El abuso de derecho

El referido concepto de abuso de derecho, como principio general, tuvo plasmación en la doctrina jurisprudencial establecida a partir de la emblemática sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1.944, que ha sido consolidada por numerosas sentencias posteriores. Actualmente aparece recogida en los artículos 7.2 del Código Civil , 1.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y  247.2 de la NLEC.

 El clásico axioma qui iure suo utitur neminem laedit  (…) quiere decir que el ejercicio del Derecho es lícito aun cuando, merced a él, se lesionen simples intereses de terceras personas.

Si por consiguiente, en tesis general, no hay obligación de indemnizar los daños causados con ocasión de tal ejercicio; mas no debe darse a esta máxima un alcance demasiado literal y absoluto, que la pondría en pugna con las exigencias éticas del Derecho, reconocidas en todos los tiempos y que ni siquiera fueron extrañas al propio Derecho de Roma, en el cual los rigores del individualismo jurídico estuvieron templados por multitud de normas concretas que limitaban el absolutismo de los derechos subjetivos”.

-SENTENCIA del Tribunal Supremo de 9-10-1997 (ED1997/6604):“… presupone la concurrencia de actuaciones con intención de dañar ó perjudicar ó utilizando las normas en forma contraria a la convivencia social ordenada, sin provecho decidido y no cuando se ha usado y ejercitado un derecho que legítimamente corresponde ó le está atribuido a quien defiende lo que le pertenece, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial (Ss. 11-3-1991, 5-3-1991, 2-12-1994 y 5-3 y 25-9-1996, entre otras)”. (en igual sentido STS12-11-1998- ED1998/8937).

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 2-12-1994 (ED1994/9359):“…la jurisprudencia ha seguido profundizando en el aspecto subjetivo, señalando que en todo caso es el móvil y es el fin el que hay que considerar, siendo necesario, para llegar a una conclusión afirmativa, preocuparse de la conducta del agente, así como de su mentalidad; es necesario establecer también porqué ha actuado, y cómo lo ha hecho, y si ha obedecido a un motivo legítimo; es decir, hay que proceder a una investigación subjetiva, y desde este punto de vista, la teoría del abuso del derecho adopta en sí un sentido, si no intencional, al menos subjetivo (SS 22 septiembre 1959, 31 enero 1969, 5 junio 1972, 9 febrero, 5 mayo y 4 julio 1973, etc.)”.

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 25-9-1996 (ED1996/6437): “… que los derechos subjetivos tienen unos límites de orden moral, teleológico y social, y cuando se obra en aparente ejercicio de un derecho, traspasando en realidad los límites impuestos al mismo por la equidad o la buena fe, con daño para terceros, se incurre en responsabilidad; en estricto sentido, quien usa de su derecho no puede cometer abuso alguno, abusa quien ejecuta un derecho que realmente la Ley no le ha concedido… conviene puntualizar, que el examen subjetivo de la conducta del agente en función del móvil y del fin, está limitado objetivamente por la función social que corresponde al derecho ejercitado, y tiene como ámbito propio el de no poder invocarse, cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio de un derecho está garantizado por un precepto legal…” (SSTS6-2-1999-ED1999/832;4-7-1997-ED1997/4828;15-3-1996-D1996/2360 ;3-11-1992-ED 1992/10813).

2.    Elementos:

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 30-6-1998 (ED1998/8613): “La STS de 10 de febrero de 1998 recoge la doctrina de la de 5 de junio de 1972, la cual sienta que, según ha declarado con reiteración la jurisprudencia de esta Sala, reflejada, entre otras, en la STS de 28 de noviembre de 1967, para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1º, uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2º, daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y 3º, inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios (SSTS de 14 de febrero de 1944, 25 de noviembre de 1960, 10 de junio de 1963 y 12 de febrero de 1964), es decir, a un «animus nocendi» o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente (SSTS de 17 de febrero de 1958, 22 de septiembre de 1959 y 4 de octubre de 1961)…”.

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 22-10-1988 (ED1988/8284): “…se precisa para su estimación: la producción de una lesión en el patrimonio, la existencia de una actitud meramente pasiva de quien lo sufre, la intención de dañar de quien lo causa, la falta de interés legítimo, y la presencia de una mala fe, o el ejercicio antisocial del derecho”.(también STS28-11-1992-ED1992/11776).

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 30-5-1998 (ED1998/71111): “Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)”, ( en el mismo sentido STS11-4-1995 ED 1995/1604).

