HERENCIAS: el precario

HERENCIAS: el precario. Viabilidad del desahucio por precario entre coherederos. Las facultades de uso y disfrute sobre los bienes que integran el caudal hereditario y la percepción de los frutos, provechos o ventajas de todo tipo que se derivan de dichas facultades corresponden durante la comunidad hereditaria al mancomún de los coherederos, y por lo tanto ninguno de ellos puede, sin título que lo justifique, ejercerlas para sí, con exclusión de los demás. La posesión de los bienes hereditarios se encuentra limitada legalmente a un uso conforme a la naturaleza de los bienes, no perjudicial para la comunidad y no excluyente del que corresponde a los demás coherederos (art. 394 CC [LEG 1889, 27] ).

No obstante, la de la posesión en común es una norma de carácter supletorio. Los coherederos pueden convenir, expresa o tácitamente, o el testador haber dispuesto, las reglas dirigidas a ordenar la situación posesoria de los bienes indivisos, incluidas asignaciones de posesión exclusiva de alguno o algunos de los bienes comprendidos en la herencia a uno o más de los coherederos, y en este contexto es preciso entender el artículo 450.1 CC. De hecho, el Tribunal Supremo tiene admitido (STS de 8 de abril de 1905) que no hay absoluta incompatibilidad entre el mantenimiento de la proindivisión y la forma de disfrute independiente de la cosa por los partícipes y comuneros.

La amplitud de los pactos que pueden alcanzar los comuneros sobre el uso común permite, por ejemplo, establecer el reparto entre ellos por turnos del uso del bien (STS de 16 de marzo de 1965) o ceder el uso exclusivo en todo o en parte a uno de los comuneros. Sin embargo, si la cesión se realiza con carácter indefinido y transmisible a terceros, el acto debe considerarse dispositivo, y requiere la unanimidad de los condueños, ya que para ellos la cuota queda «convertida en puro simbolismo, carente de valor» ( STS de 30 de septiembre de 1996 [RJ 1996, 7512 ). También la cesión en arrendamiento de la cosa común a uno de los comuneros ha sido admitida por el Tribunal Supremo ( STS de 12 de noviembre de 1971 [RJ 1971, 4837] ), declarando la compatibilidad de las relaciones de condominio con las arrendaticias, «en el sentido de que aquellas no obstan para que cualquiera de los partícipes en el mismo pueda adquirir el carácter de arrendatario por mutuo acuerdo y consentimiento de los demás condóminos, con todas las derivaciones propias de tal convención»¹.

1 No obstante, el Tribunal Supremo ha considerado en ocasiones la concertación entre algunos comuneros para entregar la cosa en arrendamiento a uno o varios de ellos como un acto realizado en fraude de los comuneros minoritarios, considerando nulo, por simulado, el contrato de arrendamiento. (SSTS de 12 de marzo de 1952 y 4 de noviembre de 1966).

La razón última que impide a los coherederos poseer los bienes solo para sí se encuentra en la naturaleza misma del derecho que les corresponde en la comunidad hereditaria, que no se proyecta sobre bienes particulares y concretos sino sobre la totalidad del patrimonio hereditario considerado en su conjunto como unidad, debido a que la concurrencia de una pluralidad de herederos evita el efecto disgregador propio de la aceptación. Todos ellos poseen colectivamente el patrimonio hereditario, sin que ninguno de ellos pueda afirmar una posesión exclusiva del caudal o de alguno de los bienes que lo integran frente a los restantes, sino en concepto de cosa común, lo que también puede expresarse diciendo que su derecho en la herencia «se proyecta con signo comunitario entre los herederos sin asignación más que de cuotas ideales, pero no de bienes concretos», como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2475) . Solo con la división del patrimonio hereditario tales cuotas, en tanto que expresión de los derechos indeterminados sobre el total contenido de la herencia, se individualizan o materializan, transformándose en derechos concretos sobre los bienes adjudicados, y convirtiéndose de este modo la titularidad sobre los mismos en ordinaria.

Mientras no tenga lugar la partición, como señaló la STS de 25 de noviembre de 1961, ninguno de los herederos está legitimado ni dispone de título para el disfrute exclusivo, al no tener hasta entonces, posesión real individualizada en un bien determinado, de donde se colige, a priori, que cualquiera de los herederos ocupante de algún bien de la herencia tendrá la condición de precarista mientras no le fuera adjudicado.

Lo señalado implica que, durante la vigencia de la comunidad hereditaria, los coherederos poseen la cosa de manera indistinta y para la comunidad, en forma similar a una coposesión², tanto si de hecho se ejerce sólo por uno o varios de los coherederos, por sí y en nombre de los demás, como si es ejercida por todos conjuntamente. Como ha observadoVallet³, se entiende que todo coheredero posee la cosa que es poseída por otro cualquiera de ellos, no como exclusiva, sino en concepto de cosa común.

2 Vid.García Valdecasas, G. «La comunidad hereditaria en el Derecho español», Anales de la Academia Matritense del Notariado, T.VII, 1953, p. 260.

3 Vallet de Goytisolo, J. B. Panorama del Derecho de sucesiones. T. II. Perspectiva dinámica. Ed. Civitas. Madrid 1984, p. 715.

El Tribunal Supremo confirma este criterio, rechazando que ningún coheredero pueda alegar la posesión exclusiva del caudal respecto de los demás (SSTS de 25 de noviembre de 1961 y 27 de mayo de 1967), y entendiendo asimismo, en cuanto a la naturaleza de la posesión, que el comunero detenta la cosa común, y como tal comunero, debe ser considerado como poseedor de buena fe y, en consecuencia, puede hacer valer su derecho a las mejoras útiles, en los términos del artículo 453 CC (LEG 1889, 27) (STS de 13 de diciembre de 1968). Que el uso de la cosa común sea solidario no significa, pues, que pueda ser monopolizado por alguno o algunos de los coherederos, usando de la cosa de modo exclusivo y por su sola voluntad, pues un uso exclusivo y excluyente de la cosa común no solamente vulnera los límites del art. 394 CC, sino que choca con el sentido de justicia ( STS de 2 de octubre de 1996 [RJ 1996, 7005] ), a no ser que exista autorización de los otros comuneros. Por la misma razón, el uso exclusivo por parte de uno de los copartícipes sin autorización debe cesar desde el momento en que se le notifique el acuerdo en contra de la mayoría de los restantes, procediendo la restitución de la cosa⁴y la indemnización de daños y perjuicios ( STS de 19 de marzo de 1996 [RJ 1996, 2242 ).

4 La STS de 13 de diciembre de 1986 (RJ 1986, 7437) decretó el desalojo, a pesar de la próxima licitación de la vivienda y disolución de la comunidad. Sin embargo, la de 4 de marzo de 1996 (RJ 1996, 1994) declaró la improcedencia del lanzamiento y desahucio de un comunero, usuario de bienes comunes que ya estaban divididos, en consideración al carácter temporal de la ocupación, en tanto no se produce la materialidad de la división.

El coheredero que detenta la posesión exclusiva de un bien contra la voluntad de los restantes coherederos y sin título válido y suficiente que ampare completamente su posesión contraviene los límites que el art. 394 CC señala a la posesión de los bienes integrantes del patrimonio común, perjudicando el interés de la comunidad y excluyendo a los demás copartícipes del uso que les corresponde según su derecho, al tiempo que impide la aplicación de las reglas contenidas en el art. 398 CC (STS de 18 de febrero de 1987).

2. El concepto del precario y su configuración en la jurisprudencia

El Código Civil no aborda la figura del precario, si bien la situación queda reflejada en la norma del art. 444 CC (LEG 1889, 27) , al señalar que «los actos meramente tolerados no afectan a la posesión», y regula en el art. 1750 el contrato de comodato, estableciendo que si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, puede el comodante reclamarla a su voluntad. De los arts. 1740 y 1749 CC resulta también el carácter temporal del contrato, de modo que, si no se ha fijado expresamente el plazo ni puede determinarse por aplicación de las reglas de interpretación del contrato⁵, podría, como establece el art. 1750 CC deducirse del uso concedido o «de la costumbre de la tierra». Para buena parte de la doctrina⁶, el Código Civil recoge en el citado precepto la figura del precario, entendida como una modalidad del comodato en la que la cesión de uso se ha realizado sin establecer su duración, con la consecuencia de que el comodante puede exigir su devolución a su voluntad y en cualquier momento, correspondiendo en su caso a quien la posee demostrar que tiene derecho a continuar en su disfrute.

5 Tratándose de un contrato de carácter gratuito, su interpretación habrá de hacerse a favor de la menor transmisión de derechos e intereses, conforme al art. 1289 CC (LEG 1889, 27) .

6 Vid.Parra Lucán, María Ángeles, «Artículo 1750», en Comentarios al Código Civil (Bercovitz Rodríguez-Cano, dir.), Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, págs.11954 y ss. SeñalaParra Lucán, siguiendo aPuig Brutau, que en el Derecho moderno, el precario no tiene trascendencia como contrato, sino como situación de hecho, que permite el ejercicio de remedios procesales para recuperar la posesión de la cosa, de modo que cuando la jurisprudencia no aprecia la situación de precario, lo hace con frecuencia para excluir la viabilidad del juicio.

No obstante, la construcción del precario en nuestro ordenamiento jurídico se debe sobre todo a la elaboración jurisprudencial, que lo ha hecho evolucionar sobre márgenes más amplios que los reconocidos para la misma en el derecho romano, en el que la figura se refería solamente al supuesto de concesión graciosa de la cosa por parte del dueño cedente a ruego del precarista, mientras aquel lo permita. Lo que califica esencialmente el precario es que el disfrute o mera tenencia de una cosa se tenga sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño ( STS de 30 de octubre de 1986 [RJ 1986, 6017] ).

De la interpretación conjunta de los artículos 1.750 CC y 1565.3 de la LECiv de 1881 (LEG 1881, 1) resultó para el Alto Tribunal un concepto del precario que lo considera como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o también porque no otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de mejor derecho (por todas, STS de 31 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 10670] ). Los elementos esenciales de esta concepción se encuentran también en la jurisprudencia reciente, que lo define como «una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.» ( STS de 19 de septiembre de 2013 [RJ 2013, 7428] ).

Con mucha frecuencia, la delimitación del precario ha de hacerse respecto de figuras en las que no concurren estos presupuestos, singularmente el comodato, lo que obliga a analizar cada caso concreto para comprobar si entre las partes ha existido o no relación contractual (así la STS de 14 de marzo de 2013 [RJ 2013, 2420] , citando las STS de 26 de diciembre de 2005 [RJ 2006, 180] ⁷y, a partir de ella otras, como las de 30 de junio de 2009 [RJ 2009, 4244] , 22 de octubre de 2009 [RJ 2009, 5704] y 14 de julio de 2010 [RJ 2010, 6041 )⁸. De modo que, si se acredita la existencia de un contrato de comodato, los conflictos que puedan surgir en torno al uso, señala la sentencia, deberán resolverse conforme a las normas reguladoras de ese negocio jurídico. En caso contrario, se debe concluir que la situación jurídica analizada es característica de la figura de un precario.

7 La sentencia declara que la cesión del uso y disfrute de una vivienda sin señalamiento o exigencia de renta o merced, se entiende siempre que es constitutiva de un simple precario.

8 En el mismo sentido, la STS de 13 de febrero de 2014 (RJ 2014, 1341) .

El Tribunal Supremo ha suministrado criterios para la distinción entre comodato y precario destacando que es propio del contrato de comodato que el plazo no sea indefinido, sino que es precisa una fijación temporal cierta⁹y que no puede, desde luego, establecerse de tal modo que dependa exclusivamente de una de las partes (art. 1256 CC). La cesión gratuita que califica el comodato ha de tener lugar, pues, por tiempo y para uso determinados (art. 1750 CC), y faltando cualquiera de estos elementos, estaremos ante una posesión precaria basada en la mera tolerancia.

9 La SAP de Cádiz de 19 de diciembre de 2003 rechazó en este sentido la expresión genérica «mientras exista la asociación», por entender que no constituía «ninguna fijación temporal cierta». Por su parte, la SAP de Guipukoa (Secc. 2ª) de 20 de octubre de 2014 (PROV 2015, 14883) excluyó el precario en un supuesto en que el uso de la vivienda fue atribuido a la demandada con la finalidad de servir como vivienda hasta que la hija menor del matrimonio, siendo mayor de edad estuviese independizada económicamente, circunstancia que no se había producido aún.

Incluso apreciándose la existencia de un comodato en el momento inicial de la posesión, transcurrido el término establecido o cumplida la finalidad para la que se realizó la cesión de uso del inmueble, el comodato se convierte en precario. Este es el supuesto resuelto por la STS de 14 de febrero de 2014 (RJ 2014, 954) , en la que la cesión gratuita de parte de una finca realizada por el causante a uno de sus hijos para la instalación de un negocio de carpintería no se vio reconocida contractualmente ni en el testamento posteriormente otorgado en el que, sin embargo, nombró herederos a sus hijos por partes iguales, sin referencia alguna a aquella porción de terreno ni al uso que del mismo había consentido sin señalar al mismo plazo¹⁰. La sentencia declaró que «Existiendo pues inicialmente un título legítimo en la ocupación, con un uso autorizado para un fin concreto (comodato), no puede negarse, como acertadamente entiende el juzgador de instancia, el carácter temporal y limitado característico de tal figura jurídica, no pudiéndose perpetuar la ocupación, con excusa en la definitiva casación del negocio de duración incierta, habiendo transcurrido casi 30 años desde la cesión, habiendo pues transcurrido un tiempo más que prudencial y suficiente, para considerar cumplido el propósito pactado, perdiendo su causa la cesión gratuita, convirtiéndose en suma la situación posesoria en precario susceptible de justificar la acción de desahucio planteada. Todo ello en línea con lo proclamado por reiterada jurisprudencia (sentencias de 31 enero 1995, 16 marzo 2003 y 25 octubre 2010).»

