ARRENDAMIENTOS. Derecho de adquisición preferente. El acto de venta

ARRENDAMIENTOS. Derecho de adquisición preferente. El acto de venta. La referencia legal es a la venta, con lo que se plantea si procede una interpretación estricta de este término o, por el contrario, puede admitirse la existencia del derecho de adquisición en otros supuestos de transmisión onerosa.

La primera exégesis, estricta, milita en favor de quienes son disconformes con la decisión legislativa de mantener finalmente el tanteo y retracto, pues reduce su ámbito de aplicación, y viene apoyado por la naturaleza misma de los derechos de adquisición preferente como limitaciones del dominio, y por el dato de que, en relación con la normativa anterior, la LAU 1994 haya suprimido la referencia a los casos de cesión solutoria y división de la cosa común.

La segunda interpretación, amplia, parte de considerar que, una vez consagrado en el art. 25 LAU 1994 un derecho de adquisición preferente, opínese lo que se opine sobre su oportunidad, merece una hermeneusis finalista, conforme al art. 3 CCiv, y de acuerdo con el principio que exige dar el mismo tratamiento jurídico a las situaciones iguales.

En la línea restrictiva se ha venido desenvolviendo la doctrina de la DGRN destacando el efecto negativo de los derechos de adquisición preferente sobre la seguridad del tráfico jurídico, mientras que la jurisprudencia del TS siempre ha postulado una interpretación más extensiva de estos derechos en base al carácter social y tuitivo de la legislación arrendaticia, carácter que se conserva por la LAU 1994 en cuanto al arrendamiento de edificaciones destinadas a vivienda, sin perjuicio de perseguir como objetivo el equilibrio de las prestaciones contractuales.

Parece aplicable al nuevo orden legal la jurisprudencia antigua en orden a la existencia o inexistencia de derechos de adquisición preferente, en el sentido de que siempre exige negocio jurídico mediante precio en dinero, a fin de que sea posible la subrogación en lugar del adquirente (SSTS de 2 de marzo de 1959 ó 23 de enero de 1971, o RDGRN de 5 de septiembre de 1991).

Por otro lado, el derecho de adquisición del arrendatario nace con:

• La adjudicación de una vivienda que haga una cooperativa que estatutariamente podía adjudicar viviendas a sus cooperativistas (RDGRN de 11 de diciembre de 1986).

• Cuando un tercero ejercita el derecho de opción de compra que con carácter mediato o inmediato le concedió el propietario, aunque no por la simple concesión de mismo, y también cuando el tercero ejercita el retracto convencional, salvo lo procedente en cuanto a la preferencia de retractos.

En cambio, la adquisición preferente queda excluída en:

• La permuta (SAP Barcelona -13.ª- de 24 de diciembre de 1999, rec. 1156/1998).

• La donación, incluida la remuneratoria, y, en general, en los negocios de mera liberalidad, aunque vengan disfrazados de negocios jurídicos onerosos.

En el caso concreto, habitual, de compraventa voluntaria por una persona que adquiere de un constructor y al completar el pago de la venta otorga la escritura en favor de otra -por ejemplo, una sociedad que administra, o un pariente-, la compraventa que da lugar al derecho de preferente adquisición es la inicial, entrañando la cesión interna del derecho un acto dispositivo gratuito, una donación encubierta que no puede dar lugar al derecho de preferente adquisición.

• Las transmisiones a cambio de renta vitalicia (STS de 27 de noviembre de 2001).
• Todas las operaciones societarias que impliquen transmisión de un bien del socio a la sociedad o viceversa, ya sea con ocasión de su constitución, del aumento o reducción de su capital, o de su transformación, fusión, escisión o disolución (vid. SAP Baleares -3.ª- de 28 de junio de 1999, rec. 318/1999).

El problema, en definitiva, es si quedan excluidos del derecho arrendaticio de preferente adquisición, a diferencia de lo que sucedía en la LAU 1964, los casos de cesión solutoria y de división de cosa común.

En principio, el hecho normativo es la supresión de la referencia que hacía el art. 47 LAU 1964 a la división de cosa común y a la cesión onerosa. Pero además, en el caso de división, la Disposición transitoria 2.ª.3 LAU 1994 excluye retroactivamente los derechos de tanteo y retracto -de cara a la vigencia del capítulo IV LAU 1964- cuando la comunidad fuera anterior al contrato de arrendamiento. Resultando evidente que en tal caso de división no habrá sido nunca buscada de propósito para defraudar los derechos arrendaticios, los cuales todavía no existían, puede suponerse que el novedoso silencio del art. 25.1 LAU 1994 no deja de indicar que, como alegación de fraude, pudiera impugnarse también la partición de la cosa común, pero nunca si la comunidad de la finca precede al inquilinato, ni en régimen transitorio, ni en el actual.

