CC sólo «debe entenderse como reducción a la baja de la prestación, por la alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, supuestos que acontecen cuando el obligado ha disminuido su capacidad económica y le resulta dificultoso sino imposible la satisfacción de la pensión de referencia, y, cuando la beneficiaria de la prestación ha mejorado de fortuna de forma tal que disminuye la causa del desequilibrio económico que motivó la separación» (SAP Barcelona de 15 de septiembre de 1998, AC 1998/9019, y de 15 de septiembre de 1999, AC 1999/2055).

1. c) Tampoco cuando se produce un empeoramiento en la situación económica de la acreedora, producido después de la separación matrimonial.

SAP Barcelona de 30 de abril de 1998: «… como elemento diferenciador de la pensión compensatoria respecto a la de alimentos, tampoco la alteración “in peius” de las circunstancias económicas de la actora acaecida con posterioridad a la separación matrimonial, constituiría causa fundamentadora de la revisión de la pensión compensatoria toda vez que, tal como viene definida esta institución jurídica por el artículo 97 del Código Civil, su función es la de mitigar el desequilibrio económico producido en el momento de la cesación de la convivencia como consecuencia de la separación, y siempre con referencia a la situación anterior en el matrimonio, razón por la cual los avatares de la fortuna del obligado al pago, solo podrán tener trascendencia respecto a la cuantía de la prestación, si su realidad económica empeorase hasta el punto de hacer desaparecer o mitigar el desequilibrio contemplado al ser constituida la obligación y, por lo que se refiere al beneficiario, únicamente la mejora sustancial en su posición, sería determinante de la reducción o extinción de la prestación, tal como se desprende de la interpretación sistemática de los artículos 97, 100 y 101 del Código Civil que tiene reiterada esta Sala. En consecuencia con lo anterior, los razonamientos jurídicos que contiene la sentencia de instancia, son plenamente compartidos, lo que implica la total desestimación de la pretensión revocatoria» (AC 1998/4538).

1. B) La admisión condicionada

Sin perjuicio de la existencia de alguna rara resolución en la que se que acordó la subida de la pensión compensatoria simplemente porque había subido también la pensión que percibía el demandado (SAP León de 2 de febrero de 1998, AC 1998/3275), sin mayor fundamentación, por lo que nos quedamos sin saber cuál era esa pensión que percibía el ex esposo, existen otras resoluciones en las que la subida acordada lo es en atención a circunstancias muy concretas.

1ª) Aumento en la fortuna del obligado a su pago: Una vez se trata de admitir de modo condicionado, pues no concurre en el caso concreto, que si la cuantía de la pensión fijada en su día no eliminaba el desequilibrio porque el caudal del obligado a su pago no era suficiente, el aumento en la fortuna de éste permitiría el aumento de la pensión. Se trata -obvio es decirlo- de un supuesto rebuscado.

SAP Zaragoza de 29 de marzo de 1995: «Primero.- Para la fijación de la cuantía de la pensión por desequilibrio económico en los casos de separación o divorcio, el artículo 97 del Código Civil establece un elenco de factores a tener en cuenta, pero no con el carácter de únicos; entre esos factores se encuentra “el caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge”. La puesta a la consideración de los cónyuges o del juzgador de esa pluralidad de factores pone de relieve que no siempre aquella pensión llegará a eliminar el desequilibrio producido en su cónyuge por la separación o divorcio, aunque el caudal y medios económicos del obligado lo permitan, sino que podrá ser inferior al ponderar otras circunstancias.

El artículo 100 del Código Civil permite la posterior modificación de la pensión por desequilibrio económico “por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno de los cónyuges”. La actora con apoyo en ese precepto solicita el aumento de la pensión compensatoria acordada por los cónyuges en convenio regulador que fue aprobado por la sentencia de divorcio, por estimar que ha habido un aumento sustancial en la fortuna del demandado.

Si el beneficiario de la pensión ha recibido o viene recibiendo unas cantidades que compensen plenamente el desequilibrio -tal como se apreciaba en el momento del divorcio- ninguna consecuencia puede tener en su cuantía posterior el hecho de que el obligado al pago de la pensión haya tenido un aumento sustancial de su fortuna. Si aquel desequilibrio no es eliminado con la pensión actual, para que le afecte ese aumento de fortuna habrá que probar que no se fijó una pensión más alta por la exclusiva razón de que el caudal del obligado era insuficiente y no por el juego de los otros factores que pueden tenerse en cuenta para la cuantificación de la pensión.

En consecuencia, para que la actora tenga derecho a un aumento de la pensión por desequilibrio económico acordada en convenio regulador y por razón al aumento sustancial en la fortuna del otro cónyuge ha debido probar: 1º Que la pensión acordada en el convenio regulador no eliminaba totalmente el desequilibrio producido en el momento del divorcio, y 2º Que esa infravaloración de la pensión ha sido debida exclusivamente a la falta de caudal y medios económicos del obligado a prestarla y no a otros factores. Como ninguno de estos hechos han sido probados por la actora, procede desestimar su pretensión de aumento de la cuantía de la pensión por desequilibrio económico» (AC 1995/458).

2ª) Disminución de la fortuna de la acreedora: La otra vez se refiere a un supuesto en el que se extinguió el derecho de la acreedora de la pensión compensatoria a un subsidio para minusválidos, habiendo estado más o menos prevista esta circunstancia a la hora del convenio regulador.

SAP Granada de 22 de febrero de 2000: «Segundo.- En el caso presente la incidencia mayor de la causa modificativa debe recaer, según la demanda, en el hecho de la resolución del Instituto Andaluz de Servicios Sociales de 16-9-1997, que extingue el derecho al subsidio de la Ley de Integración Social de Minusválidos (que le fue reconocido en 6-8-1990), por haber dejado de reunir la actora, “desde la fecha y por los motivos que se expresan con la presente resolución, los requisitos establecidos en el RD 383/1984, de 1 de febrero, para continuar siendo beneficiaria de las prestaciones que tenía reconocidas” (folios 38-40). Por dicho subsidio no contributivo, la actora percibía 24.935 ptas. En base a ello, la modificación que se postula es la de aumentar en 25.000 ptas. la pensión compensatoria en su día fijada, de 60.000 ptas. para que se alcancen las 85.000 ptas., por tal concepto y es lo cierto que, de una valoración conjunta de la prueba practicada debe llevar a concluir que, en efecto, se ha producido una sustancial alteración de las circunstancias que propician la confirmación de las sentencias recurridas, por cuanto, como en la misma se indica, “aunque el art. 97 CC, señala que se debe tener en cuenta para establecer la cuantía de la pensión compensatoria, la posible pérdida de otra pensión y no puede presumirse sin más, en personas legales en derecho, que se tuvieran en cuenta todas las circunstancias previstas en el CC, o que la actora conociera previamente la pérdida posterior de esa ayuda que recibía, ya que eso no se ha acreditado en autos”, antes al contrario, obra al folio 170, absolución de la actora a la 3ª posición, en la que se pregunta que “desde que se iniciaron las primeras reuniones en el despacho del señor S. P., para confeccionar el Convenio Regulador, Ud. ya le expuso al citado letrado su situación de beneficiaria de una pensión de INC reconocida por IASS, así como que la misma podía ser extinguida después de la Separación”, en la que responde “ser cierto, si bien, el señor S. P., le dijo que no se la retirarían”. Si a ello se une el hecho acreditado de que el demandado no ha variado sus circunstancias económicas, ya que continúa siendo perceptor de 2 prestaciones, una por Invalidez permanente, en grado de incapacidad absoluta para todo trabajo, reconocida por el INSS, por la que percibe mensualmente 92.199 ptas. más 2 pagas extraordinarias al año, por igual cuantía, y una pensión de jubilación por Incapacidad permanente, con cargo a Clases Pasivas del Estado, por importe de 127.502 ptas. mensuales, más otras 2 pagas extras anuales (folio 177), resulta que, frente a un total de ingresos mensuales del esposo (prorrateadas las extraordinarias) de 292.935 ptas., la actora, con una pensión compensatoria de 70.000 ptas. mensuales (contando las 2 extras anuales), extinguida la prestación no contributiva de 24.935 ptas., y abonando una hipoteca de 42.301 ptas. mensuales, es palmaria la sustancial variación acontecida respecto de la misma que hace que la pretensión reconocida en la sentencia, deba ser ratificada, por lo que, con paralela desestimación del recurso interpuesto, la misma ha de ser íntegramente confirmada sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, dada la naturaleza de este tipo de proceso» (AC 2000/4542).