10 La Sentencia de la Audiencia Provincial recurrida en casación ( SAP de Zaragoza de 22 noviembre 2011 [PROV 2011, 420346] , sección 2ª), citando otras de 31 enero 1995 (RJ 1995, 413) 16 marzo 2003 y 25 octubre 2010 , reconoció la existencia inicial de un título legítimo de ocupación autorizado para un fin concreto, que calificó de comodato, pero siendo éste un contrato de naturaleza temporal y limitado, resulta incompatible con la perpetuación de la ocupación, por lo que, habiendo transcurrido casi treinta años desde la cesión, consideró dicho tiempo suficiente para considerar cumplido el propósito pactado, perdiendo su causa la cesión gratuita «y convirtiéndose en suma la situación posesoria en precario susceptible de justificar la acción de desahucio planteada».

Para la SAP La Coruña (Secc. 4ª) de 13 de febrero de 2014 (PROV 2014, 65240) expresiva de este criterio, el precario no es incompatible con una posesión iniciada con un título legítimo, pero dicho título no puede entenderse otorgado indefinidamente : «No obstante la presencia inicial de un título habilitante de la ocupación gratuita, como es el comodato, e, incluso, con la existencia del uso autorizado para un fin concreto, esta Sala, con base en el carácter temporal y la duración limitada del mentado contrato, como sus características esenciales, declara que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, la posición se convierte en precario» (STS de 25 de febrero 2010 sobre casos de cesiones iniciales gratuitas efectuadas por el propietario).

En cualquiera de los casos, la cesión gratuita no tiene acceso al Registro de la Propiedad, por carecer de trascendencia real. La RDGRN de 15 de julio de 2011 (RJ 2012, 3180) se planteó la inscribilidad de un derecho que en la escritura se constituía como concesión del titular de una finca a otra persona del derecho de uso, señalando de modo expreso que se hacía dicha cesión «en concepto de precario y sin pagar merced». El Centro Directivo resolvió que, independientemente de que tal derecho se califique como un comodato o como un precario, lo cierto es que se trata de un derecho personal, no asegurado especialmente que, conforme al art. 98 RH no es inscribible. Se trata de una situación revocable a voluntad del cedente, que ampara solamente la posesión, y ésta, y conforme al art. 5 LH (RCL 1946, 886) , no tiene acceso al Registro de la Propiedad.

En general, la doctrina jurisprudencial ve en el precario la confrontación entre una posesión real y otra puramente fáctica, carente de título, afirmando para la viabilidad de la acción la exigencia de un doble fundamento: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de aquella – SAP Zaragoza (Secc. 5ª) de 27 de junio de 2014 (PROV 2014, 192487) , SAP de Sevilla (Secc. 5ª) de 6 de junio de 2014 (PROV 2014, 267099) – y, dada la dificultad de acreditar los hechos negativos que lo caracterizan esencialmente, esto es, la carencia de título y la falta de pago de renta o merced, se atribuye al demandado la carga de probar los hechos contrarios, aunque se entiende que para enervar la acción de desahucio basta con un prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título ( SSTS de 21 de abril de 1997 [RJ 1997, 3434] y 14 de enero de 2010 [RJ 2010, 2323] )¹¹.

11 Declara la sentencia que la falta de prueba por el demandado de un justo título de su posesión, habiendo probado el actor su título de propiedad, le coloca en la condición de simple precarista del inmueble objeto del desahucio.

Sin embargo, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no ha mantenido un concepto consistente del precario¹², ni en los supuestos en que el desahucio tiene causa una crisis matrimonial, ni en aquellos en los que ha se planteado un conflicto hereditario, generando discrepancias que vino a resolver para los primeros la STS de 26 diciembre 2005 (RJ 2006, 180) cuya doctrina acogió la STS de 2 octubre 2008 (RJ 2008, 5587) ¹³en estos términos: «La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial».

12 A diferencia de las resoluciones del Tribunal Supremo, que, en expresión de la STS de 14 de octubre de 2014 (RJ 2014, 4729) , «no muestran contradicción, aunque en algún caso pueda parecerlo».

13 La doctrina fue reiterada por distintas sentencias de 23 octubre, 29 octubre, 13 noviembre (RJ 2009, 5) , 14 noviembre (RJ 2009, 393) , y 30 noviembre de 2008 y 30 junio (RJ 2009, 4244) y 22 de octubre de 2009 (RJ 2009, 5704) , entre otras. La STS de 18 enero 2010 (RJ 2010, 1274) , del Pleno la consolidó en un caso en que se discutía la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario.

Entre las más recientes, la SAP de Madrid (Secc. 13) de 9 de diciembre de 2014 (PROV 2015, 17556) sostiene un concepto amplio de precario, que incluye los supuestos de utilización de un bien por quien ostenta solamente una posesión jurídica parcial: «En definitiva, el precario se identifica con la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno o no perteneciente en su totalidad al ocupante, cuya posesión jurídica no nos corresponde en todo o en parte, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y, por tanto, la falta de titulo que justifique el goce exclusivo de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o devenga ineficaz, impidiendo el que tiene el titular del pleno dominio o el copropietario» .

3. Naturaleza y características del juicio de desahucio por precario en el art. 250.1,2º LECiv 1/2000

El cauce procedimental para hacer efectivo el desahucio del precarista sufrió una importante modificación como consecuencia de la aprobación de la LECiv 1/2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . La LECiv de 1881 (LEG 1881, 1) (arts. 1561 al 1567) preveía el juicio de desahucio como un juicio sumario de cognición especial, cuyo objeto se restringía a solicitar la declaración de lanzamiento del ocupante de una finca rústica o urbana, si no la desalojaba en el breve plazo que se le señalaba al efecto¹⁴.

14 Artículo 1565 LECiv 1881 (LEG 1881, 1) : «Procederá el desahucio y podrá dirigirse la demanda: […] 3º) Contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe.»

El procedimiento se concedía al dueño, usufructuario o cualquier otro con derecho a disfrutar de la finca y a sus causahabientes (art. 1564) a expensas de que la relación o vinculación jurídica con el demandado se limitase a la derivada del contrato de arrendamiento o de la situación de precario, pero quedaba excluido cuando la relación entre las partes implicase cuestiones controvertidas ajenas a éstas, más complejas o especiales cuyo examen desbordaba el cauce procesal de este juicio sumario¹⁵, haciéndolo improcedente para resolver la cuestión planteada. En suma, el procedimiento estaba previsto para resolver de forma inmediata una situación posesoria puramente fáctica, como en el caso del desahucio por falta de pago de la renta o por expiración del contrato, y no para dilucidar cuestiones ajenas a la puramente fáctica. El demandado por esta vía oponía normalmente la excepción de «cuestión compleja» (pues el juicio implicaba frecuentemente la discusión sobre si existía o no un comodato y cuáles eran sus condiciones) y, por esta vía, invocaba la inadecuación del procedimiento entablado, solicitando resolución absolutoria en la instancia. El carácter sumario del desahucio por precario y la característica falta de cosa juzgada de la sentencia de fondo permitían prolongar la posesión derivando a un ulterior procedimiento declarativo el conocimiento de ese tipo de cuestiones, y, particularmente, la de si el demandado disponía o no de título válido y suficiente que amparase su posesión.

15 A condición de que la complejidad pudiese estimarse de modo objetivo, y no estuviese meramente construida, de modo artificioso, por las alegaciones de la parte.

En la LECiv 1/2000, el procedimiento de desahucio por precario ha pasado a tener carácter plenario, decidiéndose, conforme al art. 250.1,2º en un juicio verbal especial por razón de la materia e independiente de la cuantía, cuyo objeto es obtener «la recuperación de plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario…», quedando suprimidas las restricciones en cuanto a las alegaciones y la utilización de medios de prueba y produciendo la sentencia que en el mismo recaiga efectos de cosa juzgada material (al no incluirse entre las resoluciones que, conforme al artículo 447 LECiv, no la producen)¹⁶. Las modificaciones introducidas por la Ley procesal, y en particular el abandono del carácter sumario del proceso, parecen guiadas por la necesidad de acabar con las restricciones en las alegaciones y pruebas admisibles y por la necesidad de obtener como resultado del mismo una resolución «de plena efectividad»¹⁷. De este modo se ha ampliado el ámbito de conocimiento del proceso privándose, con carácter general, de sentido a la excepción de «cuestión compleja», y a la propia alegación de inadecuación de procedimiento¹⁸, puesto que éste admite ahora con amplitud el debate de las que puedan plantearse por las partes ligadas a la materia posesoria discutida, que el juzgador puede resolver en el mismo, en aras de la seguridad jurídica y de la eficacia de las resoluciones.

16 Puede consultarse para el análisis de la norma tras la reforma el comentario deValls Combrau, J. F.: «Artículo 250» en Comentario a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, (M. A.Fernández Ballesteros, J. MRifá Soler, J. FValls Combrau, coords.), T.I, Ed.Irugium,2000,p.1086.

17 Puesto que, como señala la Exposición de Motivos de la LECiv 1/2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) (Par. XII) en los procesos sumarios «…la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias… que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación». La improcedencia del proceso sumario encuentra aún más argumentos en los desahucios cuyo fundamento se pretenda en el precario, pues «La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad».

18 Señala la STS de 13 de octubre de 2010 (RJ 2010, 7454) que «la doctrina de la inadecuación del procedimiento por cuestiones discutibles o complejas que excediesen del limitado objeto y marco sumario de entonces ya no es aplicable bajo la normativa actual, pudiendo por ello las partes utilizar los medios probatorios y plantear las cuestiones que sean pertinentes en defensa de sus pretensiones e intereses al objeto del precario en discusión.»

Ello no significa, sin embargo, que hayan desaparecido las limitaciones propias del objeto del proceso y la causa de pedir propia de la acción que se ejercita. La naturaleza declarativa del juicio verbal permitirá entrar en la discusión de todo aquello que esté relacionado con la naturaleza y eficacia del título justificativo de la posesión del demandado, con el que pudiera desvirtuarse la alegación de precario realizada en la demanda, pero no permite entrar en conocimiento de otras cuestiones ajenas, como lo serían las de la discusión sobre la resolución del título invocado por el poseedor, o la procedencia del desahucio por causas distintas del precario, que habrán de reservarse para el juicio declarativo por razón de la cuantía, teniendo además en cuenta la imposibilidad de acumulación objetiva de acciones, conforme al art. 438.3 LECiv.

Sin embargo, la nueva redacción del precepto ha planteado, al hilo del procedimiento, un problema de interpretación que implica a la extensión de la noción misma de precario. En el marco que dibuja el art. 250.1,2º se encuentra un concepto del precario de bordes más limitados o estrictos, que parece reclamar la existencia de una relación jurídica previa entre quien cede gratuitamente la finca y quien habiéndola rogado, la usa, sin que, de atenernos a la literalidad del precepto, quepa acudir a este procedimiento cuando no se dan estas condiciones ni pueda ser «cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones que de acuerdo con la jurisprudencia anterior podían considerarse incluidas en el concepto del precario.» ( SAP Santa Cruz de Tenerife de 6 de febrero de 2012 [PROV 2012, 194480] ).

La contraposición, patente en las discrepancias de criterio mostradas por las sentencias de las Audiencias Provinciales, se ha planteado, pues, entre un concepto «amplio» del precario¹⁹, practicado por la jurisprudencia bajo el texto normativo de la LECiv de 1881 (LEG 1881, 1) pero mantenido bajo la nueva Ley; y uno más restringido o estricto, con apoyo en los propios términos de la norma. El primero comprende bajo la expresión «cedida en precario»²⁰no solamente los supuestos en que existe una relación jurídica previa entre cedente y cesionario, o en que se detenta un bien ajeno por tolerancia, condescendencia o concesión graciosa de su dueño, sino también todos aquellos en que, en general, el demandado tiene la posesión de mero hecho sin pagar merced y sin ningún título para ello, bien porque nunca lo tuvo, o bien porque dicho título ha devenido ineficaz, de modo que la simple oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño. ( SSTS de 13 febrero 1958 [RJ 1958, 593] , 30 octubre 1986 [RJ 1986, 6017] , 31 diciembre 1992 [RJ 1992, 10670] , 31 enero 1995 [RJ 1995, 413] , 29 enero 2000, 26 diciembre 2005 [RJ 2006, 180] y 30 de junio de 2009 [RJ 2009, 4244] ²¹).

19 Al que se refiere, entre las más recientes, la SAP de Álava (Secc. 1ª) de 1 de septiembre de 2014 (PROV 2014, 298733) , siguiendo la línea que ya mantuvieron las SSTS. 13 de febrero de 1.958 (RJ 1958, 593) y 30 de octubre de 1.986 (RJ 1986, 6017) . Para la Audiencia Provincial, no existe fundamento real para sostener una distinción procedimental entre un concepto «amplio» y uno «estricto» del precario «que la ley no dispone claramente y que el Tribunal Supremo no ha avalado. Pese a la ya larga vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la Sala de lo Civil no se ha pronunciado expresamente sobre la cuestión, matizando su anterior jurisprudencia. Aunque sí ha resuelto muchos recursos de casación en asuntos tramitados con arreglo al artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : precario entre coherederos, cesiones de posesión otorgada a un cónyuge que pretende ser mantenidas por el otro cónyuge tras procedimientos de separación o divorcio, arrendamientos antiguos extinguidos en los que se conserva la posesión. En todos esos supuestos el Tribunal Supremo ha mantenido su definición tradicional de precario, sin hacer matización alguna respecto al tipo de procedimiento.» A los conceptos «amplio» y «estricto» del precario se refiere también la SAP de Las Palmas de Gran Canaria (Secc. 4ª) de 2 de junio de 2014 (PROV 2014, 228797) , que opta por el primero, aunque admitiendo que la concepción estricta, basada en el tenor literal de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil ( «finca cedida en precario») se ha defendido por una corriente jurisprudencial «de sólido y razonable fundamento».

20 La utilización de la expresión «cedida en precario», se introduce por la LECiv 1/2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , pues el artículo 1565,3º LECiv 1881 (LEG 1881, 1) hablaba la posibilidad de dirigir la demanda «contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca…».