En cuanto a la cesión en o para pago, el silencio del art. 25 LAU 1994 y el carácter de limitación del dominio de los derechos de adquisición preferente, consagrados éstos en el régimen vigente, resulta reversible porque, en línea de principios, no tiene sentido excluir aquellas otras hipótesis distintas de la compraventa que tienen la misma causa transmisiva. En el caso de la «cessio pro solvendo», en definitiva, acabará dando lugar a una venta de la vivienda por parte de los acreedores a los que fiduciariamente les habrá sido trasladada por su propietario, y en el caso de la «cessio pro soluto», por dirigirse a extinguir una relación obligatoria que puede ser cumplida por cualquiera. Si en el caso de la división de cosa común se induce un principio de prevención frente al fraude del derecho del inquilino, sostener que la previsión legal sólo alcanza a la venta, sin abarcar la cesión onerosa, es la auténtica vía fácil para dicho fraude.

Por ello, un sector doctrinal arropa los derechos de tanteo y retracto arrendaticios para toda transmisión onerosa en que la contraprestación puede ser realizada por cualquiera, aunque más bien habría que sostener la inexistencia legal de tanteos y retractos, sin perjuicio de la posibilidad que tendría el inquilino de atacar los negocios realizados de partición o cesión en fraude de su derecho de preferente adquisición ejercitando simultáneamente las acciones de nulidad del negocio impugnado por fraude y de retracto (en SAP Tenerife -3.ª- de 16 de enero de 2004, rec. 645/2003, se concedió carácter de enajenación onerosa a efectos del art. 25 LAU 1994 a la venta de una mitad indivisa, seguida de la ejecución judicial de la otra mitad; la SAP Barcelona -4.ª- de 17 de junio de 2002, rec. 929/2001, aprecia fraude de ley en una aportación de inmueble arrendado a una sociedad mercantil en operación de ampliación de capital).

Se ha planteado también el dilema de incluir sólo las ventas voluntarias, o asimismo las forzosas aunque aquí parece más segura la solución, dado que, a falta de exclusión legal, y sin que nada en el régimen de la LAU 1994 entre en conflicto con el Derecho procesal civil, lo mismo cabe predicar, de cara al arrendatario, del propietario que vende para pagar sus deudas, que del que vea provocada tal venta por sus acreedores, y otra cosa es que, en las ventas públicas forzosas difícil será la comunicación para la puesta en práctica del tanteo, sin que el carácter público de la subasta que, como trámite esencial, se aloja en los procedimientos de apremio pueda sustituir la notificación personal y directa al arrendatario de la edificación realizada a los efectos de que éste pueda ejercitar su derecho de preferente adquisición, de modo que el derecho de adquisición preferente habrá de canalizarse normalmente por la vía del retracto (SAP Valencia -9.ª- de 27 de octubre de 1999, rec. 1170/1998, o Cádiz -2.ª- de 26 de noviembre de 2002, rec. 193/2002). Así se desprendía claramente la vigencia de tanteo y retracto en ventas forzosas de las RRDGRN de 19 de noviembre de 1987 ó 23 de abril de 2005.

Ahora bien, la existencia de los derechos de preferente adquisición en las enajenaciones judiciales plantea el problema de qué arrendamientos subsisten tras la enajenación forzosa judicial o administrativa. En la doctrina que se desprende de los arts. 13 y 14 LAU 1994 se resuelve, por una vía intermedia, la colisión de intereses entre el crédito territorial y la estabilidad de la vivienda, lo cual era exigible después de haberse escorado la jurisprudencia (desde SSTS de 9 de junio de 1990, 23 de febrero de 1991 ó 6 de mayo de 1991), la doctrina constitucional (desde STC 6/1992 de 16 de enero de 1992), y aun la registral (RDGRN de 5 de noviembre de 1993) por una protección exagerada del arrendatario en las adjudicaciones públicas:

• Subsisten los arriendos que hayan accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador.
• Si los arriendos se constituyeron e inscribieron en el Registro después del derecho determinante de la resolución del derecho del arrendador -el dato decisivo es la constitución con fecha fehaciente de la relación arrendaticia-, como el arrendamiento subsistirá un mínimo de los primeros cinco años desde su fecha -fehaciente según el art. 1.227 CCiv-, si la transmisión forzosa se produce dentro de esos cinco años el inquilino conserva el derecho de adquisición preferente y a los efectos de su actuación ha de ser notificado; pero si en este caso contemplado la iniciación del procedimiento de ejecución y su correlativa transmisión forzosa se producen pasados los cinco primeros años de vigencia del contrato de arrendamiento, el inquilino como verá su derecho purgado por la ejecución judicial no tendrá derecho de preferente adquisición, ni tendrá que ser por ello notificado.

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