3.    Condiciones  de  aplicación:

-SENTENCIA del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1998 ( ED 1122/98):”El abuso de derecho es uno de los conceptos denominados concepto jurídico indeterminado o concepto “ válvula” ,que por ello no puede ser conceptuado aprioristicamente, sino que es preciso delimitarlo caso por caso,por lo que habrá de ser muy cuidadoso el órgano juzgador al resolver la contienda judicial en la que se hubiera planteado la cuestión.

Los parámetros legales, jurisprudenciales y doctrinales, deben regir la regulación y aplicación del abuso del derecho.

La doctrina moderna, en trance de revisar y, en cuanto sea necesario rectificar los conceptos jurídicos, impulsada por las nuevas necesidades de la vida práctica y por una sana tendencia de humanización del Derecho civil, ha elaborado la teoría, llamada del abuso del derecho, sancionada ya en los más recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo. “(…)

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 2-12-1994 (ED1994/9359): “La doctrina ha terminado concluyendo, que la figura del abuso del derecho no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio de un derecho está garantizado por un precepto legal, siendo en todo caso de aplicación restrictiva, ya que se trata de una figura jurídica de carácter excepcional.”

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 25-9-1996 (ED1996/6437): “…el abuso del derecho es una  institución de equidad para la salvaguardia de los intereses que todavía no alcanzan protección jurídica…” (SSTS 25-9-1996-ED1996/6437; 28-11-1992-ED 1992/11776;  11-5-1990-ED 1990/4983; 22-10-1988 ED1988/8284).

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 31-3-1981 (RJA1144): “por no pertenecer al ámbito de la doctrina de los actos contrarios a las normas, sino al del ejercicio de los derechos… ha de actuarse bien como acción, bien como excepción y remedio al perjuicio que se cause en materias no reguladas por otras normas destinas normalmente a la solución de conflictos o colisión de derechos.” (en materia de cláusula penal S 26-12-1990-ED1990/21006).

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 14-7-1992 (ED1992/7832): “…el art. 7.2 CC está pretendiendo solventar tales excesos no sólo en lo que al régimen de Propiedad horizontal se refiere, sino también en otros órdenes normativos, tanto contractuales, como obligacionales, sucesorios, etc., sancionando las conductas de abuso del propio derecho o de su ejercicio antisocial, proscribiendo los llamados actos de emulación”.

-SENTENCIA del Tribunal Supremo de 14-7-1984 (RJ 1984\3808):”por no pertenecer el abuso del derecho al ámbito de la doctrina de los actos contrarios a las normas, sino al del ejercicio de los derechos -según sus límites y el principio de la buena fe-, es materia dispositiva que procesalmente ha de actuarse, bien como acción, ora como excepción o remedio al perjuicio que se cause en materias no reguladas por otras normas destinadas normalmente a la solución de conflictos o colisión de derechos, por lo que debe ser actuada por la parte y revelarse de modo patente y claro según el principio de contradicción y «auditur et altera pars”.

-SENTENCIA del Tribunal Supremo de 19-11-1991 (RJ 1991\8411): “el abuso del derecho, como su contrapuesta la buena fe, son cuestiones jurídicas, que han de resultar, en cuyo sentido es de la libre apreciación del Tribunal sentenciador, de las premisas de hecho establecidas por la sentencia recurrida o rectificada por el mecanismo del núm. 4.º del precitado artículo de la Ley Procesal, de ahí que si el principio es en sí jurídico, se encuentre entrecruzado en hechos que requieren no ya su procedente alegación, sino su correspondiente prueba”.

4.    Casos  especiales:

A)   Levantamiento  del “velo”  de  las  personas  jurídicas.

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 31-10-96 (ED19996/7770): “La teoría del «levantamiento del velo» -«lifting the veil»- creación de la jurisprudencia norteamericana con intención de averiguar lo real en una evolución de determinada persona jurídica que pueda implicar una frustración de los derechos de terceras personas sean físicas o jurídicas; está, hoy por hoy, plenamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia españolas, y a través de la misma se pretende evitar una simulación, en la constitución de una sociedad, que signifique la elusión en el cumplimiento de un contrato, así como la burla de la ley como protectora de derechos. Y en esa dirección hay que destacar la emblemática sentencia de esta Sala, de fecha 28 de mayo de 1.984, cuando en ella se dice que «se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe (artículo 7-1 del Código Civil), la tesis y práctica de penetrar en el «substratum» personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto), se puedan perjudicar ya intereses públicos o privados o bien ser utilizada como camino del fraude (artículo 6-4 del Código Civil), en daño ajeno o de los derechos de los demás (artículo 10 de la Constitución Española) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho (artículo 7-2 del Código Civil).