La existencia, con todo, de algún supuesto en el que se admite la subida en la cuantía de la pensión compensatoria por hechos sucedidos con posterioridad a la fijación de la misma (SAP Barcelona de 20 de marzo de 1992, AC 1992/521, invalidez permanente absoluta de la mujer entre la separación y el divorcio) no debe impedir seguir sosteniendo que esa subida es esencialmente contraria a la naturaleza misma de la pensión. La Ley permite reducir la cuantía de una pensión no alimenticia en contra de lo que debe considerarse normal, y por ello atiende únicamente a las alteraciones sustanciales, pero esas alteraciones no pueden consentir el aumento de la cuantía, dado que las alteraciones no guardan relación con el origen de la pensión misma, con el desequilibrio.

3. Requisitos específicos

La determinación de los requisitos que deben concurrir para que la modificación de la pensión por desequilibrio sea posible se centra en la interpretación de una frase: «alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge», y dentro de ella la palabra clave es «sustanciales».

1. A) El sentido de fortuna

Aunque la palabra fortuna hace más bien referencia a hacienda, riqueza o patrimonio, es decir, a masa de bienes que se poseen en un momento determinado, produzcan o no rentas, no puede desconocerse que en la misma deben entenderse también incluidos los rendimientos del trabajo personal, aunque éstos no se posean como capital sino como expectativa que va haciéndose realidad en cada período de tiempo; incluso podría decirse que en la actualidad esos rendimientos son los decisivos a la hora de hablar de la fortuna de una persona, por lo menos a los efectos del artículo 100 del CC.

SAP Albacete de 9 de julio de 1990: «Es conveniente señalar de principio que el vocablo fortuna que en el texto legal se emplea, que gramaticalmente tanto significa como hacienda, capital, es realmente un complemento más, importante en verdad, del concepto de pensión, de la renta o canon que la misma es y representa, que en este concepto ha de entenderse incluido también el rendimiento del trabajo, por cuanto ambos conjuntamente forman y componen el caudal, patrimonio y medios de subsistencia que una persona tiene y puede disponer, y porque lógica y racionalmente no es comprensible establecer que el rendimiento del trabajo no es computable a los efectos de una pensión, cuando el adjetivo caudal que en el texto legal se utiliza (núm. 8 del artículo 97 del citado Código) es tanto como hacienda, bienes de cualquier especie y, más comúnmente, el dinero» (en Audiencias Provinciales, 1990, núm. 164).

1. B) El momento de la alteración

Para que pueda hablarse de alteración el primer requisito exigible, lógicamente, es que la misma se haya producido después de la preclusión de la posibilidad de alegar hechos en el proceso de separación o de divorcio, pues todos los hechos anteriores quedan cubiertos por la cosa juzgada producida por la sentencia firme. Hechos nuevos significa en realidad nueva causa de pedir y, por lo mismo, hecho que no pudo tenerse en cuenta para la decisión judicial anterior; no hecho que no se tuvo en cuenta, sino hecho que, por ser posterior, no pudo influir en la decisión, con lo que quedan excluidos los hechos anteriores que no fueron alegados. Tampoco podrá aducirse para fundar la alteración el hecho que, aun siendo posterior, no sólo era previsible en el momento de la sentencia, sino que ésta ordenaba su realización, como es la liquidación de la sociedad de gananciales. No ha faltado algún caso en que se ha admitido como causa de modificación de la pensión la realización de la liquidación de la sociedad de gananciales (SAP Palencia de 28 de marzo de 2000, AC 2000/2632), pero se trata de un claro error.

SAT Oviedo de 3 de abril de 1986: «En el supuesto examinado el solicitante o promovente nada nuevo aduce al efecto, pues si bien es verdad que, como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales, a la mujer demandada se le hizo una adjudicación de 2.300.000 pesetas, esto no supone un cambio en su capacidad económica, porque ostentaba, hasta la disolución matrimonial acordada, la cualidad de titular, como comunera, del patrimonio familiar, momento aquél en el cual se disuelve aquella sociedad y surge el derecho a una cuota determinada, que se materializa, precisamente, en la liquidación, pero sin cambio en cuanto a su alcance valorativo, que permanece inmutable aunque el derecho se individualiza en bienes concretos» (en RGD, 1987, II, pp. 2096-7).

Adviértase que no se trata de una quiebra de la cosa juzgada, como se ha pretendido en alguna ocasión e incluso se dice en alguna sentencia, pues no se permite la modificación de una resolución judicial con esa eficacia, sino que se trata de que se produce, sí la misma petición, pero con base en una causa de pedir distinta, por lo que se está ante una pretensión diferente.

El artículo 222 de la LEC dispone que la cosa juzgada excluye un proceso posterior cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo, pero añade después que se consideran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso anterior. Consiguientemente, si se producen esos hechos posteriores no es que quiebre la cosa juzgada, pues lo que sucede es que la cosa juzgada no comprende hechos nuevos que fundamenten un petición nueva sobre la pensión compensatoria.

No se trata, pues, de desconocer la cosa juzgada, sino de la existencia de una causa de pedir diferente. Lo único que altera la situación normal es que la nueva pretensión no se ejercita en un proceso autónomo desvinculado del anterior, como sería lo normal, sino en un procedimiento vinculado al anterior proceso, que es lo que dispone el artículo 775 de la LEC, con su remisión al artículo 771 (y siempre que no se trate de modificación de común acuerdo).

Cuando la pensión se fijó, primero, en el proceso de separación y se mantuvo, de modo expreso, en el proceso de divorcio, los hechos nuevos tienen que haberse producido después del último momento preclusivo de alegación de hechos en este segundo proceso (SAP Barcelona de 12 de enero de 2001 (AC 2001/46).

1. C) La condición de sustancial

Como es lógico la base de la norma que permite la modificación radica en el sentido que deba darse a la condición de sustancial que tiene que tener la alteración. La única manera de dar sentido a esa palabra radica en atender a los hechos que sirven para fundamentar la petición, esto es, a la causa de pedir como elemento del objeto del proceso que comprende lo que se pide y la causa por la que se pide. Esto supone que hay que distinguir:

1. a) Si el demandante de la modificación de la pensión no alega ningún hecho nuevo, sino que todo lo por él aducido quedó cubierto por la cosa juzgada del proceso de separación o de divorcio, su petición de modificación teóricamente ni siquiera debería ser admisible. Como la inadmisibilidad no es prácticamente posible en el momento de admisión a trámite de la solicitud de modificación (art. 775 LEC), en la comparecencia del artículo 771, y frente a esa solicitud, podrá oponerse la excepción de cosa juzgada, que deberá conducir a que en la comparecencia no se entre en el examen del fondo planteado, dictándose auto de sobreseimiento y archivo. Debe recordarse que la cosa juzgada impide el pronunciar una nueva decisión sobre lo ya resuelto. La cosa juzgada no supone que en el segundo proceso deba resolverse lo mismo que en el primero, sino que impide una segunda decisión.
2. b) Si el actor que pretende la modificación alega hechos nuevos, que no pudieron quedar cubiertos por la cosa juzgada anterior, debe entrarse a resolver el tema de fondo del nuevo proceso, con lo que habrá que determinar si esos hechos nuevos suponen una alteración sustancial que permita la modificación de la pensión, y así la cuestión ya no es de admisibilidad sino de fundabilidad, esto es, de existencia o no del derecho a la modificación.

