La herencia y la sustitución

27 noviembre, 2015

Enlazando con las anteriores puntualizaciones, es difícil ofrecer un concepto o definición unitaria de la sustitución dada las grandes diferencias entre las distintas modalidades, pero podemos señalar que la sustitución implica la existencia de dos elementos personales por lo menos, además del testador, como son el instituido en primer lugar y el sustituto para el caso de que aquel no llegue a serlo o para que lo sea después de aquél, o bien en lugar de quien no pudiendo otorgar testamento válido, no puede designarlo. Como se observa, para lograr una definición unitaria deben comprenderse las distintas posibilidades de las diferentes formas de sustitución sin que sea posible una definición partiendo de los elementos comunes.

La herencia y la sustitución

Pese a que son muchas las clasificaciones que de las sustituciones se han hecho por la doctrina, la habitual, y en realidad la más clarificadora, teniendo en cuenta las diferencias entre todas ellas, es la que distingue, siguiendo el Código Civil, entre la sustitución vulgar, la pupilar, la cuasipupilar o ejemplar y la fideicomisaria. Bien es cierto que quizás la sustitución pupilar y la ejemplar presentan entre sí mayores similitudes, pero procederemos al estudio individualizado de cada una de ellas.

SUSTITUCIÓN (art. 774 – art. 789)
SIMPLE O VULGAR Nombramiento de sustituto a los herederos instituidos para el caso de que alguno de estos incurra en los supuestos de:
– Premoriencia.
– Incapacidad.
– Renuncia.
PUPILAR Nombramiento de sustituto de descendiente menor de 14 años que fallezca antes de dicha edad:
– Si el sustituto tiene herederos forzosos no podrá perjudicar los derechos legitimarios de estos.
EJEMPLAR Nombramiento de sustituto de descendiente mayor de 14 años declarado incapaz por enajenación mental.
FIDEICOMISARIA Encargo al heredero de consensuar y transmitir a un tercero el todo o parte de la herencia.
– En favor de persona que viva al tiempo del fallecimiento del testador.
– En favor de persona que no pase del 2º grado o llamamiento.

Requisitos – Que no graven la legítima (salvo supuesto de incapacidad – art. 808 CC).
– Si gravan el tercio de mejora, sólo en favor de descendientes.
– Los llamamientos han de ser expresos.
Contenido – Obligación de conservar y transmitir la herencia sin más deducciones que los gastos legítimos, créditos o mejoras, salvo disposición expresa del testador.
– El fideicomisario adquiere su derecho desde el momento de la muerte del testador.

Ineficacia – Sust. fideicomisarias no expresas.
– Sust. con prohibición perpetua de enajenar o temporal más allá del límite del art. 781.
– Sust. que impongan al heredero el encargo de pagar a varias personas, más allá del 2º grado, renta o pensión.
– Sust. que tengan por objeto dejar los bienes hereditarios para invertirlos según instrucciones reservadas.
La nulidad de la sustitución fideicomisaria no perjudicará a la validez de la institución, ni a los herederos del primer llamamiento.

1. INTRODUCCIÓN
A la sustitución se dedican los artículos 774 a 789 del Código Civil que conforman la sección 3ª del capitulo II del Título III del Libro III. A la hora de abordar la materia de la sustitución y antes de analizar pormenorizadamente su regulación, deben tenerse en cuenta tres consideraciones básicas. En primer lugar, que si algo se desprende de toda su regulación es el intento del testador de evitar, en la medida de lo posible, la apertura de la sucesión intestada. En segundo lugar, que más allá de su regulación sistemática conjunta, la sustitución comprende diversas figuras que difieren entre sí y son más los elementos que las diferencian que los que las asimilan, de forma que cualquier intento de definición unitaria tiene una eficacia limitada a efectos prácticos, y en tercer lugar, la regulación destacada, dentro de las distintas figuras, de la sustitución fideicomisaria en sus diversas variantes.

Respecto a la primera consideración, en coherencia con lo dispuesto sobre otras cuestiones en materia sucesoria vistas hasta ahora, el Código Civil trata de ser respetuoso en la medida de lo posible con el principio de libertad de testar y mantenimiento de la voluntad del testador y es precisamente esa libertad y esa voluntad la que lleva al legislador a permitir al testador el llamamiento de dos o más herederos, en sus diversas modalidades, evitando el juego de la sucesión intestada.

Respecto a la segunda consideración, muchos han sido los intentos de definir de manera unitaria las distintas modalidades o figuras de la sustitución pero en la práctica totalidad de definiciones no se ha logrado ir más allá de una mera yuxtaposición forzada de elementos definitorios y no una auténtica definición, lo cual es revelador de que el estudio unitario de las distintas formas de sustitución más que consecuencia de su naturaleza jurídica común es en realidad el resultado de la sistemática del Código Civil y ésta, a su vez, fruto de la evolución histórica.

Por último, y como veremos, la sustitución fideicomisaria presenta una diversidad de matices que acentúa todavía más las diferencias con el resto de sustituciones o formas de sustitución y refuerza las dos anteriores consideraciones.

2. CONCEPTO Y CLASES
Enlazando con las anteriores puntualizaciones, es difícil ofrecer un concepto o definición unitaria de la sustitución dada las grandes diferencias entre las distintas modalidades, pero podemos señalar que la sustitución implica la existencia de dos elementos personales por lo menos, además del testador, como son el instituido en primer lugar y el sustituto para el caso de que aquel no llegue a serlo o para que lo sea después de aquél, o bien en lugar de quien no pudiendo otorgar testamento válido, no puede designarlo. Como se observa, para lograr una definición unitaria deben comprenderse las distintas posibilidades de las diferentes formas de sustitución sin que sea posible una definición partiendo de los elementos comunes.

3. LA SUSTITUCIÓN VULGAR
3.1. CONCEPTO
La sustitución vulgar aparece regulada en el artículo 774 del Código Civil estableciendo que puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso en que mueran antes que él, o no quieran, o no puedan aceptar la herencia. La sustitución simple, y sin expresión de casos, comprende los tres expresados en el párrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario. En otras palabras, la sustitución vulgar, también llamada ordinaria, es una disposición testamentaria en virtud de la cual el testador nombra a un segundo o ulterior heredero para el caso de que el primero o anterior heredero instituido no llegue a serlo efectivamente, bien porque premuera al testador bien porque no quiera, bien porque no pueda aceptar la herencia.

Directamente entroncada con la más arraigada tradición del derecho romano es quizás la modalidad de sustitución donde se hace más evidente la voluntad y el deseo del testador de evitar, en la medida de lo posible, la apertura de la sucesión intestada, facilitándole el legislador dicho mecanismo frente a aquella a fin de que diseñe su sucesión con mayor libertad y en previsión de que falle el primeramente designado.

CUESTIONES
4.1. ¿Es la sustitución vulgar una institución de heredero sujeta a condición?
Mucho se ha debatido en la doctrina sobre si la sustitución vulgar es en realidad una institución de heredero sujeta a condición o en realidad estamos ante una previsión sucesoria diseñada por el propio testador. Sea cual sea la postura por la que nos decantemos es inevitable el análisis pormenorizado de los distintos supuestos que se desprenden de su regulación positiva. Comienza el artículo 774 del Código Civil indicando que puede el testador lo que remarca el carácter libre y voluntario de la sustitución que no tiene más origen y justificación que la voluntad y el deseo del testador en el ejercicio de la libre disposición mortis causa de sus bienes. Continúa el referido artículo señalando que puede sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos lo que implica el reconocimiento de los elementos personales que, al margen, lógicamente, del testador, estarán constituidos por, al menos, un heredero instituido y un sustituto pero que podrán ser varios instituidos y varios sustitutos de lo que se desprende que son al menos cuatro las posibles situaciones: 1º. Un heredero instituido y un sustituto. 2º. Un heredero instituido y varios sustitutos. 3º. Varios instituidos y un sustituto; y, 4º. Varios instituidos y varios sustitutos, supuestos que analizaremos posteriormente al tratar las distintas clases de sustitución vulgar. Prosigue el art. 774 añadiendo que el nombramiento de sustituto o sustitutos lo es para el caso de que los primeramente instituidos herederos mueran antes que el testador, no quieran o no puedan aceptar la herencia, lo cual implica la existencia de tres posibles causas para la sustitución que podrán entrar en juego de forma individual o conjunta ya que el segundo párrafo del artículo que comentamos establece que la sustitución simple y sin expresión de casos, comprende los tres expresados en el párrafo anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario.

4.2. ¿Cuándo nos encontramos ante un caso de sustitución vulgar?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/10/2004 (Tol513411) estudiando un caso de sustitución vulgar, regulado en el art. 774 del Código Civil señala lo siguiente: puede el testador sustituir una o más personas al heredero o herederos instituidos para el caso de que mueran antes que él, o no quieran o no puedan aceptar la herencia; donde a pesar de la expresión utilizada, debe entenderse que no son llamados conjuntamente todos y cada uno de los descendientes de cada instituido, tras la renuncia de estos, sino que como interpreta la sentencia de 6/06/1929 (donde se trata también de varios instituidos, donde para un específico caso de imposibilidad de aceptación de la herencia, el testador les sustituye por sus respectivos descendientes), la expresión respectivos descendientes, implica una serie de sustituciones vulgares, en cuya virtud son llamados primeramente los descendientes en primer grado del instituido, a falta de estos los de segundo grado, etc.; que aplicado al caso de autos, supone que tras la renuncia de los instituidos y de los sustitutos descendientes de primer grado de cada uno de ellos, debe ahora Ilamarse como sustitutos a los descendientes en segundo grado de los instituidos; que acreditada la existencia de al menos de dos de ellos, conlleva la necesaria revocación instada de la declaración de herederos, pues no se cumple el supuesto del artículo 912.3°, debido a que si bien los herederos han repudiado la herencia, al menos en algún caso, aún tienen sustituto. Es decir, mientras no obre renuncia de todos los sustitutos, no es dable la apertura de la sucesión intestada. Estamos ante un supuesto de sustitución vulgar, que es la disposición testamentaria donde el testador nombra a un segundo o ulterior heredero (o legatario) en previsión de que el anterior heredero instituido (o legatario llamado) no llegue efectivamente a serlo por no poder o no querer. Mediante esta figura jurídica se concede al testador el medio de lograr que le suceda un heredero de su libre elección, con preferencia a los posibles titulares del derecho de acrecer y al heredero determinado por la ley en el orden de la sucesión intestada. En el caso del debate, se trata de una sustitución dispuesta sin expresión de casos, expresada en el artículo 774, párrafo segundo, del Código Civil, que, en interpretación de autorizada doctrina científica, comprende todas las ocasiones en que el heredero no llegue a serlo, tanto si no quiere, como si no puede; así, cabe que el llamado no sea heredero por no quererlo (repudiación) o por carecer de aptitud para serlo (premoriencia, indignidad para suceder, no nacimiento de un concebido, nulidad de la institución, incumplimiento de la condición suspensiva impuesta al primer llamado o su fallecimiento antes de cumplirse, ausencia declarada al tiempo de la delación, etcétera), cuya posición es seguida por la Resolución de la Dirección General de Registro y del Notariado de 11 de octubre de 2002, que manifiesta lo siguiente: El artículo 774 del Código civil es categórico: la sustitución vulgar simple y sin expresión de casos, comprende tanto los de premoriencia como los de incapacidad y renuncia, de modo que la renuncia del hijo a su llamamiento hereditario, determina el juego de la sustitución a favor de sus descendientes, los cuales por imperativo del artículo 1.058 del Código Civil deberán intervenir en la partición de la herencia y solamente en el caso de que no existan sustitutos vulgares, podrá entrar en juego el derecho de acrecer (cfr. artículos 981 y siguientes del Código Civil) y, subsidiariamente se procederá a la apertura de la sucesión intestada (cfr. artículo 912 del Código Civil).