21 Representativa de esta posición, la sentencia defiende el concepto como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de aquellas en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución: «Esta Sala ha adoptado como criterio el referido concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión «sin» título, comprensivo la posesión «sin» la voluntad y «contra» la voluntad del poseedor real».

Por el contrario, la jurisprudencia que ha sostenido del precario una interpretación «estricta» que la nueva LECiv parece promover, rechaza la viabilidad del juicio de desahucio por precario cuando, como ocurre por ejemplo con el supuesto habitual de la posesión meramente tolerada, no se acredita la existencia previa de una cesión, apoyándose además en argumentos como la imposibilidad del demandado de formular reconvención si pretende alegar otro título como propiedad, habitación o usufructo, la simplicidad del procedimiento o la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario acciones reivindicatorias de dominio o declarativas de otros derechos. Entre las resoluciones más recientes que acogen éste criterio se encuentra la SAP de Guipuzkoa (Secc. 2ª) de 20 de octubre de 2014 (PROV 2015, 14883) para la que el concepto acogido por el art. 250.1,2º sugiere el regreso al antiguo concepto de precario, según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a ruego del precarista del uso de una cosa mientras lo permita el dueño concedente, con la consecuencia de que el procedimiento solamente puede utilizarse «cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante», reiterando la doctrina de que este juicio no puede ya servir de cauce para resolver todas las situaciones que bajo la jurisprudencia anterior se incluían bajo el concepto de precario. La consecuencia es que el nuevo procedimiento se considera adecuado solo para resolver cuestiones meramente posesorias en las que haya existido cesión de la posesión (si bien, respecto de estas, pueden utilizarse todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal) y, faltando esta relación, podría alegarse inadecuación de procedimiento.

Como hemos señalado, es esencial en la calificación del precario que el inmueble se detente gratuitamente, esto es, sin pago alguno de renta o merced, lo que ha planteado la cuestión de si el pago de algunas cantidades por parte del poseedor, como los gastos de conservación y mantenimiento del inmueble, o los tributos, excluye para el mismo la condición de precarista. Lo que nos parece relevante es si el poseedor abona una renta, o cantidades que puedan considerarse equivalentes a la misma y que permitan excluir el elemento de gratuidad, lo que no puede afirmarse de cualquier entrega de dinero. Así, la STS de 29 de junio de 2012 (RJ 2012, 8016) declaró que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos. De hecho, la satisfacción por el ocupante del inmueble de otro tipo de gastos, como los de comunidad, los suministros de luz, gas y calefacción o los gastos de conservación de la vivienda, se realizan según la jurisprudencia, en su condición de usuario de la vivienda y en su propio beneficio, sin que pierda por ello su condición de precarista, dado que no paga renta alguna. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 1984 exige para que quede excluida la condición de precarista que la entrega de dinero se produzca «…por cuenta propia y a título….de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, siendo acatada la entrega en tal concepto, sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que sobre el ocupante de los bienes pesen en su propia utilidad como los de luz, gas, calefacción y conservación».

Lo discutible, aún bajo la vigencia de la nueva LECiv, no es si el coheredero puede poseer en exclusiva y por su sola voluntad los bienes que pertenecen en proindiviso a todos los coherederos, sino si ante esa conducta procede contra él la acción de desahucio por precario tal y como la diseña legalmente nuestro ordenamiento²².

22 Lo que, lógicamente, implica al título. Así la SAP de Las Palmas de 12 de diciembre de 2013 (PROV 2014, 28976) rechazó la vía del desahucio por precario con este argumento: «Habida cuenta de que los demandados poseen la finca litigiosa sin que haya existido por el actor o su causante previa cesión gratuita de uso, en suma, sin que exista “precario” en sentido estricto en cuanto han venido poseyéndola desde que el ejecutado se la vendiera en escritura privada de compraventa, el procedimiento elegido por la parte actora para privarles de tal posesión resulta inadecuado».

4. La viabilidad de la acción de desahucio entre coherederos en la jurisprudencia

4.1.  Planteamiento

La cuestión de si el coheredero que posee un bien de la herencia con carácter exclusivo, excluyendo al tiempo de su uso a los demás y por mera concesión graciosa, puede ser considerado precarista y, en consecuencia, ser demandado por sus coherederos para que cese su posesión, se ha planteado desde antiguo, dando origen a una larga evolución en la jurisprudencia que ha mostrado a menudo soluciones discrepantes.

El problema se ha presentado a menudo con referencia al uso de vivienda perteneciente a la masa común, y ha venido planteando numerosas dudas. En efecto, cuando alguno o alguno de los coherederos se encuentra disfrutando en exclusiva de una vivienda integrante del caudal hereditario sin existir acuerdo al respecto, cabe plantearse si tienen los demás la posibilidad de ejercitar en su contra una demanda de desahucio por precario. Lo que se discute en realidad es si, hallándose la herencia indivisa, y siendo así que ninguno de los copartícipes puede invocar la titularidad o la posesión exclusiva de ningún bien concreto hasta que tenga lugar la partición, división y adjudicación de tales bienes, puede el copartícipe que usa de la cosa para sí ser precarista. En otras palabras, si su posesión puede ser considerada una posesión sin título o si puede entenderse que dispone de un título legitimador, aunque éste sea parcial y no le permita excluir el de los demás, ni perjudicar el interés de la comunidad (art. 394 CC) [LEG 1889, 27] ).

El Tribunal Supremo se ha enfrentado a esta situación en distintas ocasiones, dando lugar a una interesante evolución en su doctrina. Desde antiguo, viene reconociendo (STS 13 de noviembre de 1895) la condición de precaristas de los coherederos que poseen bienes del patrimonio relicto con carácter exclusivo y excluyente frente a la comunidad hereditaria, indicando la STS de 17 de abril de 1958 que los demás coherederos tienen legitimación activa para desahuciar, en favor de la comunidad , contra el coheredero que disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante, y ello pese a que los coherederos no tienen el dominio ni la posesión privativa sobre cosas determinadas que corresponden a la comunidad, según el artículo 1.068 CC²³. La posesión basada en la mera cesión gratuita del causante²⁴, sin contrato o disposición testamentaria a su favor que lo ampare, constituye una concesión graciosa, un acto de mera tolerancia, conforme al art. 444 CC, y no fundamenta un título que excluya la condición de precarista, ni tampoco una situación que pueda prolongarse en el tiempo o quedar al arbitrio de la voluntad de quien ocupa del inmueble.

23 La posición tradicional del Tribunal Supremo en este punto se invoca reiteradamente por las SSAP, entre las más recientes por la SAP de Cádiz de 16 de septiembre de 2014 (PROV 2014, 298587) .

24 Es importante, para fundamentar la ausencia de título en estos supuestos, que pueda excluirse la existencia de un comodato, expreso o tácito, que los coherederos deban respetar (art. 1742 CC [LEG 1889, 27] ), incluso, como hemos señalado, cuando el precario constituye una situación sobrevenida por haberse iniciado la ocupación en virtud de un título legítimo.

Sin embargo, el ejercicio de la acción de desahucio por precario ha encontrado el obstáculo de que la posición del coheredero que usa de la cosa común en exclusiva y sin autorización difícilmente puede asimilarse inmediatamente a la de un precarista, la de un poseedor sin título, porque, como hemos señalado, la cosa, para él, no es ajena (STS de 30 de marzo de 1968), o no lo es enteramente. Esta circunstancia, unida a la frecuencia con que se presenta en la práctica el supuesto que planteamos, había motivado una diversidad de criterios jurisprudenciales, sobre todo de las Audiencias Provinciales, en cuanto a la viabilidad de la acción cuando se ejercita entre coherederos.

En particular, se sostenía en algunas resoluciones que el heredero que posee con carácter exclusivo bienes de la herencia no se encuentra en una situación posesoria de ausencia de título, sino ante un posible abuso en el ejercicio de tal derecho, un exceso que necesariamente comporta el implícito derecho a poseer la cosa en cuestión por parte de los coherederos. El coheredero que posee para sí solo los bienes comunes, aunque no tenga derecho a poseer en exclusiva, no carece por éste hecho de derecho a poseer, ostentando un título legitimador de su posesión que se ha considerado incompatible con el éxito de una acción de desahucio por precario. – SS. de la Audiencia Provincial de Tenerife (Secc. 1ª) de fechas 19 (AC 2001, 756) y 26 de febrero de 2001 (PROV 2001, 149118) y 13 de junio de 2001 (Secc. 4ª)–.

4.2.  Las SSTS de 16 de septiembre de 2010 y 28 de febrero de 2013

La controversia entre la jurisprudencia menor fue resuelta por la sentencia de pleno del TS de 16 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 6977) ²⁵seguida por la de 28 de febrero de 2013 (RJ 2013, 2161) , y, posteriormente, por la de 14 de febrero de 2014 (RJ 2014, 954) en el sentido de admitir la viabilidad del ejercicio de la acción cuando se dan determinadas condiciones. Tras analizar las diferentes posturas de las Audiencias Provinciales, y con el objeto de unificar la doctrina, la sentencia de 16 de septiembre de 2010 distinguía en esta jurisprudencia dos posiciones:

25 En un supuesto de demanda de desahucio por precario de cuatro coherederas contra el otro coheredero en relación con una vivienda perteneciente a la comunidad hereditaria que pasó a ocupar el demandado con su familia. Se reclamaba la infracción del artículo 1068 CC como motivo único del recurso.

1. a) Una, que admite la viabilidad de la acción de desahucio por precario con fundamento en que, aunque el coheredero poseedor no carece de título, éste no ampara una posesión exclusiva, que implica ejercicio abusivo de su derecho, entendiendo que «si bien la viabilidad del precario entre coherederos es discutida, se sostiene que debe ser, al no encontrarse ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio de tal derecho, exceso que, determinado por la utilización en exclusiva de un bien concreto, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer la cosa en cuestión por parte de los coherederos, aunque no tenga derecho a poseer en exclusiva, no por ello se le debe negar su derecho a poseer, lo que supone que ostenta título legitimador de su posesión incompatible con el éxito de una acción de desahucio por precario» (SSAP de Tenerife de fechas 19 y 26 de febrero y 13 de junio de 2001 y posteriores).
2. b) Frente a esta posición se encuentra otra, que fundamenta la exclusión del precario en la indeterminación provisional de las titularidades de los coherederos sobre los bienes, y según la cual, «mientras aparece la herencia en proindivisión, los coherederos no pueden ostentar la condición de precaristas frente a los demás coherederos o legatarios, pues en tanto no se lleve a cabo la liquidación de la sociedad de gananciales, en su caso, y la partición de la herencia, el coheredero es –frente a los demás– coposeedor de los bienes que integran dicha herencia, sin que ninguno de los copartícipes en la comunidad hereditaria tenga la posesión real de finca alguna integrante de la misma mientras subsista esta situación de indivisión –SSAP Las Palmas (Sección 4ª), 20 de noviembre de 2001 (PROV 2002, 54368) y 25 de noviembre de 1999; Las Palmas (Sección 3ª) 27 de noviembre de 1988; Sevilla (Sección 6ª), de 27 de noviembre de 2008 (PROV 2009, 72604) ; y Asturias (Sección 6ª), de 21 de diciembre de 2009 (PROV 2010, 108116) –».

La cuestión central reside en el estado coposesorio que los copartícipes tienen durante la indivisión, y en el momento en el que éstos devienen titulares y propietarios exclusivos de los mismos, que no es sino el de la partición. La sentencia de 16 de septiembre de 2010 recuerda la imposibilidad de afirmar derechos individuales sobre bienes específicos de la herencia hasta tanto se practiquen la partición, división y adjudicación de los mismos ya que ese es, precisamente, el objeto de la partición «…el artículo 1068 CC establece que “la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados”; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse , por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana (artículo 392 del Código Civil), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 [RJ 1992, 8090] , 25 de abril de 1994 [RJ 1994, 3221] , 6 de marzo de 1999, 28 de junio de 2001 [RJ 2001, 1463] y 25 de junio de 2008 [RJ 2008, 4270] ).»

No habiéndose practicado en el caso resuelto dicha partición, ningún coheredero puede sostener la propiedad exclusiva sobre bien alguno, pues sus derechos se proyectan indeterminadamente sobre el objeto que constituye el patrimonio relicto, de ahí que la sentencia recuerde la doctrina reiterada de la Sala según la cual, hasta que no se efectúe dicha partición no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario ( SSTS de 3 de junio de 2004 [RJ 2004, 4416 y 17 de diciembre de 2007 [RJ 2007, 8935] ). Entretanto, esto es, durante el periodo de indivisión, «los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria. La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados (STS de 4 de mayo de 2005)». Es posible, no obstante, que la partición no provoque la división material del patrimonio hereditario, como ocurre cuando se adjudican a cada coheredero cuotas específicas sobre los bienes que integran dicho patrimonio, o sobre alguno o algunos de ellos, manteniéndose la indivisión, aunque ahora bajo el régimen jurídico de una comunidad ordinaria. El copartícipe que, extralimitando el derecho posesorio que corresponde a su cuota, ocupa un inmueble con carácter exclusivo impidiendo el uso que corresponde a los demás y en contra de su voluntad, se expone igualmente al ejercicio del desahucio por precario.

La sentencia de 16 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 6977) no obviaba, sin embargo el derecho a coposeer los bienes hereditarios que asiste al coheredero demandado, siquiera este derecho no ampare el uso exclusivo de los bienes, que se sitúa en el terreno del abuso del derecho. Reiterando la doctrina de las SSTS de 8 de mayo de 2008 (RJ 2008, 2964) y 26 de febrero de 2008 sobre la viabilidad de la acción que estudiamos contra el heredero que hace uso exclusivo de algún bien, advierte sin embargo que esa concepción «en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos».