Aun admitiendo que se trate de hechos nuevos, que los mismos no quedaron cubiertos por la anterior cosa juzgada y que implican una alteración sustancial, todavía debe tenerse en cuenta que los hechos han de referirse únicamente a la fortuna del deudor y del acreedor de la pensión, y no a cualquier otra circunstancia, pues la única alteración alegable que permite la modificación es la referida a esas fortunas. Además la alteración tiene que ser:

1º) Estable o permanente, en el sentido de ser una variación con visos de permanencia en el tiempo, no de ser un mero accidente. Por ello la SAP Madrid de 6 de junio de 1989 (en RGD, 1989, septiembre, p. 5794) pudo considerar no permanentes los trabajos ocasionales realizados por la mujer acreedora de la pensión y la SAT Barcelona de 4 de mayo de 1987 (en RJC, 1988, I, pp. 260-1) sí permanente la pérdida del puesto de trabajo por el hombre deudor de la pensión. La realización de horas extraordinarias no puede considerarse, en este sentido, permanente, sino circunstancial u ocasional.

SAP Jaén de 23 de abril de 1999: «Tercero.- Pues bien, sentado lo que antecede y como se señala por el juzgador “a quo”, del examen de la prueba practicada en este incidente, que ha ido encaminada exclusivamente a determinar el incremento retributivo antes indicado a favor de la esposa, resulta que por ese solo incremento retributivo -que además es circunstancial y provisional- por un trabajo extra que ha venido a realizar la esposa desde marzo de 1997, no se han alterado sustancialmente las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta por el juzgador de instancia para fijar la pensión compensatoria a favor de la esposa, máxime cuando dicha pensión -aunque de una duración superior a la que de ordinario suele fijar esta Sala-, fue consentida por el esposo que no recurrió la Sentencia, y ahora, a los seis meses después, porque la esposa obtiene unos ingresos provisionales por unas horas extraordinarias de trabajo, pretende la reducción e incluso la supresión de dicha pensión compensatoria, que además -pese a que ambos esposos son ATS y desempeñan unas funciones similares- parece que fue fijada por el juzgador de instancia con arreglo a las circunstancias mencionadas en el art. 97, y especialmente a la probada dedicación o colaboración de la esposa al importante negocio del marido denominado “Ortopedia García-Férriz, CH”. Circunstancia sobre la que no se ha practicado prueba alguna en el presente incidente; por lo que en modo alguno puede prosperar la pretensión del actor, sin perjuicio de que, claro está, si en lo sucesivo se alteraren sustancialmente la fortuna de uno u otro cónyuge pueda modificarse la pensión compensatoria (art. 100 CC), e incluso suprimirla si concurrieran las circunstancias que establece el art. 101 del mismo Cuerpo Legal» (AC 1999/4840).

2º) Imprevista, dado que el hecho nuevo no debería de haberse previsto como seguro o como posible en la resolución que acuerda la pensión.

No cabe reducir la cuantía de la pensión cuando el deudor, al momento de establecer el convenio regulador, ya sabía que en un plazo inferior a dos meses iba a ser jubilado de modo voluntario por la I. N. S. S., por lo que su intención era solicitar inmediatamente una reducción de la pensión acordada. La jubilación era algo previsto por lo menos para el deudor.

SAP León de 7 de julio de 1999: «Por lo demás, es de destacar, como lo hizo el juzgador “a quo”, el hecho, acreditado a través de su confesión judicial, de que el ahora recurrente, cuando suscribió el convenio regulador de la separación, era conocedor de que estaba a punto de jubilarse y de que, como consecuencia de ello, sus ingresos sufrirían una merma, hasta el punto de que ya tenía en mente que la pensión compensatoria que se comprometía a pagar habría de experimentar una rebaja de un cincuenta por ciento (véase su absolución a las posiciones 4ª y 5ª, al folio 58 del procedimiento) y, lo que no es menos importante, la jubilación no fue forzosa sino voluntaria, todo lo cual evidencia si no una mala fe, sí una previsión que impide hablar de un cambio real de circunstancias que justifique la modificación interesada, máxime si la convivencia entre los cónyuges duró casi cuarenta años, de ella nació un hijo, ya mayor de edad, la esposa tiene ya una edad avanzada, sus posibilidades de encontrar trabajo remunerado son prácticamente nulas y la cantidad ahora impugnada es, se puede decir, la mínima imprescindible para hacer frente a sus necesidades más elementales» (AC 1999/7328).

3º) No intencional, esto es, no buscada con el propósito de que una disminución de los ingresos sirviera luego de fundamento para pedir la modificación de la pensión. Las alteraciones en la fortuna de los cónyuges o ex cónyuges tienen que producirse por el desarrollo normal de los acontecimientos en la vida y por eso no es lo mismo ser despedido en el trabajo que abandonarlo voluntariamente. Desde otro punto de vista tampoco sería admisible que el cónyuge acreedor no admitiera el trabajo que se le ofrece para mantener el derecho a la cuantía de la pensión.

SAP Zaragoza de 9 de diciembre de 1999: «Cuarto.- Por lo que se refiere a la disminución de la capacidad económica del esposo, es necesario señalar que la misma obedece a la exclusiva voluntad del obligado al pago de la pensión cuya disminución se pretende, y aun cuando esta Sala no comparta el radical criterio que se contiene en algunas resoluciones de que tal circunstancia impide la modificación de medidas que se pretende con base a tales variaciones, sí entiende que es necesario someterlas a una rigurosa comprobación y al estudio de si el cese voluntario de una actividad económica transparente no encubre su sustitución por otra de control más difícil (SAP Ávila 28-1-1999, Cádiz 17-3-1998, Asturias 5-11-1997, Baleares 31-10-1997 o Murcia 3-6-1996), máxime si tales cambios se producen sin justificación aparente y en un breve plazo desde su adopción. Todo ello, además, sin renunciar a las facultades que el art. 7 CC otorga a los tribunales para poner coto a aquellas situaciones en las que se propicien los cambios con el único y deliberado propósito de provocar la modificación de las medidas» (AC 1999/7292).

4º) Real, no fingida, pues con excesiva frecuencia se asiste a supuestos de ocultamiento de los ingresos o de puesta a nombre de otra persona de los bienes o de casos de maquinación fraudulenta.

SAP Almería de 7 de febrero de 1998: «Tercero.- Las pruebas practicadas en autos acreditan que por Escritura Pública otorgada ante notario el día 5 de julio de 1988, establecieron los hoy litigantes un Convenio a fin de regular los efectos de su separación que de hecho mantenían desde mayo de 1985 (cláusula primera); en dicha Escritura Pública se estableció la pensión compensatoria a favor de la demandada en la suma de 125.000 ptas. mensuales, aclarándose en la cláusula quinta que la pensión establecida a favor de la esposa (cláusula segunda) lo es en observancia del art. 97 del Código Civil, por desequilibrio económico que a ella le produce la separación, en relación con la posición del esposo. Ese mismo día las partes otorgaron Escritura Pública de Capitulaciones Matrimoniales.

Consta igualmente acreditado que en fecha 18 junio 1991, se dictó Sentencia en primera instancia acordando el divorcio de los litigantes, resolución confirmada en apelación por Sentencia de 17 febrero 1992.

Se ha probado que la Sociedad “Almería Ediciones, SA” de la que el señor G. V. se adjudicó en capitulaciones 4.250 acciones, presentó expediente de suspensión de pagos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almería, y consta así mismo acreditado que el actor se encuentra en situación de desempleo por causa de despido.