3.2. CLASES
Atendiendo al número de sustitutos, cabe distinguir entre sustitución individual o plural, partiendo de que el artículo 778 del Código Civil establece que podrán ser sustituidas dos o más personas a una sola; y al contrario, una sola a dos o más herederos.
Una segunda clasificación distingue en función de la expresión de las causas que motivan la sustitución expresa y tácita.
Una tercera clasificación atiende a las causas de apertura de la sustitución, ya sea motivada por todas o por alguna o algunas de las causas que recoge el artículo 774, es decir, porque el instituido muera antes que el testador, no quiera o no pueda aceptar la herencia, ya se apliquen conjunta e indiferenciadamente cualquiera de las tres causas o solo aquella expresamente establecida por el testador.

CUESTIONES
4.3. ¿Cuándo la sustitución vulgar es individual?
Es individual la sustitución vulgar cuando un único sustituto está dispuesto para sustituir a un solo heredero instituido, varios herederos o todos los herederos instituidos. En los dos primeros casos la doctrina es unánime al establecer que entrará el juego de la sustitución si el único heredero instituido o cualquiera de los instituidos no llegan a serlo.

4.4. ¿Cuándo la sustitución vulgar es plural?
Será plural la sustitución cuando existan varios sustitutos para un mismo o varios instituidos, ya sean designados aquellos de forma simultánea, sucesiva o mixta. Evidentemente, si cada sustituto lo es de un instituido no estaremos sino ante una suma de sustituciones independientes entre sí que no plantea mayores problemas. La sustitución plural, en sentido estricto, tiene lugar cuando los sustitutos lo son de un mismo instituido. En caso de sustitución simultánea, los dos o más sustitutos entrarán en lugar del sustituido al mismo tiempo. Caso de ser sucesiva, entrarán cada uno de ellos en defecto del anterior o precedente, de forma vertical o en cadena siendo cada uno sustituto del anterior y directamente del sustituido.

4.5. ¿Cuándo la sustitución vulgar es expresa?
Será expresa tanto cuando se ordena literalmente con la expresión sustitución vulgar como cuando se expresan y detallan todas o alguna de las causas de sustitución que enumera el artículo 774 del Código Civil.

4.6. ¿Cuándo la sustitución vulgar es tácita?
Será tácita cuando sin estar expresamente recogida, se deduzca la voluntad del testador, del contenido de las disposiciones testamentarias y que en nuestra legislación, a falta de disposición expresa sobre este punto habrá que acudirse al artículo 675 del Código Civil relativo a la interpretación testamentaria.

4.7. ¿Qué ocurrirá cuando el sustituto lo es de todos los herederos instituidos llamados conjuntamente y opera entre ellos el derecho de acrecer?
Según un sector doctrinal la cuota vacante debería acrecer al resto de llamados mientras que otro sector doctrinal considera que debería entrar en juego el mecanismo de la sustitución. Entendemos más conforme con la voluntad del testador que la cuota vacante acrezca al resto de instituidos conjuntamente y solo ante la falta de todos éstos entre en juego el mecanismo de la sustitución.

4.8. ¿Cómo debe entenderse la sustitución recíproca del artículo 779 del Código Civil?
Mención especial merece la sustitución recíproca a la que se refiere el artículo 779 del CC conforme al cual si los herederos instituidos en partes desiguales fueren sustituidos recíprocamente, tendrán en la sustitución las mismas partes que en la institución, a no ser que claramente aparezca haber sido otra la voluntad del testador. De donde se deduce, por una parte, que cabe la institución recíproca en partes iguales, que no plantea mayores problemas, y la institución recíproca en partes desiguales que sí que los plantea, básicamente por la deficiente redacción del Código Civil y que llevaría a la absurda consecuencia, de aplicarse literalmente el precepto, de provocar la apertura de la sucesión intestada, lo que contradice de pleno el sentido de la institución. Así, si dos herederos son instituidos, uno en dos tercios y otro en un tercio y el primero no llega a ser heredero, el segundo sería llamado a sustituir en la misma porción en la que está instituido, es decir, un tercio, con lo que el otro tercio no sería objeto de sustitución. Frente a este resultado la doctrina opta por considerar que si hay un solo sustituto, éste sustituya en la totalidad de la porción del sustituido y si son dos o más los sustitutos se distribuirá entre ellos proporcionalmente en relación con sus respectivas porciones en la institución.

3.3. RÉGIMEN JURÍDICO
Visto el concepto y las clases de sustitución corresponde analizar ahora el mecanismo de la sustitución vulgar teniendo en cuenta, lógicamente, las distintas causas que la pueden motivar, como son la premoriencia o conmoriencia, el que el heredero no pueda aceptar o no quiera aceptar la herencia.

CUESTIONES
4.9. ¿Qué sucede en el caso de premoriencia del instituido heredero o en el caso de conmoriencia? ¿Qué ocurrirá en los casos en que exista declaración de fallecimiento del primeramente instituido o de ausencia sin declaración de fallecimiento?
El legislador contempla el supuesto de que el instituido premuera al testador. En caso de premoriencia del instituido en realidad no se produce, una vez abierto el testamento, una vocación sucesoria a su favor ni hay tampoco delación a su favor, o dicho de otra forma, es inexistente o ineficaz por falta de la persona favorecida fallecida. En este caso, existirá una única vocación a favor del sustituto que sí que podrá ejercer el derecho de aceptar y repudiar la herencia. Misma solución cabe aplicar en el supuesto de conmoriencia pues igualmente no hay vocación sucesoria a favor del primeramente instituido, salvo que se acredite que falleció antes el testador, aunque en este caso en realidad no estaremos ya ante un supuesto de conmoriencia. Mismo criterio deberemos aplicar en aquellos casos en que exista declaración de fallecimiento del primeramente instituido si bien en el supuesto de ausencia sin declaración de fallecimiento habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil actuando el sustituto vulgar con derecho propio para reclamar. Por ultimo, puede ocurrir que se haya previsto la sustitución para el supuesto de que el heredero instituido fallezca después de él, pero antes de aceptar la herencia, supuesto en el cual se excluye el derecho de transmisión del heredero instituido y entrará en juego el sustituto.

4.10. ¿Qué sucede en el caso de que el heredero no pueda aceptar la herencia?
En caso de que el mecanismo de la sustitución esté previsto para los supuestos de que el heredero no pueda aceptar la herencia ello puede venir motivado por incapacidad o indignidad del heredero primeramente instituido. En los supuestos de incapacidad en realidad, no puede hablarse de una condición como se discute por parte de la doctrina dado que siendo el instituido incapaz ciertamente no hay vocación a su favor puesto que es nula, no hay heredero anterior y la única vocación es la del heredero sustituto. Radicalmente distinta es la situación en la que el heredero no puede aceptar la herencia por causa de indignidad dado que en este caso el heredero indigno es heredero, es válida la disposición testamentaria y su vocación sucesoria y el sustituto vulgar está sujeto a la condición suspensiva de que triunfe la acción declaratoria de indignidad que resolverá, si prospera, la titularidad del heredero indigno entrando en juego el heredero sustituto y dejando de ser heredero el primeramente instituido como si nunca lo hubiere sido.

4.11. ¿Qué sucede en el caso de que el heredero no quiera aceptar la herencia?
Cuando el heredero no quiera aceptar la herencia, es decir, que repudie la misma, se observa claramente que estamos ante un supuesto en el que la sustitución vulgar es en realidad una institución de heredero sujeta a la condición de que el primeramente instituido renuncie a la herencia.

4.12. ¿Cuáles son los efectos comunes a toda sustitución vulgar?
En todos los supuestos analizados y encuadrados dentro de la sustitución vulgar, si el primeramente instituido no llega a ser efectivamente heredero, se procederá al llamamiento del heredero sustituto y como consecuencia de ello la delación de la herencia a su favor, excluyéndose, lógicamente el resto de las sustituciones vulgares si las hubiere, operando a favor el derecho de acrecer como cualquier otro heredero en el caso de que existan otros coherederos y, en definitiva, se excluirá el juego de la sucesión intestada, que es en realidad la finalidad que siempre pretendió el testador, y el sustituto, conforme al artículo 780, quedará sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, a menos que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario, o que los gravámenes o condiciones sean meramente personales del instituido, porque no debemos olvidar nunca que el heredero sustituto ha de considerarse siempre, caso de entrar en juego el mecanismo de la sustitución, como heredero directamente instituido por el causante.

4.13. ¿Cuándo se extinguirá la sustitución?
La sustitución vulgar se extinguirá por nulidad del testamento, por llegar a ser heredero el primeramente instituido o por muerte, incapacidad, indignidad o repudiación del heredero sustituto, lo cual motivará, en este último caso, la entrada en funcionamiento de la siguiente sustitución vulgar si estuviere prevista, el juego del resto de mecanismos de la sucesión testada y, en su defecto, la sucesión intestada.

4. LAS SUSTITUTIONES PUPILAR Y EJEMPLAR
4.1. CONCEPTO
Las sustituciones pupilar y ejemplar se encuentran reguladas en los artículos 775 y 776 del Código Civil. Conforme al primero de ellos, la sustitución pupilar se define como aquella en la cual los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus descendientes y menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad y el art. 776 regula la sustitución cuasipupilar o ejemplar estableciendo que el ascendiente podrá nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce años que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenación mental. La sustitución de que habla el párrafo anterior quedará sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

Las sustituciones pupilar y ejemplar tienen su origen en el derecho romano, que trata de evitar el juego de la sucesión intestada respecto de menores e incapacitados que, no pudiendo otorgar testamento, fallecerían sin designación de heredero. Se trata de impedir el funcionamiento automático de las normas de la sucesión intestada de forma que el destino del caudal relicto del impúber o incapaz sea determinado por sus padres o ascendientes.

Sustitución pupilar y ejemplar no son sino la otra cara del artículo 663 del Código Civil que establece que están incapacitados para testar 1º. Los menores de catorce años de uno y otro sexo. 2º. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.
Ante la incapacidad de uno y otro, los artículos 775 y 776 permiten la entrada en funcionamiento del mecanismo de la sustitución cuando así se haya previsto. En realidad, ambas figuras constituyen una única institución distinguiéndose estos supuestos pero siendo aplicable el mismo régimen jurídico y por ello abordamos su estudio conjuntamente.

Analizadas ambas sustituciones y sus dos diversas concepciones, en cuanto a su contenido, cabe apuntar que la consideración de que no son sino un testamento sustitutorio efectuado por el ascendiente sustituyente choca frontalmente con el artículo 670 del Código Civil que califica al testamento como acto personalísimo por lo que, de admitirse, debería estar expresamente reconocida dicha posibilidad, al margen de los problemas que pudieran derivarse de la facultad que implícitamente se reconoce a todos y a cualquiera de los ascendientes para nombrar sustituto, y disponer de todo el patrimonio del sustituido con la concurrencia de varias sustituciones y, en consecuencia, varias disposiciones del patrimonio íntegro del menor o incapaz. Sin perjuicio de reconocer la existencia de doctrina y jurisprudencia a favor de una u otra concepción, consideramos más ajustada aquella que considera las sustituciones como tales sustituciones propiamente dichas, un llamamiento sucesivo a la herencia y condicionado a la muerte del sustituido o incapaz y limitado, en todo caso, única y exclusivamente, a los bienes del sustituyente, que se integrarán en el patrimonio del sustituido con la carga de restitución, en su caso, y cumplida la condición, al sustituto.

CUESTIONES
4.14. ¿En qué consiste la sustitución ejemplar?
El Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 26/05/1997 (Tol215374), tiene declarado desde la sentencia de 6/02/1907 que la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento del heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél; quien opera la sustitución y, por consiguiente, nombra heredero del incapaz, es el sustituyente.

