BANCARIO: los JUECES se rebelan contra el TRIBUNAL SUPREMO

BANCARIO: los JUECES se rebelan contra el TRIBUNAL SUPREMO: La verdad es que, hasta hace algún tiempo, lo que decía el Tribunal Supremo era palabra de Dios, pero ahora su autoridad parece debilitada. Hasta hace algún tiempo, lo que decía el Tribunal Supremo era palabra de Dios, pero después de que la Justicia europea cuestionara su decisión de no conceder retroactividad total a los afectados por las cláusulas suelo, su autoridad parece debilitada y tras el caos generado por el impuesto de las hipotecas, muchos jueces ya no tienen miedo a ir contra su criterio.

La sentencia conocida esta semana de un juez de la Audiencia Provincial de Ourense en la que declara nula la comisión de apertura de una hipoteca, después de que hace menos de tres meses el Supremo dictaminara su no abusividad, pone de manifiesto hasta qué punto a muchos jueces españoles no les tiembla el pulso a la hora de pronunciarse en contra del alto tribunal.

Este cambio de actitud de los jueces ha estado muy unido al estallido de la crisis económica, que ha dejado al descubierto la presencia de múltiples cláusulas abusivas en las hipotecas de miles de españoles, y que ha llevado a muchos de ellos a posicionarse del lado del consumidor.

El juez encargado de abrir la caja de Pandora fue el titular del juzgado mercantil número 3 de Barcelona, José María Fernández Seijo, quien en julio de 2011 planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para saber, nada más y nada menos, si la Ley Hipotecaria española vulneraba los derechos del consumidor. La respuesta desde Luxemburgo llegaría dos años después, en marzo de 2013, y supondría un antes y un después en la historia de los desahucios en España, ya que permitió a los jueces actuar de oficio y frenar un procedimiento de ejecución hipotecaria si detectaban la presencia de cláusulas abusivas en la hipoteca, pero al mismo tiempo enseñó a los jueces que podían acudir a Europa si cualquier sentencia del alto tribunal les genera dudas o no tienen clara la aplicación de una norma.

No obstante, fue a partir de mayo de 2013, cuando el Tribunal Supremo sentenció la no retroactividad en el caso de las cláusulas suelo, cuando los jueces perdieron definitivamente el miedo a pronunciarse en contra de sus fallos. Aquella sentencia, la de 2013, provocó incluso la división dentro del propio tribunal, ya que no todos los magistrados que firmaron el fallo estaban completamente de acuerdo con él. El magistrado Francisco Javier Orduña Moreno emitió un voto particular —al que se adhirió Xavier O’Callaghan Muñoz—, en el que argumentaba que no debía existir ningún límite temporal y que los intereses abonados a la entidad financiera debían devolverse al prestatario en su totalidad, desde el principio.

Muchos otros jueces de instancias inferiores tampoco estuvieron de acuerdo con la no retroactividad, y así lo fueron manifestando a través de diferentes sentencias. El goteo de fallos fue constante y en diciembre de 2014, según datos de Denunciascolectivas.com, 23 audiencias provinciales ya se habían pronunciado con autos con efectos retroactivos, mientras que otras 17 mantuvieron la doctrina del Supremo.

Tres años después, el TJUE sacaba los colores al Supremo al estimar que limitar la retroactividad se oponía al derecho comunitario, decisión que en la práctica supuso reconocer que el cliente podía reclamar su dinero desde que se firmó el préstamo y que obligó al alto tribunal a adaptar la jurisprudencia española a la sentencia procedente de Luxemburgo.

«Es cierto que, en los últimos años, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchos casos a favor de los consumidores. Sin embargo, en varias ocasiones le ha temblado el pulso y ha hecho política económica, situándose del lado de la banca», señala a El Confidencial Patricia Suárez, presidenta de la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin). «La no retroactividad del Supremo para las cláusulas suelo dividió a los jueces, muchos de los cuales se rebelaron contra él, algo nunca visto hasta entonces, cuando los fallos del Supremo iban a misa», apunta Suárez.

Para Patricia Suárez, el caso Aziz supuso un cambio muy importante, pero «como rebelión, el pistoletazo de salida se produjo realmente con las cláusulas suelo. Desde entonces, aunque hay muchos jueces que siguen la doctrina del Supremo en diferentes asuntos, ya hemos visto pronunciamientos contrarios respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado, IRPH, AJD y, el último, respecto de la comisión de apertura».