Con esos antecedentes bien podría afirmarse que existen causas sobrevenidas desde que se estableció la pensión compensatoria por desequilibrio que aconsejan la extinción de dicha pensión, sin embargo el resto de pruebas practicadas sólo permiten la modificación de la misma en la cuantía que se dirá, y ello en razón a lo siguiente.

Es difícil comprender el despido de una empresa y que se continúe usando un vehículo perteneciente a la misma, el propio actor en confesión admite que utiliza habitualmente un vehículo cuyo titular es la Empresa “Uncoex”, de la que afirma fue despedido; pero es que además de ello, consta acreditado que es administrador de la Entidad “Agromalla, SL” de la que su actual esposa tiene suscritas 120 acciones, sociedad constituida dos meses después de su “despido” de “Uncoex”; así mismo, por manifestaciones de su hijo, testigo en el presente pleito, el actor percibe ingresos de la Sociedad “Colbay, SL” en la que figura como administradora única su actual esposa, este mismo testigo, quien posee 50 participaciones en la Sociedad “Agromalla, SL” y por tanto conoce bien la situación económica del actor, afirma que su padre cuenta con medios económicos suficientes, añadiendo que aparentemente no figura nada a su nombre sino que toda su actividad laboral la tiene a nombre de su actual esposa, declarando que la empresa “Colbay, SL”, quien la dirige y administra directamente es el actor.

Estos últimos datos constatados por la prueba practicada, contradicen claramente los reseñados anteriormente y vienen a poner en evidencia la base en que se sustenta la demanda para pedir la extinción de la pensión por desequilibrio, cual es la situación de gran penuria económica por la que atraviesa en estos momentos, en definitiva no acredita el actor que se haya producido una alteración tan sustancial en las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el Convenio regulador que acordó con la demandada, como para producir el cese de las causas que determinaron el establecimiento de la pensión por desequilibrio, únicamente debe producirse una rebaja en la cuantía de la misma, en aplicación de la circunstancia 8ª del art. 97 del Código Civil, al haberse producido alteración en el caudal y medios económicos de uno y otro cónyuge que si bien no acarrea la extinción de la pensión, sí aconsejan una reducción de la misma que debe quedar establecida en la suma de 100.000 ptas. mensuales» (AC 1998/3365).

5º) Probada, si bien aunque normalmente la carga de la prueba corresponderá al demandante de la modificación, puede que en algún caso el criterio de la disponibilidad y facilidad probatoria (art. 217.5 LEC) implique que la carga de la prueba se atribuya al demandado (si se tiene que probar que el demandado percibe una pensión de la seguridad social alemana, el importe de la misma lo puede probar mejor el mismo demandado).

1. D) El aumento de los gastos

Las alteraciones en la fortuna vienen referidas normalmente a los ingresos, pero en muchas ocasiones las peticiones de modificación de la pensión no se refieren a variaciones en esos ingresos, sino a alteraciones en los gastos, siendo entonces más complejo decidir sobre las peticiones. En principio debe tenerse en cuenta que el artículo 100, en cuanto alude a la fortuna, está refiriéndose a ingresos, no a gastos, pero sin embargo convendría distinguir:

1. a) Vivienda

El que el cónyuge deudor haya decidido cambiar de vivienda y se haya comprometido a pagar mensualmente un préstamo hipotecario, con el que se ha adquirido esa nueva vivienda, no puede servir para pretender una disminución de la pensión compensatoria a que fue condenado (en contra SAP Valencia de 2 de junio de 1989, en RGD, 1989, septiembre, pp. 5936-8), por cuanto se trata de gastos de mera comodidad o conveniencia; con más razón quedan excluidos los gastos superfluos.

SAP Huesca de 24 de enero de 2000: «Segundo.- El actor, ahora apelante, interesa en esta alzada que se reduzca la pensión por desequilibrio económico reconocida a la esposa en el anterior procedimiento de separación, cuyo importe es de 30.000 pesetas; y que se establezca un plazo máximo de vigencia de dicha deuda.

El artículo 100 del Código Civil dispone que, fijada la pensión, sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro de los cónyuges.

En el presente caso, no se aprecia alteración sustancial en la fortuna de uno y otro cónyuge.

Por un lado, el marido sigue percibiendo el mismo sueldo, es decir, de 120.000 a 130.000 pesetas brutas por 12 pagas (de 107.000 a 110.000 pesetas netas), más otras 2 extraordinarias de 85.000 pesetas cada una. Las únicas variaciones son las siguientes: a) ya no vive en un piso de alquiler, por el que pagaba 35.000 pesetas cada mes, sino en una vivienda de su propiedad, cuya hipoteca asciende a 53.682 pesetas por el mismo período; b) los cónyuges han liquidado el régimen económico matrimonial y cada uno de ellos ha percibido 1.048.000 pesetas por la venta de la vivienda común; c) anteriormente, el marido estaba obligado a pagar la mitad de la hipoteca que gravaba esta vivienda: 24.100 pesetas mensuales. Los pagos siguen siendo, pues, de importes parecidos (35.000 más 24.100 pesetas, antes; ahora, el pago de la nueva hipoteca). Es cierto que el actor no ha constituido la nueva hipoteca de forma caprichosa; pero también lo es que la pensión compensatoria no debe quedar afectada por un crédito nacido con posterioridad. Además, en sentido estricto, el pago del préstamo así garantizado no disminuye la fortuna del marido, sino que incrementa o consolida su propio patrimonio» (AC 2000/4041).

1. b) Matrimonio nuevo e hijos

Por el contrario, los nuevos gastos derivados del ejercicio de una actividad lícita y aun resultante del ejercicio de un derecho fundamental tutelado constitucionalmente, pueden significar una modificación de la pensión. El caso más frecuente es el del nuevo matrimonio del deudor y el tener otros hijos. Inicialmente la jurisprudencia era contraria a que ello supusiera una disminución de la pensión compensatoria ya concedida (por ejemplo SAP Madrid de 24 de octubre de 1988, en RGD 1989, pp. 1406-7, o Granada de 24 de octubre de 1990, en RGD 1991, pp. 8476-7), pero después ha ido admitiendo la posibilidad de la disminución.

SAP Bilbao de 2 de noviembre de 1989: «No puede desconocerse que la asunción de nuevas obligaciones o cargas, que no tengan su origen en una actividad ilícita o en la asunción de compromisos superfluos o determinados por razones de mera comodidad o conveniencia, debe ser tenida en cuenta como factor que debe incidir en la intensidad, en la subsistencia o, simplemente, en la duración temporal de la carga preexistente, en su relación naturalmente, con la serie de factores antes aludidos. De ahí, y con ello anticipamos un criterio, que el hecho de que el demandante haya decidido tener (y haya tenido) un hijo fruto de su nuevo matrimonio, se trata de una decisión plenamente legítima, que, lejos de constituir un compromiso superficial o basado en motivos de mera conveniencia, supone, por el contrario, el ejercicio de elementales derechos humanos tutelados constitucionalmente y de ahí que las cargas resultantes de aquel ejercicio constituyan, sin duda, un factor de obligada valoración y ponderación desde el punto de vista de un cambio sustancial de las circunstancias, pues, si bien es cierto que tal nueva carga no puede ni debe afectar a las que, de igual rango, le corresponden respecto de anteriores hijos, sí puede afectar a la pensión compensatoria a favor de la anterior esposa» (en RGD, 1990, 552. P. 7061).

En este sentido existen varias sentencias posteriores en las que se parte que el nuevo matrimonio, con el nacimiento de un hijo, sí supone una alteración en la fortuna del ex cónyuge que debe pagar la pensión, aunque luego en el caso concreto se considere que la alteración no es sustancial (SAP Cuenca de 29 de abril de 1998, AC 1998/4566, SAP Huelva de 28 de abril de 1999, AC 1999/6105); si se produce una merma de las disponibilidades económicas del progenitor, la nueva situación debe afectar a los miembros de las unidades familiares (Badajoz de 26 de mayo de 2000, AC 2000/953). En alguna ocasión se dice expresamente que se está mudando de opinión.

