La titularidad del derecho corresponde a una persona, no por su cualidad personal, sino por ser el que tiene u ostenta el goce del predio dominante, y, en contrapartida, los deberes inherentes al predio sirviente los asume quien sea titular de dicho fundo. Y por ello, en la práctica, se piensa en las servidumbres reales como relación entre fundos, aunque como queda dicho, las relaciones jurídicas siempre se traban entre personas.
Fluyen una serie de características (LUNA SERRANO):
• Accesoriedad e instrumentalidad para el fundo dominante, como «qualitas fundi». Esta accesoriedad es negada por Guilarte Gutierrez.
• Inseparabilidad de la finca a que activa o pasivamente pertenecen, de lo que deriva su intransmisibilidad con independencia de la finca, y la imposibilidad de hipotecar la servidumbre, a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante (art. 108.1.º LH).
De esta idea deriva el axioma «servitus servitutis esse non potest», es decir, el que una servidumbre no pueda gravarse con otra, pues ello supondría una enajenación parcial de la misma (art. 534 CCiv; y Ley 395 del Fuero Nuevo de Navarra).
Derivados de su naturaleza de derecho sobre cosa ajena
Como «ius in re aliena» es imposible la servidumbre sobre cosa propia, por aplicación del brocardo «nemini res sua servit iure servitutes», pues según se ha avanzado, las cosas sirven a su dueño por derecho de propiedad y no por derecho de servidumbre (art. 530 CCiv).
La consecuencia es que se extingue por la consolidación, esto es, cuando las dos cualidades de propietario de la cosa y titular de la servidumbre se reúnen en la misma persona (art. 546.1 CCiv).
Por ello, el concepto técnico de servidumbre repele el estado de indivisión de una finca en que se pretenda establecer formalmente, porque todos sus titulares vendrían a ser, al propio tiempo, sujetos activos y pasivos del gravamen (STS de 7 de enero de 1980).
No se opone a esta concepción la denominada «servidumbre de padre de familia» del art. 541 CCiv en que la servidumbre se trata de una relación de hecho entre dos fincas que puede ser establecida por el propietario de ambas, de modo que si pasa una de tales a otro propietario distinto, se creará «ex novo» una servidumbre que, como relación jurídica, antes no existía.
De todas las formas, hoy día, el presupuesto de la ajenidad de los predios debe ceder y matizarse. Así:
• Supuesto de cosa propia y cosa común
Surge, entre otras, cuando una finca pertenece a un propietario y la otra a una comunidad de la que el mismo es partícipe, pudiendo tratarse de distintas fincas pertenecientes a un propietario y a una comunidad ordinaria, hereditaria o conyugal de la que aquél forma parte, o de un piso de propiedad privativa y los elementos comunes del edificio sobre el que existe una comunidad en propiedad horizontal.
La servidumbre aquí resulta útil y jurídicamente posible, en tanto que el comunero no pueda ejercitar sobre la cosa común una serie de facultades al tener que compatibilizar el uso de la misma con el realizado por los demás, y las vedadas serán susceptibles de constituir el objeto de una servidumbre entre cosa propia y cosa común. De tal manera, quedaría excluida la posibilidad de crear una servidumbre cuando el régimen comunitario permita al condómino el uso de facultades que pudieran ser objeto de una servidumbre.
• Supuesto de propietario de un predio y nudo propietario del otro
Podría concebirse que el nudo propietario gravara la finca usufructuada con una servidumbre de paso a su favor.
Como el derecho de paso no podría ejercitarlo el nudo propietario sobre el fundo usufructuado en base a su derecho de propiedad, la servidumbre ya no sería un absurdo, si bien tal servidumbre se extinguirá cuando se consolide la propiedad (Guilarte Gutiérrez).
• Servidumbre de propietario
La defiende Albaladejo, y en la moderna sociedad, son comunes situaciones de división de propiedad horizontal, en que el constructor o promotor aún es dueño de todos los pisos o locales o incluso de prehorizontalidad, de modo que establece servidumbres, con mucha frecuencia recíprocas, entre los pisos o locales ya edificados o entre los distintos elementos de un edificio o de un complejo inmobiliario futuros.
Este tipo de servidumbres ha sido considerado como derechos condicionados si se trata de servidumbres en relación a edificaciones futuras, y mientras no se haya constituido la propiedad horizontal, aceptándose la posibilidad de su plena efectividad real si se hace mención de la existencia de dicha servidumbre, establecida con precisión en cuanto a su titularidad activa y pasiva, extensión y modo de disfrute, en las escrituras de venta de los diferentes pisos o locales de que consta o constara el edificio, y se constituye la oportuna propiedad horizontal.