En el caso resuelto por la STS de 28 de febrero de 2013 (RJ 2013, 2161) , el demandado estaba usando la finca objeto del desahucio de manera excluyente frente al resto de los coherederos, la finca formaba parte de una herencia no dividida, y la demanda pretendía recuperar la finca objeto de desahucio para la comunidad hereditaria. Para la sentencia, el elemento decisorio, y el que justificaba la resolución de la controversia a través de la vía de la acción de desahucio por precario, era la posesión excluyente por el demandado, pues mientras el patrimonio relicto se encuentra en estado de indivisión el derecho colectivo a poseer no puede convertirse en un derecho a poseer con carácter exclusivo y excluyente²⁶. La resolución, con cita de distintos argumentos de la de 16 de septiembre de 2010, llega a la misma solución, habida cuenta de que en el caso planteado no se había verificado la partición de los bienes hereditarios, ni tampoco su división o adjudicación.

26 Sanz Acosta, Luís. «Posibilidad de desahucio por precario entre coherederos: análisis de la STS de 28 de febrero de 2013». Actualidad Civil, 2013, 6, p.831.

Ha de observarse que el reconocimiento que las decisiones del Tribunal Supremo realizaron de la viabilidad del precario entre coherederos, se realizó, en ambos casos, bajo ciertas condiciones: la acción debía ejercitarse por los coherederos que representaban la participación mayoritaria en la comunidad frente al coheredero minoritario que ocupaba en exclusiva un inmueble, debía ejercitarse, no para sí, sino en beneficio de la comunidad hereditaria y se acudía a la doctrina del abuso del derecho como ratio última de la viabilidad del desahucio pues, no se contemplaba en realidad una posesión sin título sino un posible abuso del derecho, exceso que quedaba determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, que necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos. Por otra parte, ambas sentencias dejaron intacto el problema del beneficio que la posesión exclusiva y sin pago de renta ha reportado a quien la disfruto indebidamente y de la forma de liquidación del estado posesorio y restitución a los demás copartícipes de aquella ventaja o provecho²⁷.

27 Álvarez Caperochipiha estudiado la posible aplicación de la teoría del enriquecimiento sin causa a los supuestos de uso, posesión o percepción de frutos por uno sólo de los copartícipes en la comunidad hereditaria con exclusión de los demás utilizando la noción del «ahorro de gastos». El autor parte de la idea de que quien usa una cosa ajena, obtiene un provecho y la restitución in natura, no habiendo título legitimador, consistirá en la entrega de la propia cosa, pero resulta menos claro si esa restitución debe alcanzar también el provecho derivado de su uso. En realidad, el copartícipe en la comunidad que hace uso exclusivo de lo que pertenece a la comunidad, se ahorra un gasto, el gasto que debió haber empleado para utilizarla, y en esa medida debería restituir. Y esto con independencia de que el titular del derecho estuviese o no en condiciones de un aprovechamiento eficaz, o de que el uso se haya hecho con su complacencia o consentimiento, puesto que la acción no está limitada por el correlativo empobrecimiento.Es la progresiva extensión del concepto de enriquecimiento sin causa, principalmente a través de la noción de «ahorro de gastos» lo que ha permitido sostener su aplicación a los supuestos de uso o disfrute por uno solo de los copartícipes en la comunidad de un bien perteneciente a la misma excluyendo a los demás, puesto que en estos casos se produce una apropiación de una ventaja (un desvío patrimonial) que origina una obligación de restituir, como ocurre, por ejemplo, cuando se disfruta de una finca parte de la comunidad hereditaria sin pagar alquiler de la finca y, además, se perciben sus frutos. Otro tanto ocurre cuando se trata del consumo o destrucción de la cosa, que implican también para el copartícipe que realiza tales actos el ahorro de un gasto, precisamente el que sería necesario para producir, adquirir y consumir válidamente, y esta sería la medida restitutoria. No obstante, señala el autor, debe tenerse en cuenta también que la posesión tolerada o precario no da lugar al pago de merced (art. 444 CC), y si tenemos en cuenta el amplio concepto posesorio del art. 438 –en el que queda incluida como posesión una detentación, aunque no origine la defensa interdictal ni el proceso adquisitivo de la propiedad– parece dudoso que pueda referirse al mismo una obligación de pagar merced.En efecto, la obligación de pagar por el uso o detentación de una cosa ajena no fungible viene estructurada en nuestro ordenamiento jurídico a través de la obligación de restituir los frutos y rentas que produce la cosa, y, además, se establece como excepcional, pues la regla general es el derecho a conservarlos (art. 451 CC [LEG 1889, 27] ) respecto del poseedor de buena fe, y en estos casos no se indemniza por el valor, es decir, no se restituye el provecho de uso, sino el provecho producido por la cosa misma derivado de su tenencia. Cfr.Álvarez Caperochipi, José, El enriquecimiento sin causa. Ed. Comares, Granada, 3ª edición, 1993., pags.132 y ss. Con independencia de la corrección teórica de este planteamiento, lo cierto es que nuestra jurisprudencia incluye entre los supuestos de enriquecimiento injusto aquellos en que se usa de un derecho ajeno sin título válido, singularmente en sede de arrendamientos (SSTS de 1 de febrero de 1928, 25 de septiembre de 1958, 13 de mayo de 1965). El enriquecimiento injusto durante el tiempo que se estuvo poseyendo (sentencia de 6 de junio de 1951) fija el módulo restitutorio en la renta que por la posesión de la finca se estuvo pagando durante el último contrato de arrendamiento vigente. La misma doctrina sienta la STS de 21 de febrero de 1986 (RJ 1986, 838) , relativa a la ocupación de un chalet durante cerca de 15 años sin efectiva contraprestación. La STS de 7 de diciembre de 1990 (RJ 1990, 9900) afirma que deben restituirse por enriquecimiento injusto el tiempo que duró la ocupación indebida de una finca con posterioridad a la resolución del contrato de venta.

4.3.  La STS de 29 de julio de 2013

La doctrina de ambas resoluciones hubo de ser matizada por la STS de 29 de julio de 2013 (RJ 2013, 8425) , citada por la de 14 de febrero de 2014 (RJ 2014, 954) , en cuanto al recurso al abuso del derecho. La sentencia afirma que la coposesión y su tutela no autorizan a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece proindiviso a la comunidad hereditaria, sin tener para ello título legítimo²⁸, pero entiende que dicho comportamiento, basado en la mera tolerancia, no implica, en puridad, una conducta abusiva, sino «una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero, y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos». Para la sentencia, se recurre al abuso del derecho sin que ello signifique «con rigor» que el coheredero poseedor incurre en dicha figura, al no concurrir, al menos en el caso resuelto, sus elementos característicos, pues «no es que su ejercicio del derecho vulnere la exigencia de la buena fe como estándar de conducta exigible dentro de los límites formales del uso de un derecho, objetiva o externamente legal». Por otra parte, la admisibilidad de la acción de desahucio contra el coheredero poseedor no entorpece para el TS la protección posesoria, lo que no sería admisible en las condiciones de un auténtico precario: «la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia)».

28 Sin excluir que la posesión exclusiva pudiera encontrar amparo bajo una situación distinta que suministrase un título legítimo y suficiente: «Otra cosa sería que en testamento se le adjudicara la propiedad o la posesión, lo cual quedaría dentro del Derecho de sucesiones, fuera del contractual.». El mismo argumento se emplea en la STS de 14 de febrero de 2014 que da relevancia a la delimitación de la figura respecto del comodato, y a la consideración de que éste tiene perfiles precisos, sin que pueda entenderse que la simple cesión gratuita de la posesión de un inmueble constituya, sin más, el contrato de comodato, ni expreso ni tácito sino un acto tolerado, una mera posesión de hecho que el testador tuvo oportunidad de formalizar en el testamento, optando en cambio por obviarlo, y que, por lo tanto, constituye una situación posesoria que los herederos no tienen que respetar.

En coherencia con este planteamiento, la resolución hace el desahucio por precario compatible con el reconocimiento de la protección posesoria de los bienes comunes de la herencia que tiene lugar durante el periodo de indivisión conforme a los arts. 445 y 450 CC (LEG 1889, 27) , lo que establece es que dicha protección es limitada, y no ampara para ningún coheredero una posesión exclusiva de bienes que pertenecen proindiviso al conjunto de ellos.

En tanto que basada la extralimitación en el uso del derecho del poseedor en elementos de carácter objetivo, la STS de 29 de julio de 2013 no acoge los argumentos aducidos por la de apelación para ponderar la conducta de la coheredera poseedora del bien y rechazar su carácter abusivo en el caso concreto, atendiendo a circunstancias como el inicio de la posesión con anterioridad al fallecimiento del causante, la previsible rentabilidad económica transitoria del bien y, en el caso, la ausencia de una conducta obstativa a la distribución de los bienes hereditarios. Solo «los actos propios del resto de coherederos en orden a la tolerancia de dicha posesión» tendrían para la sentencia incidencia sobre la situación controvertida. El Tribunal Supremo ha radicado la ilegitimidad de la conducta posesoria en un uso excluyente del goce de los demás coherederos, entendiendo, como hemos señalado, en la STS de 8 de mayo de 2008 que tal uso es ilegítimo (SSTS 18 de febrero de 1987 y 7 de mayo de 2007).

4.4.  Las SSTS de 20 de enero y 14 de febrero de 2014

Con posterioridad a las citadas resoluciones, y acogiendo sus argumentos, la STS de 14 de Febrero de 2.014 (RJ 2014, 954) , admitió el ejercicio de la acción por parte de los coherederos mayoritarios en la comunidad, rechazando el uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero que lo disfruta exclusivamente por concesión graciosa del causante mientras se encuentra pendiente el estado de indivisión hereditaria , pues «El uso por cesión de un causante, por sí solo, no constituye comodato, es mera tolerancia».

La sentencia acoge la doctrina del Tribunal Supremo ( adoptada, entre otras, en la STS de 25 de febrero de 2010 [RJ 2010, 1407] , con cita de las de 31 de enero de1995 [RJ 1995, 413] y 16 de marzo de 2004) de que cuando habiéndose iniciado la posesión con un título habilitante de la ocupación gratuita falta la determinación exacta del tiempo de uso, la prolongación del tiempo en el mismo contradice la naturaleza misma del comodato como contrato de carácter temporal y su duración limitada, por lo que la situación deviene en precario.

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 2.014 (RJ 2014, 2229) , por su parte, conoció un caso en que la demandante era la legataria de usufructo universal de la herencia y copropietaria del inmueble, reconociéndole plena legitimación y atribución de facultades para ejercitar la acción de desahucio por precario contra un coheredero, su hijo, con independencia de su posible concurrencia con otros derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria y sobre la base de la plena determinación actual de su derecho²⁹.

29 Con cita de ambas, y de las de 16 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 6977) y 29 de julio de 2013 (RJ 2013, 8425) , la SAP de Valencia (Secc. 8ª), de 20 de junio de 2014 (PROV 2014, 200636) resuelve a favor de la viabilidad del desahucio por precario ejercitado por la legataria de usufructo universal frente al hijo del fallecido.

Lo que la resolución confirma es el reconocimiento en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales de que el coheredero que posee un bien común excluyendo a los demás de su uso no es en rigor un precarista, pues no le falta por completo el título, ni su posición puede equipararse a la de éste, salvo por el resultado. Sobre este presupuesto, esta doctrina reconoce la viabilidad del desahucio por precario como un remedio práctico y ventajoso para los coherederos, que se concede con el objeto de revertir una situación de hecho, esto es, para retornar la posesión del bien común a la totalidad de los coherederos a quienes corresponde colectivamente mientras la partición no tenga lugar. Y porque conceptualmente su derecho, aislado de la situación posesoria, es cualitativamente idéntico al de los demás coherederos –de hecho, dispone del mismo título que sus coherederos y derivado del mismo origen– , la acción se concede como un beneficio que solo prosperará cuando se ejercite por los coherederos que representen la mayoría de intereses en la comunidad hereditaria actuando en beneficio de ésta, y no para sí.

También el recurso al abuso del derecho, a pesar de sus dificultades, denota un intento para fundamentar el precario en el coheredero a pesar de no ser la suya una posesión sin título, sino una posesión que desborda los límites de su derecho con perjuicio de la comunidad hereditaria y, por lo tanto, dotada de un título incapaz de amparar la extensión del uso que el coheredero realiza.

A colación de lo expuesto sobre la extensión del concepto de precario a los efectos de la viabilidad de la acción y del resultado desposesorio, debe observarse que el ámbito de la «cesión en precario» a que se refiere el art. 250.1,2º se extiende, en la doctrina que el Tribunal Supremo aplica al desahucio por precario entre coherederos, no solo a la carencia absoluta de título legitimador sino también a la carencia de titulo suficiente para amparar el uso que del derecho se hace, considerando a los efectos de hacer viable la acción que un título parcial es un título insuficiente para poseer con carácter exclusivo, pues ello requeriría otra clase de título, el derivado de la propiedad o la posesión exclusiva, que normalmente resultarán de una partición, pero que, salvo concesión o tolerancia, no pueden sostenerse durante el periodo de indivisión que la comunidad hereditaria representa.

El ejercicio de la acción de desahucio por precario a través de la demanda de juicio verbal se hace viable en la jurisprudencia por una ruptura no justificada de los límites del derecho de coposesión, y porque esa extralimitación, objetivamente considerada, causa un perjuicio también objetivo e injustificado a la comunidad. Esa es la razón por la que el proceso se otorga como beneficio a la comunidad hereditaria o a quien actúa en interés de ésta, según sus propias normas, es decir, a la totalidad o a la mayoría de los coherederos y no al que pretende ejercitarla aisladamente y para sí, que ha de defender su derecho por otro cauce procesal.

4.5.  Condiciones para la viabilidad del ejercicio de la acción

De lo expuesto resulta que la viabilidad de la acción de desahucio por precario entre coherederos se da solamente cuando concurren ciertas condiciones, señaladas por la jurisprudencia:

1. a) La concurrencia de dos posesiones diferenciadas (art. 432 CC) , una mediata, que se ostenta sin detentación material de la cosa pero amparada en un título, y otra inmediata, que presupone aquella y en la que la conservación y disfrute de la cosa no tiene fundamento en un título que autorice para ello, por lo que contradice la situación posesoria propia de la comunidad hereditaria, posibilitando el ejercicio de una acción tiene cuyo objeto es recuperar la posesión inmediata cedida por el propietario o persona con derecho a poseerla, en base al reconocimiento de una posesión superior y actual que, sin embargo, no conlleva detentación actual de la cosa.