4.15. ¿Cuál es el alcance de la sustitución ejemplar?
El Tribunal Supremo señala que el sustituto en la sustitución ejemplar no debe percibir más que lo asignado al incapaz, así, la sentencia de 20/03/1967 del Alto Tribunal dispuso lo siguiente: Que si no bastara para fundamentar esta opinión el texto claro y terminante del art. 670 del CC, que proclama, de manera expresa y rotunda, que el testamento es un acto personalísimo, cuya formación no puede dejarse al arbitrio de una tercera persona, otras razones vendrían en apoyo de ella, a saber: Primera. La autorización necesaria por el propio art. 776 a todos los ascendientes para designar sustituto de su descendiente incapaz permitiría el nombramiento de varios sustitutos, y como la Ley no establece preferencia alguna entre ellos, se daría lugar a problemas irresolubles, no sólo en cuanto a los bienes que el incapaz hubiera recibido de quien no le hubiera nombrado sustituto, sino también respecto a los que procedían de cada uno de los distintos instituyentes, por no existir un precepto limitativo expreso, análogo al que se contiene en el art. 207 para el supuesto de que varias personas hubieran dejado a un mismo menor e incapaz diferentes herencias o legados, o a los que figuran en la Compilación del Derecho Civil de Cataluña para el supuesto de que concurran varias sustituciones en un mismo instituido. Segundo. Esa misma autorización general a todos los ascendientes podría dar lugar a que uno cualquiera de ellos privara al padre del incapaz de toda la parte de libre disposición de la herencia de uno de sus hijos fallecido sin haber recobrado la razón y sin haber otorgado testamento, e incluso posibilitaría que no heredara nada el hermano del incapaz que lo hubiera cuidado y asistido durante su incapacidad. Tercera. Por tratarse de una institución de excepción, debe interpretarse en sentido restrictivo y no de ampliación. Cuarta. Los sistemas legislativos modernos que aún admiten esta arcaica institución, desaparecida en muchos otros, concretan el alcance de la misma limitándola sólo a los bienes que proceden del ascendiente que hizo la designación, como ocurre con el art. 1.300 del CC Portugués que va a entrar en vigor en parte el primer de junio próximo.

4.2. CLASES
Al igual que en la sustitución vulgar, cabe también distinguir entre sustituciones individuales o plurales.

CUESTIONES
4.16. ¿Cuándo la sustitución pupilar y ejemplar es individual?
Será individual toda sustitución en la que haya un único sustituto para uno, varios o todos los posibles incapaces.
4.17. ¿Cuándo la sustitución pupilar y ejemplar es plural?
Será plural cuando hayan varios sustitutos, ya sean dispuestos de forma simultánea o sucesiva, y dentro de la primera, podrá ser absoluta, relativa o recíproca, todo ello de forma análoga a lo comentado en relación con la sustitución vulgar.

4.3. RÉGIMEN JURÍDICO
4.3.1. ELEMENTOS PERSONALES
Elementos personales en toda sustitución pupilar y ejemplar son el sustituyente, el sustituido y el sustituto.

CUESTIONES
4.18. ¿Quién es el sustituyente en el caso de sustitución pupilar y ejemplar?
Podrán ser sustituyentes, en el caso de la sustitución pupilar, los padres y demás ascendientes y en el caso de la sustitución ejemplar los ascendientes, no exigiéndose, en este caso, que dicho ascendiente tenga la patria potestad sobre el descendiente.
Por supuesto que lo dicho respecto al padre y ascendiente es igualmente predicable respecto al padre adoptante y sus ascendientes.

4.19. ¿Quién es el sustituido en el caso de sustitución pupilar y ejemplar?
Podrán ser sustituidos, en la sustitución pupilar, cualquier hijo o descendiente, matrimonial o no matrimonial, menor de catorce años sin que sea preciso que haya nacido, bastando que esté concebido al tiempo del fallecimiento del sustituyente; en la sustitución ejemplar será sustituido el mayor de catorce años que haya sido declarado incapaz por enajenación mental con arreglo a derecho, lo que a su vez nos remite al artículo 200 del Código Civil y concordantes reguladores de la incapacitación. De otro lado, el texto del artículo se refiere únicamente a los declarados incapaces por enajenación mental, lo que literalmente llevaría a la exclusión del resto de incapaces, pero la doctrina viene admitiendo la sustitución pupilar respecto a los sordomudos que no sepan leer ni escribir.

4.20. ¿Quién es el sustituto en el caso de sustitución pupilar y ejemplar?
Podrán ser sustitutos cualquiera persona con capacidad para suceder.

4.21. ¿La incapacidad ha de estar declarada en el momento del otorgamiento del testamento?
Efectivamente, cabe plantearse, en relación con la incapacidad, si ésta ha de estar declarada en el momento del otorgamiento del testamento o por el contrario basta que tal declaración exista al tiempo del fallecimiento del incapaz siempre y cuando la incapacidad existiera al tiempo del otorgamiento. A pesar de la aparente claridad del artículo 776 que exige que el descendiente haya sido declarado incapaz y frente al criterio concordante de la doctrina mayoritaria, no faltan autores y pronunciamientos jurisprudenciales que exigen únicamente la declaración de incapacidad en el momento del fallecimiento del sustituido siempre que la incapacidad exista en el momento del otorgamiento, pero no que la declaración judicial de incapacidad exista al tiempo del otorgamiento.

4.22. ¿Es necesaria la declaración judicial de incapacidad para constituir la sustitución ejemplar?
El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29/03/2001 (Tol71710) señaló que la sentencia de 12/06/1956 especifica de una manera muy concreta que la declaración de incapacidad del sustituto no constituye una solemnidad testamentaria, y puede hacerse antes o después del testamento, siempre que preceda al momento de la efectividad de la sustitución, porque ninguna razón jurídica o de consecuencia social indica la procedencia y necesidad de privar a los ascendientes de la facultad de nombrar sustituto al descendiente enajenado mental, mientras no haya sido declarada judicialmente la incapacidad. Esta sentencia rompe acertadamente el sesgo contrario que presentaba la anterior jurisprudencia (sentencias de 21/04/1928, 10/12/1929 y 15/02/1932), que no se encontraba dentro de una lógica actual.

4.23. ¿Comprende la sustitución la totalidad de los bienes del sustituido o solo los que reciba del ascendiente sustituyente?
Si se admite una concepción amplia de la sustitución, la misma comprenderá no solo los bienes transmitidos por el ascendiente sustituyente sino también todos los bienes propios del sustituido, en definitiva, toda la herencia del descendiente sustituido. Consecuencia de ello es que la sustitución pupilar o ejemplar cumpliría una doble función o, lo que es lo mismo, dotan al sustituyente de una doble facultad como son, por un lado la designación de sustituto para el descendiente menor o incapaz y por otro la designación de herederos o sucesores para el referido descendiente, facultades que, en todo caso, no son independientes, siendo necesario el ejercicio conjunto de las mismas. En esta concepción amplia la sustitución opera como un testamento otorgado por Comisario, ordenando, con carácter excepcional, la sucesión universal del descendiente. Por el contrario, si se parte de una concepción restrictiva, las sustituciones pupilar y ejemplar abarcarán únicamente lo que el sustituyente transmitió al descendiente sustituido y habrá una designación de un segundo o ulterior heredero para que entre en la sucesión después del primero o anterior, asemejándose a la sustitución fideicomisaria a la que nos referiremos después, si bien en estas dos sustituciones que ahora nos ocupan, y de admitirse que se trata de auténticas sustituciones, el heredero sustituido es un heredero libre, es decir, que libremente podrá disponer de sus bienes pues no existe gravamen alguno sino solo una previsión ante el hecho de que el sustituido no podrá ordenar su sucesión en los bienes recibidos del sustituyente, bien entendido que el sustituto recibirá la parte de éstos que resten. En uno y otro caso, y dado el carácter condicional que tienen estas sustituciones, la delación tendrá lugar cuando la condición se cumpla; antes de la delación no es transmisible el derecho del sustituto y éste ha de ser capaz para suceder al tiempo de cumplirse la condición, es decir, al morir el menor antes de los catorce años o morir el declarado incapaz por enajenación mental sin testar.

4.3.2. ELEMENTOS REALES
En cuanto a los elementos reales estos estarán constituidos por los bienes relictos del ascendiente sustituyente y los bienes relictos propios del menor o incapaz y éste es en realidad uno de los grandes debates subyacentes en el estudio de estas dos modalidades de sustitución como es el del alcance de la sustitución en relación con los bienes de los que puede disponer el sustituyente.

4.3.3. EFECTOS
CUESTIONES

4.24. ¿En qué consisten los efectos de la sustitución?
En cuanto a los efectos, si consideramos que estamos ante una auténtica sustitución referida a bienes del ascendiente sustituyente la misma podrá consistir en una institución de heredero o legatario con las cargas y limitaciones de cualquier testamento dejando, en todo caso, intacta la legítima del sustituido si el mismo es legitimario del sustituyente. Por el contrario, si se considera que las sustituciones lo son no solo en los bienes del sustituyente sino también en todo el patrimonio del sustituido, el carácter excepcional de dicha disposición limita su posible contenido facultándose al ascendiente sustituyente a disponer de los bienes a título de herencia o legado pero no pudiendo establecer cargas o limitaciones propias de cualquier testamento, aunque no faltan autores que admiten la ordenación de la sucesión del sustituido sin ningún tipo de limitación en cuanto a su contenido.

4.25. ¿Cuándo dejan de surtir efecto las sustituciones pupilar y ejemplar?
Dejarán de surtir efecto las sustituciones por las causas generales de extinción de las disposiciones testamentarias y además por incumplimiento de la condición, es decir, en caso de la sustitución pupilar por alcanzar el menor la edad de catorce años y en el caso de la ejemplar por el testamento efectuado por el incapacitado en intervalo lúcido o después de haber recobrado la razón.

5. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA
5.1. CONCEPTO
Define el artículo 781 del Código Civil la sustitución fideicomisaria como aquella por la cual se encarga al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o parte de la herencia, surtiendo efecto siempre que no pasen del segundo grado o que se hagan a favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador. En definitiva, es una institución por la que se llama a un posterior heredero para que entre en la herencia después del primero o anteriormente instituido, con la obligación de éste de transmitir todos o determinados bienes a aquél.
La sustitución fideicomisaria se encuentra enraizada en el derecho romano y también, como es fácilmente deducible, íntimamente ligada con la vinculación de bienes y los mayorazgos en España, con las nefastas consecuencias históricas sobradamente conocidas derivadas de la exclusión de los bienes afectos del mercado y el libre intercambio, si bien, no faltan autores que limitan los efectos perniciosos de esta sustitución a las que llaman sustituciones fideicomisarias verticales, no así las horizontales, prácticamente inocuas en este sentido.
Al margen de consideraciones históricas y valorativas lo cierto es que, conforme a la doctrina más autorizada y la jurisprudencia, tres son las notas o rasgos definitorios ya apuntados de la sustitución fideicomisaria, como son la pluralidad de llamamientos, dos o más, la sucesiva transmisión, de todos o parte de los bienes, y la necesidad de conservar y transmitir, o restituir, dichos bienes.

CUESTIONES
4.26. ¿Qué rasgos son comunes a toda sustitución fideicomisaria?
Rasgo común al resto de sustituciones es la existencia de dos o más herederos llamados por el testador sustituyente, es decir, plasman la voluntad del testador de decidir el destino de sus bienes más allá del primer heredero, tratando de ordenar, en la medida de lo posible, el destino de los bienes dejados a su muerte, pero prácticamente aquí se acaban las similitudes. De su definición se desprenden dos notas claves de la sustitución fideicomisaria; una vendrá determinada por el hecho de que el llamamiento de los herederos será sucesivo; la otra, por el hecho de que el primer llamado tiene el encargo de transmitir el todo o parte de los bienes de la herencia. Pero incluso los mismos conceptos de encargo y transmisión son objeto de críticas por la doctrina pues, por un lado, en realidad, más que un encargo es claramente un gravamen y por otro no toda sustitución fideicomisaria contiene obligación de conservar y transmitir como lo acredita la existencia del fideicomiso de residuo, al margen de que en realidad no hay una auténtica transmisión del fiduciario al fideicomisario sino una entrega al fideicomisario que es sucesor del causante fideicomitente y no sucesor del fiduciario.

