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DERECHOS. LA NUEVA GUARDA DE HECHO

22 noviembre, 2021
DERECHOS. LA NUEVA GUARDA DE HECHO

DERECHOS. LA NUEVA GUARDA DE HECHO:  La guarda de hecho era una institución -ya recogida en nuestro ordenamiento jurídico desde el año 83- para aquellas situaciones en las que una persona necesitada de protección no había sido sometida a un procedimiento de incapacitación judicial, careciendo, por tanto, de un representante, pero que sin embargo era -“de hecho”- atendida o asistida por otra, normalmente algún familiar que convivía con ella. La reforma supone un cambio importante con relación a esta institución que parece que deja de ser vista con recelo por el legislador quien ya no la considera como una figura provisional que debía hacer tránsito a una institución de apoyo más estable.

 

Se ha justificado el robustecimiento de la guarda de hecho (1) en la circunstancia de que la misma es una institución muy extendida en el ámbito de la discapacidad. Y es cierto que, o bien las personas con discapacidad, llegada su mayoría de edad, no eran incapacitadas, salvo una situación de necesidad, actuando sus padres o familiares como guardadores de hecho; o, en otro ámbito, tampoco solían ser incapacitadas judicialmente las personas mayores que iban mermando en sus facultades, sobreviniendo de nuevo la situación de guarda de hecho (2).

 

Esta situación se reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley 8/2021 cuando declara que “la realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho -generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables-, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea”.

 

“La reforma supone un cambio importante con relación a esta institución que deja de ser vista con recelo por el legislador quien ya no la considera como una figura provisional que debía hacer tránsito a una institución de apoyo más estable”.

 

La guarda de hecho en la nueva regulación (arts. 263 a 267 CC) se configura como una figura de carácter subsidiario: el nuevo artículo 263 CC exige que para su subsistencia es necesario que no existan otras medidas de apoyo, voluntarias o judiciales, o que las mismas no se estén aplicando de forma eficaz.

 

Este es un requisito importante en la práctica, ya que nos obligará a investigar mediante consultas al Registro Civil e interrogatorio a los interesados, si existen medidas de apoyo ya establecidas para el afectado por la guarda de hecho. Piénsese que el apoyo designado voluntaria o judicialmente puede que no sea el que conviva y se ocupe de las cuestiones asistenciales de la persona con discapacidad.

Por el contrario, si hay medidas pero no están funcionando eficazmente, podrían continuar en el desempeño de su función. Nos encontramos muchas veces en la práctica que los apoderados designados han perdido sus facultades, como por ejemplo cónyuges que se han apoderado recíprocamente y que ambos se encuentran en una situación de deterioro cognitivo que les impediría ser el apoyo del otro; o en los casos, frecuentes también, en que los padres han sido el apoyo de su hijo con discapacidad hasta su fallecimiento (normalmente a través del mecanismo de la patria potestad prorrogada) y, al fallecer ambos, son acogidos por un hermano, que no realiza ningún trámite adicional para su designación como apoyo (tutor en la nomenclatura antigua).

Por otra parte, en la práctica, el carácter informal de esta figura va a provocar problemas en cuanto a la determinación de su título de legitimación, el ámbito de las facultades del guardador y el tipo de apoyo que el mismo podrá desplegar. Veamos como encara la nueva regulación estas situaciones.
Comencemos al tipo de apoyo del guardador de hecho. El artículo 264 CC solo regula la función representativa del guardador de hecho, de la que dice ser excepcional, en coherencia con toda la regulación sobre el ejercicio de su capacidad por las personas con discapacidad. Por lo tanto, si la actuación representativa es la excepción, la regla general será la actuación asistencial. De manera que el guardador de hecho podrá ser un apoyo asistencia o representativo, siendo -en principio- (3) este último excepcional.

 

“Se configura como una figura de carácter subsidiario: el nuevo artículo 263 CC exige que para su subsistencia es necesario que no existan otras medidas de apoyo, voluntarias o judiciales, o que las mismas no se estén aplicando de forma eficaz”.

 

Respecto a sus facultades, se ha tratado de reforzar esta figura. Efectivamente, de ser una institución que solo permitía al guardador de hecho realizar eficazmente aquellos actos que fueran de utilidad para su representado, puesto que el resto podrían ser impugnados (antiguo art. 304 CC), hemos pasado a que en la nueva regulación no se establece que las facultades del guardador de hecho deban tener ningún ámbito específico, pudiendo abarcar cualquier entorno de la esfera personal o patrimonial de la persona con discapacidad, si bien necesitará autorización judicial expresa para los mismos actos que el curador representativo enumerados en el artículo 287 CC (4).