De hecho, antes o después, muchos de estos asuntos han acabado en Europa. Respecto al IRPH, por ejemplo, hace unas semanas tuvo lugar la vista oral de las partes y se espera que el abogado general del TJUE publique sus conclusiones el próximo 24 de junio, mientras que la sentencia no se espera hasta el mes de septiembre.

«Otra cláusula que estamos atacando y que está pendiente de resolución por parte del TJUE es la que hace referencia la índice de referencia variable de tipos de interés o IRPH, que fue considerado correcto en el Supremo que entendía que no hay nulidad porque la cláusula es clara y comprensible para cualquiera. Sin embargo el juzgado de primera instancia número 1 de Arrecife, el 25 de enero de 2019 defiende que, a pesar de tratarse de un índice oficial debe de seguirse considerando como cláusula abusiva al no superar el control de transparencia al no informarse al cliente de como se configura ese IRPH, su evolución histórica y la comparación de esta con otros índices», explica Antonio Acosta, abogado especialista en derecho bancario y financiero y socio fundador de Red Abafi, abogados y economistas.

«Entretanto, hay jueces que siguen dictando sentencias conforme a la doctrina del Supremo, otros en contra y otros están esperando a que se resuelva la cuestión prejudicial», explica Patricia Suárez, que recuerda, además, que Luxemburgo tiene que pronunciarse el próximo 26 de marzo respecto de las cláusulas de vencimiento anticipado.

No obstante, ha habido un par de jueces que han cuestionado que el pago del AJD corresponda al cliente. El pasado mes de noviembre, el juzgado de primera instancia 18bis de Málaga condenó al Banco Santander a abonar 1.990,31 euros por los gastos de notaría, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados (AJD) al declarar nula la cláusula financiera incluida en un préstamo hipotecario de junio de 2014, mientras que casi de manera simultánea, el juzgado de primera instancia número 25 bis de Valencia condenaba, también al Santander, a abonar el AJD sobre un préstamo hipotecario firmado en 2006 al aplicar la nueva ley aprobada por el Gobierno socialista, que hace responsable de ese impuesto al banco.

Hay que recordar que el Tribunal Supremo dictaminó inicialmente que el pago del AJD correspondía al banco y no al cliente. Su sentencia provocó un auténtico terremoto en el seno del alto tribunal, cuyo presidente convocó un pleno de urgencia que acabaría por dar marcha atrás y atribuir el gasto de este impuesto al cliente. Una decisión que provocó una importante división interna dentro del Supremo y una ajustada votación para cambiar de criterio.

A finales de enero de este año, volvía a pronunciarse sobre los gastos asociados a la contratación de una hipoteca para matizar, en el caso de notaría y registro, qué parte debe pagar el cliente y qué parte corresponde pagar al banco. La presidenta de Asufin adelanta a El Confidencial que jueces del País Vasco y Cataluña están preparando plantear una cuestión prejudicial respecto al reparto de los gastos hipotecarios.

«Quieren que se aclare si los gastos hipotecarios deben pagarse a medias o no, porque no todos los jueces lo tienen claro. Lo que sí parece completamente zanjado es el tema del impuesto de las hipotecas, el AJD, puesto que Europa no se mete en política fiscal de los Estados. Eso lo podemos dar por perdido», reconoce Suárez, al tiempo que aplaude este tipo de decisiones por parte de los jueces.

Por lo pronto, este asunto también ha generado sentencias contradictoras. «Tanto la sentencia del juzgado de primera instancia número 17 bis de Palma de Mallorca del 14 de febrero de 2019, como la del juzgado de primera instancia número 4 de Cuenca de 2 de marzo otorgan la totalidad de los gastos al consumidor, pagando el banco todo, y en la segunda de las sentencias, incluso la tasación del inmueble», recuerda Antonio Acosta.

Y añade, «como curisidad, cuando se resolvió por el Supremo en diciembre de 2015 una cláusula de gastos y se declaró que los aranceles notariales y el coste de la inscripción registral debía pagarlo aquella parte que tenía interés en que cree la hipoteca como garantía, el Alto Tribunal entendió que en aquel momento el banco era el interesado en la anotación del derecho de hipoteca. Sin embargo la Audiencia Provincial de Valladolid, en mayo de 2018 resolvió que, al contrario de lo que era la doctrina en aquel momento, se trataba de un interés compartido el elevar a público e inscribir la hipoteca y por tanto esos gastos debían abonarse por mitad. Es curioso que unos meses más tarde es esta la postura que viene a ratificar el Supremo en contra de su postura anterior», concluye Acosta.

https://www.elconfidencial.com/vivienda/2019-03-14/clausulas-abusivas-clausulas-suelo-sentencias-supremo-jueces_1877518/