4.27. ¿Cómo se articula la sustitución fideicomisaria?
Según la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/12/1997 (Tol216369) la sustitución fideicomisaria, apenas regulada en el Código Civil (arts. 781 y siguientes) ha tenido una larguísima tradición histórica, una importante aunque escasa aportación doctrinal y muy pocas sentencias modernas de esta Sala, la mayoría de las cuales se refieren a la sustitución fideicomisaria de residuo: así, sentencias de 13 de marzo de 1989, 22 de julio de 1994 y 22 de noviembre de 1996; o bien, al poder de disposición del fiduciario, como la de 28 de febrero de 1996; o a la relación con la institución en usufructo, en sentencias de 3 de noviembre de 1989 y 18 de julio de 1990. En todo caso, el causante testador, fideicomitente dispone un múltiple llamamiento a sucesivos herederos, que pueden serlo en usufructo sin perjuicio del momento en que se purifique el fideicomiso en un único titular pleno; dicha múltiple institución de heredero sigue el ordo sucessivus que ha señalado, pero siempre todos los herederos lo son del fideicomitente, no del fiduciario; el primero sólo es fiduciario, el último sólo fideicomisario con cuya adquisición purifica el fideicomisario y los intermedios son fideicomisario respecto al anterior y fiduciario respecto al posterior. Siempre el fideicomisario como tal, intermedio o final, es heredero del fideicomitente, no del fiduciario: de lo cual no sólo no hay duda, sino que lo expresa claramente la sentencia de 22 de noviembre de 1996 (fundamento 1º, párrafo 2º): ha de destacarse desde ahora que, en el actual momento normativo, resulta también indiscutible que los herederos fideicomisarios heredan del fideicomitente, no del fiduciario. Por lo cual, todas las cuestiones de capacidad, incapacidad, indignidad y prohibiciones viene referidas exclusivamente al fideicomitente.

5.2. CLASES
De la lectura del Código Civil se desprende inicialmente la existencia de tres formas expresas de fideicomiso como se deduce del artículo 785 en relación con el artículo 781 y que son: la sustitución fideicomisaria en la que de forma expresa y literal se califica la misma como fideicomisaria; la sustitución fideicomisaria en la que sin designarla expresamente, no obstante, se impone al sustituido la obligación de entregar los bienes a un segundo heredero; y, finalmente, la sustitución fideicomisaria que, igualmente, sin utilizar la expresión fideicomisaria contiene, no obstante, una prohibición de enajenar, pero con expresión del destinatario dentro de los límites del artículo 781, es decir, a favor de fideicomisarios que se encuentren dentro del segundo grado o que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.
En atención al número de grados, cabe distinguir entre sustitución fideicomisaria de un solo grado o de varios grados. En la primera hay un solo llamamiento fideicomisario, una sola sustitución, mientras que en la segunda hay varios, ya sea ordenados verticalmente, es decir, de padres e hijos, u horizontalmente, generalmente entre hermanos. Puede también distinguirse entre sustitución con llamamientos determinados nominalmente y sustitución con llamamientos indeterminados, a favor de hijo, sobrinos, etc., sin designarlos individualmente.
Otras tres clasificaciones distinguen, por su objeto, entre sustituciones fideicomisarias perpetuas y temporales, entre sustituciones de herencia y sustituciones de legado y entre sustituciones ordinarias y de residuo. En las sustituciones perpetuas el gravamen actúa indefinidamente en el tiempo, lo que se plasma en las antiguas vinculaciones o mayorazgos, prohibidas en nuestro derecho; las temporales son aquellas que, como su nombre indica, no son indefinidas sino que se prolongan un tiempo determinado y limitado, evitando que se extiendan en exceso hasta hacerse en la práctica perpetuas.
La sustitución de herencia o universal comprenderá o todos los bienes frente a la sustitución singular o de legado. Por último, la sustitución de residuo, frente a la ordinaria, es aquella en la que el testador autoriza excepcionalmente al sustituido fiduciario a disponer con mayores o menores límites de los bienes fideicomitidos.
El Tribunal Supremo establece, si cabe, otras dos clasificaciones distinguiendo, de una parte, entre sustituciones puras y condicionales, y de otra, entre sustituciones expresas y tácitas.

CUESTIONES
4.28. ¿Hay que distinguir entre sustituciones puras y condicionales?
La respuesta es que sí. Es necesario diferenciar, en cuanto a los efectos traslativos, las sustituciones fideicomisarias puras de las condicionales. En aquéllas, la obligación de conservar y transmitir, impuesta al fiduciario, es categórica, de tal forma que no puede enajenar los bienes que ha recibido con el gravamen de sustitución. Por el contrario, en las sustituciones fideicomisarias condicionales existe la incertidumbre propia de estas determinaciones accesorias a la voluntad. En ellas, el fiduciario puede enajenar los bienes porque pudiera incumplirse la condición resolutoria (si fallece con hijos) con lo que él se convertiría en el último y definitivo propietario de los bienes y por tanto resultarán inatacables las transmisiones que pudiera haber realizado. La posibilidad de que los fideicomisarios impugnen los actos dispositivos del fiduciario (en caso de cumplirse la condición) es congruente con la naturaleza retroactiva (ex tunc) del cumplimiento de la condición, por cuanto el art. 784 del CC establece que el fideicomisario adquiere derecho a la sucesión desde la muerte del testador; es decir que su derecho a la adquisición de los bienes no se produce en el momento de la muerte del fiduciario, sino mucho antes.

4.29. ¿Qué diferencia existe entre sustituciones expresas y sustituciones tácitas?
Serán expresas las sustituciones en aquellos casos en las que el gravamen de forma explícita se impone en cualquiera de las formas antes vistas derivadas del artículo 785 en relación con el artículo 781. Serán, por el contrario, sustituciones tácitas todas aquellas en las que el gravamen se deduce de la interpretación de la voluntad del testador manifestada a través de sus disposiciones en relación con hechos concluyentes. No les falta razón a quienes amparándose en el texto del Código Civil niegan la existencia de sustitución tácita en nuestro derecho al ser desterrada por vía del ya mencionado artículo 785, pero igualmente cierto es que el Tribunal Supremo y la D.G.R.N. han admitido la posibilidad de la sustitución tácita cuando de las disposiciones testamentarias se desprende la voluntad inequívoca, clara y evidente de establecer una sustitución fideicomisaria y concurren las tres notas definitorias de pluralidad de llamamientos, orden sucesivo de llamamientos y gravamen de restitución.

5.3. RÉGIMEN JURÍDICO
Toda sustitución fideicomisaria, al implicar una vinculación de bienes de forma temporal, exige el cumplimiento de determinadas formalidades y límites. En primer lugar, y conforme al artículo 785.1º ya comentado, deberá hacerse de forma expresa bien dándole ese nombre o imponiendo la obligación al fiduciario de entregar los bienes a un segundo heredero sin que basten los simples ruegos o conjeturas. Ha de ser un llamamiento lo suficientemente claro, evitándose las sustituciones simplemente sobrentendidas.

CUESTIONES
4.30. ¿Cómo pueden ser las sustituciones fideicomisarias?
Las sustituciones podrán ser a término o bajo condición; en el primer caso, la entrega de bienes al sustituto fideicomisario se producirá cuando se llegue a un determinado término o se cumpla un plazo, ya sea certus an et incertus quando o certus an et certus quando pero, en ambos casos, los derechos del fideicomisario serán ciertos y adquirirá su derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario, conforme al art. 784. Por contra, en la sustitución fideicomisaria bajo condición, mientras la condición esté pendiente y no se cumpla el llamamiento del fideicomisario, queda sometido a la realización del evento o condición y, de conformidad con el artículo 759, nada transmite a sus herederos si muere antes de que la condición se cumpla aunque sobreviva al testador.

4.31. ¿Cuáles son los elementos personales en la sustitución fideicomisaria?
Elementos personales en toda sustitución fideicomisaria son el causante, testador o fideicomitente, el fiduciario o sustituido y el fideicomisario, debiendo destacarse la posición jurídica de estos dos últimos. Respecto a la posición jurídica del heredero sustituido o fiduciario, debemos partir de la base de que el mismo es, ante todo, heredero y, en consecuencia, propietario de los bienes sujetos a sustitución, también llamados bienes fideicomitidos, pues no en vano se subroga en la misma posición que el causante y, por supuesto, debemos olvidar la postura que lo asimilaba al usufructuario ya que si bien es cierto que es una antigua posición jurisprudencial no es menos cierto que la misma fue abandonada por el propio Tribunal Supremo hace mucho tiempo. El fiduciario es heredero y por tanto puede ejercitar cuantas acciones le correspondan como titular de la herencia en una concepción muchísimo más amplia que la de un simple usufructuario. Pero también es cierto que el fiduciario, pese a ser un heredero normal tiene determinadas limitaciones derivadas de la propia naturaleza de la sustitución fideicomisaria. Es un heredero normal en cuanto puede aceptar la herencia de forma pura y simple o a beneficio de inventario como cualquier otro heredero; en el primer caso, responderá de las cargas y deudas con los bienes de la herencia recibida, pero además con los bienes propios; en el segundo caso, responderá de cargas y gravámenes hasta el límite de los bienes recibidos manteniéndose la separación de su propio patrimonio. Pero el fiduciario no es un heredero normal en cuanto se encuentra privado del ius disponendi, no pudiendo enajenar los bienes fideicomitidos en concepto de libres, y todo ello como consecuencia de la doble obligación consustancial a todo fideicomiso de conservar los bienes fideicomitidos y de entregarlos al fideicomisario sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo que el testador haya dispuesto otra cosa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 783 del Código Civil.

4.32. ¿Qué obligación impera antes de la restitución?
Obligación fundamental antes de la restitución y consustancial al fideicomiso es la de conservar los bienes fideicomitidos como un buen padre de familia hasta el momento de la entrega. Llegado éste momento, ya sea por llegar el término o por cumplirse la condición, el fiduciario tendrá derecho al abono o deducción de los correspondientes gastos, créditos y mejoras y estará obligado a la entrega sin que se le reconozca al fiduciario el derecho a la antigua cuarta trebeliánica reconocida históricamente desde el derecho romano aunque nada impide que el testador pueda ordenarlo al amparo del artículo 783.2 del Código Civil.

4.33. ¿Que situaciones pueden darse en la figura del fideicomisario?
Si el fideicomisario existe al tiempo de abrirse la sucesión consolidará su derecho. Si, por el contrario, fallece antes que el causante su derecho a la sucesión no nacerá. Si el fideicomisario comienza a existir una vez abierta a la sucesión y antes de que fallezca el fiduciario, adquirirá aquél su derecho al comenzar a existir. Si por el contrario el fiduciario fallece antes de abrirse la sucesión del causante, la herencia pasa directamente al fideicomisario dado que la sustitución fideicomisaria lleva implícita la vulgar.

4.34. ¿Por qué motivos se extinguirán las sustituciones fideicomisarias?
En cuanto a la extinción de las sustituciones fideicomisarias la misma se producirá por nulidad del testamento, por nulidad del fideicomiso, por incapacidad, indignidad y renuncia de todos los fideicomisarios, por premoriencia de todos ellos al testador o al cumplimiento de la condición o porque la condición no se cumpla.

4.35. ¿Qué debemos distinguir a la hora de la inscripción registral de los fideicomisos?
En cuanto a la inscripción registral de los fideicomisos debemos distinguir entre la inscripción de la adquisición de bienes por el fiduciario, la inscripción de bienes por el fideicomisario y la inscripción después de extinguido el fideicomiso. Respecto a la inscripción de los bienes por el fiduciario, el mismo, como heredero, puede inscribir su derecho como cualquier otro, si bien en la inscripción debe hacerse constar el llamamiento fideicomisario. Practicada la inscripción, podrá el fiduciario, como ya hemos avanzado, cobrar créditos y cancelar las hipotecas que los garanticen. Por lo que se refiere a la inscripción por parte del fideicomisario, al llegar el caso de la efectividad de la sustitución, se extinguirá el derecho del fiduciario y sobrevendrá la adquisición de bienes por el fideicomisario. Éste podrá inscribir su derecho de propiedad que, por transferencia registral, producirá la cancelación del derecho del fiduciario. Evidentemente, como cualquier otra inscripción, estará sujeta al cumplimiento de las reglas y requisitos generales, debiendo aportarse, además, los documentos acreditativos de la restitución fideicomisaria y de que la transmisión ha tenido lugar, pero si en la inscripción del fiduciario ya constare el derecho del fideicomisario de forma nominativa, no será necesario practicar nueva inscripción bastando con extender la oportuna nota marginal de consolidación de su derecho y conversión en derecho de propiedad. Por último, si la inscripción se solicita después de consumado el fideicomiso, la inscripción a favor del fiduciario resultará inoperante por haberse extinguido su derecho y solo deberá practicarse la inscripción a favor del fideicomisario, pasando los bienes en el Registro directamente desde el causante al heredero fideicomisario.