Y ello negar su derecho a coposeer y la tutela que a dicho derecho corresponde, en atención a que su comportamiento determina un perjuicio a los demás coherederos que no encuentra justificación en la situación posesoria propia de la comunidad hereditaria ( STS de 14 de febrero de 2014 [RJ 2014, 954] , entre otras muchas). El uso por cesión del causante al que se refiere el artículo 250.1,2º LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , es mera tolerancia, si bien nada impide que la posesión iniciada por concesión graciosa quede amparada a posteriori, por ejemplo por la adjudicación en testamento de la posesión o la propiedad del inmueble, o por acuerdo de los coherederos.

1. b) Que los bienes permanezcan en indivisión, sin que se haya practicado la partición del caudal que individualice o materialice el derecho de cada uno de los coherederos y le atribuya la propiedad de bienes concretos o específicos³⁰, puesto que, como señala reiteradamente la jurisprudencia en relación con el objeto de la partición éste consiste en la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, y es «indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia» ( STS de 16 de septiembre de 2010 [RJ 2010, 6977] y posteriores) , sin que, como se ha advertido, importe que dicha titularidad se atribuya en exclusiva o en indivisión.

30 Como señala la SAP Cádiz (Secc. 8) de 16 de septiembre de 2014 (PROV 2014, 295857) tras estudiar la doctrina jurisprudencial que hace viable el ejercicio de la acción, el argumento fundamental de los pronunciamientos que dan viabilidad al ejercicio de la acción «…no es otro que la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria, en la que cada uno de los coherederos son titulares de una cuota o participación indivisa sobre la herencia considerada como un todo, pero no sobre cada uno de los bienes o derechos concretos que la integran, mas esta concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia de derecho a coposeer como lógica emanación de ese derecho de copropiedad, no encontrándonos, en consecuencia, ante una posesión sin título, sino ante un posible exceso en el ejercicio de tal derecho, exceso que, determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer el bien en cuestión por parte del resto de los coherederos».

1. c) Una posesión exclusiva y excluyente por parte del coheredero que expulsa a los demás del uso y aprovechamiento del bien, sin encontrar justificación en un título válido y eficaz, o habiendo perdido éste su eficacia, lo que le sitúa en la posición precarista, por hallarse su posesión basada solo en la tolerancia.

No es, como hemos señalado, que el coheredero poseedor carezca de título por completo, es que el que tiene, derivado de su participación en la comunidad hereditaria, no ampara mientras se mantenga la indivisión más que una posesión en común, y no exclusiva, conduciendo al resultado práctico de que se actúa procesalmente como si se careciera por completo del mismo, haciendo viable la acción de desahucio.

1. d) La extralimitación en la posesión por parte del precarista, que desborda los límites de su derecho con perjuicio del interés común se manifiesta por el mero uso exclusivo del inmueble común y conlleva un comportamiento abusivo, aunque no necesariamente con encaje estricto en los presupuestos del abuso del derecho. Dicho comportamiento causa a la comunidad un daño, al despojar a los coherederos del uso del bien y de su utilidad, lo que provoca un perjuicio objetivo y demostrable que es consecuencia directa del exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho, y sin que sea preciso imputarle en su actuación mala fe o intención de dañar a los demás coherederos, pues basta, de modo objetivo, con la forma de ejercicio del mismo.
2. e) El ejercicio de la acción ha de hacerse por los coherederos que representen la mayoría de los intereses en la comunidad hereditaria, o por uno de ellos habiendo obtenido el consentimiento de los demás, y debe tener lugar en beneficio o interés de la comunidad hereditaria, ya que, de actuar para sí, procederá la defensa de su derecho por otro cauce, el del juicio verbal correspondiente por razón de la cuantía.

El beneficio o interés de la comunidad se obtiene de la mera recuperación posesoria del bien para el conjunto de los coherederos, sin que a nuestro juicio hayan de acreditarse un destino o uso para el mismo que reporte a la comunidad un beneficio concreto y sin que ese quede desvirtuado por el hecho, por ejemplo, de que el inmueble vaya a quedar desocupado, o sea susceptible de ser compartido (pues la regulación del uso posesorio del mismo tampoco puede hacerse por decisión de uno solo de los coherederos) , de que los demandantes no hayan efectuado requerimiento previo (que no es necesario en la nueva LECiv) o de que el poseedor no haya mostrado una conducta claramente obstativa al uso del inmueble por los demás coherederos³¹.

31 La SAP Asturias de 2 de julio de 2014 (PROV 2014, 198384) utilizó estas cuestiones fácticas como uno de los argumentos, ciertamente no el principal, para desestimar el desahucio por precario: «Pero lo que resulta más decisivo es que la propia demandante en el acto del juicio admitió expresamente no haber requerido nunca a la demandada para que abandonara la vivienda y que esta última nunca le privó de acudir a ella, de poder usarla o de permanecer en la misma. De hecho… la demandada ni siquiera negó al contestar a la demanda un posible uso compartido; se limitó a oponerse a la desocupación pretendida de contrario. De este modo quedó desvirtuado el presupuesto de posesión excluyente que la jurisprudencia exige unánimemente para que pueda prosperar esta acción». Y en referencia a la ausencia una de un beneficio económico para la comunidad hereditaria declaró: «Además, ni siquiera manifiesta la actora cual sea el destino que pretende dar a la vivienda litigiosa, no contemplándose en la demanda otra situación que la de su desocupación, claramente antieconómica y que ningún beneficio puede reportar a los llamados a la herencia». Las cuestiones fácticas fueron sin embargo orilladas por la SAP de Cádiz de 16 de septiembre de 2014 (PROV 2014, 295857) , que aplicó la doctrina de la STS de16 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 6977) y posteriores, rechazando las alegaciones de que otros bienes estaban siendo usados por el resto de coherederos, el valor de la vivienda en relación al total haber hereditario, o la situación económica del apelante, «quien debería propiciar una pronta división y adjudicación de la herencia y no situaciones de hecho creadas a la fuerza y en contra de la voluntad de los causante ».

5. Cuestiones de legitimación para el ejercicio de la acción

Aunque entre las normas que el Código Civil contiene sobre la comunidad hereditaria no se hace referencia a la legitimación, activa o pasiva, de los comuneros para actuar en juicio en defensa o interés de los bienes comunes, el Tribunal Supremo ha sustentado sobre el artículo 394 C.c (LEG 1889, 27) la posibilidad de ejercitar dicha defensa, siempre que se haga en beneficio de la comunidad, de manera que la sentencia favorable aprovecha a todos los coherederos y la adversa, en cambio, no produce efecto de cosa juzgada para aquellos que no litigaron. También sostiene esta legitimación el artículo 395 C.c, al facultar a cualquiera de los coherederos para llevar a cabo actos conservativos de los bienes hereditarios, obligando a los copartícipes³².

32 También en el Derecho civil de Cataluña se condiciona la legitimación individual del coheredero al ejercicio de las acciones en beneficio de la comunidad hereditaria. Establece el CCCat. (LCAT 2008, 607) : Artículo 463-4. Administración de la herencia: «3. Los coherederos están legitimados individualmente para hacer los actos necesarios de conservación y defensa de los bienes.En defensa de la masa común hereditaria, podrá también cualquiera de ellos procurar su conservación ejercitando individualmente y sin necesidad del concurso de los demás, las acciones que en vida correspondían al causante y las nacidas después, siempre que lo haga en beneficio de la comunidad, y no en interés particular».

Así pues, tratándose de actos dirigidos a salvaguardar la existencia del patrimonio hereditario o la integridad de su valor, cada uno de los copartícipes está legitimado para actuar por sí sólo, lo que ampara no solamente los actos tendentes a la conservación material de los bienes, sino también los que se dirigen a su conservación jurídica mediante su defensa judicial. Así lo ha mantenido muy reiteradamente el Tribunal Supremo, al declarar que los herederos, o cualquiera de ellos en beneficio de la herencia yacente y comunidad hereditaria, tienen «la suficiente legitimación» (STS de 21 de octubre de 2002).

La doctrina jurisprudencial viene señalando de antiguo (entre otras muchas, SSTS de 27 de noviembre de 1968 y 21 de abril de 2009) que para que prospere la acción de desahucio por precario es preciso³³: a) Que el actor ostente la posesión real de la finca reclamada, lo que se puede afirmar, conforme al art. 250.1,2º LECiv de los que tengan la posesión real de la finca a título de dueños, usufructuarios o cualquier otro que les dé derecho a poseerla, quienes pueden ejercitar la acción para recuperar la finca. Esta «legitimación ad causam», es la titularidad de la relación jurídica u objeto litigioso a que se refiere el art. 10 LECiv, y el actor viene obligado a acreditarla como presupuesto para obtener la resolución que pretende, de modo que si se aprecian dudas en el título posesorio aportado, el desahucio no prosperará; b) Que el demandado sea un poseedor inmediato y sin título del inmueble , porque nunca lo haya tenido, o porque, existiendo en su día, haya perdido su eficacia, y que sea además un poseedor con concesión gratuita o mera tolerancia, sin pagar renta, precio o merced, aunque haya abonado alguna cantidad por otro concepto distinto . La legitimación pasiva se reconoce, conforme al propio art. 250.1,2º LECiv, a cualquier persona que bajo las condiciones señaladas, disfrute o tenga en precario de la finca sea rústica o urbana y c) Identidad del inmueble objeto de desahucio, que debe poder identificarse con claridad.

33 A los dos presupuestos subjetivos se refiere la STS de 20 de junio de 2014 : «…uno, que la persona que ejercite la acción tenga la posesión mediata de la finca como propietaria, usufructuaria o por cualquier otro título que le dé derecho a disfrutarla y, otro, que la persona o personas demandadas disfruten o tengan la posesión inmediata del inmueble sin título legitimador de clase alguna, sin pagar renta o merced arrendaticia, de ahí que si en las actuaciones procesales quedase acreditada la existencia real de título válido y eficaz a favor del ocupante que amparase la posesión detentada, la acción ejercitada no podría prosperar puesto que éste perdería el carácter de precarista y, consiguientemente, se convertiría en poseedor con justo título».

5.1.  Legitimación activa

La legitimación concedida para el ejercicio de la acción se encuentra en correspondencia con la señalada amplitud que del concepto del precario sostiene buena parte de la jurisprudencia, incluida la más reciente. Así, la SAP A Coruña (Secc. 4ª) de 13 de febrero de 2014 (PROV 2014, 65240) señala, con cita de la STSJ de Galicia de 20 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7061) , que en el concepto de precario que contiene la nueva LECiv, «la legitimación activa en el proceso de desahucio deriva del derecho a poseer o de posesión, posesión civil (dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca, dice el art. 250.1.2 LECiv)».

Aunque en tesis de principio la demanda en el juicio de desahucio debería de ser entablada conjuntamente por todos los coherederos para que esté bien constituida la relación-jurídico material, el Tribunal Supremo³⁴ha extendido a la comunidad hereditaria la doctrina sobre ejercicio de acciones para la defensa judicial de los bienes comunes elaborada respecto de la comunidad ordinaria, estableciendo reiteradamente que no cabe oponer la excepción de litisconsorcio activo necesario frente a la acción ejercitada por uno solo de los partícipes en beneficio de la comunidad³⁵. Por lo tanto, cualquiera de los comuneros podrá comparecer en juicio y ejercitar acciones que competen a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma, y la resolución favorable aprovechará a los demás, sin que les perjudique la desfavorable (STS de 10 de abril de 2001, entre otras muchas).

34 Vid. SS.TS: de 17 de junio de 1961; 17 de mayo y 4 de julio de 1963; 13 de marzo de 1964 , 10 y 25 de junio y 10 de noviembre de 1965; 17 de marzo de 1969;24 de octubre de 1973; 5 de febrero de 1975; 20 de marzo y 3 de julio de 1981; 15 de junio de 1982; 3 de febrero y 19 de julio de 1983; 23 de noviembre de 1984, 16 de septiembre y 25 de octubre de 1985, 12 de febrero de 1986, 7 de diciembre de 1987, SS.TS de 10 de abril de 1990, y 16 de octubre de 1995, entre otras muchas.

35 Es sabido que la LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) se refiere solamente al litisconsorcio pasivo necesario, sin mencionar el activo (artículo 12.2 de la LECiv). Para una parte de la doctrina procesal entre la que se cuentaLópez Jiménez, una de las principales razones de la omisión se encuentra en que el legislador se ha dejado llevar por la doctrina errónea del Tribunal Supremo sobre el litisconsorcio activo en relación con la comunidad de bienes y la comunidad hereditaria. Ésta jurisprudencia, afirma la autora, ha confundido el tratamiento procesal del litisconsorcio activo con la naturaleza jurídica y aquí es donde se equivoca y lleva al legislador a entender que no existen supuestos de litisconsorcio activo necesario. El problema se plantea desde la definición misma de las situaciones procesales. El hecho de no hallarse prevista legalmente la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario hace imposible su equiparación con el litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial, incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. Cfr.López Jiménez, Raquel, «Comentarios prácticos a la LECiv Artículos 12 y 140». Revista InDret 4/2004, págs. 7 y sigs.www.indret.com.Fecha de consulta: 18/01/2015.Esta jurisprudencia ha sido objeto de crítica por un sector de la doctrina procesal. Así, citaLópez Jiménezla opinión deMoreno Catena, que señala que, además de conceder eficacia a la cosa juzgada secundum eventum litis, deja a la discreción del demandado el elegir si tener enfrente a un solo actor o, por el contrario, que vengan al proceso todos los titulares de la relación jurídica. Cfr.Moreno Catena, Víctor, El proceso civil (coord.Escribano Mora), Vol. I., Valencia, 2001, p.130.