Ahora bien, dicha operación de «levantamiento del velo» societario, debe utilizarse cuidadosamente y en casos extremos y de forma subsidiara, en otras palabras, cuando no haya más remedio y no se puedan esgrimirse otras armas sustantivas y procesales. Pues no se puede olvidar, que la personalidad jurídica, es una teoría que ha logrado grandes y eficaces éxitos para la expansión financiera y económica en general y que el comercio internacional tiene su arquitrabe en la misma” (SSTS 11-10-1999-ED1999/32568; 5-11-1998-ED1998/26475; 22-7-1998-ED1998/14214; 24-3-97-E D1997/2094;  S 8-4-96-ED1996/2652)).

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 11-10-1999 (ED1999/32568): “Solo se pretende corregir en determinadas circunstancias el uso torticero de ciertas figuras y fórmulas jurídicas. El peligro, como enseña la buena doctrina, no está en la persona jurídica, sino en una concepción de la misma que se intente caracterizar por un hermetismo intangible y suficiencia formal.”.

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 15-10-1997 (ED1997/7488): “La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia”.

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 16-7-1987(E D1987/5794): “…el abuso de personalidad jurídica (S 28 mayo 1984, que mantiene la necesidad de desvelar las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas) en evitación de que la confusión sembrada por sociedades que actúan en régimen de subordinación, puedan perjudicar intereses de los acreedores de la subordinada, lo que lleva incluso a la orientación doctrinal de la responsabilidad solidaria, cuando no exista norma legal expresa”.

B) “Iusta  causa  litigandi”:

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 6-2-1999 (ED1999/832): “se puede definir como aquél aspecto del abuso del derecho relativo a determinar si incurre en responsabilidad aquella persona que dentro de una contienda judicial mantiene pretensiones manifiestamente indefinidas u orientadas a finalidades distintas a las naturales en la función social del proceso o del llamado «derecho a litigar»; en otro aspecto, es de si el litigante a quien se han producido daños como consecuencia de la actividad procesal de la otra parte, está amparado por las reglas de la responsabilidad civil, de suerte que pueda ejercitar la acción de la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil, contra el causante del perjuicio, esgrimiendo la inexistencia de una «justa causa litigandi»”.

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 30-6-1998 (ED1998/8613): “… no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y la buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle (SSTS de 27 de febrero de 1958, 4 de marzo de 1959 y 7 de junio de 1960), por oponerse a ello la máxima «qui iure suo utitur neminen laedit» (SSTS de 17 de abril y 17 de noviembre de 1965 y 12 de febrero de 1966), salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de «iusta causa litigantis» (SSTS de 4 de abril de 1932, 20 de abril de 1933 y 13 de junio de 1942) ”.

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 25-2-1992-(ED1992/1782): “…apoyo en los apartados 1 y 2 del art. 11 LOPJ por cuanto no responde a la buena fe procesal, el replanteamiento de un asunto que se sabía no había prosperado, en primera instancia y hay abuso manifiesto del derecho a la jurisdicción en la petición reconvencional que reproduce el litigio e incluso fraude procesal al mantener vivos dos procesos sobre la misma cuestión”.

-SENTENCIA del Tribunal Supremo 31-7-1996(ED1996/6217): “La mera posibilidad jurídica de admitir un proceso tendente a obtener la reparación de los daños causados por otro proceso está admitida en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su art. 11, en el Código Civil, art. 7.1 y 2, cuando exigen respetar la buena fe y proscriben situaciones procesales constitutivas de abuso de derecho o fraude procesal. También lo admite la jurisprudencia (sentencia del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1984). Pero la calificación de actuación abusiva ha de ser tomada con exquisito cuidado y riguroso análisis de la conducta procesal abusiva, para no coartar el ejercicio de acciones, así como con estricto estudio de las resoluciones judiciales cuyo contenido puede ser esclarecedor. Cautelas que se reiteran en la sentencia de 13 de octubre del mismo año 1992 “.

-SENTENCIA del Tribunal.Supremo 30 de Junio de 1994 ( 1122/94):”No concurren los presupuestos necesarios para la concurrencia de Abuso de Derecho,porque la parte ha ejercitado un derecho con el objetivo de poner término a esa situación jurídica,con la concurrencia por ello a su favor de una “iusta causa litigantis”, no probando la intención de dañar,ni la falta de interés legitimo, ni conducta de mala fe o contra la función del derecho instado,cuyos limites normales fueron respetados”.

