PENAL. Delitos contra los derechos de los trabajadores

PENAL. Delitos contra los derechos de los trabajadores. Se regulan los delitos contra los derechos de los trabajadores en el Título XV, arts. 311 a 318 CP , agrupados sistemáticamente, a diferencia del texto precedente que eran objeto de atención dispersa y fragmentaria, si bien en el art. 257.2 del CP actual, fuera de este Capítulo, se protege en el delito de alzamiento de bienes, los intereses económicos de los trabajadores, que conforman lo que ha sido llamado el Derecho Penal del Trabajo.

Se regulan conductas muy heterogéneas que tienen en común que el sujeto pasivo es el trabajador, colectivamente considerado, en cuanto que se afectan los derechos propios de la relación laboral e incluso su propia la integridad física de los mismos. Este interés colectivo nada obsta a la concurrencia de lesión concreta a determinado trabajador.

Por su parte en el Capítulo XV bis, añadido por disposición final 2.ª de LO 4/2000, de 11 enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se regulan los delitos contra los ciudadanos extranjeros, con un único artículo el art. 318 bis, que aquí hemos agrupado por razones sistemáticas.

La existencia de los citados tipos y de todos los que el nuevo Código incluye en el Título XV del Libro II bajo la rúbrica «De los delitos contra los derechos de los trabajadores», se justifica, precisamente, por la importancia que a tales derechos les confiere nuestra Norma Fundamental, y así hemos de tener en cuenta que cuestiones como la estabilidad y la seguridad en el empleo, la salud y la integridad física de los trabajadores y, en definitiva, los derechos que las leyes les reconocen, son intereses de suma importancia en un Estado que se califica a sí mismo, entre otras cosas, como social (art. 1.1 de la CE ), que reconoce con carácter básico el derecho de todos los ciudadanos al trabajo (art. 35.1 de la CE) y que propugna como principios rectores de su política social económica tanto la protección de las condiciones de trabajo como el mantenimiento de un sistema público de seguridad social que garantice al ciudadano la asistencia y las prestaciones en situaciones de necesidad y especialmente, en caso de desempleo (arts. 40.2 y 41 de la CE ). El bien jurídico protegido en general, no es único sino plural y así se tutela, la protección del contrato de trabajo en tanto en cuanto establece derechos reconocidos al trabajador por disposiciones legales, la seguridad jurídica del trabajador, la estabilidad del mercado laboral, y las legítimas expectativas de los trabajadores que legalmente reúnen las condiciones para acceder a un empleo; pero también se trata de proteger la explotación de multitud de trabajadores extranjeros, por parte de «empresarios» sin escrúpulos que, aprovechándose de su condición de ilegalidad los someten a condiciones de trabajo infrahumanas y totalmente indignas, soslayando así los controles administrativos establecidos al efecto. Por tanto, fundamentalmente, se trata de proteger las condiciones de trabajo, Seguridad Social y la estabilidad en el empleo de los trabajadores.

Debe señalarse que todos estos preceptos contienen elementos normativos en los tipos, que obligan a acudir a la legislación laboral, particularmente el ET, RDL 1/1995, de 24 marzo, que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Ley General de la Seguridad Social aprobada por RDL 1/1994, de 20 junio , el RDL 5/2000, de 4 agosto que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995, de 8 noviembre .

2. IMPOSICIÓN DE CONDICIONES ILEGALES DE TRABAJO

Se castigan las siguientes conductas (art. 311.1º, 3º y 4º):

1.º Los que, mediante engaño o abuso de situación de necesidad impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

3.º Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en los apartados anteriores, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro.

4.º Si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado».

Las penas para estas conductas son de prisión de 6 meses a 6 años y multa de 6 a 12 meses:

En sintonía con la relevancia que el ordenamiento Constitucional otorga a los derechos de los trabajadores, castiga el art. 311 del CP -primero que dedica a los delitos sociolaborales- la conducta consistente en imponer -o en mantener en caso de sucesión de empresas- condiciones laborales o de Seguridad Social que «perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual».