4.36. ¿Qué ocurre con la sustitución fideicomisaria sometida a condición suspensiva?
La sustitución fideicomisaria sometida a condición suspensiva hace que surja un estado jurídico de incertidumbre respecto al nacimiento del derecho. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3/11/1989 señala que ha de tenerse en cuenta el criterio proclamado en la repetida sentencia de 4/12/1975 expresiva de que según doctrina de este Tribunal Supremo, contenida entre otras en las sentencias de 24/03/1930, 20/05/1934 y 4/02/1970 de acuerdo en un todo con lo mejor de nuestra doctrina científica la institución de un usufructo testamentario, silenciando la atribución de la nuda propiedad respecto de los bienes a que se refiere y designando en cambio los herederos de futuro a los que pasarán en pleno dominio el fallecimiento del usufructuario, deja incierto el hecho de a quién corresponde la nuda propiedad cuya titularidad queda en situación de pendencia en cuanto a su existencia y a quiénes corresponda, de lo que dependerá a su vez el funcionamiento del mecanismo instituido que puede incluso no llegar a producirse si aquéllos fallan por completo; se configura así esta sustitución fideicomisaria como sujeta a condición suspensiva en virtud de la cual nace un estado jurídico de incertidumbre respecto del nacimiento del derecho, que no desaparece sino con la ocurrencia del evento puesto como condición y sin el cual no hay adquisición de los derechos, como dice el art. 1.114 del Código Civil y por ello dispone el art. 759 del mismo cuerpo legal que el heredero o legatario que muera antes que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos. No resulta de aplicación el art. 799 del Código Civil, ya que el precepto, no obstante emplear el término condición, se refiere, como ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, no a la verdadera condición sino al término incertus quando, y en el presente caso no se trata de la fijación de un término ni de que la suspensión afecte a la sola ejecución de lo dispuesto por la testadora, sino de la suspensión de la disposición misma, por lo que es de aplicación el art. 759 del Código Civil y no el art. 799.

4.37. ¿Cuáles son los límites de la sustitución fideicomisaria?
Toda sustitución fideicomisaria además de cumplir determinados requisitos también esta sujeta a determinados límites, con lo que se pretende evitar las vinculaciones perpetuas y, en definitiva, que los bienes queden fuera de la libre circulación e intercambio, y para ello el artículo 781 establece que serán válidas todas aquellas sustituciones que no pasen del segundo grado o se hagan a favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador. Problema de especial interés y alcance es el de qué debe entenderse por grado. Dos son las posibles soluciones. Puede considerarse el grado como grado de parentesco o como llamamiento; conforme a la primera interpretación, el grado equivale al parentesco, lo que lleva a la consecuencia de limitar esta figura al ámbito familiar; la segunda interpretación, mayoritariamente seguida por la doctrina y la jurisprudencia, considera que grado equivale a llamamiento y que estos llamamientos han de ser efectivos y deben computarse a partir del primer fideicomisario. No falta, por último, una tercera vía interpretativa que limita el grado al parentesco o generación cuando se trate de fideicomiso familiar y lo equipara al llamamiento cuando es no familiar, como indica Roca Sastre en original postura.

4.38. ¿Qué ocurre si no se respetan los requisitos y límites legalmente establecidos en la sustitución fideicomisaria?
Cumplidos los requisitos y los límites establecidos por el legislador, la sustitución fideicomisaria será eficaz y desplegará todos sus efectos. En caso contrario, si no se respetan y por el contrario se traspasan dichos límites la sustitución será nula en lo que exceda de los llamamientos permitidos, manteniéndose la validez de la institución y a los herederos del primer llamamiento y considerándose como no hechos los que excedan de los límites establecidos.

4.39. ¿Cuáles son los derechos y obligaciones del fiduciario?
Un intento de profundización en la posición del fiduciario nos lleva a distinguir entre sus derechos y obligaciones antes y después de la entrega de bienes al fideicomisario. Así, antes de la entrega de los bienes, el fiduciario tendrá derecho al uso y disfrute de los bienes así como a los aprovechamientos económicos derivados de ello, pudiendo realizar actos y contratos para la administración ordinaria de dichos bienes. Igualmente, tendrá derecho al cobro de créditos hereditarios pudiendo cancelar las hipotecas que los garantizan así como ejercer las acciones hereditarias o dominicales. Carecerá, por el contrario, y como ya hemos apuntado, del derecho de disponer de los bienes, en caso de sustitución a término porque cumplido éste deberá entregar los bienes de manera irreversible y en el caso de sustitución sujeto a condición, salvo que el testador lo haya prohibido expresamente, podrá enajenar los bienes pero con el gravamen fideicomisario y sujetos, por tanto, a la condición resolutoria. Pero esta regla general tiene sus excepciones y la doctrina así lo ha reconocido con mucha mayor rotundidad que el Tribunal Supremo y la Dirección General de los Registros y del Notariado, mucho más titubeantes. Esas excepciones derivan de la idea general de conservación y entrega de bienes que planea sobre toda la regulación del Código Civil así como del respeto a la voluntad del testador y la protección del interés del fideicomisario. Por ello se admiten las enajenaciones cuando éstas tiendan a una mayor y mejor conservación de los bienes o a la búsqueda de una mayor rentabilidad lo que redundará en una mayor protección de los fideicomisarios como pueden ser los casos en que el propio destino económico de las cosas sea el ser enajenadas, o cuando se trate de pagar deudas hereditarias o para la realización de reparaciones extraordinarias. También se admitirá la enajenación en todos aquellos casos en que el testador lo haya autorizado expresamente respecto de algunos o de todos los bienes como ocurre con los fideicomisos de residuo; y, por último, se admitirá la enajenación en todos aquellos casos en que sea consecuencia del acuerdo expreso del fiduciario y de todos los fideicomisarios. Si el acuerdo comprende a todos los fideicomisarios, que existen y son determinados, la enajenación será eficaz y válida. Si no consienten todos, la enajenación será impugnable por lo que no consintieren, y en el supuesto de que algún o algunos de los fideicomisarios no estuvieren determinados o nacidos, deberán contar con la autorización judicial correspondiente. Por último, el fiduciario podrá enajenar los bienes por sí solo si se limita a transmitir el mismo derecho temporal y limitado que él tiene. Más allá de este límite, su enajenación será impugnable.

4.40. ¿Cómo ha de considerarse al fideicomisario?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23/01/2004 (Tol497285) establece lo siguiente: En cuanto a su naturaleza, un criterio jurisprudencial considera al fideicomisario como un heredero sometido a condición suspensiva, que mientras no se cumpla la condición no tiene más que una simple expectativa de derecho (SSTS de 13 de noviembre de 1948 y 29 de enero de 1969), sobre el cual se aprecian criterios discrepantes en la doctrina. De cualquier forma, los fideicomisarios heredan del causante, no del fiduciario pues en toda sustitución fideicomisaria el causante testador, fideicomitente dispone un múltiple llamamiento a sucesivos herederos y dicha múltiple institución de heredero sigue el orden sucesivo que ha señalado, pero siempre todos los herederos lo son del fideicomitente, no del fiduciario, pues como dice claramente la sentencia de 22 noviembre 1996 ha de destacarse desde ahora que, en el actual momento normativo, resulta también indiscutible que los herederos fideicomisarios heredan del fideicomitente, no del fiduciario.

4.41. ¿Cuál es la posición jurídica del fideicomisario antes y después de la restitución o entrega de bienes?
Respecto a la posición jurídica del fideicomisario, y siguiendo el mismo esquema que con relación al fiduciario, debemos distinguir entre antes y después de la restitución o entrega de los bienes. Antes de la restitución si la sustitución es a término, el fideicomisario adquirirá su derecho a la sucesión desde la muerte del testador aunque muera antes que el fiduciario y su derecho pasará a sus herederos al amparo de lo establecido en el artículo 784 del CC. Si la sustitución es condicional, tendrá un derecho condicionado de adquisición y estará sujeto a la contingencia de que la condición no se cumpla pero, en ambos casos, tendrá derecho a solicitar las correspondientes medidas dirigidas a la conservación de los bienes. Llegado el momento de la restitución, por llegar el término o cumplirse la condición, se producirá la efectividad de la sustitución con la posibilidad de renunciar o aceptar la herencia, ya sea de forma pura o a beneficio de inventario, sin que debamos olvidar, en ningún caso, que el fideicomisario, con la aceptación, se convierte en heredero del causante y no del fiduciario y, en consecuencia, propietario definitivo, debiéndosele hacer entrega de los bienes, teniendo a partir de ese momento todas las obligaciones propias de cualquier heredero salvo que el mismo sea, a su vez, fiduciario, en cuyo caso se le aplicará el régimen jurídico de éste.

4.42. ¿Puede establecerse la sustitución fideicomisaria a través de la donación?
El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 28/06/2002 (Tol178205), señala que no se trata de una donación condicional (aparte de la reversión, que quedó frustrada por premoriencia, a favor de los donantes) sino de una sustitución fideicomisaria condicional, con doble condición: si cum liberis decesserit, si muere con hijos, éstos serán los fideicomisarios; si sine liberis decesserit, si muere sin hijos, serán fideicomisarios los sobrinos (a falta de los donantes, los padres); el donatario fiduciario lleva implícita su falta de poder de disposición. Ciertamente el Código Civil sólo regula la sustitución fideicomisaria en la herencia o el legado dispuesto en sucesión testada (artículos 781 y 789); no así en Cataluña, en que tanta importancia tuvieron: reguló expresamente en la Compilación de 1960 la sustitución fideicomisaria en testamento y codicilo, en heredamiento y en donación (artículo 162) y se mantiene en el actual Código de sucesiones de 1991 (artículo 180). Sin embargo, cabe establecerse en el contrato de donación regulado en el Código Civil en base al principio de autonomía de voluntad, esencial en Derecho de obligaciones y proclamado explícitamente en el artículo 1.255; además de que viene referida, con terminología impropia, en el artículo 641. En este caso, se cumplió la primera condición: el fiduciario falleció con un hijo cum liberis decesserit por lo que éste es el fideicomisario, adquiere los bienes y el fideicomiso se purifica. El problema como se ha apuntado es que es hijo adoptivo y los demandantes estiman que se cumple la segunda condición: sine liberis decesserit. Este problema debe resolverse aplicando, no tanto la interpretación literal del texto de la donación o de la voluntad concorde de las partes en ella intervinientes, sino la interpretación que debe darse al concepto de hijo, en el año en que debe aplicarse, 1990, en que se cumple la condición y se purifica la sustitución fideicomisaria. En tal momento, la legislación vigente es el Código Civil reformado por imperativo de la Constitución de 1978. Así, el artículo 14 consagra el principio de igualdad ante la ley, no permitiendo discriminación por razón de nacimiento, lo que reitera el artículo 39 al declarar la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación y recoge el segundo párrafo del artículo 108 del Código Civil: la filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos No debe, pues, hacerse discriminación contra un hijo adoptivo y así lo entendió la Sala que, en sentencia de 6 de febrero de 1997, negó la revocación de donación por supervivencia de hijos, por razón de que el donante ya tenía un hijo, que era adoptivo.