En realidad, debe discernirse (García García) entre el acto jurídico de constitución unilateral de la servidumbre, y la relación jurídica de servidumbre. Aquél no es todavía servidumbre mientras no se produzca la separación de propiedades del predio dominante y el sirviente.
Favorable a su admisión, aunque bajo condición suspensiva, se mostró la RDGRN de 21 de octubre de 1980, y debe tenerse en cuenta que el art. 530 CCiv no se pronuncia respecto a los modos de constitución de la servidumbre.
• Otros ejemplos
Cuando la servidumbre se constituye por el enfiteuta sobre la finca enfitéutica en favor de otra de propiedad del censualista o por el superficiario sobre el edificio de su propiedad en beneficio de otro inmueble de titularidad del dueño del suelo, etc.
Derivados de ser derogación del derecho común de la propiedad
Como derogación del derecho común de dominio resulta que las servidumbres (Castán; Díez-Picazo):
• Nunca se presumen, sino que haya que probar su constitución, es decir, salvedades al principio de libertad de los predios.
En la concepción liberalista del Código, lo normal era la atribución al propietario de poderes absolutos y generales sobre lo suyo, sin más limitaciones que los establecidos en las leyes (art. 348 CCiv), de manera que toda limitación al poder de exclusión del propietario frente a cualquier injerencia de otro exigiera una expresa legitimación (Roca Juan). Y manteniendo la idea romana de protección a la libertad universal de los fundos «ad caelos usuque ad inferos», queda la tradición jurisprudencial consagradora de la máxima de que el Juzgador debe ayudar a la libertad en los casos dudosos (vid. STS de 9 de mayo de 1989).
Modernamente, debe precisarse que se trata de que, al margen de las restricciones impuestas a los distintos tipos de propiedad por la disciplina que les sea aplicable, según su objeto y su función, y que no supone facultades absolutas, al consistir la servidumbre en la atribución de un derecho real en cosa ajena, el poder que representa debe apoyarse en un evidente título o hecho constitutivo demostrado que legitime su ejercicio, correspondiendo al que lo pretende la carga de la prueba.
• El ejercicio de la servidumbre ha de amoldarse al objeto y necesidades para que se estableció, sin que el dueño del predio sirviente pueda oponer obstáculos, y habiendo de comportarse el del dominante «civiliter», es decir, procurando que resulte el ejercicio de la servidumbre lo menos gravoso posible para el sirviente (cfr.: art. 545 CCiv).
Por consiguiente, cabe decir, que la interpretación en materia de servidumbres ha de ser «ad restringenda», y favorecer, en el «dubium» el interés y condición del predio sirviente.
Derivados por razón de constituir una relación entre predios
El inmueble no es más que la base natural sobre la que se construye jurídicamente el instituto de la servidumbre, pues como se ha dicho, al conformar ésta un derecho subjetivo, implica la intervención de personas, sin la cual no puede darse ninguna relación jurídica (De Diego). Lo que ocurre es que nos hallamos en presencia de un derecho subjetivamente real porque su titularidad va adscrita a la de la cosa, de modo que quien en cada momento sea propietario del fundo será titular de la servidumbre.
Los rasgos que confluyen en este carácter son (Castán):
• Exigencia de dos predios
Deben existir en la servidumbre dos predios, llamados dominante y sirviente.
Los romanistas planteaban preciso que ambos predios fueran contiguos o al menos vecinos, aunque bastará con que la situación topográfica de los fundos sea tal que haga posible el ejercicio de la servidumbre (De Diego; un ejemplo lo ofrece la servidumbre de acueducto, que puede constituirse entre fincas muy distantes).
• Indivisibilidad
– Esencial de toda servidumbre, como primordial consecuencia, no puede constituirse o extinguirse parcialmente, o lo que es lo mismo, que no pueden adquirirse ni perderse parcialmente (art. 535.1 inciso 1.º CCiv).
• Conforme art. 535 párrafo 1.º «in fine» CCiv, si el predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica, y cada uno de ellos tiene que tolerarla en la parte que le corresponda.
Cuando, por su naturaleza, el contenido y ejercicio de la servidumbre no recae sobre la integridad del predio sirviente, pierde sentido esta regla (v.gr.: servidumbre de paso), puesto que es factible que una o más de las nueva fincas, producto de la división del predio sirviente, dejen de prestar utilidad al predio dominante. Debe pues interpretarse que a determinada finca no le corresponde ninguna parte de la servidumbre, por cuanto ha desaparecido la «causa servitutis», con extinción por aplicación analógica de art. 546.3.º CCiv.