SAP Navarra de 13 de mayo de 1995: «Segundo.- Desde otra perspectiva, el recurrente ha invocado su nuevo matrimonio -contraído el 18 de noviembre de 1992- para solicitar la extinción de la pensión compensatoria (arts. 97 y ss. CC), o una aminoración de sus obligaciones económicas para con su ex esposa e hijo.

El tema, algo complejo y entreverado, no es infrecuente. Y es difícil porque en su decisión deben medirse varios factores que impiden tomar posiciones apriorísticas: de un lado, el derecho del litigante a rehacer su vida afectiva; de otro, los derechos de los alimentistas o beneficiados por la pensión -perfectamente conocidos por aquél al afrontar esa nueva relación-, y que en principio deben permanecer al margen de la decisión adoptada por el nuevo contrayente, máxime si las necesidades a cubrir van a seguir siendo las mismas. Por lo demás, no cabe obviar el alto significado -incluso moral- de estas prestaciones o medidas…

No podemos eludir que en algunas ocasiones hemos calificado la nueva relación afectiva o el nuevo matrimonio del incidentante como una alteración sustancial de circunstancias, pues al fin y a la postre su caudal o medios disminuyen, ante la ineludible necesidad de atender a los componentes del nuevo cuadro familiar; pero siempre calibrando las puntuales circunstancias concurrentes.

Pues bien, en el presente supuesto entendemos que los emolumentos del apelante le permiten atender todas sus obligaciones, pues al folio 105 obra una nómina del año pasado que sobrepasa ligeramente las 200.000 ptas. y la última actualización que nos consta -del año 1993- de las litigiosas prestaciones económicas se cifra en 59.039 ptas. (f. 99). De otra parte, si bien la apelada ha reconocido la existencia de alguna esporádica actividad laboral (posición 13), estaba autorizada por la estipulación novena del Convenio Regulador, consolidada en la sentencia de divorcio.

En suma, aun reconociendo aquí la concurrencia de una alteración de circunstancias, entendemos que no alcanza el rango de sustancial, por mor de los datos y factores que hemos explicado» (AC 1995/1647).

Partiendo de que el nacimiento de un hijo sí puede alterar la situación, se ha considerado a veces que no sucede lo mismo si el hombre se va a convivir con otra mujer, «pues se trata de una decisión libre del actor que no puede erigirse en medio para reducir obligaciones previas respecto a otras personas ajenas a la toma de tal decisión, ya que si se admitiera otra cosa se podrían así burlar los derechos de esos otros» (SAP Cádiz de 1 de febrero de 1999, AC 1999/4134).

4. La situación del deudor

La alteración sustancial en la fortuna del deudor la hemos ido viendo en las sentencias citadas con anterioridad, pero cabe referirse a algunos supuestos más concretos.

1. A) La reducción de los ingresos

No siempre se está ante situaciones tan claras que permitan concluir que, si se ha disminuido el importe de los ingresos del deudor en un determinado tanto por ciento, se deba proceder a la disminución de la pensión en el mismo porcentaje. En algún caso sí sucede así y además en un caso en que la disminución no puede calificarse de sustancial (se reducen los ingresos al 78 por 100).

SAP Almería de 22 de mayo de 1998: «El hecho cierto, hoy sometido a consideración, a través de las facultades revisoras que concede a la Sala el recurso de apelación, es el siguiente. El señor E. percibía la cantidad neta anual de 2.990.443 ptas., cuando satisfacía a la señora G. la pensión mensual de 57.970 ptas. A su vez ha quedado acreditado que los ingresos de aquél han disminuido a 2.337.632 ptas., dada la situación de … a la que ha pasado, esto es, percibe el 78% de aquella inicial cantidad.

El art. 100 del Código Civil exige para la modificación de la pensión que concurran alteraciones sustanciales en la fortuna de los cónyuges. La de la mujer no ha cambiado, la del obligado a satisfacerla sí, dada aquella merma de ingresos. El hecho de que haya formando pareja con otra mujer, que percibe a su vez otra pensión en ignorada cuantía, con la que tiene un hijo no le repondrá, al no estar probadas otras circunstancias, la imposibilidad de abonar a dicha recurrente la pensión compensatoria en la suma de 45.217 ptas./mes, resultante del 78% de la inicialmente fijada, en equivalencia porcentual a la disminución de los ingresos de la contraparte, dado que le restan 149.585 ptas., suficientes para sus necesidades y las de su hijo.

En tal extremo habrá de ser revocada la sentencia recurrida» (AC 1998/5468).

La reducción en los ingresos está muchas veces clara y lleva a la reducción en la cuantía de la pensión (SAP Valencia de 12 de mayo de 1990, en RGD 1990, pp. 4921-3), pero otras veces no es así. Cuando la reducción se ha producido como consecuencia de actos voluntarios del deudor que, por ejemplo, ha dejado uno de los trabajos que tenía (SAT Pamplona de 12 de enero de 1987), no se debe disminuir la cuantía de la pensión.

1. B) La jubilación

Normalmente la jubilación del deudor se estima que es motivo de variación sustancial en sus ingresos (SAT Zaragoza de 19 de junio de 1987), debiendo procederse a la reducción de la cuantía de la pensión compensatoria que abone, salvo que el pase de activo a jubilado ya se hubiera tenido en cuenta en la sentencia que fijó la pensión ante la inminencia de la alteración. Por el contrario, cuando el pase a la jubilación es voluntaria (jubilación anticipada de acuerdo con la empresa) y va acompañada de la percepción de una importante cantidad no debe procederse a la reducción de la pensión.

SAP Madrid de 4 de diciembre de 1998: «Tercero.- Entrando, en consecuencia, en el debate que las partes sostienen respecto del ámbito cuantitativo del derecho referido, se plantea, en definitiva, la problemática de si la nueva situación económico-laboral del señor R. tiene encaje, y en qué medida, en las previsiones del artículo 100 del Código Civil, a cuyo tenor la pensión fijada en la sentencia de separación o divorcio sólo podrá ser modificada por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Es cierto que las remuneraciones periódicas del señor R. F. han experimentado, desde principios de 1996, una importante aminoración a consecuencia de su pase a situación de jubilado, pues de unos ingresos brutos anuales, no exactamente determinados, pero que pueden calcularse, a tenor de las nóminas incorporadas a las actuaciones, en cerca de 8 millones de pesetas, se pasa, en dicho año, a una pensión a cargo de la Seguridad Social de 3.877.944 ptas., lo que implica una pérdida de, aproximadamente, cuatro millones de pesetas brutas al año.

Sin embargo, no puede dejar de resaltarse que dicha situación, y según se reconoce por el propio señor R. en prueba de confesión, obedece a un acuerdo con la empresa, a tenor de lo establecido en el Convenio Colectivo de “Prensa Española, SA”, que ha ido acompañado de una indemnización, por la jubilación anticipada, superior a los 16 millones de pesetas.

Ello implica que, al menos de presente, el potencial económico del señor R. no se ha resentido en modo alguno, pues la citada indemnización vendrá a compensar durante los primeros cuatro años la pérdida de remuneraciones que, como se dijo, ascendía a un montante aproximado de 4 millones de pesetas brutas anuales.