 

El que la reforma haya eliminado que solo sean válidos los actos realizados por el guardador de hecho que redunden en utilidad del guardado, merece una valoración positiva: de un lado, porque la exigencia de la utilidad introducía incertidumbre sobre la eficacia del negocio realizado, que produciría la inmediata exclusión del tráfico jurídico de la persona con discapacidad (5); y del otro, porque el concepto del mejor interés para la persona con discapacidad ha sido sustituido por el respeto a sus deseos y preferencias en línea con la Convención.
La ampliación de las facultades del guardador es la mayor aportación de esta nueva regulación porque va a permitir llevar a cabo labores de representación sin necesidad de acudir a ningún procedimiento general de determinación de apoyos.

 

Nos explicamos: habitualmente, la situación de guardador de hecho funcionaba con toda normalidad, salvo cuando era necesario realizar alguna actuación que requería una actuación representativa en la que no podía actuar la persona con discapacidad, especialmente en nuestro ámbito: herencias, actos de disposición de inmuebles, actuaciones financiaciones etc.

 

 

En estos casos, no había más remedio que acudir a un procedimiento de incapacitación judicial y nombramiento de un tutor. Ahora, con la guarda de hecho, se permitiría que, acreditada la situación ante el Juez, éste autorizara la realización de uno o varios actos representativos, sin necesidad de acudir al procedimiento más ambicioso de toda una determinación de apoyos, ganando en sencillez y celeridad.

Pasamos ahora a otra cuestión trascendental en la práctica, como el título habilitante. Ciertamente, el guardador de hecho podrá seguir desempeñando su papel en muchos ámbitos sin necesidad de exhibir ningún título, porque no se suela exigir o sea notoria en la práctica (6). Pero en otros actos será necesario acreditar su condición de guardador para el desempeño de sus facultades. En todo caso, dependerá también de si se actúa con facultades asistenciales o representativas.

 

“La ampliación de las facultades del guardador es la mayor aportación de esta nueva regulación porque va a permitir llevar a cabo labores de representación sin necesidad de acudir a ningún procedimiento general de determinación de apoyos”.

 

Si se actúa de modo asistencial, en realidad, se está acompañando a la persona con discapacidad, y es ella la actúa, sin perjuicio de los apoyos del guardador de hecho, por lo tanto entendemos que no debe existir en estos casos ningún título habilitante, sea cual sea el ámbito de la actuación. Sin embargo, la nueva regulación es bastante confusa en este ámbito porque el artículo 264.2 CC nos dice que “en todo caso, quien ejerza la guarda de hecho deberá recabar autorización judicial conforme a lo indicado en el párrafo anterior para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287” (que exige autorización judicial para que el curador representativo pueda realizar en nombre de la persona con discapacidad ciertos actos de especial trascendencia patrimonial) (7). A la vista de este precepto dos son las posibles interpretaciones:
La primera consiste en considerar que cualquier guardador de hecho -sea representativo o asistencial- para poder intervenir en cualquiera de los negocios recogidos en el artículo 287 CC necesita autorización judicial. Se nos ocurren a favor de esta posición al menos dos argumentos: el literal, puesto que el precepto declara que “en todo caso, quien ejerza la guarda de hecho”, y ésta la ejerce tanto el guardador asistencial como el representativo, y sobre todo utiliza la expresión “en todo caso” que invita a incluir todas las posibles hipótesis de guardador de hecho. Y finalmente, el que si exigiera la autorización judicial solo para el guardador de hecho representativo, la norma sería redundante puesto que por el párrafo 1º del artículo 264 CC, ya toda guarda de hecho representativa debe ser judicialmente autorizada.

La segunda interpretación -que es la que proponemos seguir- es la que sostiene que el artículo 264.2 CC se refiere únicamente a la guarda de hecho representativa pero no a la asistencial, de manera que, por ejemplo, sería posible que se otorgara sin necesidad de autorización judicial una escritura de compraventa de un inmueble consentida por un padre asistido por su hijo -guardador de hecho- que le apoya en el ejercicio de su capacidad.

 

Esta tesis se sustenta en varios argumentos, unos que podemos calificar de propios, y otros que se limitan a refutar las razones esgrimidas por la tesis contraria.

Respecto a estos últimos, en cuanto a la interpretación literal del artículo 264.2 CC es cierto que utiliza la expresión “quien ejerza la guarda de hecho” sin referirse exclusivamente al guardador de hecho representativo, pero la verdad es que la amplitud de los términos empleados por el precepto no excluye necesariamente el que se limite al guardador representativo.