-SENTENCIA del Tribunal.Supremo de 28 de Marzo de 1998 (276/98): “No se traspasaron los limites de la equidad ni la buena fe, al poner en marcha el mecanismo judicial para hacer valer un derecho que estimaba corresponderle, sin móvil o finalidad de dañar por dañar, resultando insuficientes los datos llevados al pleito para fundamentar la existencia de abuso del derecho,de manera que la paralización de las obras había sido consecuencia lógica de la colisión de intereses.

No quedando suficientemente acreditado que con el ejercicio de la acción interdictal se pretendiera causar daño,ya que en la demanda latía el temor de sufrir un futuro daño o despojo de su propiedad

Ello no excluye sin embargo que producidos y debidamente acreditados unos daños y perjuicios como consecuencia directa e inmediata del ejercicio de una acción interdictal que resulte ser claramente infundada y así se declare en la sentencia, la parte que ocasionó aquellos deberá responder de los mismos procediendo a su reparación,por cuanto la indemnización de daños y perjuicios en el ámbito civil ofrece carácter reparador y no propiamente punitivo o sancionador.”

-SENTENCIA del Tribunal.Supremo de 3 de Julio de 1997:”Para que pueda estimarse en el ejercicio de la acción interdictal,abuso de derecho es necesario que la acción resulte ser claramente infundada, debiendo acreditar la existencia y entidad de perjuicio y que el ejercicio de este derecho traspase los limites normales de defensa del mismo”.

-SENTENCIA del Tribunal.Supremo de 5 de Junio de 1995:” No procede indemnización cuando la conducta de la actora en el interdicto se reconoce alejada de todo reproche a titulo de negligencia, pues otra cosa sería objetivar la responsabilidad ex-articulo 1902,con olvido del requisito de culpa que en dicha norma se contiene. Ha de procederse con sumo cuidado,pues no toda desestimación de la demanda es prueba por si misma de un actuar negligente ni puede coaccionarse psíquicamente con la amenaza de un pleito de responsabilidad civil a quien cree honestamente tener derechos que ejercitar o defender.”

C- PROPIEDAD HORIZONTAL

-SENTENCIA del Tribunal.Supremo de 11 de Diciembre de 1997:” Existe un uso abusivo y extralimitado de derecho cuando un propietario en perjuicio y detrimento de cosas comunes de toda la comunidad de Propietarios acota con obra de fábrica todo el perímetro de su local o zona circundante al mismo, constituida por acerado de todo el edificio y,por tanto no propiedad exclusiva o excluyente del demandado. Desde todo momento ha existido oposición y diversas reuniones de la Junta manifestando su discrepancia con tal proceder,a lo que ha hecho caso omiso,buscando una política de hechos consumados,al margen de las normas reguladoras de las Comunidades de propietarios e infringiendo en consecuencia una clara normativa legal de exigible cumplimiento. No es de recibo, por tanto afirmar que el derribo de la zona acotada es un abuso del derecho,ya que nunca existirá esta figura cuando,lisa y llanamente se ejercita en forma y tiempo un derecho establecido legalmente.”

-SENTENCIA del Tribunal.Supremo de 31 de marzo de 1995 (314/1995);” Las obras en cuestión tienen como directa beneficiaria a toda la Comunidad,para su mayor seguridad, a través de impedir el libre acceso a la misma,los días festivos,de personas ajenas a ella,razones éstas que unidas a que de los 506 titulares sólo se opusieron nueve, y que las referidas obras merecen el calificativo de “necesarias no modificativas y extraordinarias “ y por lo tanto para su ejecución no  es necesario la unanimidad sino que es suficiente la mayoría, la Sala estima conveniente exponer que, la conducta de los actores se encuentra un tanto alejada de la buena fe, adentrándose en el marco del ejercicio antisocial del derecho.”

D.- PRUEBAS BIOLÓGICAS EN FILIACIÓN.

-SENTENCIA del Tribunal Supremo de 19 DE Marzo de 1993:”La negativa sin causa justificada a someterse dentro del proceso de declaración de paternidad a las pruebas biológicas implica un ejercicio anormal o abusivo de los derechos a la integridad en cuanto dificultan o pueden hacer ilusoria el derecho a la tutela judicial efectiva en derechos tan legítimos constitucionalmente como el de los hijos a conocer su verdadera identidad, estableciendo así una relación de filiación con su cotejo de derechos y deberes.”

