HERENCIAS: la partición y la preterición

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15 julio, 2020
HERENCIAS: la partición y la preterición

HERENCIAS: la partición y la preterición. La partición de herencia, como negocio jurídico, puede padecer vicios que permitan su impugnación. El Código Civil ( LEG 1889, 27) contempla en los arts. 1073 a 1081 CC causas específicas de impugnación de la partición. No se trata de una regulación completa de todas las causas de ineficacia. A ellas habrá que añadir otras por aplicación de la doctrina general sobre ineficacia del negocio jurídico, que servirá para suplir las carencias que provoca la ausencia de una regulación completa. Las causas de impugnación que se mencionan expresamente son las siguientes: 1. Lesión en más de la cuarta parte ( arts. 1074 a 1078 CC). 2. Omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia ( artículo 1079 CC). 3. Preterición de alguno de los herederos ( artículo 1080 CC). 4. Partición hecha con heredero aparente ( artículo 1081 CC).

El principio que informa la regulación del Código Civil sobre la ineficacia de la partición es el de conservación de la partición . Es una regulación muy restrictiva a la hora de admitir pretensiones de invalidación. Se mantiene la partición no afectada de vicio sustancial, aunque se hayan producido perjuicios. Si no padece un vicio sustancial, se opta por indemnizar los perjuicios causados antes que consentir una nueva partición, a fin de evitar el retorno a la situación de indivisión propia de la comunidad hereditaria.

De entre todos los supuestos contemplados expresamente, la sanción de la nulidad queda reservada a aquéllos que se consideran más graves, a saber, la partición hecha con preterición de algún heredero con mala fe o dolo por parte de los demás ( artículo 1080 CC) y la partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo ( artículo 1081 CC).

Sobre estas causas de impugnación de la partición se ha pronunciado el TS recientemente en la STS de 31 de mayo de 2010 ( RJ 2010, 2653) 1. Los hechos que dan lugar a la sentencia son los siguientes:

1 ( RJ 2010, 2653) .

Don Severiano otorga testamento el 9 de abril de 1990. Instituye herederas por partes iguales a sus dos hijas Mercedes y María Ángeles, nombrando sustitutos vulgares a sus respectivos descendientes para el caso de premoriencia. Por otro lado, establece un legado a favor de su esposa, por la cuota que por ley le corresponda para cubrir sus derechos legitimarios. Tiempo después, don Severiano se divorciará de su esposa.

Doña Delfina nace el 31 de enero de 1981. El 9 de abril de 1996 se practica una prueba biológica de paternidad de la que resulta que Doña Delfina es hija -extramatrimonial- de Don Severiano. Lo que fue declarado por sentencia firme después de la muerte del padre, que tiene lugar el 19 de febrero de 1999.

Abierta la sucesión, las dos hijas matrimoniales instituidas herederas en el testamento de D. Severiano, junto con la ex esposa, hacen la partición de la herencia el 14 de junio de 1999 sin tener en cuenta a la hija extramatrimonial del causante, cuya existencia sobradamente conocían. Así las cosas, esta última reclama la parte que en la herencia del padre le corresponde.

Ante tales hechos, hay que pasar a analizar las siguientes cuestiones: 1. La preterición testamentaria de Doña Delfina, hija extramatrimonial del testador, conforme al artículo 814 CC. 2. La preterición particional de Doña Delfina, conforme al artículo 1080 CC. 3. La partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo (esposa del testador cuando otorga el testamento, pero de la que después se divorcia), conforme al artículo 1081 CC.

 

  1. Preterición testamentaria

La preterición testamentaria se produce cuando el testador omite en su testamento a aquellos parientes que por imperativo legal tienen derecho a una parte de su herencia. La preterición testamentaria se limita a los herederos forzosos y es regulada en el artículo 814 CC. Como ha señalado el TS en reiteradas ocasiones, el artículo 814 se aplica a los herederos forzosos como precepto especial de preterición testamentaria, frente al artículo 1080 , que es el precepto general de preterición particional2. El legitimario resulta preterido cuando no es mencionado en el testamento, ni recibe nada del causante, ni siquiera por acto inter vivos . Cuando recibe algo (sea por negocio jurídico inter vivos o mortis causa ) pero no queda cubierta su legítima, procede el ejercicio de la acción de complemento de legítima del artículo 815 CC, pero no hay preterición. Además, para que haya preterición, el legitimario debe sobrevivir al causante. Doña Delfina, hija extramatrimonial del testador, cumple estos requisitos, por lo que puede afirmarse que ha sido preterida en el testamento de su padre.