Y así, la STS de 30 de junio de 2000 señala que «el abordaje del art. 499 bis del anterior CP, equivalente al actual art. 311 del vigente Código, debe efectuarse desde una perspectiva Constitucional en la medida que el llamado derecho penal laboral, de que el tipo que se comenta es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores».

Por tanto, el tipo penal que se describe en el art. 311 trata de amparar el interés del Estado en que se respeten los derechos laborales mínimos e indisponibles de los trabajadores por cuenta ajena frente a agresiones de especial relevancia o gravedad por parte de los empresarios. Como se ha dicho, el tipo penal constituye una norma descriptiva en blanco (ley penal en blanco), que remite a normas de otra naturaleza no siempre bien definidas. Partiendo de dicha remisión, se consideran «condiciones laborales» a todas las que constituyen el contenido del contrato de trabajo, es decir, aquellas con arreglo a las cuales los contratos de trabajo se celebran, se ejecutan y, en su caso, se extinguen, por lo que carece de relevancia penal el momento en que las mismas se imponen. Asimismo, por «condiciones de Seguridad Social» se entenderán todas aquellas que pertenecen al conjunto integrado de medidas de ordenación estatal de carácter mínimo y obligatorio, entre las que serán más frecuentes el incumplimiento de las obligaciones de encuadramiento (afiliación, altas y bajas) y cotización que recaen sobre el empresario.

Tal interrelación normativa -laboral y penal- conlleva la necesidad de determinar en qué casos debe acudirse al Derecho Penal y qué conductas son merecedoras tan sólo de una sanción laboral o, incluso administrativa, partiendo claro está del principio de intervención mínima que debe informar el Derecho Penal en un moderno Estado de Derecho. Sólo ante los ataques más intolerables de las normas laborales será legítimo el recurso al Derecho Penal. Nos hallamos ante una infracción de una norma del orden social que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico protegido, empleando como medio de comisión para su imposición el engaño o el abuso. En este sentido se pronuncian las SSTS de 19 octubre de 2000 y 29 julio de 2002.

ATENCIÓN. Ha sido reiteradamente destacado por la jurisprudencia que la gravedad del engaño o abuso como medio para la imposición de condiciones laborales son determinantes para establecer la frontera entre el ilícito social y el ilícito penal, ya que el mencionado precepto exige que las conductas tipificadas no sólo perjudiquen supriman o restrinjan los derecho que tengan reconocidos los trabajadores, sino que el abuso de situación de necesidad o el engaño hayan sido determinantes para ello. El tipo exige, bien un «engaño» bien un «abuso de una situación de necesidad».

Respecto del «engaño» integrante del tipo, éste nunca puede equipararse con las meras promesas incumplidas o con el concepto vulgar de «sentirse engañado», sino que se trata de un concepto jurídico sobradamente interpretado por la jurisprudencia, que ha concretado que dicho «engaño» significa cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para determinar en el sujeto pasivo un conocimiento inexacto o deformado de la realidad, lo que no se aprecia ni siquiera indiciariamente en este caso. El engaño se configura como en la estafa pero sin desplazamiento patrimonial alguno, que de existir puede concurrir con la estafa o apropiación indebida o con el alzamiento laboral del 257.2 CP. Sería, pues, el engaño, toda maquinación fraudulenta por parte del empresario destinado a originar el error del trabajador respecto de las condiciones o derechos que el ordenamiento laboral y de la Seguridad Social les reconocen.

Respecto de la «situación de necesidad» a la que se refiere el tipo como segunda modalidad, también ha sido destacado por la jurisprudencia que no es equiparable con la propia búsqueda de trabajo, sino que ha de ser una «necesidad» más intensa de la ordinaria que mueve a cualquier persona a buscar un trabajo (por todas AAP Madrid 14 marzo 2008 y 31 marzo 2008 y AAP de Murcia 242/2009 de 18 junio). Por abuso de situación de necesidad se debe entender cualquier clase de aprovechamiento, o de hacer uso indebido de la especial posición de fuerza en el ámbito de las relaciones laborales, entraña, pues, una actitud coactiva por parte del empresario quien aprovechando en su propio beneficio dicha situación impone condiciones ilegales obligándole a aceptar unas determinadas condiciones laborales. La necesidad puede predicarse tanto de circunstancias familiares como personales o económicas de un trabajador concreto como genéricas del colectivo.

