BANCARIO: Nulidad de la cláusula de gastos de la hipoteca

15 mayo, 2018

BANCARIO: Nulidad de la cláusula de gastos de la hipoteca. En el ámbito de la litigación bancaria, relativa a las hipotecas suscritos por consumidores, es habitual plantear y obtener pronunciamientos judiciales favorables a la “nulidad” de la cláusula suelo (por falta de transparencia), de la cláusula de vencimiento anticipado (que permite a la entidad bancaria reclamar la totalidad del préstamo), o de los intereses moratorios.

Otra cláusula presente en la mayor parte de las hipotecas es aquella que obliga al prestatario (es decir, a la persona que solicita el préstamo), a asumir todos los gastos ocasionados por la contratación del préstamo.

Ejemplos de esos gastos serían los “aranceles notariales o registrales” (lo que pagamos al Notario y al Registrador de la Propiedad) o los “tributos” que gravan la operación (lo que pagamos a Hacienda).

Pues bien, el Tribunal Supremo en una Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2015, siguiendo la línea de Audiencias Provinciales como la de Pontevedra, ha considerado nula una cláusula de imposición de “gastos” en un préstamo hipotecario de la entidad BBVA.

En primer lugar señala el Tribunal Supremo: (…) El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto “La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables” (nº 2º), como “La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario” (nº 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

Sobre los gastos notariales y registrales: (…) Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (art. 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1857 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).

En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador / consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario: (…) La entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

La Sentencia no especifica cuáles son los efectos prácticos de la declaración de nulidad de la cláusula, pero abre la posibilidad de reclamar a la entidad bancaria prestamistas todos los gastos asumidos por el consumidor por aplicación de una cláusula de contenido nulo.

La sentencia 705/2015 de 23 de diciembre del Tribunal Supremo declaró abusiva la cláusula en la que el BBVA impone al prestatario el pago de todos los gastos, tributos y comisiones derivados del préstamo hipotecario, y cuyo texto es el siguiente:

“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente”.

Continúa dicha cláusula autorizando, el prestatario al Banco, para que este último le cargue en su cuenta las cantidades necesarias hasta la total inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, añadiendo los gastos, también a cargo del prestatario, y en caso de impago, por la reclamación judicial o extrajudicial de la deuda, incluidos honorarios de Abogado y Procurador, y ello aunque su intervención no sea obligatoria. Dichas cantidades quedarán incluso garantizadas con la propia hipoteca o garantía real, que no es otra que la vivienda.

De forma parecida, y en algunos casos idéntica, se encuentra redactada dicha cláusula en la casi totalidad de los contratos de préstamo hipotecario.

¿Cómo afecta entonces la nulidad declarada por el Tribunal Supremo al resto de las hipotecas que, siendo de otro Banco o Entidad, recogen una cláusula en idéntico sentido, aunque gramaticalmente se encuentre redactada de distinta forma?.

Al igual que ocurrió con las cláusulas suelo, redactadas de diferente manera por los distintos Bancos o Entidades, estas cláusulas de atribución al consumidor de todos los gastos derivados de la concertación y desarrollo del contrato, serán nulas; pero para ello será necesario que el prestatario o deudor realice la oportuna reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco y, en su caso, proceda a demandar ante los Juzgados.

Esto es así, porque la nulidad declarada por el Tribunal Supremo, lo es en base a la falta de concreción en el propio contrato de préstamo, de los gastos, comisiones y tributos, quedando establecidos de manera genérica.

¿Cuál es la forma de proceder si el contrato contiene una cláusula por la que se atribuyen al consumidor todos los gastos, comisiones y tributos del préstamo con garantía hipotecaria?

En primer lugar deberá de hacerse una reclamación ante el Servicio de Atención al Cliente del Banco o Entidad con quien se contrató el préstamo hipotecario, o en su caso, de la nueva Entidad que se haya fusionado o haya absorbido a aquél a quien se le pidió el dinero para la constitución de la hipoteca.

Transcurridos dos meses desde dicha reclamación, haya contestado o no el Servicio de Atención al Cliente, y siempre que la respuesta, en caso de haberla, haya sido negativa, se podrá proceder a interponer la correspondiente demanda judicial ante el partido judicial del domicilio del prestatario o deudor o del domicilio social del Banco, indistintamente.