Ahora bien, se acepta comúnmente que dada la disponibilidad de cada uno de los copartícipes sobre los bienes que integran la masa a los efectos de su defensa, la relación jurídico-material está bien constituida, sin que sea necesario para ello que se ejerciten las acciones en forma conjunta y mancomunada. Este criterio es también decisivo para el Tribunal Supremo, que ha marcado las diferencias entre el litisconsorcio activo y el pasivo, estableciendo, que la razón que impide la equiparación de ambas situaciones radica precisamente en que, siendo cierto que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros. Así lo expresa la sentencia de 3 de octubre de 2007 (RJ 2008, 2922) ³⁶, al declarar que «a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que, como tal, carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria».

36 En los mismos términos se había manifestado la STS de 19 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10127) .

A la hora del ejercicio de la acción de desahucio por precario, la regla general seguida por la jurisprudencia, partiendo del reconocimiento a los coherederos del carácter de poseedores reales, parece ser la de admitir en todo caso la ejercitada por los coherederos que representan la mayor parte de los intereses o participaciones en la comunidad actuando en beneficio de la comunidad hereditaria; sin embargo la ejercitada por uno solo de los coherederos, o por el conjunto de los que representan intereses minoritarios en ella, se admite sin restricción cuando se ejercita frente a terceros, que no forman parte de la comunidad hereditaria, pero plantea dudas cuando se ejercita contra uno de los coherederos antes de que se practique la partición y adjudicación, a menos que resulte acreditada su actuación en beneficio de la comunidad, pues ninguno puede arrogarse para sí y frente a otro, la posesión real de finca alguna de la herencia. Las dudas se resuelven en estos casos mediante la remisión al ejercicio de la acción por el procedimiento ordinario por razón de la cuantía.

No obstante, tampoco el criterio de la actuación en beneficio de la comunidad y la cuestión de si debe presumirse o acreditarse expresamente obtienen en la jurisprudencia soluciones concluyentes, por lo que conviene distinguir diferentes situaciones

5.1.1.  Ejercicio de la acción por los coherederos que representan la mayoría de intereses en la comunidad hereditaria

En general, no hay inconveniente en admitir la viabilidad del desahucio por precario que se ejercita por los coherederos que representan los intereses mayoritarios de la comunidad, o por alguno de ellos contando con el acuerdo de la mayoría, pero no siendo así la pretensión se rechaza, remitiéndose al juicio ordinario por razón de la cuantía.

Este criterio expresan las dos primeras sentencias que abordaron en profundidad esta cuestión, de 16 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 6977) y la de 28 de febrero de 2013 (RJ 2013, 2161) , y, posteriormente, la de 14 de febrero de 2014 (RJ 2014, 954) que declararon la viabilidad del desahucio por precario entre coherederos por la vía del art. 250.1,2º LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) en procedimientos instados por los coherederos mayoritarios frente al minoritario que ocupaba en exclusiva un inmueble, si bien se supeditaba su éxito a que la acción la ejercitara el heredero no para sí, sino para la comunidad hereditaria.

La SAP de Cádiz (Secc. 2ª) de 6 de septiembre de 2011 (AC 2011, 2144) , con cita de la SAP de A Coruña (Secc. 6ª) de 10 de marzo de 2006 (PROV 2006, 132976) afirma la legitimación activa de los coherederos para el ejercicio de la acción (SSTS de 24 de mayo de1908, 24 de junio de 1921 y 17 de abril de 1958), pero elude establecer un criterio único, señalando que «esa doctrina no puede aceptarse en términos absolutos, sino que ha de matizarse en cada caso, y comprobar las exactas circunstancias y concretas condiciones en que se usa el inmueble objeto del recurso como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 19/febrero/2001». Y en atención a esas circunstancias, acoge el criterio predominante en la jurisprudencia menor: «Así las cosas, la tendencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales es la de admitir la referida legitimación cuando la acción se ejercita por el mayor número de herederos frente al detentador exclusivo de la cosa, que posee frente a la oposición mayoritaria de los demás sujetos que integran la comunidad hereditaria, y que se opone a la posesión del bien por los demás y a su reintegro a la comunidad.»

En ocasiones, sin embargo, la apreciación del interés mayoritario y el beneficio de la comunidad reviste mayor dificultad. La SAP de Asturias de 2 de julio de 2014 (PROV 2014, 198384) ³⁷en resolución de un caso en que las dos únicas herederas eran, respectivamente, madre y esposa del causante, y en la que la primera, demandante, decía actuar en nombre y beneficio de la comunidad hereditaria de dicho causante, rechazó el desahucio por precario contra la coheredera por faltar uno de los presupuestos esenciales para que prospere: que el demandante actúe en beneficio de la comunidad, ya que «Difícilmente cabe sostener que se acciona en beneficio de la comunidad cuando ésta está formada por sólo dos personas y una de ellas se opone frontalmente al ejercicio de la acción».

37 En el mismo sentido, la SAP de Oviedo (Secc. 4) de 2 de julio de 2014

5.1.2.  Ejercicio de la acción por el coheredero o coherederos minoritarios

En principio, cualquiera de los coherederos puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a derechos de la comunidad hereditaria –y sin duda el ejercicio de la acción recuperatoria lo es– , ya sea para ejercitarlos, ya para defenderlos, sin que a los coherederos no litigantes les perjudique la adversa o la contraria, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada ( STS de 13 de julio de 2012 [RJ 2012, 7425] ). De hecho, el reconocimiento de esta legitimación individual , en virtud de la cual cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad³⁸, se fundamenta tanto en el derecho común ejercitado como en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros, presunción que, lógicamente, se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, de modo que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes.

38 Muy reiteradamente acogida en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre todo fundamentada en los artículos 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y 398 del Código Civil (LEG 1889, 27) : Sentencias de 7 de febrero de 1981 (RJ 1981, 384) , 15 de julio de 1982, 15 de enero de 1988, 21 de junio y 18 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 8841) , 28 de octubre (RJ 1991, 7242) y 13 de diciembre de 1991 (RJ 1991, 9005) , 8 abril (RJ 1992, 3023) y 6 de noviembre de 1992 (RJ 1992, 9229) y 22 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3723) , 14 de marzo de 1994 (RJ 1994, 1779) , 6 junio 1997 (RJ 1997, 4613) , 7 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9015) , 2 de octubre de 2002 (RJ 2002, 8564) y 13 de julio de 2012 (RJ 2012, 7425) , entre otras muchas. Como establece la STS de 24 de junio de 2004 (RJ 2004, 4432) , en todo caso la legitimación individual encuentra, una exigencia ineludible en su uso en beneficio de la comunidad: «Para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la comunidad a la que el mismo pertenece.».

Ahora bien, la legitimación activa individual reconocida a cualquiera de los copartícipes resulta discutible en técnica procesal, y la jurisprudencia la ha sometido a ciertas restricciones.

1. a) La primera de estas restricciones consiste en el reconocimiento de esta legitimación con carácter excepcional, y no ordinario. Es muy expresiva en este sentido la Sentencia de 8 de abril de 1965, que inicia la que se ha convertido en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial favorable a la interpretación restrictiva de la legitimación individual: «la doctrina legal, que faculta a un solo condueño para actuar, sin acuerdo o autorización de los demás, en beneficio de la comunidad, es excepcional y como tal ha de ser aplicada en sentido restrictivo, hasta el punto de que si alguno de los partícipes se opone a tal actuación, bien desautorizando al accionante de un modo explícito o afirmando lo contrario de lo sostenido por aquél, no puede considerársele legitimado para actuar, porque tal oposición revela que hay sobre la materia discutida criterios dispares, y hasta que estas diferencias no desaparezcan no puede conocerse con certeza cuál sea el criterio más beneficioso para la comunidad, única forma que permite actuar o defenderse sin tener la representación de los demás condueños».

En consecuencia, la legitimación individual del coheredero requiere que no conste oposición de los copartícipes, pues, de constar, se pondría en cuestión cual es la posición más beneficiosa para la comunidad y no podrá presumirse que quien actúa procesalmente lo hace en representación de la comunidad y como titular de la relación jurídica u objeto litigioso a que se refiere el art. 10 LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) .

Como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2012 (RJ 2012, 7425) , el reconocimiento de tal legitimación excepcional no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad, máxime cuando, como ocurría en el caso, que era de extinción de arrendamiento³⁹, los copropietarios se han opuesto expresamente en el proceso a dicha extinción. En consecuencia, continúa razonando la sentencia, para demandar válidamente sería necesario un previo acuerdo entre los comuneros que habilitara a alguno de ellos para actuar en juicio o, en su caso, que tal actuación reuniera a la mayor parte de los intereses de la comunidad, pues «En caso contrario, como nadie puede ser obligado a demandar, no cabe plantear la existencia de una situación de litisconsorcio activo necesario, pero sí la de la falta de legitimación a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no resultar quien actúa titular «de la relación jurídica u objeto litigioso».»

39 Se reclamaba la extinción de un contrato de arrendamiento por parte de la copropietaria arrendadora y se alegaba por la parte arrendataria falta de legitimación activa de la demandante, al ostentar solamente una parte en la comunidad de bienes a la que pertenecía el inmueble arrendado, estimando que se infringían los arts. 10 de la LECiv (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y 398 del CC (LEG 1889, 27)

Exige, pues, el Tribunal Supremo en la parte demandante facultad para disponer del objeto o, en ausencia de ésta, acuerdo previo de los comuneros que la habilite para ello. La razón es que el Alto Tribunal da relevancia a la disponibilidad del objeto litigioso, de modo que, si el demandante carece de ella, adquiere importancia el acuerdo previo de demandar adoptado por los copartícipes.

1. b) La segunda de estas restricciones radica en la necesidad de una estricta delimitación de los supuestos en que puede apreciarse el beneficio para la comunidad, para distinguirlos de aquellos en los que existe beneficio propio solo para el litigante; y, por otra parte, en el establecimiento de un criterio acerca de la relevancia ha de otorgarse a estos efectos a la oposición de otro u otros copartícipes al ejercicio de la acción.

Así, el Tribunal Supremo en ocasiones entiende que el beneficio para la comunidad no puede apreciarse cuando consta de forma expresa la oposición al ejercicio de la acción por parte de otro u otros comuneros⁴⁰, habiendo entendido en otras que la falta de expresa oposición implica ya el consentimiento tácito de éstos⁴¹, Finalmente, hay jurisprudencia que, atendiendo a la indemnidad de los copartícipes no litigantes respecto de una eventual resolución contraria a sus intereses, no entiende preciso el beneplácito de los demás comuneros, sino que estiman que lo relevante es que la actuación se traduzca en un provecho para los mismos, y que no pueda demostrarse que el comportamiento del comunero tuvo lugar en su propio beneficio, y en consecuencia admiten, solo con carácter excepcional, su legitimación procesal en representación de la comunidad⁴².

40 Cfr, entre otras muchas, la SAP de Madrid de 26 de septiembre de 2011 (PROV 2011, 356352) , en relación con el ejercicio por uno solo de los coherederos de la acción de desahucio respecto de una vivienda perteneciente a la comunidad hereditaria. En el caso, se rechazó el recurso por entender que, constando que el otro coheredero se opone a la acción que se ejercita, el demandante no puede ejercitar la acción que pretende en nombre de la comunidad, sino que lo hace en beneficio propio.

41 Así, por ejemplo, la SAP de Jaén de 28 de junio de 2011 (PROV 2011, 339202) , en materia de comunidad de bienes, declaró que no era necesaria la autorización para el ejercicio de la acción por un comunero de la Junta de Propietarios, de manera que «al no constar oposición ni por el Presidente ni por ningún propietario, se ha de considerar tácitamente consentida».

42 Entre otras, las SS. de las AAPP de Granada (23 de marzo de 2006), Zaragoza (13 de mayo de 2004) y Orense (26 de octubre de 2005).

En el caso de que el ejercicio de la acción se pretenda por uno solo de los coherederos o por varios que no representen la mayoría de las participaciones en la comunidad hereditaria, se remite al demandante a la vía declarativa ordinaria por razón de su cuantía. El argumento empleado habitualmente por la jurisprudencia radica, como hemos señalado, en la naturaleza misma de la participación de los coherederos en la comunidad hereditaria, pues, en tanto subsista la indivisión, el coheredero aislado no puede arrogarse para sí y frente al detentador exclusivo de la cosa la posesión real de bienes concretos de la herencia.

5.1.2.1.  Ejercicio de la acción contra un tercero

Conforme a lo expuesto, a menos que conste la oposición de los coherederos que representan la mayoría de las participaciones en la comunidad, el ejercicio de la acción de desahucio por precario contra uno de los coherederos, como propio de las facultades de defensa de los bienes comunes, corresponde a cualquiera de ellos, y cada uno puede ejercitarla por sí solo, a condición de que lo haga en beneficio de la comunidad. Y dicho beneficio concurrirá en principio siempre, habida cuenta de que el objeto de la acción es la recuperación posesoria de un bien común, de modo que cese sobre el mismo la posesión exclusiva, quedando desocupado y a disposición de la comunidad. Incluso, como han señalado las SSTS de 10 de abril de 2003 (RJ 2003, 3563) , de 18 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 9309) y de 7 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9194) , entre otras, «aunque no lo diga de manera expresa, pues debe entenderse que acciona en beneficio de la comunidad, y no puede acogerse la excepción de falta de legitimación activa «ad causam» ni «ad procesum», y, los efectos de la sentencia favorable alcanzará a todos los demás comuneros a los que no perjudicará la desfavorable».

Esta es la doctrina constante del Tribunal Supremo (SSTS de 4 de abril de 1921, 18 de diciembre de 1933 [RJ 1933, 1828] , 29 de abril de 1951 [RJ 1951, 2355] , 3 de julio de 1981 [RJ 1981, 3043] y 6 de junio de 1997 [RJ 1997, 4613] entre otras muchas), que encuentra plena aplicación en el ejercicio individual de la acción de desahucio por un coheredero cuando el poseedor del bien es un tercero, ajeno a la herencia, sin que se requiera para el ejercicio de la acción el previo acuerdo del resto de integrantes de la comunidad hereditaria⁴³.

43 Declara la innecesariedad del acuerdo previo, por ejemplo, la SAP de Asturias de 29 de noviembre de 2013 (PROV 2014, 9438) .

