PENAL: COMPLIANCE. «Es necesario que se aclare la cuestión legal sobre quien puede representar a la sociedad en el procedimiento por responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque el Tribunal Supremo la ha dejado en manos del juez instructor en buena parte», afirmó ayer Fernando Grande-Marlaska, presidente la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y vocal del Consejo General del Poder Judicial.
Esta afirmación la realizó en el transcurso de su intervención en la sede de la Real Academia de Jurisprudencia con motivo de la presentación del libro Cuestiones Prácticas sobre Responsabilidad Penal de la persona jurídica y compliance, editado por Thomson Reuters y escrito por la abogada y socia del bufete Legal y Económico, Beatriz Saura y por el magistrado de la Audiencia Nacional Eloy Velasco.
Grande-Marlaska recordó que en la primera sentencia sobre la materia dictada por el Tribunal Supremo -de 2 de septiembre de 2015-, se recomienda que el instructor debe tratar de impedir el que el representante de la sociedad «en las actuaciones seguidas contra ella sea, a su vez, una de las personas físicas también acusadas como posibles responsables del delito generador de la responsabilidad penal de la persona jurídica».
Además, el nuevo artículo 786 bis.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe la designación como representante de la sociedad en el proceso a quienes tengan que declarar como testigos, lo que puede crear situaciones de indefensión en el transcurso del litigio.
El núcleo de responsabilidad de la persona jurídica es, según el parecer mayoritario de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, pero no se puede olvidar el voto particular de siete de los magistrados en la sentencia de 2 de septiembre de 2015, que defienden la responsabilidad por los actos cometidos por las personas con responsabilidad en la sociedad.
Grande-Marlaska se refirió también a que «la criminalidad económica internacional ha sido fundamental a la hora de introducir en el Código Penal la responsabilidad de las personas jurídicas, puesto que la delincuencia se realiza en el seno de la empresa y las sanciones del Derecho Administrativo sancionador ya no eran suficientes», lo que ha supuesto la ruptura de la Justicia con el tradicional principio de que las sociedades no pueden delinquir «Societas delinquere non potest»-.
A la vista de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, el magistrado afirmó que «los programas de compliance no son un salvoconducto para eludir la responsabilidad penal de las personas jurídicas», sino, por el contrario «su contenido tiene que contener la ética del cumplimiento normativo genérico», ya que no vale cualquier tipo de implantación sino que tal y como regula el propio Código Penal tienen que «ser gestionados y ejecutados con éxito».
Por su parte, Eloy Velasco señaló que «todo lo que sea devolver al equilibrio y al campo ético la actuación de algunas empresas es un campo nuevo que va más allá de lo que teníamos cuando solo respondían las personas físicas».
El libro Cuestiones Prácticas sobre Responsabilidad Penal de la persona jurídica y Compliance trata la responsabilidad de la persona jurídica desde el ámbito penal, procesal y preventivo o de compliance; recoge los delitos que pueden cometer la empresa y las penas que les pueden ser impuestas. Trata, también, de las agravantes, eximentes y atenuantes que les son aplicables.
Es un libro pequeño y de fácil lectura, redactado en formato pregunta y respuesta, muy práctico. Cuenta con cita de las sentencias del Tribunal Supremo y otras resoluciones sobre personas jurídicas dictadas antes de su publicación.
En sus páginas se responde a preguntas tan determinantes como ¿cuál es el calendario de vigencia temporal de los anteriores delitos? ¿Se pueden aplicar retroactivamente estas normas más allá de su vigencia temporal? ¿Qué personas jurídicas responden penalmente? ¿En qué se aprecia que la responsabilidad de la persona jurídica es independiente y autónoma de la persona física causante de la acción? ¿Cuándo la acción de los subordinados corporativos o empleados conlleva la responsabilidad de la persona jurídica? ¿Qué entendemos por mando corporativo o directivo y por subordinado corporativo o empleado? ¿Cómo trata el Código Penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica?¿De qué medios de defensa puede valerse la persona jurídica? O ¿Qué requisitos son necesarios para la aplicación de la eximente específica de la persona jurídica?
Se proponen estrategias de defensa de la persona jurídica investigada, al tiempo que se trata la Ley de Transparencia, la responsabilidad de las filiales y sucursales en el extranjero, la contratación con la administración, los grupos de empresa?
Con respecto al compliance penal, se establecen los requisitos que debe cumplir un Plan de Prevención de Delitos de la empresa; las funciones y responsabilidad del compliance officer; así como el canal de denuncias.
En cuanto al compliance procesal, se resuelven cuestiones como dónde y cómo debe ser citada la persona jurídica, o quien es la persona física que ha de actuar en el proceso en su nombre.
Grande-Marlaska concluyó diciendo a los autores del libro, que «este es un mundo por explorar» y que «tendrán que ir actualizándolo porque es una materia que irá cambiando hasta tener una forma que todos reconozcamos».
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