E.- MATERIA CONTRACTUAL.

-SENTENCIA del Tribunal.Supremo de 27 de Abril de 1994( ED 388 ):”No concurre la apreciación de abuso del derecho, cuando la demandante ha ejercitado su derecho a la resolución contractual de conformidad con lo establecido en la Ley y el perjuicio patrimonial padecido por el demandado no es imputable a la sociedad arrendadora sino a su propia actuación antijurídica, sin que por otra parte,se observe intención dañosa alguna en la conducta de la actora.

Siendo el abuso del derecho, una institución de equidad para la salvaguarda de los intereses que todavía no han alcanzado protección jurídica, no se ha probado que los requisitos necesarios para su estimación concurriesen en el presente caso, y que de cualquier modo debieron ser planteadas y probadas en el momento procesal oportuno, y no traídas a casación como hecho nuevo.”

-SENTENCIA del Tribunal.Supremo de 21 de Octubre de 1997 ( ed 1193/97):” No pudiendo su causa ser considerada de fingida o artificial, la venta no ha sido realizada por la actora como preparatoria de la resolución contractual ,ahora pretendida, la cual se hallaba perfectamente legitimada para hacerlo, y no pudiendo por ello acoger el abuso de derecho alegado por el apelante, que sólo puede estimarse en aquellos casos en que no resulte provechoso para quien se dice.”

-SENTENCIA del Tribunal.Supremo de  14 de Septiembre de 1996:” La cláusula de sumisión expresa que figura en el contrato básico de adhesión, ciertamente es abusiva, pues origina un desequilibrio para los adherentes interesados en la publicidad ofertada, obligándoles a defenderse y litigar en Madrid, con la consiguiente dificultad en cuanto a su representación procesal,proposición y práctica de prueba etc. y un correlativo beneficio para la entidad ahora demandante.”

-SENTENCIA del Tribunal.Supremo de 4 de Enero de 1991 ( ED1065/91):” Para que puede estimarse el abuso del derecho, se requiere la intención o propósito de causar daño a otro interés juridico,y que no resulte provecho para el agente que lo ejercite, no cupiendo estimar comprendido en dicha situación a quien tiene abiertas las vías legales para que su pretensión sea reconocida,concurriendo por tanto, en su favor una justa causa de litigar que excluye todo abuso de derecho.”

-SENTENCIA del Tribunal Supremo de 26 de Diciembre de 1990 ( ED 12004/90):” En cuanto a la presencia de abuso de derecho, en los términos reflejado en nuestro principal cuerpo de leyes, responde siempre al ejercicio de un derecho que rebase naturalmente los limites  en que está especificado en su contorno, contenido o conjunto de facultades; pero que en el caso que nos ocupa, el ejercicio por parte del actor de la operatividad de dicha cláusula, se ampara, en los limites prefijados en la inserción contractual de la misma, y todo ello con independencia de que cualquier desvío que pudiera existir en la cuantificación o exigencia de la misma esta perfectamente restaurado o corregido en virtud de la facultad discrecional que confiere a los tribunales el art.1154 del C,Civil.”

-SENTENCIA del Tribunal Supremo  de 20 de Febrero de 1998:” Dejar que el vendedor subordine el otorgamiento a exigencias unilaterales, es violar el articulo 1256 del C.Civil, pues no es su arbitrio el que debe decidirlas y negarse al otorgamiento comporta aprovecharse de su posición preponderante y en definitiva abuso vedado por el articulo 7 del C.Civil.”

F.- RESPONSABILIDAD AQUILIANA.

-SENTENCIA del Tribunal Supremo de 16 de Diciembre de 1999 ( ED 1091/ 1999):”De dichos contratos sociales puede y debe derivarse una cierta responsabilidad, y se plasma cuando en la Sentencia de 16 de Mayo de 1988, se dice que la culpa “in contraendo”, al faltar relación contractual, se nos ofrece como aquiliana puesto que no puede negarse que exista una violación del principio “nenimen leadere” . A lo que hay que añadir que dicha responsabilidad extracontractual se puede derivar directamente de dicha tesis jurisprudencial o a través de la teoría del abuso del derecho. Pero tanto en uno u otro caso lleva a desembocar ineludiblemente a la entrada en juego del articulo 1902 del C.Civil.”.