2 SSTS 11 de marzo de 1950 ( RJ 1950, 377) ; 22 de mayo de 1950 ( RJ 1950, 1000) ; 15 de octubre de 1957RJ 1957, 3007) .

Las consecuencias de la preterición testamentaria varían en función de si se trata de preterición intencional o errónea de hijos o descendientes. Para apreciar la intencionalidad, el TS señala que hay que estar al momento de otorgar testamento. Según esto, la preterición es intencional cuando el testador conoce la existencia del hijo en el momento de otorgar testamento. Por el contrario, es errónea cuando ignora la existencia del hijo al tiempo de otorgar testamento. En el caso enjuiciado por la mencionada sentencia, el testador otorga testamento el 9 de abril de 1990. La hija preterida nace el 31 de enero de 1981, aunque no es hasta el 9 de abril de 1996 (con posterioridad al testamento) cuando se practica la prueba biológica de paternidad de la que resulta que es hija del testador, siendo declarado por sentencia firme después de la muerte del padre, que tiene lugar el 19 de febrero de 1999.

Cierto que en 1990, cuando se otorga el testamento, el testador no tenía conocimiento de la existencia de la hija extramatrimonial. Sin embargo, tiene ese conocimiento después, pues en 1996 la prueba de paternidad permite al testador conocer la existencia de la hija. Nótese que, pese a ello, no cambia el contenido del testamento de 1990 pudiendo haberlo hecho pues no fallece hasta 1999. Una opinión doctrinal bastante sólida afirma que en el caso de conocimiento sobrevenido de la existencia de legitimario, la falta de revocación del testamento anterior convierte a la preterición en intencional. En cambio, el TS no acoge esta tesis sino que afirma el carácter erróneo de la preterición como ya hiciera en SSTS 23 de enero de 2001 ( RJ 2001, 997) 3y 22 de junio de 2006 ( RJ 2006, 3082) 4, en unos casos en los que el hijo preterido había sido concebido una vez otorgado el testamento. En las mencionadas sentencias, el TS sostiene que, puesto que la interpretación del testamento ha de referirse al momento de su otorgamiento, la preterición no puede ser considerada intencional, pues al tiempo del testamento, los hijos preteridos ni siquiera habían sido concebidos. En el caso resuelto por la STS 31 de mayo de 2010 el TS no altera su criterio, pues, aunque a diferencia de los supuestos anteriores, la hija preterida había nacido ya al tiempo del testamento, no consta el conocimiento de la hija por parte del testador en ese momento (1990). Sólo tuvo conocimiento de su existencia más adelante, en 1996, fecha en la que se realiza la prueba de paternidad. Por lo que en definitiva recibe el mismo trato tanto el hijo concebido después del testamento como el hijo concebido antes pero cuya existencia no es conocida por el testador al tiempo del testamento. La pasividad del testador que tiene después del testamento un hijo o conoce sobrevenidamente la existencia de uno concebido antes, a la hora de revocar o modificar el testamento anterior, no debe ser -como afirma el TS- causa suficiente para reconducir esos supuestos a la preterición intencional, pues el conocimiento de la existencia del legitimario debe valorarse exclusivamente al tiempo del testamento y no después.

3 ( RJ 2001, 997) .

4 ( RJ 2006, 3082) . Estas sentencias siguen la línea marcada en la STS 1 de julio de 1969 ( RJ 1969, 3824) .

La intensidad de las consecuencias de la preterición está en función de que se califique como intencional o errónea. Si el legitimario es preterido intencionadamente, se reducirá en primer lugar la institución de heredero. Esa reducción se hará hasta el límite necesario para que quede cubierta la legítima del preterido. Si ello no basta, se reducirán a prorrata los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias, hasta que quede cubierta la legítima ( artículo 814. I CC).

Cuando se trata de preterición errónea de algún hijo o descendiente5, como ocurre en el caso que nos ocupa, se anulará la institución de heredero. Mandas y mejoras se mantendrán salvo que perjudiquen la legítima ( artículo 814.II. 2º CC). La calificación de la preterición de la hija extramatrimonial como errónea es más favorable a sus intereses, pues en otro caso, es decir, si fuera calificada de intencional, sólo tendría derecho a la legítima estricta, sobre la base de que los herederos instituidos (las otras hijas del testador) son legitimarios del mismo rango que el heredero preterido, en base al respeto que se debe a la voluntad del testador>6. Si el testador de propósito no menciona en el testamento a un hijo, no es su intención beneficiarlo con el tercio de mejora, por lo que el legitimario preterido sólo podrá exigir la legítima estricta. En cambio, puesto que el TS califica a la preterición de errónea se anulará la institución de heredero y todas las hijas deberán recibir por igual, como más adelante se expondrá.