La SAP Madrid 379/2004 de 30 abril, señala respecto a la modalidad comisiva, mediante abuso de situación de necesidad, que sobre su interpretación caben dos sentidos, uno amplio y otro restringido. Se señala que «la sentencia de instancia se decanta por el sentido amplio, en tanto en cuanto considera, que dicha situación se produce «como fruto inevitable de la estructura del mercado de trabajo, argumentando que es innecesario exigir un comportamiento malicioso porque el mercado de trabajo ya genera un desequilibrio objetivo entre empleado y empleador, del que éste se prevale cuando desea imponer condiciones ilegales». La AP dice que «esta interpretación ha de ser descartada en el ámbito del Derecho Penal, porque, en este sector del ordenamiento hay que huir de interpretaciones extensivas, pero no sólo por eso, sino porque, de atenernos a una interpretación tan amplia como la que se postula, el delito del art. 311.1 del CP quedaría desnaturalizado, llegándose a identificar con otras infracciones laborales, en la medida que, en cualquier relación laboral, por el solo hecho de serlo, esa actuación de preeminencia del patrón sobre el obrero se dará siempre, por ello que, entendida en sentido amplio esa mención al abuso de situación de necesidad, al ser inherente a la propia relación laboral, cualquier modalidad de la acción del empresario caería en ella, ocupando, en consecuencia, manifestaciones que deben quedar reservadas al ámbito laboral, a la vez que, acudiendo a esa interpretación amplia, la mención a esa modalidad de la acción podría acabar resultando superflua por redundante, precisamente por partirse de la base de que en cualquier relación laboral hay una situación de necesidad, como consecuencia natural de la propia relación laboral. Por los motivos anteriores, se considera más correcto acudir a una interpretación restringida de lo que deba entenderse por abuso de situación de necesidad, que pusiera la atención en las concretas circunstancias de cada caso y, en particular, en la precariedad del trabajador, ya sea por razones personales o las derivadas del ramo laboral afectado, por encima de ese módulo objetivo e indiscriminado que identifica la situación de necesidad con relación laboral».

El verbo típico es «imponer», y se discutía si se refiere al momento de la contratación o también a la ejecución del contrato, entendiéndose que cabe referirlo a toda la vida del mismo, siendo posible la imposición de condiciones por vías de hecho después de formalizado el contrato.

El artículo 311.3 CP se refiere al mantenimiento de las condiciones en los supuestos de transmisión de empresas, de manera que el empresario mantiene las condiciones ilegales impuestas por el precedente en las que él no ha participado, pero no las suprime, de ahí que se considere la conducta como omisiva, introduciéndose un elemento subjetivo del injusto que es el conocimiento de los procedimientos. A la sucesión de empresa se refiere el art. 44 del ET que exige la subrogación del empresario en las obligaciones laborales del cedente.

El objeto material son las «condiciones laborales o de Seguridad Social», a las que se refiere la conducta de imposición o la de mantenimiento, y el resultado del delito es que «perjudiquen, supriman o restrinjan», por lo que cabe una vulneración parcial de las mismas, todo ello referido a los «derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual». Con ello se ha tratado de dar protección a todo el sistema de fuentes de la relación laboral regulada en el art. 3.1 ET . Para determinar cuáles son esos derechos laborales hay que acudir al ET o a la LGSS como se ha señalado.

No debe olvidarse el principio de intervención mínima y exigir cierta gravedad en la lesión de los comportamientos, toda vez que la legislación laboral tipifica sanciones e infracciones de carácter administrativo con carácter similar a las conductas penales.