Lo que se ha de solicitar en la demanda que se plantee ante el Juzgado, será la nulidad de la cláusula por abusiva, y la restitución de los gastos abonados como consecuencia de dicho pacto, los que deberán de ir perfectamente documentados con sus correspondientes facturas. Por el tipo de procedimiento que se ha de interponer, será necesaria la intervención de Abogado y Procurador.

¿Qué gastos, tributos y comisiones sí se pueden reclamar? Partiendo de la base de que solo se puede pedir la restitución de los gastos correspondientes a la formalización de la hipoteca, y no de la compraventa, serán objeto de reclamación los siguientes:

Facturas de Notaría y Registro de la Propiedad. El Tribunal Supremo dice en su sentencia que, “en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real –o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial”.

Al no permitirse una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, haciendo recaer su totalidad sobre el deudor, se genera un desequilibrio al consumidor, por lo que la cláusula es abusiva.

Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. De acuerdo a la Ley que regula el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: “será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquéllos en cuyo interés se expidan”.

El Tribunal Supremo entiende que en referencia al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, el sujeto pasivo, es el Banco o Entidad prestamista. Es decir, el obligado al pago de dicho impuesto, tanto en lo que se refiere a su cuota fija –timbre del papel notarial-, como en su cuota gradual, es precisamente el Banco y no el prestatario o deudor hipotecario; por lo que es un tributo a incluir en la reclamación.

Aunque en algún blog he leído que el Reglamento que desarrolla la Ley del Impuesto contradice a esta última, en el sentido de que es el prestatario el obligado al pago, no podemos olvidar el principio de jerarquía normativa y, por tanto, que una norma reglamentaria no puede contravenir lo regulado por Ley, por lo que será de aplicación lo que dice esta última.

¿Qué plazo hay para solicitar la nulidad de la cláusula y reclamar la restitución de las cantidades pagadas? El plazo es el de cuatro años a contar desde el día siguiente a la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo, es decir, dicho plazo finalizará el 24 de diciembre de 2019.

Según el Tribunal Supremo, la cláusula que establece la obligación de los consumidores de pagar todos los gastos de constitución de las hipotecas son nulas.

El argumento que permite al Tribunal Supremo a esta conclusión es sencillo: el banco es el mayor beneficiario de la formalización de la hipoteca, y sin embargo es el consumidor quien paga todos los gastos. Es por ello por lo que nuestro Tribunal Supremo entiende que “se traslada de forma abusiva al consumidor los gastos de formalización de las hipotecas”.

Llegados a este punto nos preguntamos: ¿quién puede reclamar? En primer lugar pueden hacerlo todos los consumidores que tenga una hipoteca activa y que se haya visto obligada a pagar todos los gastos de constitución de la misma. Del mismo modo podrán reclamar la devolución de esas cantidades todos los consumidores que hayan terminado de pagar su hipoteca hace menos de 4 años. Así, se calcula que en España puede haber entre 6 y 8 millones de hipotecas afectadas por este nuevo abuso bancario.

Por otro lado, cabe preguntarse de qué gastos estamos hablando. Pues bien, los gastos de formalización de una hipoteca son los siguientes:

Impuesto sobre los Actos Jurídicos Documentados.
Gastos de Notaría.
Gastos de Registro.

En cuanto al cálculo de los importes que suponen los tres conceptos anteriores y tomando como base una hipoteca media de 150.000€ el importe de los gastos de formalización ascenderían a 3.100€ aproximadamente.

Una vez conocidos estos datos, ¿cómo debo actuar si creo que me han cobrado estos gastos de formalización de manera abusiva? En primer lugar nuestra recomendación es que acudas a un abogado especialista en derecho bancario para que estudie tu caso de forma personalizada y a partir de ahí pueda asesorarte sobre tu situación concreta y los pasos a seguir.

Todo parece indicar que los bancos no están por la labor de reconocer este abuso por lo que se avecina una nueva batalla judicial que puede ser equiparable a la que se produjo con las cláusulas suelo.