5 Si son preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial ( artículo 814. II. 1º CC ( LEG 1889, 27) ).

6 SSTS 6 de abril de 1998 ( RJ 1998, 1913) .

 

III.  Preterición en la partición

La preterición en la partición puede darse sin una previa preterición testamentaria. El preterido en la partición puede ser un heredero voluntario. También ambos tipos de preterición (particional y testamentaria) pueden darse conjuntamente. Así ocurre en el caso resuelto por la STS 31 de mayo de 2010 ( RJ 2010, 2653) . En el testamento que D. Severiano hace en 1990 no nombra ni asigna su parte a su hija extramatrimonial.

El artículo 1080 CC ( LEG 1889, 27) regula el supuesto de preterición en la partición: algún heredero (legal o voluntario) no es tenido en cuenta en el momento de hacer la partición, siendo su parte distribuida entre los demás. Al preterido ni se le nombra, ni se le asigna su parte. El preterido debió haber recibido, por imposición de la ley o por voluntad del causante, bienes del caudal relicto, y no los recibió. El ámbito propio de aplicación del artículo 1080 CC es la partición contractual. Los «otros interesados» que menciona el precepto no pueden ser más que los herederos que parten la herencia sin tener en cuenta al preterido.

Las consecuencias de la preterición particional varían en función de la buena o mala fe de los otros interesados. Si actúan con buena fe, la partición se mantiene y sólo nace la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmente le corresponda. Semejante regulación se basa en el mencionado principio de conservación de la partición y es una evidente excepción al principio de unanimidad que rige en la partición contractual en función del artículo 1058 CC en relación con el artículo 1261 CC7. De otro modo no se explica por qué no es nula una partición contractual hecha con semejante vicio, pues falta el consentimiento de uno de los coherederos.

7 SSTS 5 de diciembre de 1959 ( RJ 1959, 4486) ; 25 de febrero de 1969 ( RJ 1969, 999) ; 15 de junio de 1982 ( RJ 1982, 3428) ; 31 de octubre de 1996 ( RJ 1996, 7731) .

Sólo si se prueba que los demás coherederos actuaron con mala fe o dolo la partición será ineficaz. Obsérvese que no existe un régimen específico relativo a la preterición de herederos forzosos en la partición. La omisión de un heredero forzoso en la partición no determina por sí sola su nulidad. Habrá que estar a la buena o mala fe de los coherederos que hacen la partición.

En el caso resuelto por la STS 31 de mayo de 2010, las herederas instituidas en el testamento, hijas del testador, junto con su madre, hacen la partición de la herencia el 14 de junio de 1999, sin tener en cuenta la existencia de la hija extramatrimonial del causante. Cierto que en el testamento no se nombra ni se deja parte alguna a esta hija. Sin embargo, como señala la RDGR 4 de mayo de 1999 ( RJ 1999, 3251) 8, los herederos instituidos pueden dar al preterido la parte de la herencia que le corresponde subsanando la imprevisión del testador, sobre todo teniendo en cuenta que desde 1996, fecha en la que se realiza la prueba biológica, era conocida la existencia de otra hija del testador (hecho que se considera probado e indiscutido). Por eso el TS entiende con acierto que los demás herederos practicaron la partición de mala fe, pues niegan al preterido la condición de heredero que merece aun a sabiendas de su existencia. El artículo 1080 CC establece para estos casos que la partición se rescindirá . No obstante, parece más bien que es un error del legislador tratar el supuesto en el marco de la rescisión. Además de que este remedio resulta insuficiente teniendo en cuenta la mala fe de los coherederos que hacen la partición, la ausencia en la partición del consentimiento del heredero preterido constituye un vicio sancionable con la nulidad absoluta de la partición por aplicación del artículo 1261 CC, pues los coherederos que realizaron la partición no podían disponer por sí solos de los bienes hereditarios. Así lo entiende el TS, que declara la nulidad de la partición. La nulidad de la partición hace renacer el estado de indivisión entre los coherederos, debiendo realizarse una nueva división, consentida, ahora sí, por el heredero preterido. Esa división deberá comprender además los frutos de los bienes del caudal relicto. En la sentencia de instancia se declara el derecho de la hija preterida a los frutos percibidos desde la fecha de fallecimiento del causante. No obstante, creo que resulta aplicable al caso el artículo 455 CC sobre la base de la mala fe de los coherederos, por lo que tendría derecho no sólo a los frutos percibidos, sino también a los que el poseedor legítimo hubiera podido percibir.