Es la mostrada, por ejemplo, por la SAP de Pontevedra (Secc. 1ª) de 17 de diciembre de 2009 (PROV 2010, 60409) , que entendió que la voluntad contraria al ejercicio de la acción debía verificarse, y así, en un caso en que la actora ejercitaba la acción de desahucio por precario motu proprio sin contar con el resto de los coherederos , entendió que «… ab initio, la actuación de la actora es beneficiosa para la comunidad hereditaria de la fallecida… quienes bien pudieron comparecer también como testigos, o bien pudieron dejar constancia de su apoyo a los demandados en documento escrito, incluso notarial. No habiéndose hecho así, no podemos entender verificado que la voluntad de la mayoría sea contraria al ejercicio de la acción de desahucio…», añadiendo «Dicho de otra manera, así como la comunidad hereditaria tiene legitimación para desahuciar a cualquiera que ocupe sin título un bien de la masa, sea tercero o heredero, los herederos pueden ejercitar la acción de desahucio por precario frente a terceros, pero no respecto de otros herederos, salvo que actúen en beneficio de la comunidad hereditaria, caso este que no es el que ahora nos ocupa». Esta es también la doctrina de las SSTS de 31 de enero de 1995 (RJ 1995, 413) y 7 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9194) , y la de la SAP Murcia de 27 de marzo de 2007 (PROV 2007, 338722) , entre otras.

La SAP de A Coruña (Secc. 4ª) de 13 de febrero de 2014 (PROV 2014, 65240) en un caso en que el ocupante era hijo de una de las coherederas, que se oponía al ejercicio de la acción de desahucio por precario, admitió su viabilidad por una de las otras dos y a pesar de que no invocara expresamente actuar en interés de la comunidad⁴⁴, constando en el juicio la oposición a la ocupación por parte de la coheredera restante y entendiendo «que debía presumirse que se actúa a beneficio de la comunidad mientras no conste la oposición de la mayoría, al tratarse de un acto no de disposición sino de administración».

44 Decretándose el desalojo del sobrino, a pesar de que, iniciado el juicio, la hija de la propia demandante había pasado también a ocupar el piso, pues «La entrada posterior de la hija de la demandante no altera la conclusión puesto que la demandante ha afirmado que jamás ha consentido tampoco la ocupación por parte de aquélla y nada impediría entonces su eventual desahucio en otro proceso». Un caso similar había resuelto la SAP de Barcelona de 23 de abril de 2013 (PROV 2013, 266088) , fundando la viabilidad del desahucio por precario del hijo de una de las coherederas en la carencia de título que justificase la ocupación de la finca y en la falta de oposición a la acción por parte de los restantes coherederos, entendiendo que «… la finalización de una situación de ocupación sin pagar renta alguna supone un beneficio para la comunidad por lo que cabe concluir que, en este supuesto, el actor se halla legitimado».

5.1.2.2.  Ejercicio de la acción entre coherederos

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial cambia si la acción se ejercita por un coheredero individual, o por coherederos que no representan la participación mayoritaria en la comunidad hereditaria no frente a un tercero, sino frente al coheredero poseedor exclusivo de los bienes cuando consta la oposición a su ejercicio por otro u otros de los coherederos que representen la mitad o más de las cuotas –o sencillamente no consta su anuencia al ejercicio de la acción–. En tal caso, se entiende que aquellos carecen de legitimación «ad causam» imponiéndose el régimen de mayorías de los arts. 397 y 398 CC (LEG 1889, 27) , como reiteradamente han señalado el Tribunal Supremo y la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, a menudo en materia de copropiedad⁴⁵.

45 Así, SSTS 17 de junio de1961 , 19 de febrero de1964, 8 de abril de1965, 20 de diciembre de 1989 (RJ 1989, 8851) , 25 de junio de 1995 y 4 de mayo de 2005 (RJ 2005, 3777) ; SAP Madrid de 19 de septiembre de 2006, SAP Asturias de 18 de julio de 2006, SAP de Zaragoza de 16 de febrero de 2006, SAP Málaga de 29 de julio de 2005 (PROV 2005, 229030) , SAP Santa Cruz de 11 de julio de 2005 (PROV 2005, 211082) o SAP Granada de 26 de abril de 2005, citadas por la SAP de Pontevedra (Secc,1º), a su vez incluida en un amplio resumen que sobre la jurisprudencia en esta materia realiza la SAP de A Coruña (Secc. 4ª) de 13 de febrero de 2014 (PROV 2014, 65240) .

Aunque sin discutir la doctrina general, esto es, la legitimación individual de cualquier coheredero en defensa de los bienes comunes, esta doctrina apunta al ejercicio de la acción a través de otro procedimiento. Así, la SAP de Barcelona de 14 de febrero de 2008 (PROV 2008, 145569) expresa las dudas de buena parte de la jurisprudencia en relación con el reconocimiento de legitimación activa al coheredero que no representa los intereses mayoritarios a la hora de conceder la vía de la acción de desahucio por precario contra otro coheredero, sin que la consideración del juicio como plenario en la nueva Ley procesal parezca haber afectado a esta doctrina, sostenida con mayor fundamento sobre la regulación anterior. Así, queda reducido el problema «a una cuestión de límites», al señalar la sentencia que es admisible el ejercicio de la acción cuando se ejercite por el mayor número de herederos frente al detentador exclusivo de la cosa, que posee frente a la oposición mayoritaria de los demás sujetos que integran la comunidad hereditaria y que se opone a la posesión del bien por los demás y a su reintegro a la comunidad, pero en los demás casos «mientras no existe problema para acudir a la vía declarativa ordinaria, existen mayores problemas para operar a través del juicio de desahucio».

Lo que hace la jurisprudencia, en definitiva, es aplicar a la legitimación para el ejercicio de la acción la regla que el art. 398 CC (LEG 1889, 27) establece para la adopción de los acuerdos de administración en el régimen de comunidad ordinaria, es decir, la obligatoriedad del acuerdo de la mayoría de los partícipes, entendiendo por tal el adoptado por aquellos que representen la mayor cantidad de los intereses que constituyan el objeto de la comunidad. De ahí que el ejercicio de la acción por esta vía presente dudas cuando se demanda por el coheredero o coherederos minoritarios frente al mayoritario, pues, como señala la SAP de Cádiz (Secc. 2ª) de 6 de septiembre de 2011 (AC 2011, 2144) , con cita de la SAP A Coruña (Secc. 6ª) de 10 de marzo de 2006 (PROV 2006, 132976) , «subliminalmente se tiene en cuenta la cuota ideal del derecho a poseer que tiene cada una de las partes en el conflicto, y cuando en una de ellas coincide la doble condición de copartícipe minoritario y poseedor en exceso se decreta el desahucio, teniéndose muchos más problemas cuando quién posee es el titular de la cuota hereditaria mayoritaria, y si bien aparece como referente necesario la comunidad como ente a favor del cual se ejercitan las acciones frente a los coherederos, este planteamiento se revela menos convincente cuando bajo aquella cobertura accionan varios coherederos frente al mayoritario».

La dificultad de apreciar la mayoría de participaciones en la comunidad hereditaria en las situaciones en que existen solamente dos coherederos y uno de ellos –poseedor en exclusiva del inmueble– se opone al ejercicio de la acción, obligaría por lo tanto al perjudicado a plantear el juicio verbal por razón de la cuantía, por no poder acreditarse el beneficio para la misma, pero el criterio es menos claro cuando el coheredero accionante tiene en dicha comunidad una participación mayoritaria, pues en tal caso, y aunque la jurisprudencia no ofrece un criterio único, la coherencia con la doctrina expuesta conduciría a apreciar, con dicha participación mayoritaria el interés o beneficio común, sobre todo habida cuenta del objeto del proceso.

El argumento para excluir la legitimación individual del coheredero o de los coherederos con participación minoritaria, a menudo sin entrar a fondo en la consideración de si su actuación se produce o no en beneficio de la comunidad y si esta circunstancia queda o no verificada, es que dicha actuación beneficiosa no puede presumirse cuando se ejercita la acción en nombre propio contra un coheredero, a diferencia de lo que sucede cuando se ejercita contra un tercero. Para esta línea jurisprudencial, la condición del demandante o demandantes individuales y la del demandado se encuentran equiparadas (o, como señala la SAP de Barcelona de 14 de febrero de 2008 [PROV 2008, 130575] , se encuentran «cualitativamente en idéntico plano o nivel»), de modo que aquella no podría prevalecer. Es expresiva de esta postura la SAP de Madrid de 20 de octubre de 2009 (PROV 2010, 20273) que tras establecer que la única finalidad posible del desahucio por precario es la de expulsar de la posesión al demandado para que sea recuperada por el demandante, declara que de ello resulta que «…no pueda un coheredero o varios que no alcancen la mayoría promover un desahucio por precario contra otro coheredero, pues si la posesión del demandado es en condición de precario, la del demandante o demandantes también lo sería», rechazando que pueda presumirse que actúan en beneficio de la comunidad, a diferencia de lo que ocurre cuando accionan contra un tercero. El mismo criterio encontramos en la SAP de A Coruña (Secc. 3ª) de 11 de septiembre de 2014 (PROV 2014, 273279) , que rechaza el desahucio de la coheredera poseedora exclusiva de los bienes por entender que no queda clara su condición de precarista «por ser discutible que sea mayoritaria la posición de los demandantes».

También la tradicional «cuestión compleja» aflora en la jurisprudencia menor como argumento en la justificación del rechazo a la legitimación activa del coheredero o coherederos minoritarios por la vía del juicio verbal de desahucio, por entenderse, obviando el cambio operado en la naturaleza del procedimiento por la LECiv 1/2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) que permite amplitud de alegaciones y prueba, que su concurrencia «impide debatir la cuestión litigiosa por el estrecho cauce de este juicio, tal y como pone de manifiesto la STS de 31 de enero de 1995» ( SAP de Madrid de 6 de junio de 2006 [AC 2006, 2294] ). La tesis es que la falta de acuerdo previo de la mayoría de coherederos para el ejercicio de la acción provocaría la complejidad de la cuestión litigiosa, que impediría su debate por el cauce del artículo 250.1,2º LECiv, lo que priva al coheredero o coherederos minoritarios de legitimación «ad causam».

No basta, pues, en estos casos manifestar que se actúa en beneficio de la comunidad hereditaria, sino que es preciso acreditar el consentimiento del resto o de la mayoría de los herederos (excluido, claro está, el del propio demandado), o al menos obtener su comparecencia una vez iniciado el juicio para ratificar la actuación del demandante, como admitió la SAP de Tenerife de 6 de febrero de 2012 (PROV 2012, 194480) .

En el precario entre coherederos, lo que revela el beneficio de la comunidad no es, objetivamente hablando, la recuperación del bien para su uso o goce común, pues ésta se revela siempre como ligada a la finalidad misma perseguida con el procedimiento, sino el acuerdo de los coherederos mayoritarios para su ejercicio, que hace innecesaria la acreditación de que se actúa en beneficio de la comunidad. Como dicho beneficio puede existir aún contra la decisión mayoritaria, se concede a los perjudicados la posibilidad del procedimiento ordinario correspondiente, pero no la ventaja del juicio de desahucio por la vía del art. 250 LECiv a pesar de que su carácter plenario permitiría con amplitud la discusión sobre las cuestiones en materia posesoria, sin que sea posible ya oponerse a la tramitación del juicio mediante el simple expediente de oponer la inadecuación del procedimiento a través de la alegación de complejidad⁴⁶y debiendo discutirse en el mismo, singularmente, las relacionadas con la comprobación de si existe o no un título que justifique la posesión del demandado. En consecuencia, la antigua cuestión de complejidad no puede actualmente, cuando el juicio de desahucio por precario ha perdido su carácter sumario, ser un obstáculo al otorgamiento de la tutela ( SAP de Las Palmas de 7 de marzo de 2013 [PROV 2013, 167132] ⁴⁷).

46 A la que ya ponía límites la jurisprudencia del Tribunal Supremo con anterioridad a la nueva LECiv 1/2000 (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , entendiendo que no bastaba la alegación de cuestión compleja para que la misma fuese real y efectiva , rechazando que pudiera dejarse a la voluntad de las partes (SSTS de 25 de marzo) y exigiendo para su apreciación que existieran «otros vínculos distintos a los locativos, cláusulas ajenas, o que éstas fuesen de tal naturaleza que presentaran sumamente complejas y especiales las relaciones entre las partes …», reservándola en consecuencia para aquellos supuestos en que el desbordamiento del cauce procesal del juicio de desahucio implicaba corren el peligro de «causar indefensión o error, y sobre todo de ocasionar con violencia jurídica la resolución del contrato arrendaticio correspondiente» ( STS de 10 de mayo de 1993 [RJ 1993, 3535] ).

47 En el caso resuelto, la demandada tenía derecho a la nuda propiedad del inmueble, lo que no amparaba el uso exclusivo que venía haciendo del mismo contra la voluntad de la demandante, usufructuaria universal de la herencia, colocándose de este modo en situación de precario.

De hecho, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha reclamado en algunas resoluciones una nueva perspectiva de la denominada «cuestión compleja» que resulte plenamente coherente con la nueva naturaleza plenaria del procedimiento en el que pueden analizarse , siempre que se limiten al ámbito de la posesión que se pretende recuperar, cualesquiera relaciones jurídicas que se quieran alegar para justificar la posesión del demandado, reservando para un declarativo que tenga ese objeto específico –y no el posesorio– el reconocimiento de la legitimidad de los derechos definitivos de los que las partes pretendan ser titulares sobre el bien. ( SAP Murcia de 27 de marzo de 2007 [PROV 2007, 338722] ). No obstante, parece que la jurisprudencia se inclina mayoritariamente por restringir el juicio de desahucio a las cuestiones estrictamente posesorias, reservando para otro juicio, con diverso objeto, las que tienen relación con los derechos sobre los mismos bienes, lo que, ciertamente, aboca a un nuevo pleito, y pone en tela de juicio el sentido de la reforma de querer una resolución «de plena efectividad» como resultado del primero.