4.43. ¿Qué diferencias existen entre la institución del usufructo y la institución de la sustitución?
El Tribunal Supremo en sentencia de de fecha 9/02/1998, a propósito de un recurso de casación da la respuesta a la presente cuestión al establecer en el tercero de sus fundamentos de derecho lo siguiente: La expresión solamente en usufructo vitalicio que emplea el testador, descarta, según entiende esta Sala, no obstante, lo que apunta la sentencia recurrida, que estemos en presencia de una sustitución fideicomisaria encubierta. En este orden conviene que se recuerde, a efectos de ilustración, el apartado 3 de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de diciembre de 1986: Los estudios doctrinales realizados acerca de lo que se conoce con el nombre de pseudo usufructo testamentario que encarna una auténtica sustitución fideicomisaria han contribuido a deslindar los campos en que se mueven una y otra institución (usufructo y sustitución) así como originado un gran avance en la diferenciación o identificación entre ambas figuras. Pero ello no supone que siempre que se esté ante un usufructo testamentario haya que identificarlo con una sustitución fideicomisaria, cualquiera que puedan ser las analogías que medien entre ambas instituciones, y aunque muchas veces, en la práctica, sea difícil diferenciarlas, siempre resultará que en el usufructo el titular tiene un ius in re aliena, con su régimen peculiar, mientras que al fiduciario corresponde el pleno dominio sobre los bienes, con la obligación de conservarlos y con sujeción a un régimen distinto del de usufructuario y, además, porque el testador, cuando desmembra el derecho en usufructo y nuda propiedad no hace un doble llamamiento sucesivo respecto de la misma cosa, sino que distribuye entre distintas personas, de modo inmediato, las facultades integrantes del derecho.

6. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO
6.1. CONCEPTO
Al analizar la sustitución fideicomisaria de residuo debemos deslindar dicha figura de la denominada sustitución preventiva de residuo pues se trata de dos conceptos totalmente distintos.
La sustitución fideicomisaria de residuo se caracteriza por ser una auténtica sustitución fideicomisaria en la que existe, por tanto, el gravamen restitutorio intrínseco a todo fideicomiso pero limitado al sobrante o residuo de la herencia, de tal forma que dicha característica propia de la sustitución se ve matizada por la facultad, expresamente reconocida al heredero fiduciario, de poder disponer de los bienes fideicomitidos en base a la autorización del testador.

CUESTIONES
4.44. ¿Cuál podrá ser el concepto de fideicomiso?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23/01/2004 (Tol497285) establece lo siguiente: Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2002, el fideicomiso de residuo es el fideicomiso («rectius», sustitución fideicomisaria: se nombra un heredero, fiduciario, en primer lugar y cuando venza un término o se cumpla una condición que normalmente es su muerte, un segundo heredero, fideicomisario) en el que el fiduciario tiene poder de disposición inter vivos (si incluye también la disposición «mortis causa» se trataría de una sustitución preventiva de residuo) del patrimonio hereditario. En el poder de disposición del fiduciario en el fideicomiso de residuo no se comprenden los actos dispositivos a título gratuito, a no ser que se haya previsto expresamente por el fideicomitente (así está conforme toda la doctrina y reconoce la sentencia de 22 de julio de 1994 recogiendo jurisprudencia anterior). Pero, por otra parte, el fiduciario no es que tenga prohibidos los actos de disposición que no los tiene sino que la eficacia de los mismos penderá de si, por cumplirse la condición o al llegar el término, el patrimonio fideicomitido pasa al fideicomisario y éste puede impugnar aquella eficacia.

4.45. ¿Cuál es la interpretación del fideicomiso de residuo?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/07/1994 (Tol208718) dispuso que dado que la institución de que se trata tiene un fundamento indudable en la confianza y buena fe que merece al testador el heredero nombrado en orden al cumplimiento de su voluntad expresada en el testamento, resulta de toda evidencia que las aludidas facultades han de interpretarse con criterio restrictivo, especialmente, porque lo normal es la sustitución fideicomisaria con deber de conservar, y aunque la figura del fideicomiso no encaje de manera plena en el marco de las sustituciones comprendidas en el artículo 781 del Código Civil, ofrece notas comunes con ellas y permite la aplicación, en aspectos concretos, de sus preceptos reguladores. En este orden de cosas es de tener en cuenta que tanto el fiduciario como el fideicomisario son herederos del fideicomitente, que es el causante de ambos, de manera que el fideicomisario no hereda del fiduciario, sino del fideicomitente los bienes que antes pasaron a aquél, con el deber de entregárselos en su día, o sea, que la aptitud para suceder la ha de tener el fideicomisario, no respecto al fiduciario, sino al fideicomitente, y tener en cuenta, asimismo, que sea cual sea el concepto que merezca el fideicomiso de residuo, no cabe duda que en él, el fideicomisario presunto o en potencia no puede ostentar mayor rango que el de un supuesto heredero, cuyo derecho se supedita a que se cumpla la posterior condición suspensiva a que se subordina su nacimiento, es decir, la de que el fiduciario fallezca dejando bienes procedentes del fideicomitente; esto es, todo lo más, será un heredero sometido a condición suspensiva que, mientras ésta no se cumpla, no tiene más que una simple expectativa de derecho, puesto que, como dispone el artículo 759 del Código Civil, el heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos, sin que contra dicho precepto pueda prevalecer lo ordenado en el artículo 799, que se refiere al heredero instituido a término incierto, en el cual el día forzosamente ha de llegar aunque se ignore. Como al fideicomisario no le corresponde la herencia hasta que muera el fiduciario, que es cuando hereda y sólo a partir de entonces es heredero, no ha de ser citado para la práctica del inventario, como pide el artículo 1.057 para los que ya son coherederos.

4.46. ¿Cuál es el alcance del fideicomiso de residuo?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/02/2002 establece la eficacia del fideicomiso de residuo cuando los bienes están hipotecados. Así, dicha resolución, expresamente, dispone que el fideicomiso de autos es de residuo y sine liberis decesserit, por lo cual pende de la condición de que la fiduciaria fallezca, y fallezca sin hijos; mientras no ocurra esta doble situación, con naturaleza de condición, es la titular de los bienes y, como tal, puede disponer de los mismos. Otra cosa sería que, una vez purificado el fideicomiso, la fideicomisaria y, como tal adquirente ejercitara si procede acción para reclamar la adquisición del patrimonio fideicometido libre de cargas posteriores al momento del fideicomiso, lo que coincide con el momento de la apertura de la sucesión muerte de la fideicomitente.

4.47. ¿Hasta dónde alcanza una disposición de residuo?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23/01/2004 (Tol497285) establece lo siguiente: La posibilidad de que en un fideicomiso de residuo pueda disponerse mortis causa debe inferirse con claridad de la disposición testamentaria, y en este sentido, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1959 señala que la doctrina científica, recogida por la Dirección General de los Registros, tiene también sentado (), que la disposición de residuo no priva al primer instituido (fiduciario) de la facultad de disposición inter vivos, pero no le concede la de disponer mortis causa, a menos que le sea otorgada por el testador de una manera expresa e indudable. En similar sentido exigen la clara autorización para disposición por actos mortis causa las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1951, 21 de noviembre de 1956, 2 de diciembre de 1966, y 25 de mayo de 1971. La sentencia de 6 de febrero de 2002, con cita de dos de las anteriores reitera que es admisible que en una cláusula fideicomisaria de residuo pueda autorizarse a disponer mortis causa, y en el supuesto enjuiciado así lo aprecia, pero reseña que tal posibilidad debe constar de forma expresa.

4.48. ¿Qué actos de disposición se comprenden en el fideicomiso de residuo?
Con objeto del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Jaén, se discute en casación la siguiente cuestión: la nulidad de los negocios jurídicos de constitución de unas hipotecas, constituidas por la fiduciaria en fideicomiso de residuo en garantía de deuda ajena. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12/02/2002 (Tol134941) nos ofrece el siguiente pronunciamiento: Los dos negocios jurídicos de constitución de sendas hipotecas sobre fincas procedentes de la herencia de Dª M.A.G.S., que fueron constituidas por Dª M.A. y Dª P.D.G.. La validez de ambos negocios deriva de que la constituyente, en ambas hipotecas, en garantía de deuda ajena, lo fue Dª M.A., fiduciaria en fideicomiso de residuo; éste es el fideicomiso (rectius, sustitución fideicomisaria: se nombra un heredero, fiduciario, en primer lugar y cuando venza un término o se cumpla una condición que normalmente es su muerte, un segundo heredero, fideicomisario) en el que el fiduciario tiene poder de disposición inter vivos (si incluye también a disposición mortis causa se trataría de una sustitución preventiva de residuo) del patrimonio hereditario. En el poder de disposición del fiduciario en el fideicomiso de residuo no se comprenden los actos dispositivos a título gratuito, a no ser que se haya previsto expresamente por el fideicomitente (así está conforme toda la doctrina y reconoce la sentencia de 22 de julio de 1994 recogiendo jurisprudencia anterior). Pero, por otra parte, el fiduciario no es que tenga prohibidos los actos de disposición que no los tiene sino que la eficacia de los mismos penderá de si, por cumplirse la condición o al llegar el término, el patrimonio fideicomitido pasa al fideicomisario y éste puede impugnar aquella eficacia. En el momento de la demanda, la fiduciaria vive y el fideicomiso no se ha purificado, es decir, no se ha producido la muerte de la fiduciaria sin descendencia (sine liberis decesserit) y no se puede hablar de ineficacia (no es nulidad) del acto de disposición que ha realizado la fiduciaria, antes de cumplirse la condición.

4.49. ¿Qué requisito esencial se precisa para la verdadera existencia de una sustitución fideicomisaria?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 23/04/2004 (Tol497285) da el siguiente pronunciamiento al respecto: La interpretación literal de la disposición testamentaria quinta conduce a la inexistencia de un fideicomiso de residuo en la modalidad alegada por los actores, en cuanto se inicia con el vocablo ruega, mera recomendación y no mandato (orden); rogar no es expresar la voluntad del testador de establecer una sustitución fideicomisaria, ni esta se establece expresamente; el testador no exige a la esposa la distribución o entrega después de ella de los bienes entre aquéllos herederos instituidos para el caso de premoriencia o conmoriencia de aquélla, instituida heredera universal sin limitación alguna en la disposición segunda, sino que se limita a rogar a la misma que así lo efectúe. No existe la más mínima referencia a una sustitución, fideicomiso o residuo, ni se expresa el nombre de la institución, ni el contenido de sus efectos, ni se establece expresamente un doble llamamiento, ni se impone a la instituida heredera universal la obligación terminante de entregar los bienes de la herencia a su fallecimiento a las personas establecidas en la disposición tercera y ha de tenerse presente que se trata de una escritura notarial que hubo de ser redactada por persona con la especialización técnica y jurídica necesaria y que el testador era una persona culta compositor musical. Manifestar un deseo y rogar que se haga lo necesario para que se cumpla el mismo no es manifestar la voluntad inequívoca de que se cumpla un mandato. No concurren los requisitos establecidos en los artículos 783 y 785.1 del Código civil para la existencia de una sustitución fideicomisaria y se considera que quedan excluidas de ser consideradas sustituciones lo que se entienda no como una obligación de entrega terminante, que es lo que dice el artículo 785.1 citado, que se imponga entregar los bienes a un segundo heredero, sino como simple consejo, sugerencia o ruego más o menos insistente de que se realice tal entrega, pero sin que esta la imponga el testador como conducta constreñible jurídicamente que desea se observe.