Ante dicho panorama se ofrecían, en derecho y equidad, dos posibles alternativas jurídicas en la solución judicial de la problemática suscitada, pues o bien se mantenía de momento la pensión por desequilibrio en los términos cuantitativos sancionados en la sentencia de divorcio, sin perjuicio de su drástica reducción una vez transcurrido el referido plazo de previsible mantenimiento de recursos anuales por el obligado al pago, o se optaba por una prudente y proporcional aminoración, con visos de futura estabilidad, en consideración al prorrateo de la indemnización citada en un mayor número de años, que, en definitiva, implicaba la conclusión, no exenta de una aplastante lógica, de una merma moderada en las disponibilidades del deudor, que debe repercutir, en la misma medida, en la cuantificación de la prestación por desequilibrio.

Ello acaba por tener un adecuado encaje en las previsiones del artículo 100 citado, que han sido volcadas prudentemente sobre el contexto de factores concurrentes en la sentencia de instancia, cuyo criterio no puede afirmarse, desde la perspectiva de esta alzada, que haya supuesto la vulneración, por exceso o defecto, de tales prescripciones, en su necesaria correlación con las circunstancias enumeradas, “ad exemplum”, en el artículo 97 del repetido Texto Legal.

Razones todas ellas que determinan el rechazo de las pretensiones revocatorias que, en sentido antagónico, han deducido una y otra parte» (AC 1998/8715).

La reducción por jubilación tiene que suponer la constatación en la disminución de los ingresos del deudor, de modo que si ello no es posible, porque en el proceso anterior no se llegó a determinar el importe de sus ingresos, ante su resistencia a descubrir su situación económica, no cabe luego alegar en el incidente de modificación de medidas la exacta disminución en la cuantía de los ingresos para pedir un reducción equivalente en la cuantía de la pensión (SAP Toledo de 30 de enero de 195, AC 1995/167).

1. C) El desempleo

Parece lógico que el perder el puesto de trabajo suponga una alteración sustancial (se percibían más de 450.000 pesetas mensuales y se pasa a percibir 174.000), aunque a veces debe procederse a matizar, como sucede si al mismo tiempo se ha percibido una indemnización de cierto importe (cinco millones). Lo que más destaca, con todo de la sentencia siguiente, no es la disminución de la pensión, sino el convertirla en temporal.

SAP Valencia de 17 de abril de 2000: «Cuarto.- Teniendo presente el resultado de la precedente actividad probatoria, en relación con el resto de la documental aportada por las partes así como alegaciones oportunamente deducidas por aquéllas, tanto en Primera Instancia como en el acto de la vista de la apelación, este Tribunal ha llegado a la conclusión de que procede una estimación parcial del recurso en los siguientes términos: acordar una reducción de la pensión compensatoria a favor de la esposa, puesto que la alteración de circunstancias económicas efectivamente se ha producido y ha quedado probada, pero no en los términos acordados por la sentencia, pues amén de la cantidad que percibe el actor en concepto de prestación por desempleo -claramente inferior a lo que percibía cuando trabajaba para la entidad aseguradora ALBA- no cabe olvidar que ha recibido las correspondientes indemnizaciones por importe superior a cinco millones de pesetas que le permiten mantener su nivel de vida, por lo que la Sala considera más ajustada la cantidad de 45.000 pesetas mensuales a favor de la esposa y no la de cinco mil pesetas fijadas en la sentencia recurrida, puesto que la situación de desequilibrio persiste y ha de estarse al tenor del artículo 97 del Código Civil. No obstante, existe una serie de elementos probatorios que este Tribunal ha considerado para establecer una limitación temporal, dado que la esposa no padece actualmente la pretendida depresión alegada (no hay más que leer el contenido del informe por ella aportado al folio 107 y emitido por Psiquiatra del Hospital Clínico en los términos que se han transcrito precedentemente), tiene 41 años, bachillerato superior y está en condiciones de acceder al mercado laboral sin que sea suficiente el presentar como prueba en contrario la certificación de ser demandante de empleo, por lo que, teniendo presente que percibe la pensión compensatoria desde la separación en 1991, procede una limitación temporal de dos años, teniendo declarado este Tribunal (El Derecho AP Valencia, Secc. 6ª, S. 8-6-1999, núm. 613/1999, rec. 865/1998. Pte.: Pérez Tórtola, Ana) que la pensión compensatoria constituye una fórmula para aliviar el desequilibrio económico producido por la separación o divorcio pero no necesariamente ello implica que vaya a ser de por vida; estimándose en el presente caso que en plazo de dos años de duración indicado (tras nueve de percepción efectiva) es suficiente para que doña Montserrat B. R. pueda acomodarse a la nueva situación y superar el desequilibrio económico ocasionado» (AC 1998/3798).

5. La situación del acreedor

La alteración sustancial en la fortuna del acreedor viene unida generalmente a la realización de un trabajo permanente. Existen en este sentido multitud de resoluciones que unas veces reducen la pensión compensatoria y otras la extinguen. De entre las primeras.

SAP Valladolid de 10 de septiembre de 1996: «Segundo.- No se considera motivo de modificación el hecho de que la esposa haya obtenido el título de Licenciada en Filosofía y Letras, Sección de Filología Alemana, y haya realizado los estudios de adaptación pedagógica, porque, estas titulaciones se obtuvieron en 1994, sin que conste que haya obtenido puesto de trabajo alguno o rendimiento por las mismas, apareciendo, por el contrario, que su profesión actual es la de Auxiliar de Enfermería. Tampoco puede justificar la modificación el hecho de que, al liquidar la sociedad de gananciales, haya adquirido el domicilio conyugal, puesto que esto es un elemento patrimonial, que ya existía en el momento de dictarse la resolución fijadora de la pensión compensatoria.

Tercero.- La causa de la pensión compensatoria, cuyo cese comporta la extinción del derecho a la misma, según el artículo 101, fue el desequilibrio económico producido por la separación en relación con la posición del marido, conforme establece el artículo 97. El único hecho nuevo, alterador sustancialmente de la fortuna de la esposa, ha sido la obtención de un puesto de trabajo estable como Auxiliar de Clínica, reconocido en la sentencia apelada. Los ingresos de aproximadamente 130.000 pesetas, que percibe por él, constituyen una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de la separación, en que carecía de ellas. Como tal, permite la modificación de la pensión. Pero, no su extinción, por no haber cesado la causa que lo motivó. La supresión comportaría la existencia de desequilibrio económico de los esposos, puesto que los ingresos del esposo son superiores» (AC 1996/1534).

Cuando con el trabajo no debe darse lugar a la extinción de la pensión, como veremos después, puede acordarse la reducción de la cuantía. Con todo, existen otros supuestos como la herencia.

SAP Navarra de 19 de septiembre de 1995: «De otro lado, la parte apelante ha enfatizado un tanto a la hora de subrayar la significación de una cuenta bancaria que tiene un saldo de 15.000.000 de ptas. “de la que es titular indistinta, junto a otras dos personas” (folio 181), la apelada. Poco puede decirse acerca de este punto, por cuanto no se ha evidenciado que esta cuenta tenga su origen en circunstancias posteriores a la sentencia de divorcio. Además, no cabe olvidar el importante patrimonio que los litigantes obtuvieron merced a la liquidación de la sociedad de conquistas -dicha sentencia de divorcio consigna que sólo de la vivienda conyugal cada uno de ellos logró 11.500.000 pesetas-.