La SAP de Madrid (Sección 23.ª) núm. 379/2004 de 30 abril, aborda un supuesto donde el hecho nuclear que da lugar a la condena es que un acusado se niega a plasmar su firma, que mancomunadamente tenía que plasmar, en los talones con que se pagaba las mensualidades a los trabajadores de la empresa, lo que implicó que éstos no recibieran su salario puntualmente, o, dicho de otra manera, supone que con su comportamiento, incumplió la obligación de pagar el trabajo realizado por los trabajadores de su empresa. Se dice que «a esto, que es, en definitiva, a lo que se reduce el comportamiento del acusado, el juez a quo consigue encontrar una serie de argumentos que, en su opinión, permiten derivar la conducta al tipo contemplado en el art. 311.1 del CP , lo cual, como planteamiento de arranque, resulta difícil asumir, porque, precisamente, esta misma conducta, en sí y por sí misma, constituye una infracción laboral grave del empresario (art. 96.1 del ET , o art. 8.1 del RDL 5/00, de 4 de agosto, por el que se aprueba el TRLISO), con lo que, si a la misma se le dota también de relevancia penal y se decide sancionar en este ámbito, el Derecho penal pierde su carácter subsidiario, dejando de ser la ultima ratio que debe ser, o recurso final al que acudir, con la consiguiente quiebra del principio de intervención mínima. Pero dicho lo anterior, sucede que, a criterio de la AP, la conducta descrita no cubre los elementos del tipo contemplado en el art. 311. 1 del CP . El tipo objetivo, como primer presupuesto, requiere la imposición (de ciertas condiciones laborales), y esto encierra la idea de «poner carga u obligación», a tenor de cómo define el DRAE el verbo imponer. Pues bien, esa conducta que se reprocha al acusado que se concreta en no pagar los salarios debidos, realmente no está imponiendo ninguna carga u obligación a los trabajadores, sino que, simplemente, estaría incumpliendo con la parte del contrato que a él incumbe, que es pagar esos salarios; y esto que, como tal incumplimiento, es una conducta omisiva, no puede tornarse por activa diciendo que el acusado impedía que los trabajadores cobraran su salario para, de este modo, tratar de cubrir un elemento del tipo, porque, aunque así se pretenda, lo cierto es que entre acusado y trabajadores existía una relación laboral estable, a la que éstos accedieron sin tacha o imposición que se haya reprochado a nadie, y que sigue su curso con regularidad, hasta que se entra en una crisis, que es la que aboca al incumplimiento por una de las partes, el empresario, con las consecuencias propias de tal incumplimiento, pero sin que éste imponga ninguna condición o circunstancia añadida, de manera que, si se producen consecuencias, éstas son las propias del mismo incumplimiento».

ATENCIÓN. Se distingue un tipo básico, con dos modalidades, una de imposición y otra de mantenimiento de condiciones ilegales de trabajo, y un subtipo agravado. En el primero, contenido en el apartado 1.º, los medios comisivos son el engaño y el abuso de necesidad, mientras en el agravado, apartado 4.º, es la violencia o intimidación. De esta manera el subtipo agravado se configura de manera autónoma respecto del básico, pues las acciones de imponer o mantener las condiciones ilegales, no requieren la concurrencia ni de engaño ni de abuso de situación de necesidad.

Por lo demás se trata de un delito especial propio por cuanto solo puede ser sujeto activo el empresario, que además requiere dolo. Si son varios los trabajadores afectados existirá un solo delito. Se configura igualmente como delito instantáneo y de efectos permanentes, exigiendo para su consumación la efectiva imposición de las condiciones que no exige perjuicio, que de causarse afecta al agotamiento del delito.

Dice la SAP de Valencia (Sección 2.ª) núm. 509/2004 de 23 julio, que para que se consuma la citada conducta delictiva es necesario que se impongan o establezcan aquellas condiciones desfavorables, sin necesidad que esta situación negativa persista a lo largo de todo el tracto temporal de las relaciones laborales, siendo posible, pues, la concurrencia de formas imperfectas de ejecución, pudiéndose agregar que precisamente uno de los medios o procedimientos que suele citar la doctrina como ejemplo de conducta típica es la forma anticipada y obtenida fraudulentamente de despido voluntario, liquidación y finiquito. Siendo de destacar que si las condiciones de trabajo se alteran mediante falsedad documental se dará un concurso.