8 ( RJ 1999, 3251) .

 

  1. Partición hecha con heredero aparente

En el testamento de 9 de abril de 1990, D. Severiano establece un legado a favor de su esposa, Doña Emilia, por la cuota que por ley le corresponda. Tiempo después, don Severiano se divorciará de su esposa. El artículo 834 CC establece que sólo tiene la condición de legitimario el cónyuge que no se halle separado judicialmente o de hecho al morir su consorte. Lo que no se cumple en el caso de Doña Emilia, que carece de la condición de cónyuge en el momento de la muerte del causante. El vínculo quedó extinguido por el divorcio anterior, y por esa causa la ex esposa carece de la condición de legitimaria, perdiendo su derecho a la cuota que por ley le hubiera correspondido en otro caso. Pese a todo, interviene en la partición de la herencia como legataria de parte alícuota. Es decir, se hace la partición con quien no debería recibir bien alguno por no reunir la condición de heredero (o legatario).

Según el artículo 1081 CC, es nula la partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo. La nulidad del artículo 1081 CC entra en juego siempre que se parta la herencia con alguien que no ostenta la cualidad de heredero, con independencia de su buena o mala fe, es decir, ya el heredero aparente se crea verdadero heredero, ya sepa que no lo es. Cierto que la ex esposa nunca reunió la condición de heredera, pero sí de legataria. Ese hecho por sí solo no es impedimento para la aplicación de la nulidad del artículo 1081 CC, precepto que debe aplicarse aunque quien intervenga no sea un heredero sino un legatario de parte alícuota aparente , entendiéndolo así el TS en la medida en que el legatario de parte alícuota es sujeto de la partición. La ex esposa es una legataria de parte alícuota aparente en la medida en que no lo es en realidad, pues el legado quedó ineficaz porque no reúne la condición de cónyuge del causante en el momento de su muerte. La aplicación de la sanción del artículo 1081 CC se justifica en el hecho de que el legatario de parte alícuota participa en la comunidad hereditaria con los demás coherederos, ostentando un derecho a que se le adjudiquen bienes del activo hereditario.

Por eso no creo que sea la condición, no de heredera, sino de legataria de parte alícuota aparente de la ex esposa, el inconveniente para la aplicación del artículo 1081 CC al caso que nos ocupa. Hay otro inconveniente más difícil de salvar y es que el artículo 1081 CC parte de la base de que los herederos que realizan la partición creen verdadero heredero (o legatario) al aparente y por eso parten la herencia con él. Pero eso no ocurre en este caso. Las hijas del causante que junto con su madre hacen la partición son conocedoras del divorcio y de que en consecuencia su madre perdió la condición de legitimaria. Saben pues que el legatario de parte alícuota no lo es. Y pese a ello parten la herencia con la progenitora, seguramente por razones morales o afectivas. Semejante hipótesis queda al margen del artículo 1081 CC pues no se tiene por heredero al heredero aparente, sino que se sabe que no lo es. En el caso de la partición contractual, el artículo 1081 CC concede acción para impugnar la partición al heredero que parte con uno a quien creyó heredero sin serlo. En el caso de la STS de 31 de mayo de 2010 ( RJ 2010, 2653) , no son los herederos que intervienen en la partición quienes pretenden su impugnación, sino el heredero preterido. Lo que aleja al supuesto del ámbito de aplicación del artículo 1081 CC, pues como es obvio el heredero preterido no parte la herencia con el legatario de parte alícuota aparente. Otra cosa es que pueda cuestionarse, al margen del artículo 1081 CC, la validez de una partición contractual en la que se incluye a un falso heredero (o falso legatario de parte alícuota) a sabiendas de que lo es. Efectivamente, un importante sector de la doctrina considera que la partición es nula cuando los coherederos de propósito incluyen en la partición al que saben que no es heredero, si bien debe quedar claro que se trata de un supuesto de ineficacia de la partición que queda por completo al margen del artículo 1081 CC. Otras opiniones matizan esta doctrina pues entienden que la partición aprobada por todos los coherederos sin intermediación de ningún vicio de consentimiento es válida e inatacable. Los herederos que parten a sabiendas con uno que no lo es no tienen acción para impugnar después la partición pues semejante pretensión iría en contra de sus propios actos. Pero éste no es el problema que se plantea en el caso de la STS de 31 de mayo de 2010, pues no son los coherederos que intervienen en la partición los que pretenden su impugnación, sino el heredero preterido y es claro que a él no se le puede aplicar la doctrina de los actos propios pues no ha intervenido en la partición. Pero no se olvide que el heredero preterido tiene una acción específica para impugnar la partición recogida en el art. 1080 CC, además de los generales ya mencionados artículos 1058 y 1261 CC, por lo que para él carece de utilidad en este caso el artículo 1081 CC.