Por lo demás, y haciendo nuevamente caso omiso de las recurrentes alusiones a las circunstancias que mediaron en la conclusión del Convenio regulador -ya analizadas, por cierto, en la sentencia recaída en apelación en el Juicio de divorcio-, queda por medir la relevancia del último dato aportado, acaso el más complejo: la herencia aceptada por la apelada el 18 de enero de 1994, consistente en 7.500.000 ptas., aproximadamente, pero en acciones. Acerca de estas acciones se nos han certificado unos “intereses y dividendos” de 44.244 ptas. y unas “comisiones operaciones de valores” de 13.000 ptas. (folio 170, “datos fiscales correspondientes al año 1994”). Desde luego, y más tratándose de una herencia, creemos que el apelante no está legitimado para imponer a la interpelada una determinada gestión económica, siendo ésta muy libre de someterse a la aleatoriedad de la bolsa. En contrapartida, es evidente que el patrimonio de la apelada se ha incrementado de modo notable -vid. la valoración contenida en la señalada aceptación de herencia-, siendo dicho caudal hereditario susceptible de disponibilidad inmediata y con evidente reflejo en la “fortuna” de la demandada. Atendiendo pues a esta dimensión del litigio, sí se ha producido la alteración que dibuja el repetido art. 100 CC, de tal suerte que, ponderadas todas las circunstancias -fundamentalmente su actual importe, unas 130.000 ptas.-, fijamos la discutida pensión compensatoria en ciento quince mil pesetas, que será objeto de las actualizaciones que prevé el Convenio (párrafo tercero de la cláusula sexta): en concreto, la primera de ellas tendrá lugar el próximo mes de noviembre del año en curso» (AC 1995/1765).

Otras veces el sistema de obtención de los ingresos por parte del acreedor queda un tanto en el aire, pero se constata la existencia de los mismos por las compras de bienes inmuebles y el alquiler de los mismos (SAP Navarra de 3 de febrero de 1999, AC 1999/4591).

1. la conversión en temporal de la pensión indefinida

Hasta aquí hemos partido implícitamente de que la modificación de la pensión compensatoria supone la reducción en la cuantía de la misma. Establecida la pensión como pago periódico, modificarla no es alterar la duración de la misma, sino sólo disminuir el importe. Por ello es por lo que dijimos que la modificación tiene sentido cuanto se trata de pensión establecida como definitiva; si es temporal, el paso del tiempo llevara a su extinción.

Las cosas, con todo, no son siempre tan claras. Vimos también antes como el incidente de modificación de medidas podía ser aprovechado para corregir pretendidos errores en la sentencia que fijó la pensión y hay que decir ahora que ese mismo incidente ha sido utilizado para convertir la pensión, que se acordó como definitiva, en temporal. Existe en este sentido jurisprudencia reiterada y reciente.

Como dijimos en su momento debe partirse de que está ya consolidada la tendencia jurisprudencial a establecer la pensión con carácter temporal, tendencia que se inicia sobre 1996, como se reconoce expresamente en la SAP Zamora de 14 de enero de 2000 (AC 2000/328).

1. a) Unas veces se trata de sostener que el cambio de orientación jurisprudencial, el que llevó a que la pensión se acordara antes de modo indefinido y después temporal, puede implicar sin más la modificación del carácter de la pensión para pasar a ser temporal, fijándose un plazo. Se parte de afirmar, de modo expreso, que desde la fijación de la pensión en la sentencia no se han producido alteraciones sustanciales en la fortuna de los cónyuges y a pesar de ello se convierte la pensión en temporal.

SAP Valencia de 25 de enero de 1999: «Segundo.- No obstante lo expuesto, la Sala, siguiendo la tendencia doctrinal y jurisprudencial más moderna, contraria al establecimiento de por vida de las pensiones compensatorias del que son exponentes, entre otras, las Sentencias de fecha 19 de diciembre de 1991 y de 13 de febrero de 1992 de la Audiencia Provincial de Oviedo y las de 5 de junio de 1991 y 14 de junio de 1992 de las Secciones 11ª y 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, considera que, en el caso que nos ocupa, la establecida en el “Convenio Regulador”, ratificada en las Sentencias de separación y divorcio y en la presente, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde su establecimiento, más de doce años, así como la posibilidad real que tiene la demandada de desarrollar una actividad laboral con cierta continuidad, dada su capacitación profesional y su inclusión en la bolsa de trabajo, como lo demuestran los casi continuos períodos de tiempo que viene trabajando los últimos años, así como la posibilidad de obtener un buen rendimiento al chalet de su propiedad, aconsejan la fijación de un límite temporal en el percibo de la pensión compensatoria a su favor establecida, límite que debe fijarse en cuatro años a partir de esta Sentencia, con objeto de que en dicho período de tiempo pueda adoptar las previsiones necesarias para acomodarse a la nueva situación que se le presentará. En este sentido debe, revocando parcialmente la apelación interpuesta, estimarse en parte la demanda» (AC 1999/4501).

No falta algún juicio sobre lo que se hubiera hecho si en el momento de dictarse la anterior sentencia se hubiera difundido ya la doctrina de la limitación temporal, con lo que se evidencia que se está aplicando un cambio de criterio jurisprudencial a una situación anterior.

SAP Zamora de 21 de enero de 2000: «No cabe la menor duda que, siguiendo el criterio adoptado por esta Sala desde la citada sentencia del año 1996, atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto de autos, probablemente se habría limitado temporalmente la duración de la pensión compensatoria, pues el matrimonio sólo había durado ocho años, la esposa tenía 34 años en el momento de la separación y no padecía ninguna enfermedad, se le atribuía el uso y disfrute de la vivienda familiar, pues ya en aquella sentencia de separación se fijó una pensión compensatoria mínima» (AC 2000/334).

1. b) Otras se trata de que si el desequilibrio inicial era meramente coyuntural, susceptible de ser superado en un tiempo limitado, el transcurso de ese tiempo debe llevar a cuestionarse, bien la extinción, bien la limitación temporal de la pensión acordada en la sentencia, lo que se hace en el incidente de modificación de medidas.

SAP Asturias de 19 de marzo de 1999: «Primero.- En la demanda se solicita la extinción o subsidiariamente la rebaja de la pensión compensatoria, que la demandada percibe del acto en actualizada cuantía de 18.668 ptas. Se fundamenta la petición esencialmente en un supuesto abuso de derecho o, lo que viene a ser lo mismo, la necesidad de que los derechos se ejerciten conforme a las exigencias de la buena fe, imputando a la demandada una ausencia total de interés en buscar trabajo, máxime si lo tiene durante las mañanas como empleada del hogar, lo que puede hacer igualmente por las tardes, hasta el punto que durante los 11 años que viene percibiendo la pensión, desde que en el año 1986 se dictó la Sentencia de separación que la estableció, sólo trabajó tres meses por cuenta ajena, como lo demuestra la certificación de la Tesorería de la Seguridad Social, unida al rollo de Sala. Unido ello a que la demandada tenía 23 años al tiempo de la separación (1986), la no existencia de hijos y, por contra, la nueva situación familiar del demandante, con esposa e hijo, motiva la presente demanda. En definitiva, se viene a utilizar por vía analógica los supuestos 3º y 5º del art. 152 del citado Código, que determinan el cese de los alimentos, aunque la pensión compensatoria tenga su propio régimen de extinción, como lo demuestra el referido art. 101.

Segundo.- Esta propia Sala ya tuvo ocasión de enfrentarse con un caso similar al presente (S. núm. 476, de fecha 16-10-1998, fundamento jurídico primero), aunque la solución fuera en aquel caso la de sustituir una pensión indefinida por otra de carácter temporal. Pues bien, en dicha Sentencia, después de afirmar que por el mero transcurso del tiempo no podía, sin más, darse lugar a la extinción o limitación temporal de la pensión compensatoria, se añadía que, sin embargo, habría de estarse al momento inicial de su concesión, porque si en tal momento el desequilibrio económico, aunque real, tenía un carácter meramente coyuntural o temporal, susceptible de ser superado en un tiempo limitado con una “normal implicación” por parte del beneficiario de la pensión (lo que normalmente exigirá la acreditación de la real y efectiva posibilidad de acceso a un empleo o cualquier otra circunstancia que le permita superar aquel inicial desequilibrio), entonces era posible, transcurrido dicho término racional, cuestionarse ya su extinción ya su limitación temporal, según las circunstancias del caso.