4.50. ¿Cuáles son las características diferenciales de la sustitución preventiva de residuo frente a la auténtica sustitución fideicomisaria de residuo?
La llamada por la doctrina sustitución preventiva de residuo es aquella figura en virtud de la cual el testador prevé y suple el silencio dispositivo del primer heredero de tal forma que éste se configura como un heredero normal, con plena capacidad dispositiva inter vivos y mortis causa, sin estar sujeto a ninguna limitación ni obligación de conservación de bienes a favor de ningún fideicomisario pero respecto del cual el causante ordena una sucesión testamentaria subsidiaria para el caso de que el heredero no haga uso de su facultad de testar respecto del posible residuo hereditario. Basta con estas notas para advertir que nada tiene en común con ningún tipo de sustitución fideicomisaria. Es por tanto la sustitución preventiva de residuo una sustitución, indirecta, preventiva y de residuo que solo actúa para el caso de que el heredero no haya dispuesto de sus bienes o para aquellos de los que no haya dispuesto y en la que no existe ningún tipo de gravamen de conservación y restitución de bienes, siendo doblemente condicional, ya que tendrá lugar al morir el heredero sustituido y siempre y cuando el mismo fallezca sin testamento, o dicho de otra forma, no habrá lugar a dicha sustitución preventiva si el sustituto fallece antes que el sustituido o éste fallece con testamento válido. Aún cuando no tiene un reconocimiento expreso en nuestro derecho positivo, la doctrina es prácticamente unánime al admitirla en base a los principios generales de libertad de testar y respeto del testamento que inspiran la regulación positiva.

4.51. ¿Quiénes son los herederos fideicomisarios en la sustitución fideicomisaria de residuo?
En la sustitución fideicomisaria de residuo los herederos fideicomisarios son herederos del fideicomitente, no del fiduciario. De este modo de pronunció el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 22/11/1996 cuando estableció que ha de destacarse desde ahora que, en el actual momento normativo, resulta también indiscutible que los herederos fideicomisarios heredan del fideicomitente, no del fiduciario.

6.2. NATURALEZA JURÍDICA
CUESTIONES
4.52. ¿Cuál es la naturaleza del fideicomiso de residuo?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6/02/2002 (Tol134916) establece que es sabido que la naturaleza del llamado fideicomiso de residuo supone un encargo hereditario efectuado por la testadora a quien, como, en el caso de autos, su esposo, nombra heredero universal de todos sus bienes con facultad expresa de libre disposición tanto por actos inter vivos como mortis cuasa, añadiéndose que, a la muerte de éste, los bienes de que éste no hubiera dispuesto recaerán en partes iguales en los cuatro hermanos de la testadora los demandantes y recurrentes; en consecuencia, es claro, que se está en presencia de la modalidad de residuo acorde con si aliquid supererit, esto es, con el efecto transmisivo de si algo queda, en clara contraposición con la otra especie inserta en la fórmula, igualmente de residuo, de eo quod supererit o transmisión sucesiva a favor de los afines a su cualidad de fideicomisarios sobre de aquello que debe quedar. El mandato, pues, de aquel testamento, en el que el fiduciante actúa como árbitro del devenir sucesorio de sus bienes, determina el posibilismo transmisivo del fiduciario, y que, en el caso de autos, gozaba de un amplio poder dispositivo, no sólo, por acto inter vivos sino mortis causa, y, como tal, luego otorga su testamento, instituyendo herederas en la totalidad de sus bienes, derechos y acciones a favor de sus hermanas, disposición, pues, que está amparada en aquella autorización amplísima, que como afirma la jurisprudencia, mientras que la atinente a actos inter vivos si lo es a título gratuito se tiene también que admitir aunque con reservas cuando lo es mortis causa debe constar de forma expresa como manifiesta en su deseo último el fiduciante sentencias 2/12/1966 y 21/11/1956, entre otras. Y con la mejor doctrina, si bien, alguna sentencia habla de que en ese fideicomiso, de una u otra especie, se incorpora una condicionalidad, ha de precisarse que en la especie del litigio Si la misma sólo se refiere no a los llamamientos, sino al alcance del residuo relicto en cuanto a su existencia o conjunto de bienes.

4.53. ¿Cuál es la conceptuación actual de las disposiciones testamentarias de residuo?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23/01/2004 (Tol497285) establece lo siguiente: La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1956 expone que la conceptuación actual de las disposiciones testamentarias de residuo, tanto en la doctrina jurisprudencial como en la científica, no se identifica con la genuina institución fideicomisaria, siquiera tengan algunos elementos comunes que exijan aplicar en algunos aspectos los preceptos que ésta regula, y de su propio concepto se deduce que en aquéllas se hace una doble institución de herederos, la segunda con carácter condicional si algo quedase, autorizando al llamado en primer lugar para que pueda disponer de los bienes, es decir, que se libera de la obligación de conservar, pero no la de restituir lo que no hubiese dispuesto; en estos llamamientos, el heredero fiduciario es preferido por el testador, le instituye dueño con todas sus consecuencias durante su vida, y en segundo término, llama al fideicomisario para que reciba aquello que no hubiera dispuesto procedente de la herencia. En similar sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1951, 20 de octubre de 1962 y 13 de marzo de 1989.

4.54. ¿Es el fideicomiso de residuo una auténtica sustitución fideicomisaria?
Un sector doctrinal y jurisprudencial ha rechazado históricamente la concepción del fideicomiso de residuo o sustitución fideicomisaria de residuo como una auténtica sustitución, considerándola, por el contrario, como una institución totalmente autónoma respecto de aquella y ello en base al argumento principal de que carece de la nota fundamental y consustancial a toda sustitución fideicomisaria como es la obligación o encargo de conservar y transmitir los bienes a favor del fideicomisario. Pero la doctrina mayoritaria y más moderna es cada vez más favorable al reconocimiento de la sustitución fideicomisaria de residuo como una auténtica sustitución fideicomisaria en la que si bien el fiduciario goza de la facultad de disponer por actos inter vivos o mortis causa de los bienes fideicomitidos en concepto de libres en mayor o menor amplitud, lo cierto es que el gravamen de restitución actúa pero únicamente limitado al residuo o sobrante de aquellos bienes. Esta concepción es más acorde con la idea inicial del legislador en el momento de elaboración del Código Civil que, a diferencia de otros códigos civiles del entorno europeo, no prohíbe el fideicomiso si bien es cierto que lo limita fuertemente y, por otro lado, es una concepción plenamente encuadrable en los artículos 783, párrafo 2º del Código Civil, cuando impone al fiduciario la obligación de entregar al fideicomisario la herencia sin otras deducciones que las que correspondan por gastos legítimos, créditos y mejoras, salvo que el testador haya dispuesto otra cosa e igualmente encuadrable en el artículo 781 cuando habla de la conservación de todo o parte de los bienes pues se está reconociendo la posibilidad de que el fideicomiso se refiera únicamente a parte de los bienes y nada impide que éstos sean únicamente aquellos que resten o queden al fiduciario. En definitiva, de la lectura e interpretación conjunta de estos artículos y, sobre todo, en base a la facultad que expresamente se reconoce al testador de disponer otra cosa distinta, conforme al artículo 783, cabe no sólo admitir la sustitución fideicomisaria de residuo sino además considerarla como una auténtica sustitución.

6.3. CLASES
Precisamente como consecuencia de la consideración como auténtica sustitución fideicomisaria, la sustitución de residuo admite igualmente su configuración en las dos variedades, a término o bajo condición.

CUESTIONES
4.55. ¿Qué características tienen las sustituciones fideicomisarias de residuo a término o bajo condición?
Normalmente se establecerá como sustitución a término, a la muerte del fiduciario, dado que dicha muerte es término y no condición, salvo que expresamente se conceptúe la muerte como condición, es decir, que el testador condicione la sustitución a la supervivencia del fideicomisario al fiduciario. Se establecerá bajo condición cuando el fideicomisario sea designado para adquirir el fideicomiso de residuo únicamente en el supuesto de que se cumpla una determinada condición. En la sustitución fideicomisaria de residuo a término será de aplicación el artículo 784 ya comentado que establece que el fideicomisario adquirirá el derecho a la sucesión desde la muerte del testador, aunque muera antes que el fiduciario y el derecho de aquel pasará a sus herederos. En la condicional, y conforme al artículo 759, si el fideicomisario muere antes de que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmitirá ningún derecho a sus herederos. En la jurisprudencia, sin embargo, de forma mayoritaria se ha considerado que toda sustitución fideicomisaria de residuo es, en realidad, un fideicomiso condicionado pues la condición es precisamente que quede algo de la herencia, criterio que rebate la doctrina mayoritaria al entender que la potestad dispositiva del fiduciario afecta al quantum pero no al derecho o titularidad del fideicomisario.

4.56. ¿Qué modalidades de fideicomiso de residuo existen?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23/01/2004 (Tol497285) establece lo siguiente: En cuanto a las modalidades de fideicomiso de residuo, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1959, señala que son dos: primera, en el supuesto de que el testador (fideicomitente) faculte al fiduciario para disponer de los bienes objeto de la institución sin trabas de ningún género, en cuyo caso los herederos fideicomisarios sólo recibirán en su día lo que quede o reste, si algo efectivamente queda en la herencia (si aliquid supererit), si queda algo; y segunda, en la hipótesis de que el causante restrinja los poderes de disposición de tal forma que siempre los fideicomisarios deban recibir un mínimo del caudal hereditario, que necesariamente ha de recaer en ellos por expresa voluntad de aquél (de eo quod supererit) de aquello que deba quedar. En parecidos términos se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2002.

4.57. ¿Cuáles son las variantes específicas de la sustitución fideicomisaria de residuo?
La sustitución fideicomisaria de residuo presenta otras variantes que podemos clasificar distinguiendo entre una modalidad ordinaria y otra extraordinaria. Será ordinaria aquella sustitución de residuo en la que el fiduciario tiene expresa autorización para la disposición a título oneroso ya sea por actos inter vivos o mortis causa de los bienes fideicomitidos produciéndose la subrogación real del dinero o bienes que los reemplacen. Modalidad especialísima dentro de la subrogación ordinaria será aquella en la que el causante autoriza al fiduciario para disponer de los bienes mediante donación y demás actos de mera liberalidad, en los que lógicamente no existirá subrogación al no existir contraprestación. En este caso, la doctrina es unánime al considerar, dado su carácter especialísimo y excepcional, la necesaria autorización expresa del testador y, en todo caso, su interpretación restrictiva.

4.58. ¿En qué se caracteriza la sustitución fideicomisaria de residuo extraordinaria?
Frente a la ordinaria, la sustitución fideicomisaria de residuo extraordinaria se caracterizará por otorgar al fiduciario las facultades de disposición igualmente inter vivos y mortis causa pero sin que se produzca la subrogación real de tal forma que hace suyos los bienes y dinero que obtenga como consecuencia de los actos de disposición y aquí es igualmente exigible, con más razón si cabe, la autorización expresa y la interpretación restrictiva dadas las consecuencias de los actos de disposición.

6.4. RÉGIMEN JURÍDICO
Los elementos definitorios de toda sustitución fideicomisaria de residuo son precisamente aquellos que individualizan su régimen jurídico y plantean los mayores problemas interpretativos, derivados, por un lado, del ejercicio legítimo de las facultades dispositivas por parte del fiduciario así como del posible juego de la subrogación real.
No debe olvidarse, al analizar la sustitución fideicomisaria de residuo, que la misma es, ante todo, una sustitución fideicomisaria y que tanto el fiduciario como el fideicomisario son herederos del causante fideicomitente y que el fideicomisario no hereda del fiduciario sino del fideicomitente y sea cual sea la opinión respecto de la sustitución de residuo, el derecho del fideicomisario se supedita al cumplimiento de la condición suspensiva que no es otra que la de que el fiduciario fallezca dejando bienes procedentes del fideicomitente.

CUESTIONES
4.59. ¿Cuáles son las condiciones para el ejercicio de las facultades dispositivas del fiduciario en la sustitución fideicomisaria de residuo?
Respecto al ejercicio de las facultades dispositivas por el fiduciario, según las distintas variantes, el mismo ha de ser en todo caso un ejercicio legítimo y en ningún caso fraudulento o abusivo. El fiduciario debe actuar con buena fe y caso contrario, podrá el fideicomisario impugnar las actuaciones de disposición o gravamen hechos por aquél. Dicha norma es predicable tanto en el caso de la sustitución fideicomisaria de residuo ordinaria como en la extraordinaria antes vistas. Por lo que se refiere a la subrogación real, el fiduciario queda afecto a la misma tanto respecto de los bienes relictos del causante como también al dinero o los bienes que hayan sustituido a aquellos en el ejercicio de las facultades dispositivas, si bien dicha subrogación será aplicable a la que antes hemos calificado como subrogación ordinaria, no así respecto de la subrogación extraordinaria, ya que ésta supone la facultad concedida en virtud de autorización del testador para que el fiduciario pueda disponer de todos los bienes de la herencia y solo en el caso de que quedara algo, entraría en juego la sustitución fideicomisaria.