 

Por otro lado, aunque el artículo 264.2 CC utiliza las palabras “en todo caso”, las usa antes de una coma que las separa de la expresión “quien ejerza la guarda de hecho”. Si lo hiciera al revés -es decir, “quien ejerza la guarda de hecho, en todo caso,”- se podría sostener con más rotundidad que estaría incluyendo cualquier supuesto en los que concurra el guardador de hecho. De manera que el orden y la coma que separa ambos incisos del precepto nos permiten sostener que la expresión “en todo caso” lo que pretende es conectar el párrafo 2º del artículo 264 con el párrafo 1º que se refiere exclusivamente a la guarda de hecho representativa.

 

“Para ciertos actos de trascendencia patrimonial el guardador de hecho representativo precisará de autorización judicial, pero ¿la necesitará el guardador meramente asistencial?”

 

En cuanto a la posible redundancia de exigirse dos autorizaciones judiciales en el caso de guardador de hecho representativo, se puede explicar aproximando la figura del guardador de hecho representativo al curador de hecho representativo (así se afirma que el guardador de hecho es una especie de curador informal). Vista así la cuestión, la posible redundancia queda atenuada puesto que se explicaría en el sentido de que el apartado 1º del artículo 264 CC exige la intervención judicial para “nombrar” al guardador de hecho, o al menos controlar judicialmente su existencia; mientras que una vez nombrado judicialmente el guardador de hecho representativo se exige un control judicial adicional (para consentir en representación del guardado los negocios del art. 287 CC).

En cuanto a los argumentos que permiten sustentar nuestra posición, y que no simplemente se basan en refutar los que justifican la contraria, podemos alegar los siguientes:

  1. a) La interpretación literal: el artículo 264.2 CC exige que el guardador recabe autorización judicial “para prestar consentimiento en los actos enumerados en el artículo 287”, y en la guarda de hecho asistencial el guardador no presta consentimiento, solo lo hace en la representativa, que es la única en la que se sustituye al guardado (8); puesto que en la asistencial el guardador nunca consiente por el guardado -esto es le sustituye en la prestación del consentimiento al negocio- sino que completa el consentimiento que ésta presta “asistiéndole” (9).
  2. b) La interpretación sistemática: de la lectura de todos los párrafos del artículo 264 CC resulta que el mismo se refiere únicamente a la guarda de hecho asistencial; así, en el párrafo 1º expresamente alude al guardador representativo, y en el párrafo 3º se exceptúa de la necesaria autorización judicial actos realizados en representación del guardado (10); y si tanto el párrafo 1º como el 3º presuponen la guarda de hecho representativa, a falta de declaración expresa en contrario ¿por qué habría de ser distinto el párrafo 2º?
  3. c) La interpretación lógica: en la exposición de motivos de la Ley de 2 de junio de 2021 se afirma que “conviene destacar el reforzamiento de la figura de la guarda de hecho”, y si se impone la autorización judicial al guardador asistencial se estaría debilitando esta figura al configurar un régimen jurídico más estricto para la guarda de hecho que para la curatela, cuando no hay razón para suponerlo ni así resulta del resto de los preceptos que regulan esta figura; y además supondría una ruptura con la regulación anterior ante lo que cabría preguntarse de ser así ¿realmente se ha reforzado la guarda de hecho?
  4. d) La interpretación finalista: en suma, hay que defender una interpretación del precepto que sea coherente con toda la regulación introducida, que trata de desjudicializar y promover la actuación de la persona con discapacidad eliminado cualquier discriminación. No tiene ningún sentido que cualquier apoyo elegido por la persona con discapacidad no necesite autorización judicial, aunque se estén formalizando los negocios previstos en el artículo 287 CC y sí se haga cuando actúe el guardador de hecho. Insistimos en que es la propia persona con discapacidad la que presta el consentimiento en estos actos, no el guardador de hecho, que simplemente llevaría a cabo una función meramente asistencia.

 

En muchas ocasiones, nos atrevemosa decir que en la inmensa mayoría, las personas de apoyo van a ser los propios guardadores de hecho, familiares que conviven o que asisten a la persona con discapacidad, y nos veríamos en la duda de si debemos o no exigir autorización judicial para dicho acto meramente asistencial. En definitiva, creemos que el artículo 304 CC se está refiriendo simplemente a la actuación representativa, y que, en realidad sobra el párrafo segundo, bastando con la regla general del primero y la excepción del tercero.

 

“La valoración general de esta reforma en el ámbito de la guarda de hecho creemos que tiene aspectos muy positivos: reconocer una realidad social, dotarla de mayor estabilidad y simplificar y agilizar procesos sin necesidad de acudir a procedimientos generales de determinación de apoyos. Es criticable, sin embargo, el mantenimiento de una excesiva judicialización”.