Argumento al que ahora cabe añadir otro, si bien éste no en la esfera de hechos, sino en un plano estrictamente jurídico. Nos referimos a la normal evolución que en esta materia ha venido manteniendo esta Audiencia Provincial (al igual que la mayoría de otras Audiencias), en el sentido de que en estos momentos, caso de dictarse una sentencia de separación o divorcio respecto de un matrimonio, cuya convivencia no supere los cinco años y sin descendencia alguna, teniendo la beneficiaria de la pensión 23 años y con un trabajo de empleada de hogar continuado durante todo ese tiempo, con posibilidades reales de extenderlo a las horas de la tarde, en ningún caso (lo afirmamos sin temor a equivocarnos) se fijaría una pensión indefinida, sino otra de naturaleza temporal y por un número de años según las circunstancias concurrentes. Es a través de la vía jurisprudencial por la que ha de actualizarse la aplicación de la ley, como así lo impone el art. 3.1 del CC, al exigir una interpretación de las normas según la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo a su espíritu y finalidad, mucho más cuando se trata, como en el presente caso, de obligaciones de tracto sucesivo o que han de ser cumplidas de forma continuada en el tiempo. Y es que, en definitiva, no podemos olvidar que la pensión compensatoria ni tiene el carácter de una renta vitalicia ni tampoco ha de ser mantenida al margen de posibles situaciones posteriores que incidan en la subsistencia de la causa que la motivó en el momento de constituirla, como señala el art. 101 del citado Código» (AC 1999/3965).

1. c) En alguna ocasión se admite la posibilidad de convertir la pensión indefinida en temporal, pero siempre que para ello concurra el presupuesto de la alteración sustancial de las circunstancias.

SAP Segovia de 30 de septiembre de 1999: «Tercero.- Debe señalarse que, ciertamente las pensiones compensatorias, no pueden ni deben entenderse como una especie de rentas vitalicias, lejanas en su espíritu a paliar el desequilibrio surgido. En efecto una cosa es que vaya habiendo tendencia a la posibilidad de fijación temporal de la pensión compensatoria, en aquellos supuestos en que el desequilibrio constatado en la fecha de su reconocimiento sea temporal o coyuntural, esto es, se presente como algo susceptible de ser superado en un tiempo limitado con una normal implicación del cónyuge beneficiario de la pensión, lo que normalmente exigirá la acreditación de la real y efectiva posibilidad de acceso a un empleo que le permita superarlo. Situación esta, temporal, del desequilibrio no constatada en las sentencias que decretaron la separación y posteriormente el divorcio, estableciendo y manteniendo, respectivamente el derecho a pensión compensatoria -sin duda por la dificultad que para ello supone la necesidad de la entonces esposa de dedicarse al cuidado del hijo del matrimonio, menor de edad cuya guarda se le atribuía-, y otra muy distinta que el mero transcurso del tiempo pueda sin más dar lugar a la declaración de extinción o limitación temporal de una pensión inicialmente reconocida, pues ello carece de toda base legal y jurisprudencial. Ello no quiere decir que la pensión compensatoria no pueda en el futuro limitarse, pero para que tal limitación proceda será necesario que se acredite el cambio de circunstancias en la beneficiaria que haga que el desequilibrio en tal momento haya pasado a ser temporal, lo que aquí no acontece, por lo que no puede dar lugar en este caso a la fijación temporal del derecho a pensión y menos aún a declarar extinguida la misma. Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia de instancia impugnada» (AC 1999/7076).

1. d) La alteración de las circunstancias es muchas veces algo meramente afirmado en la sentencia correspondiente para justificar la conversión en temporal, al estar esto ya decidido.

SAP Álava de 14 de julio de 1999: «Dicho lo anterior, cabe señalar cómo el contenido de la anterior Sentencia, esto es, la dictada por esta misma Sala en fecha 5 de diciembre de 1996 no puede tener como efecto permanente el de la inmodificabilidad del pronunciamiento afectante a la pensión compensatoria. Producida la ruptura conyugal con motivo de la declaración de divorcio por Sentencia de 17 de marzo de 1983 (doc. núm. 4 demanda folios 19 y ss.) respecto del matrimonio contraído el día 5 de agosto de 1970, los trece años durante los que se prolongó dicho matrimonio han de ser necesariamente contrastados frente a los dieciséis transcurridos tras la ruptura del vínculo durante los cuales el esposo ha estado obligado al abono de pensión compensatoria -ello con independencia de que los impagos de la misma a los que se hizo referencia por la defensa de la apelada en su alegato impugnatorio de recurso puedan ser objeto de la oportuna reclamación- y ello a los efectos de la circunstancia 6ª “ex” art. 97 CC, habiendo transcurrido casi tres desde la última Resolución. De otro lado, el hecho de que la esposa continúe prestando sus servicios en el negocio de óptica optométrica heredado de sus padres y del que, además, resulta en la actualidad titular habiendo proporcionado en el curso del año pasado unos ingresos aproximados de 1.500.000 ptas. (vide respuestas posiciones 1ª, 2ª y 3ª pliego actor folio 162), siendo, además, propietaria de la vivienda que habita (posición sexta) y copropietaria del local donde se ubica el negocio (posición séptima), ello cohonestado al estar dotada de una indudable preparación y conocimientos técnicos para regentar este tipo de negocios, hace que parezca cuanto menos razonable y ajustado a derecho acceder a la solicitud postulada subsidiariamente por el recurrente en el sentido de limitar temporalmente el derecho a percibir la pensión compensatoria a cinco años a partir de la fecha de la presente Resolución, lo que en suma conlleva la sustancial estimación del recurso» (AC 1999/5606).

Por este camino se ha procedido a aplicar a pensiones establecidas en sentencias dictadas antes de 1996 el carácter temporal de la pensión compensatoria.

1. el procedimiento de la actualización y de la modificación

Si el artículo 100 del CC contiene la norma material de la modificación, la procesal debe buscarse en el artículo 775 y su remisión al artículo 771 de la LEC, aunque la modificación siempre puede hacerse de mutuo acuerdo para lo que habrá de estarse entonces al artículo 777 LEC. Con todo, conviene realizar aquí alguna precisión:

1. a) Si lo que se ha pedido por la parte es simplemente la actualización de la pensión, conforme a la base fijada en la sentencia de separación o de divorcio, es claro que no estamos ante el supuesto del artículo 100 del CC y del artículo 775 de la LEC, sino ante una petición propia de la ejecución de sentencia, pues todo se resuelve en una operación matemática, partiendo normalmente de datos conocidos.

No creemos que en este caso sean de aplicación ni el procedimiento de los artículos 775 y 771 de la LEC, ni el procedimiento incidental de los artículos 387 y siguientes de la LEC, sino que la petición habría de reconducirse a la ejecución de la sentencia, sin más, en la que se tratará de aplicar un índice sobradamente conocido. Otra cosa podrá ocurrir cuando se trate de actualizar la pensión con base en índices distintos del IPC de los cuales sea necesario probar su existencia y contenido. En este caso pudiera ser necesario acudir al procedimiento incidental previsto en la LEC en los artículos 387 y siguientes, bien entendido que se tratará del incidente de especial pronunciamiento en el proceso de ejecución, que se resolverá por auto, contra el que cabrá primero reposición y luego apelación.

771. b) Cuando lo que se pida al juez sea una modificación de la pensión, con base en el artículo 100 del CC, el procedimiento adecuado tiene que ser, bien el del mutuo acuerdo (con presentación de convenio regulador limitado a este aspecto, y con tramitación por el art. 777), bien el de los artículos 775 y 771 cuando lo pida una parte contra la otra, siempre de la LEC. En estos casos tiene que dictarse sentencia (a pesar de lo dispuesto en el art. 771.4, que se aplica en el puro procedimiento) y contra ella cabe recurso de apelación, sin reposición previa, como es obvio.