4.60. ¿Cuál es la diferencia fundamental entre las sustituciones ordinaria y extraordinaria de residuo?
La diferencia entre una y otra modalidad es evidente dado que en la modalidad ordinaria el fiduciario solo podrá consumir aquellos bienes necesarios para atender a sus propias necesidades, pudiendo el testador sujetar las facultades dispositivas al consentimiento o autorización de determinadas personas como controladores, limitación que no juega en el caso de la subrogación extraordinaria de residuo.

4.61. ¿Son válidas las suspensiones preventivas de residuo?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23/01/2004 (Tol497285) establece lo siguiente: La doctrina considera admisibles las denominadas sustituciones preventivas de residuo, en las que al fiduciario se le conceden facultades de disposición mortis causa, de modo que los sustitutos solo adquirirían los bienes que el fiduciario no hubiere dispuesto ni por actos inter vivos ni mortis causa.

7. LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA COMO GRAVAMEN DE LA LEGÍTIMA ESTRICTA
Un principio general y tradicional en la regulación de la sustitución fideicomisaria ha sido históricamente el que se desprendía del artículo 813 del Código Civil y conforme al cual en ningún caso podía imponerse gravamen, condición o sustitución sobre la legítima de los herederos forzosos, principio que se completaba con el artículo 782 que establecía que las sustituciones fideicomisarias nunca podían gravar la legítima. Dicho principio ha sufrido una importante modificación como consecuencia de la Ley 41/2003 de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria. El objeto primordial de esta Ley es, como se desprende de su propio título, la regulación y protección del patrimonio de las personas discapacitadas mediante la vinculación de una masa patrimonial a la satisfacción de las necesidades básicas y vitales de las mismas, para lo cual no se ha dudado en introducir otras modificaciones tendentes igualmente a proteger a dichas personas mediante la afección de mayores medios económicos.

Es esta última modificación, introducida por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, la que afecta al sistema legitimario y a la intangibilidad de la legítima, pues hasta ese momento la misma gozaba de intangibilidad cualitativa al amparo del artículo 813, pero la modificación del artículo 808 ha llevado a la modificación simultánea del referido artículo 813 y 782 del Código Civil. Conforme a su nueva redacción, el artículo 808 establece un tercer párrafo según el cual cuando alguno de los hijos y descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos y descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los herederos forzosos. Consecuencia de esta modificación, el artículo 813 es igualmente modificado al establecer ahora que el testador tampoco podrá imponer sobre la legítima gravamen ni condición ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo del viudo y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos y descendientes judicialmente incapacitados y, por último, el artículo 782 establece ahora que las sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima, salvo que grave la legítima estricta en beneficio de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado en los términos establecidos en el artículo 808 del Código Civil.

CUESTIONES
4.62. ¿Cuáles son las principales modificaciones introducidas por la Ley 41/2003 de 18 de noviembre en materia de sucesiones?
En este sentido, se introducen importantes modificaciones en materia de sucesiones como son: 1. La introducción de una nueva causa de indignidad respecto de aquellas personas con derecho a la herencia que no hubieren prestado las atenciones debidas a los incapacitados. 2. La concesión de un trato favorable a las donaciones o legados de un derecho de habitación efectuados en beneficio de personas con discapacidad que sean legitimarias y que convivan con el donante o testador. 3. La concesión, igualmente, de un derecho de habitación a favor de aquel legitimario con discapacidad que lo necesite sobre la vivienda en la que conviviera con el causante de la sucesión. 4. La dispensa de traer a colación los gastos realizados por los padres y ascendientes para cubrir las necesidades de los hijos y descendientes con discapacidad, y 5. La admisión del gravamen de la legítima con una sustitución fideicomisaria siempre que se establezca a favor de un hijo o descendiente judicialmente incapacitado.

4.63. ¿Cuáles son los presupuestos para que la sustitución fideicomisaria grave la legítima?
Presupuestos para la admisibilidad de esta sustitución que grava la legítima son el de la existencia de un hijo o descendiente incapacitado judicialmente y que el mismo sea legitimario. En cuanto a la incapacitación, llama poderosamente la atención que el legislador, a la hora de emprender la reforma, ha tenido en cuenta a los incapacitados y a los discapacitados pero concretamente en materia de sustitución se refiera únicamente a los incapacitados, entendiendo por tales a los judicialmente incapacitados pero no a los discapacitados, pues no debemos olvidar que aun siendo en muchas ocasiones situaciones coincidentes en una misma persona puede darse el caso de incapacitados judicialmente que no sean discapacitados y discapacitados que no hayan sido declarados judicialmente incapacitados. Discapacitado es, conforme a la Ley 41/2003, aquella persona que esté afectada por una minusvalía psíquica igual o superior al 33 por ciento, o física o sensorial igual o superior al 65 por ciento, grados de minusvalía que se acreditará mediante el correspondiente certificado expedido por la Administración o por resolución judicial firme; incapacitado es, conforme al artículo 200 del Código Civil, toda persona que padezca una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que le impida gobernarse por si misma y así se declare en sentencia judicial conforme al procedimiento civil correspondiente. De la simple comparación de ambos conceptos se deduce claramente la posible existencia de situaciones paradójicas y contradictorias en muchos casos, pues la incapacitación atiende a los efectos que las enfermedades o deficiencias producen en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto mientras que la discapacidad, conforme al artículo 2.2 de la Ley atiende al grado de minusvalía con independencia de la existencia o no de causa de incapacitación. En definitiva, podemos encontrar tanto personas incapacitadas judicialmente en las que concurra el grado de minusvalía exigido por la Ley, personas incapacitadas judicialmente en las que no concurra el grado de minusvalía exigido, personas no incapacitadas por no existir declaración judicial pero en las que concurra el grado de minusvalía y la causa de incapacitación y, por último, personas no incapacitadas en las que concurra el grado de minusvalía pero no la incapacitación. En definitiva, problemas de interpretación e integración sistemática que tienen su origen en una deficiente técnica legislativa que puede conducir a dificultades mayores. Limitado por tanto el alcance de la sustitución fideicomisaria al incapacitado y no al discapacitado por culpa, queremos entender de la referida falta de técnica legislativa más que por la voluntad consciente del legislador, no se acaban aquí los problemas. El sujeto incapacitado lo ha de estar en el momento de la apertura de la sucesión, de tal forma que si el incapacitado recupera su capacidad antes del fallecimiento del testador desaparece el presupuesto de la cláusula fideicomisaria y, por tanto, quedará sin efecto la misma, solución que será igualmente predicable respecto de aquellos casos en los que habiéndose hecho efectiva la sustitución fideicomisaria el incapacitado recobra con posterioridad la capacidad.

4.64. ¿Cuándo se entiende que el fiduciario está incapacitado? ¿Es necesaria la existencia de la declaración judicial de incapacitación?
Se discute en la doctrina cuándo se entiende que el fiduciario está incapacitado y si es necesaria la existencia o no de la declaración judicial de incapacitación. La postura a nuestro juicio mas acertada es aquella que atiende a la concurrencia, al tiempo de la apertura de la sucesión, de la causa de incapacidad, independientemente de si el procedimiento de incapacitación se ha iniciado ya o no, pues lo relevante será que dicho procedimiento de incapacitación acredite que, al tiempo de abrirse la sucesión, concurría la causa de incapacitación.

4.65. ¿Puede el testador designar como fiduciario sólo a alguno de los incapacitados? El resto de los incapacitados no beneficiados ¿deberán incluirse con el resto de los coherederos?
El fiduciario ha de ser además legitimario conforme al texto del artículo 808.3 del CC y los fideicomisarios coherederos forzosos, es decir, legitimarios también, por derecho propio los hijos y los descendientes por derecho de representación. Podrán ser fiduciarios uno o varios incapacitados y la duda que surge es la de si el testador puede designar como fiduciario solo a alguno de los incapacitados y si el resto de los incapacitados no beneficiados deberán incluirse con el resto de coherederos forzosos o no. De la lectura del artículo 808 del CC sólo se desprende que para ser fiduciario ha de tratarse de un hijo o descendiente incapacitado pero no se exige que el o los fideicomisarios sean o deban ser personas no incapacitadas o que sólo pueda recaer el fideicomiso sobre los no incapacitados y no lo pueda ser un incapacitado, si bien en la doctrina no faltan autores que limitan la condición de fideicomisarios a los no incapacitados por lo que los incapacitados o son todos beneficiarios conjuntamente como fiduciarios o el incapacitado no beneficiario deberá recibir su porción de la legítima estricta afectando el gravamen fideicomisario únicamente a la parte de la legitima estricta correspondiente a los legitimarios no incapacitados no beneficiarios como fiduciarios.

4.66. ¿Puede recaer la sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima sin atribuir al incapacitado los tercios de mejora y libre disposición?
Antes de la reforma, el incapacitado podía recibir en la sucesión como máximo el tercio de mejora, el de libre disposición y la parte de legítima estricta que le correspondiera en concurrencia con los demás legitimarios. Tras la reforma, se produce una ampliación de la libertad dispositiva del testador con la pretendida finalidad de mejorar la situación patrimonial de los incapacitados, ya que podrá disponerse a favor de éstos no solo de los tercios de mejora y libre disposición sino también del tercio de legítima en calidad de fiduciario. Una interpretación literal a la vista de esta nueva regulación puede llevar a conclusiones cuando menos curiosas y quizás injustas, ya que posibilita al testador a disponer del tercio de mejora a favor de descendientes no legitimarios, del tercio de libre disposición a favor de extraños y atribuir el tercio de legítima estricta a favor del legitimario incapacitado en concepto de fiduciario, dejando al resto de coherederos forzosos como fideicomisarios del tercio de legítima, con lo cual, aún respetando el texto de la ley, no se beneficia realmente al incapacitado, o por lo menos no en la medida que la ley, en su espíritu, pretendía. Ello ha llevado a algunos autores a entender que la reforma sólo puede tener sentido si se considera que el beneficio que supone la sustitución fideicomisaria de la legítima sólo se produce una vez se le haya atribuido al incapacitado los dos tercios de mejora y libre disposición y se le quiera beneficiar aún mas. Pero lo cierto es que el alcance de la reforma es el que es y autoriza al testador a gravar la legítima pero no merma sus facultades dispositivas respecto a los dos tercios restantes a la vista de los artículos 782, 808.3 y 813.2 en relación con los artículos 808.4 y 823. Debe añadirse que la sustitución fideicomisaria gravará el tercio de legítima estricta pero ha de entenderse que el gravamen no afectará a la cuota de la legítima del propio incapacitado pues la finalidad de beneficiar o favorecer al incapacitado se vería frustrada ya que si con posterioridad recuperara su capacidad se vería obligado a transmitir a los fideicomisarios su propia cuota de la legítima. El fiduciario estará obligado a conservar los bienes objeto del fideicomiso pues éste se configura como un fideicomiso normal y no de residuo, debiendo interpretarse, si cabe, de forma más restrictiva que cualquier otra sustitución fideicomisaria al recaer sobre la legítima de los coherederos forzosos.

4.67. ¿Puede modularse la sustitución fideicomisaria que grava la legítima?
Precisamente como consecuencia de esta facultad que se concede al testador de gravar la legítima con una sustitución fideicomisaria, está igualmente facultado para modularla ya que si puede imponerla o no también puede imponerla con o sin condiciones o limitarla de forma que recaiga sobre una parte de la legítima, afectando por igual a todos los coherederos forzosos, o bien podrá imponer condición o término a su duración en atención a las circunstancias concurrentes en el incapacitado, tales como el alcanzar determinada edad, nivel de rentas o reintegración de su capacidad.

La herencia y la sustitución

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