 

El título de habilitante podría ser una resolución judicial en el ámbito de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, cuyos trámites vienen recogidos en el nuevo artículo 52 LJV. Pero también podría ser un acta de notoriedad notarial, que tendría sentido especialmente para las actuaciones representativas que hemos citado en el párrafo anterior y que no requieren autorización judicial.

 

En esta, al menos, debería comparecer el guardador de hecho y la persona con discapacidad, aportando pruebas de la situación de guardia. También estimamos debería aportarse certificación del registro civil acreditativa de que no existen medidas de apoyo; o, si existieran, que no se están desempeñando eficazmente. En cuanto a la extraña expresión de que la guarda se esté ejerciendo de manera “adecuada” que exige el artículo 263 CC no creemos que el notario deba realizar un juicio general sobre la actuación del guardador, sino que bastará, en línea con los principios generales que deben presidir todas las actuaciones de la apoyo a las personas con discapacidad que no se aprecien abusos ni influencias indebidas.

En definitiva, la valoración general de esta reforma en el ámbito de la guarda de hecho creemos que tiene aspectos muy positivos: reconocer una realidad social, dotarla de mayor estabilidad y simplificar y agilizar procesos sin necesidad de acudir a procedimientos generales de determinación de apoyos. Es criticable, sin embargo, el mantenimiento de una excesiva judicialización, debiendo haber permitido acreditar un título habilitante para actuaciones representativa a través de acta de notoriedad notarial, dejando solo al ámbito judicial la necesidad de autorización judicial para lo actos y negocios jurídicos del artículo 287 CC consentidos en representación del guardado.

 

 

  • En este punto la reforma de 2021 tiene su antecedente en la Ley 41/2003 en que permitiría al guardador de hecho la constitución de un patrimonio protegido en determinadas circunstancias; la conocida como Ley de Dependencia 39/2006, que permite realizar al guardador los trámites de su solicitud; y la modificación llevada a cabo en el Código Civil por la Ley 26/2015 sobre Protección a la Infancia y la Adolescencia, que le dotó de mayor contenido.
    (2) Se suele decir que solo un 10% de los posibles casos de incapacitación eran conocidos por los tribunales.
    (3) Decimos que “en principio “porque una cosa es la intención del legislador y otra la confrontación de ésta con la realidad, y es que si tenemos en cuenta que la figura del guardador de hecho está muy extendida en la práctica y que son numerosos los casos en que el guardado no tiene el discernimiento suficiente para tomar sus propias decisiones, no nos queda más remedio que vaticinar que -en contra del espíritu de la ley- puede que la guarda de hecho representativa no acabe siendo tan excepcional como el legislador aspira.
    (4) En algunos de los proyectos legislativos se limitaba la actuación únicamente a los actos de administración. Limitación eliminada finalmente.
    (5) Paradójicamente una exigencia bienintencionada que parece a priori que beneficia al guardado puesto que impone que solo surtan efectos en su esfera jurídica los actos y negocios que le beneficien, acaba redundando en su contra porque ¿quién se va a arriesgar a contratar con el guardador si luego el negocio a lo mejor no surte efectos?
    (6) El fiscal SANTOS URBANEJA, dice, lógicamente, que el título habilitante es la propia Ley.
    (7) El art. 287 CC tiene un contenido muy similar al antiguo art. 271 CC previsto para la tutela e incluye entre otros, enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, bienes muebles de extraordinario valor, objetos preciosos, dar inmuebles en arrendamiento por término inicial que exceda de seis años, o celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción. Disponer a título gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. Renunciar derechos, aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades, hacer gastos extraordinarios en los bienes, dar y tomar dinero a préstamo y prestar aval o fianza. Curiosamente no se remite al art. 289 CC que impone una aprobación judicial a posteriori de la partición de la herencia consentida por el curador representativo, por lo que ¿será aplicable por analogía al guardador de hecho representativo? La verdad es que no hay razón para admitirlo en un caso y no en otro, pero por otro lado la remisión es clara.
    (8) También así ocurre en la curatela cuando el art. 269 dice que “la autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica”, y el art. 282 CC cuando declara que “el curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias”, mientras que cuando se refiere a la curatela representativa declara que “la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad”.
    (9) El art. 282 CC declara que “el curador asistirá a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jurídica respetando su voluntad, deseos y preferencias”, del que resulta que en la curatela asistencial lo que hace al curador es asistir a la persona a la que preste apoyo, y por tanto no sustituirla y consentir por ella, y lo mismo debe predicarse de la guarda de hecho.
    (10) Dice “no será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”. MANUEL LORA-TAMAYO VILLACIEROS
    CARLOS PÉREZ RAMOS. https://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/10935-la-guarda-de-hecho-tras-la-nueva-regulacion-de-la-ley-8-2021

 

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