Concreta la SAP de Santa Cruz de Tenerife 164/2002 de 15 febrero, los aspectos de mayor relieve en la regulación u ordenación del delito examinado, que se pueden cifrar en los siguientes:

«A) La acción típica consiste en imponer ilegalmente condiciones laborales y de Seguridad Social mediante engaño o abuso de situación de necesidad:

1. a) Estas condiciones «laborales» y de «Seguridad Social» deberán derivar de disposiciones legales (entendiendo por tales cualquier tipo de norma, general o sectorial, que origine derechos mínimos irrenunciables), convenios colectivos o contrato de trabajo.
2. b) En cuanto a la valoración de la expresión «imponer», el análisis doctrinal más lucido sobre las implicaciones de la misma prescinde de los concretos procedimientos utilizados para obligar a aceptar las condiciones ilegales y refiere la expresión al resultado mismo, sin extenderse a los modos o características de la acción, existiendo imposición cuantas veces se suprima la dosis de libertad jurídica y psicológica que materialmente fuera indispensable para que el eventualmente perjudicado reaccione en defensa de los derechos que le van a ser arrebatados o disminuidos, determinando en contra de su voluntad la aceptación -aunque sólo sea externa- de unas condiciones de trabajo o de Seguridad Social lesivas para sus derechos.
3. c) La imposición de condiciones ilegales habrá de llevarse a cabo mediando engaño o abuso de situación de necesidad.

Por engaño debe entenderse todo ardid o maquinación fraudulenta por parte del empresario destinado a originar el error en el trabajador respecto de las condiciones o derechos que el ordenamiento laboral y de la Seguridad Social le reconocen. Destacando en este punto, que basta con la activación consciente de la ilegalidad de las condiciones laborales perjudiciales que se imponen al trabajador. Se trata, lisa y llanamente, de la actuación dolosa dirigida a la imposición de esas condiciones, pues exigir un dolo específico y reduplicado lleva a soluciones no admisibles, habida cuenta que el consentimiento del trabajador, viciado o no, es irrelevante cuando de renunciar a derechos irrenunciables se trata.

Por su parte, el abuso de situación de necesidad entraña una actitud coactiva por parte del empresario, quien aprovechando en su propio beneficio dicha situación, impone condiciones ilegales en contra de la voluntad del trabajador. Debe entenderse que, en principio, dicho abuso de situación de necesidad podrá existir siempre que nos encontremos ante una situación de paro generalizado. En tal sentido, y en cuanto a la concurrencia de abuso de situación de necesidad, hay que recordar que la doctrina viene afirmándola como fruto inevitable de la estructura del mercado de trabajo, argumentando que es innecesario exigir un comportamiento malicioso porque el mercado de trabajo ya genera un desequilibrio objetivo entre asalariado y empleador, del que éste se prevale cuando desea imponer condiciones ilegales, porque nadie pacta por debajo de los mínimos irrenunciables si no se está constreñido a hacerlo.

1. B) Por tratarse de un delito de resultado cortado, no es necesario que el perjuicio material o efectivo se produzca, satisfaciéndose el tipo con una infracción del ordenamiento por la cual se creen las condiciones para que, de no mediar otra intervención jurídica de corrección, el perjuicio se produzca eficazmente. La consumación se produce así desde el mismo momento en que el trabajador comienza a verse vinculado por las condiciones ilegales, hasta el punto que la intervención correctiva del autor evitando el resultado perjudicial, si bien consigue que el delito no produzca todos sus efectos lesivos, no impide, empero, su consumación, que es previa.
2. C) Se trata, en fin, de un delito de consumación instantánea, que se perfecciona con la mera imposición de las condiciones ilegales o desfavorables (sin necesidad, de que éstas, una vez impuestas, persistan a lo largo de todo el tracto contractual), y que tiene, además, efectos permanentes ya que los mismos perduran todo el tiempo que persista la relación laboral, con dichas condiciones (por lo que el plazo de prescripción del delito, que es tan sólo de tres años, no comenzará a contar mientras se mantengan las mismas)».