• Si es el predio dominante el que se divide entre dos o más -debiéndose entender que siendo cada porción de diferente dueño-, cada porcionero puede usar por entero de la servidumbre, no alterando el lugar de su uso ni agravándola de otra manera (art. 535.2 CCiv).
• El caso de que se agrupen varias fincas en una sola, hallándose unas libres y otras gravadas, ya se resolvió en la anciana STS de 29 de enero de 1965, en el sentido de que «la servidumbre no puede hacerse extensiva a fincas libres de cargas, aunque se anexionen a otras gravadas por ellas, que ser únicamente las que deben soportar la servidumbre».
– El art. 597 CCiv dispone que para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consentimiento de todos los copropietarios, y la concesión hecha solamente por algunos quedará en suspenso hasta tanto que la otorgue el último de todos los partícipes o comuneros (constitución por consentimiento no simultáneo sino sucesivo), pues la constitución de un derecho real desmiembra la estructura de la propiedad y, en consecuencia, obliga a que se otorgue por la totalidad de los condueños, siendo que el verdadero propietario de un condominio es la comunidad (cuando se produzca la constitución mediante consentimiento sucesivo, si uno de los comuneros que consiente es menor, queda en suspenso hasta que, al llegar a la mayoría de edad, ratifique dicha constitución).
Como consecuencia es supuesto de litisconsorcio pasivo necesario la que hace surgir una pretensión encaminada al establecimiento o reconocimiento de una servidumbre sobre un predio proindiviso, habiéndose de demandar a todos los condóminos del predio sirviente.
– Sin embargo, el art. 9.1.c) LPH impone a los comuneros en régimen de propiedad horizontal permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la realización de obras, actuaciones o la creación de servicios comunes llevadas a cabo o acordadas conforme a lo establecido en la Ley, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados. Conforme al art. 17 LPH, por ende, el establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, sólo requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación.
Y la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, sólo requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación (mayorías que computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la Junta debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el art. 9 LPH, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción).
Cuando se trate de la instalación de las infraestructuras comunes para el acceso a los servicios de telecomunicación regulados en el Real Decreto-ley 1/1998, de 27 de febrero, o la adaptación de los existentes, así como la instalación de sistemas comunes o privativos, de aprovechamiento de la energía solar, o bien de las infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos, la mayoría del acuerdo vinculante, a petición de cualquier propietario, será de un tercio de los integrantes de la comunidad que representen a su vez, un tercio de las cuotas de participación. Igualmente, la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios añadió un nuevo apartado 3 al art. 17 LPH que flexibiliza las mayorías necesarias en las Juntas de Propietarios para el establecimiento o supresión de equipos o sistemas distintos de los mencionados anteriormente que tengan por finalidad mejorar la eficiencia energética o hídrica del inmueble, en que requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, incluso cuando supongan la modificación del título o de los estatutos, bastando para la adopción del acuerdo el voto favorable de un tercio de los propietarios, tanto en número como en coeficiente, si los equipos o sistemas tienen un aprovechamiento privativo.
• La potencial perpetuidad
La tesis tradicional del civilismo es que la servidumbre tenía una causa perpetua, o lo que es lo mismo, que satisfacía un interés permanente del predio dominante, y descansaba en una utilidad que podía constantemente prestar el predio sirviente.
A diferencia del usufructo, de la habitación o del uso, la Ley no contempla a la servidumbre como un derecho naturalmente vitalicio, sino, al contrario, potencialmente perpetuo, mientras se revele una utilidad fundiaria a través de su uso, como se colige del largo lapso de tiempo de veinte años para la prescripción extintiva por desuso de art. 546.2.º CCiv , o que se consienta la aquiescencia de la servidumbre inútil y la posibilidad de su reviviscencia en caso de recuperación de la utilidad, salvo que haya transcurrido el tiempo de la prescripción, conforme art. 546.3.º CCiv .
En principio el derecho real de servidumbre, en cuanto que supone una relación entre fundos para utilidad del dominante, tiende a permanecer indefinidamente, pero nada empece que pueda constituirse la servidumbre transitoria, pactada expresamente por un tiempo limitado, siempre que dure el gravamen con relación a la misma cosa, como «ius in re», y no dependa de pactos bilaterales y recíprocos u otras circunstancias que la hagan movible, inestable o provisional.
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