La reciente SAP de Barcelona (Secc. 13), de 15 de octubre de 2014 (PROV 2014, 294905) señala respecto al ámbito propio del proceso que éste alcanza únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión, pero, no obstante «nada se opone a que, tratándose de un proceso plenario, puedan conocerse en el mismo (bien a través de la oposición, bien por vía de acumulación o por vía de reconvención, siempre que en ambos casos se reúnan los requisitos y se observen las garantías procesales establecidas en el art. 348) de otras cuestiones (título del actor o del demandado para poseer) siempre que pueden ser debatidas en un juicio verbal, de manera que no cabe excluir a priori la procedencia del juicio verbal por precario por la alegación de la existencia de una cuestión compleja».

5.1.2.3.  Ejercicio d ela acción por el cónyuge usufructuario universal de la herencia

El cónyuge usufructuario universal de los bienes de la herencia tiene en la misma una posición singular, derivada de la plena determinación o concreción de su derecho durante la indivisión, máxime en los supuestos en que es también copropietario del inmueble cuyo desahucio se pretende, por pertenecer a la sociedad de gananciales no liquidada. En atención a esta posición, la jurisprudencia le reconoce legitimación para el ejercicio de la acción contra cualquier heredero, alejando el supuesto de la controversia habitual de acciones entre coherederos.

Manifiesta este criterio la sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 20 de enero de 2014 (RJ 2014, 2229) , seguida entre otras por la SAP de Valencia (Secc. 8ª) de 20 de junio de 2014 (PROV 2014, 200636) . Se discutía en el caso si la esposa del causante, instituida legataria del usufructo universal de la herencia, tiene legitimación para el ejercicio de la acción de desahucio por precario frente a los instituidos herederos, hijos del causante, o si, por el contrario, dicha legitimación solo le ampara para actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, mientras la herencia permanezca total o parcialmente en estado de indivisión (el bien formaba parte de la sociedad de gananciales no liquidada).

La sentencia distancia el supuesto en litigio del desahucio por precario entre coherederos cuando la herencia permanece indivisa entendiendo que «de la situación de indivisión, propia de la comunidad hereditaria, no se infiere una fundamentación o razón lógico-jurídica suficiente en orden a explicar la posible correlación o juego de los derechos hereditarios en liza cuando, precisamente, dicha concurrencia de derechos, en sí misma considerada, escape del fenómeno abstractivo de la indivisión por venir alguno de los derechos en liza ya plenamente determinado o concretado».

Parte, pues, la sentencia de la inalterabilidad del ius delationis y de la plena determinación del derecho de la legataria, para atribuirle «la legitimación y atribución de facultades que le infiere el legado como derecho hereditario ya plenamente delimitado y concretado en el curso del fenómeno sucesorio, con independencia de su posible concurrencia con los demás derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria y, por tanto, a su posterior determinación en titularidades concretas sobre bienes determinados a través del cauce particional». No entra aquí en juego la doctrina sobre la necesidad de ejercicio de la acción por los coherederos que representen la mayoría de intereses en la comunidad. El legatario de usufructo universal ostenta un derecho que no precisa de la partición para determinarse, y por lo tanto, actúa por sí, aunque para la comunidad hereditaria.

5.1.3.  Limitación del objeto del proceso y del alcance de la cosa juzgada

La restricción del objeto del proceso de desahucio del art. 250.1,2º implica que la cosa juzgada material de la resolución que en su día se dicte se verá también limitada, para una parte representativa de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, a la materia posesoria que se vincule al desahucio, esto es, al derecho o no del actor a disfrutar del bien y al del demandado para conservarlo, bajo cualquier título válido, pero no alcanzará a las cuestiones relativas a la titularidad –o cotitularidad– de las partes sobre los bienes, que no vincularán al juez que conozca del declarativo posterior, con una cognitio más amplia⁴⁸, por lo que, para obtener el reconocimiento del dominio sobre el inmueble, deberá el actor probarlo en el segundo pleito. Así lo entendió la STS de 10 de junio de 2008 (RJ 2008, 3214) , invocando distintas SSTS anteriores a la nueva LECiv, para explicar que las cuestiones sobre la propiedad de distintos elementos controvertidos –incluso las relativas a la validez del título de propiedad esgrimido por el actor– no eran de obligado pronunciamiento por el juzgador, y que, en consecuencia, los pronunciamientos de la sentencia de segunda instancia sobre estas cuestiones «escapan de la esfera de lo resuelto con autoridad de cosa juzgada», no pudiendo impedir un juicio declarativo ulterior.

48 La jurisprudencia ha venido declarando que el ámbito discursivo se reduce al examen del título invocado por el actor, la identificación del objeto sobre que recae y el estudio de la situación del demandado como poseedor material sin título, o cuando el invocado sea ineficaz y sin pagar merced ( S.TS. 31 de enero de 1995 [RJ 1995, 413] ).

Los limites del proceso han sido señalados por la jurisprudencia – SAP de Ciudad Real (Secc. 2ª) de 11 de septiembre de 2014 (PROV 2014, 262800) – al señalar que, aunque ciertamente el carácter declarativo del juicio verbal de desahucio por precario permite entrar a conocer cuanto se refiera a la naturaleza y eficacia del título posesorio del demandado en relación con la finca que se pretende recuperar, el propio objeto del proceso y la causa de pedir impiden tratar otras cuestiones, «como son aquellas en las que se discuta la resolución del título invocado por el poseedor de la finca o el desahucio por causas distintas a la del precario, las cuales, dada además la imposibilidad de acumulación objetiva de acciones (art. 438.3 LECiv), habrán de ser decididas en otro juicio, con independencia de su común carácter declarativo». Lo que le cabe al demandado es probar que dispone de justo título para poseer y, si no lo consigue, habiendo probado el demandante su título de propiedad, la suya será posesión a título de precario ( STS de 14 de enero de 2010 [RJ 2010, 2323] ).

También la SAP de Valencia de 20 de junio de 2014 (PROV 2014, 200636) , tras señalar el carácter plenario del procedimiento y la autoridad de cosa juzgada de la sentencia que se dicte , según el art. 447 LECiv en relación con la propia Exposición de Motivos de la norma, insiste en el limitado objeto del procedimiento, que no es otro «que la mera recuperación de la posesión de la finca rústica o urbana, cedida en precario por su dueño o persona con derecho a poseerla», objeto al que ha de circunscribirse el objeto de la controversia, es decir, a determinar si el demandado ostenta título que justifique la ocupación del inmueble al tiempo de interponerse la demanda.

Sobre este punto ha incidido el reciente Auto del TS de 18 de noviembre de 2014 (PROV 2015, 17686) , que considera superada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo la doctrina contradictoria de las Audiencias sobre el objeto del juicio señalando que en ellas «se declara que resulta adecuado el juicio verbal para dilucidar sobre las cuestiones más complejas en relación con la acción de desahucio ejercitada. Tal doctrina permite, en el ámbito del procedimiento previsto en el art. 250.1º.2º LECiv, analizar y valorar la prueba para determinar la existencia o no de título que legitime o justifique el goce de la posesión».

La resolución que recaiga en el juicio producirá, en consonancia con su objeto, el efecto de cosa juzgada material que incluye dentro de su ámbito «cualquier debate en torno al derecho a poseer que pudiera ostentar el detentador material de la finca, por complejo que sea, ya que en otro caso se vería imposibilitado de volver a plantearlo en un litigio ulterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Eficacia que claramente se infiere de la falta de inclusión de esta clase de juicio en los números 2 a 4 del artículo 447 de la misma Ley». ( SAP de Madrid Secc. 13, de 9 de diciembre de 2014 [PROV 2010, 38210] )

5.2.  Legitimación pasiva

5.2.1.  Regla general

La legitimación pasiva en la acción de desahucio por precario corresponde al coheredero (o al tercero) que se encuentre en la posesión real y efectiva del inmueble cuyo desalojo se pretende en el momento de la presentación de la demanda y que no disponga de título para conservar dicha posesión. Carece por lo tanto de legitimación pasiva quien, al momento de interponerse hubiese dejado de poseer⁴⁹, pero también, a nuestro juicio, en el caso del coheredero que poseía con carácter exclusivo y excluyente, cuando hubiese dejado de poseer con ese carácter, pues el uso del inmueble conforme a su derecho y sin impedir el que corresponde a los demás no constituiría extralimitación objetiva, sino ejercicio normal del mismo, sin daño para el interés común.

49 Entre otras, SAP de Madrid (Secc. 21) de 7 de junio de 2011 (PROV 2011, 291475) . En consecuencia, señala la sentencia, «no puede acogerse la excepción de litis consorcio pasivo necesario por no haberse demandado, además de aquella persona que ocupa la finca, a otra que ya no la ocupa. Pues la relación jurídica procesal se encuentra perfectamente constituida demandándose exclusivamente a la persona que ocupa la finca».

Coherente con la concepción «acontractualista» del precario que contiene la Ley procesal señala la SAP A Coruña (Secc. 4ª), citada, la legitimación pasiva se da: «… en quienes sin pagar renta o merced utilizan un inmueble sin título para ello, tanto si el título existió inicialmente y perdió su eficacia, como si es nulo o no ha existido nunca; habiendo situación de precario en casos de posesión tolerada y de posesión sin título, según algunos extensible a la ocupación del inmueble sin título de posesión con independencia de su origen».

5.2.2.  ¿Es necesario dirigir la acción contra los miembros de la unidad familiar del coheredero que conviven en la vivienda?

Para asegurar que tienen la oportunidad de ser oídos y vencidos en juicio aquellos a quienes puede afectar o vincular la sentencia que en su día recaiga, dando cumplimiento al principio de audiencia, el artículo 12.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) dispone que «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa».

Ahora bien, el litisconsorcio pasivo necesario se ha venido aplicando con sentido restrictivo en los juicios posesorios. Según reiterada jurisprudencia, no es necesario dirigir la acción contra todos y cada uno de los ocupantes de la vivienda que conviven con el coheredero cuando no son detentadores independientes y en nombre propio del inmueble cuya recuperación se pretende, como ocurre normalmente con los integrantes de la unidad familiar, pues en tal caso no es necesaria su presencia en el juicio, y el TS entiende que se verán igualmente afectados por la orden de desalojo en aplicación del art. 704 LECiv. Es la condición de precarista del ocupante lo que fundamenta la demanda, en tanto que los miembros de la unidad familiar carecen de un interés propio o independiente. Así lo entendió la STS 13 de octubre de 2010, negando la existencia en este caso de un litisconsorcio pasivo necesario, y entendiendo que «resulta innecesario demandar a todos y cada uno de los que habitan en la vivienda de forma más o menos estable, sino a quien se irroga la titularidad de la posesión, siendo las consecuencias de la sentencia en relación con los demás miembros de la familia un efecto reflejo».⁵⁰

50 En el caso resuelto, resultaba innecesario demandar a la hija menor de edad que convivía con la madre en la vivienda, pues su presencia en la misma «responde exclusivamente a la relación de dependencia para con ella, y no a ánimo alguno de poseer la vivienda a título de ocupante de la misma». La sentencia trae a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, en su sentencia de 4 de octubre de 1993 (RTC 1993, 289) , «es razonable entender que, en circunstancias normales, el emplazamiento de cualquier miembro de la familia en el domicilio familiar, al menos en este tipo de procesos civiles sobre derechos patrimoniales, es suficiente para evitar la indefensión, salvo que concurran factores excepcionales que corresponde mostrar al que los alega».

Si la posesión no se ostenta como un hecho autónomo o independiente, y en base a un interés propio, sino en función de la del coheredero detentador de la finca, la intervención de los miembros que componen la unidad familiar en el juicio de desahucio por precario no es necesaria, como señala la sentencia de la Sec. 4ª AP Santa Cruz de Tenerife de 2-6-2003 (PROV 2004, 2116) «la detentación de una finca por los familiares del demandado no es un hecho autónomo o independiente de la del padre, sino que se inicia por ella y no se trata de una detentación en nombre propio de tales personas, sino por razón de la unidad familiar, por lo que, no siendo detentadores independientes, no es precisa su presencia en el proceso ni concurre en consecuencia el supuesto de litis consorcio pasivo necesario». En consecuencia, no podrán en caso de no ser demandados oponer excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no apreciarse la existencia de indefensión para ellos, pero ello no impide, sin embargo, que puedan intervenir en el proceso en los términos del art. 13 LECiv en tanto que interesados en su resultado.

5.2.3.  ¿Es necesario dirigir la acción contra terceros con interés directo legítimo?

La doctrina del Tribunal Supremo, como ha señalado la STS de 1 de abril de 2004 (RJ 2004, 1669) , sostiene en este punto que solo pueden ser estimados como litis consortes pasivos necesarios quienes se hallen directamente interesados en la relación jurídica material controvertida y tengan interés legítimo en cuanto a las obligaciones que constituyen objeto del mismo, pero no es preciso dirigir la demanda frente a aquellos respecto de los que la sentencia que se dicte no puede contener pronunciamiento condenatorio ( sentencias de 8 de julio de 1988 [RJ 1988, 5587] y 16 de febrero de 2000 [RJ 2000, 1158] ), no bastando los meros efectos indirectos o reflejos, por una mera conexión, que pudieran llegar a afectar a un tercero, para justificar la necesidad de su intervención ( sentencias de 14 de marzo de 2003 [RJ 2003, 2585] y de 8 de noviembre [RJ 2002, 9752] y 3 de octubre de 2002 [RJ 2002, 9791] ), si bien se admite su intervención en el proceso como coadyuvante.

La situación es distinta en caso de ser varios los coherederos ocupantes del inmueble ya que, en éste caso, el de cada uno es un derecho propio o autónomo y lo es también su interés, por lo que de demandar a uno solo de ellos, aunque la relación jurídica procesal no estaría mal constituida por faltar el litisconsorcio pasivo necesario, solamente se podría desalojar al demandado, pues el coheredero no demandado no se vería vinculado por la resolución, ni por la orden de desalojo. Antonio, González Valverde. Publicación:Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil num.3/2015Editorial Aranzadi, S.A.U.