 

  1. Conclusión

La partición contractual a la que se refiere la STS de 31 de mayo de 2010 ( RJ 2010, 2653) adolece de varios vicios: por un lado, se hace con preterición de la hija extramatrimonial del causante, aun conociendo los demás su existencia ( artículo 1080 CC [ LEG 1889, 27] ). Por otro, se incluye en la partición al ex cónyuge del causante como legatario de parte alícuota, aun a sabiendas de que tras el divorcio carece de todo derecho a la herencia. Además de los vicios en la partición, hay una preterición testamentaria de la hija extramatrimonial del testador, preterición que es calificada con acierto por el TS de no intencional pues el testador no conocía su existencia en el momento de su otorgamiento, aunque sí llegara a conocerla después, antes de su fallecimiento.

El artículo 814.II.2º CC establece que en caso de preterición no intencional de algún hijo o descendiente se anulará la institución de heredero, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en tanto no sean inoficiosas. El testador había nombrado herederas a sus dos hijas matrimoniales. También había establecido un legado a favor de la que era su esposa al tiempo del testamento para cubrir su legítima. Aunque por aplicación del mencionado artículo 814.II.2º CC el legado se mantendría pues no resulta inoficioso, en este caso el legado queda sin efecto por el divorcio posterior de los cónyuges, pues según el artículo 834 CC sólo es heredero forzoso el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado judicialmente o de hecho.

Si a ello se añade la anulación de la institución de heredero por motivo de la preterición, resulta que el testamento queda sin contenido patrimonial. Lo que implica que se deberá abrir la sucesión intestada por aplicación del artículo 912.2º CC, debiendo repartirse la herencia entre las tres hijas del causante por iguales terceras partes. Así lo entiende el TS corrigiendo en este punto lo declarado en la instancia. La sentencia de primera instancia declara que la hija extramatrimonial tiene derecho a la legítima larga. Si así fuera (si sólo tuviera derecho a la legítima larga) quedaría vacante la parte de libre disposición, pues recuérdese que se anuló la institución de heredero, por lo que debería abrirse la sucesión intestada sobre esa parte. Aunque también de este modo acabarían las tres hijas percibiendo lo mismo, lo correcto es afirmar que se anula la institución de heredero y se abre la sucesión intestada.

En cuanto a la partición de herencia, ya hemos señalado que la aplicación del artículo 1080 CC la convierte en nula pues se hace con preterición de uno de los herederos, de mala fe. Esta causa es por sí sola suficiente para justificar la nulidad de la partición de herencia. Pero la partición sería nula en cualquier caso pues se realizó en base a un testamento que ha quedado sin contenido patrimonial por la anulación de la institución de heredero y por la pérdida de eficacia del legado por las razones antes indicadas. La partición es nula en un supuesto asimilable a aquellos otros en los que la nulidad de la partición trae causa de la ineficacia del título en cuya virtud se realizó, como si el testamento fuera nulo por defectos de forma, faltara la capacidad del testador, hubiera vicios en la voluntad testamentaria, o se partiera con arreglo a un testamento revocado. Todas estas causas tienen un denominador común que no es otro que la falta de base testamentaria en la partición. Falta un presupuesto esencial del acto particional, un testamento válido y eficaz en que fundamentar la partición.

Cierto que en este caso se cumplen todos los requisitos que exige el artículo 1080 para la nulidad de la partición, a saber, preterición con mala fe o dolo por parte de los demás interesados. Pero aun sin ellos (supongamos que hay buena fe), la partición sería nula por traer causa de un testamento sin contenido patrimonial pues la institución de heredero que contiene es nula por preterición, sin olvidar que quedó sin efectos el legado que contenía la legítima del cónyuge viudo a causa del posterior divorcio.

 

En cuanto a los frutos, el TS mantiene lo declarado en la instancia. La sentencia de instancia declara el derecho de la hija preterida a percibir los frutos producidos en proporción a su legítima, desde la fecha del fallecimiento del causante. Pero la hija no sólo tiene derecho a los frutos correspondientes a la legítima larga, sino que debe recibir los frutos relativos a la parte de la herencia que le corresponde, que es un tercio del total. Téngase en cuenta además lo dicho sobre la conveniencia de la aplicación del artículo 455 CC a este caso. Lucía, Costas Rodal. Profesora titular de Derecho Civil. Universidad Rey Juan Carlos. Publicación: Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil num.8/2010 Editorial Aranzadi, S.A.U.