ATENCIÓN. Elementos: la conducta típica requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

1.º) El sujeto activo del delito es el empresario -real o aparente- que ofrece o concierta una relación laboral, según se desprende de la expresión «trabajadores a su servicio», por lo que será de aplicación lo dispuesto en el art. 31 bis del CP cuando la titularidad de la empresa recaiga en personas jurídicas; además, al tratarse de delitos propios (de los empresarios), pueden plantearse problemas en materia de autoría o participación, por ejemplo en supuestos de inducción o cooperación necesaria en la comisión del delito;

2.º) Sujeto pasivo será el trabajador que acepta la mencionada oferta de trabajo y celebra el oportuno contrato ignorando el ánimo defraudatorio del agente o sucumbiendo ante una situación de necesidad, y

3.º) El elemento objetivo o resultado típico es la imposición a los trabajadores de condiciones laborales o de Seguridad Social que perjudiquen sus derechos legales, convencionales o contractuales. Por otra parte, se trata de infracciones dolosas de marcado carácter intencional, toda vez que la conducta del agente ha de ir encaminada a producir el resultado (perjudicar, suprimir o restringir derechos de los trabajadores) que, como acabamos de señalar, constituye elemento objetivo del tipo.

3. OCUPACIÓN DE TRABAJADORES SIN DAR DE ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL O SIN AUTORIZACIÓN DE TRABAJO.

Delito incluido por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, con entrada en vigor a partir del 16 de enero de 2013.

3.1. Bien jurídico protegido

A pesar de este tipo delictivo se incardina en el ámbito de los delitos contra los derechos de los trabajadores, bajo una rúbrica que expresa tutela del trabajador, lo cierto es que la protección real que se pretende, como reconoce la propia exposición de motivos, es el sistema público de Seguridad Social el bien.

Si la finalidad hubiera sido tutelar al trabajador por entender que el no estar dado de alta vulnera ya sus derechos elementales y supone una explotación, no tendría sentido exigir un número mínimo de trabajadores en dicha situación para entenderse cometido el delito.

El art. 311.2 CP tipifica ahora dos conductas nuevas: la contratación de trabajadores sin dar de alta en la Seguridad Social y la contratación de trabajadores sin permiso de trabajo, siempre que, en ambos casos, se alcance un número mínimo de los mismos en proporción al total de trabajadores de la empresa. En ambas conductas la finalidad es la misma: evitar que se contraten trabajadores sin que se cotice debidamente por ellos al sistema de Seguridad Social. La referencia a la ausencia de permiso de trabajo hará su aplicación necesaria a ciudadanos extranjeros o a algunos casos excepcionales donde pudiera ocurrir que, por edad, o por otras circunstancias hiciese falta un permiso de trabajo; lo que en todo caso se reconduciría a la ausencia de alta en la Seguridad Social.

Es por ello que podría parecer que hubiese sido suficiente con castigar al empresario (que en el número indicado) contratase trabajadores sin dar de alta en la Seguridad Social, ya que ello comprendería necesariamente a los extranjeros sin permiso de trabajo, habiéndose optado por la redacción vigente seguramente para no dejar margen a interpretaciones jurisprudenciales que pudieran tratar de dejar fuera del artículo los casos de contratación de extranjeros al estar ya regulados en el art. 312.2 CP, aunque fuese exigiéndose adicionalmente la explotación. Incluso podría pensarse en que la nueva redacción del tipo, en caso de no incluir referencia alguna a la ausencia de permiso de trabajo, podría llevar a una nueva interpretación del art. 312.2 CP , para excluir, o al menos, suavizar, las exigencias de explotación, entendiendo que el no dar de alta en la Seguridad Social al extranjero ya supondría delito al entenderse limitados suficientemente sus derechos laborales, lo que supondría un riesgo de desproporcionalidad y de regulación fragmentada respecto a la contratación de nacionales.

En conclusión, parece claro que debemos considerar el bien jurídico tutelado en el nuevo delito como múltiple, comprendiendo la tutela del sistema de Seguridad Social, así como el trabajador que ve restringidos sus derechos.

3.2. Sujeto activo

El sujeto activo de esta conducta va a ser el empresario o empleador, y en este caso necesariamente ha de tratarse de una persona con una cierta estructura empresarial, ya que así como en el caso de la explotación laboral de extranjeros, el sujeto pasivo puede ser un único trabajador, en este caso necesariamente han de como mínimo cinco.

En cuanto a la posibilidad de que pueda ser autor de este delito una persona jurídica, tal y como se ha regulado la responsabilidad penal de éstas en el art. 31 bis CP, pero nada impide la aplicación de la previsión del art. 318 CP a este delito, ya que la remisión que se hace es a todo el título XV, y por lo tanto, comprende todos los delitos contra los derechos de los trabajadores.

Esta regla, del art. 318 CP, es anterior a la introducción de la posibilidad de exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas. Tal y como está redactado este art. 318 CP, parte de que quien es responsable y autora del delito es la persona jurídica y así habla de hechos atribuibles a la misma, y después busca la transmisión inversa de responsabilidad, esto es, de la jurídica a la física, considerando que debe sancionarse a los administradores o encargados del servicio que hubieran sido responsables de los mismos y a los que hubieran tenido capacidad para evitarlos y no lo hubieran hecho.

Otra norma particular de este precepto, referida a la autoría en esta conducta, es la contenida en el art. 311.3 CP, que establece lo siguiente:

«Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los procedimientos descritos en los apartados anteriores, mantengan las referidas condiciones impuestas por otro».

Así, si un empresario lleva a cabo estas conductas penales y se produce un cambio en la titularidad de la empresa, en caso de que el nuevo titular, con conocimiento de que existen esas condiciones, las mantenga, ello supone exactamente lo mismo que si fue él el que inició la actuación ilícita, convirtiéndose en autor. Se trata de una autoría no simultánea, pero sí sucesiva, sin eliminar la responsabilidad del anterior autor.

3.3. Sujeto pasivo

Es el trabajador al que no se le da de alta en la Seguridad Social o que carece de permiso de trabajo. Necesariamente van a existir varios sujetos pasivos, al exigirse una contratación simultánea de un número mínimo de trabajadores.

Asimismo, en el caso de la explotación laboral del art. 312.2 CP , sí está claro que el trabajador será víctima y ello porque tiene que haber una situación de supresión de derechos laborales básicos, más allá de la inexistencia de la comunicación a la Seguridad Social. En cambio, en el caso de la conducta típica del art. 311.2, puede ocurrir que el trabajador no esté perjudicado, sino incluso beneficiado por la actuación del empresario. Por ejemplo quien contrata a ciudadanos extranjeros irregulares en España que no tienen medios de vida, a los que no da de alta, no porque no sea éste su propósito, sino porque no puede al no estar los mismos legales en nuestro país, y les paga el sueldo que les corresponde, respeta su horario, les proporciona formación y medidas de seguridad.

Sí parece más claro que será víctima el español o comunitario al que se le contrata y no se le da de alta, ya que aquí se perjudican sus derechos y sí va a responder esa conducta a ánimos ilícitos del empresario.

3.4. Conducta típica

La conducta típica que se recoge en el art. 311.2 CP, es la siguiente:

Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:

1. a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cien trabajadores,
2. b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de diez trabajadores y no más de cien, o
3. c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores.

Se distinguen así dos supuestos:

• Contratación simultánea de varios trabajadores españoles, comunitarios o extranjeros con permiso de trabajo, sin comunicar el alta en la Seguridad Social (dentro del número mínimo que se establece).
• Contratación simultánea de varios trabajadores extranjeros sin autorización de trabajo (dentro del número mínimo que se establece).

La referencia, que se contiene en el precepto, a la ausencia de autorización de trabajo es de aplicación a ciudadanos extranjeros; así nos lo dice la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica que introduce este precepto y así nos lo dice también la aplicación de la normativa de extranjería, donde no se exige autorización de trabajo ni para los españoles ni para los ciudadanos comunitarios.

3.5. Tipo subjetivo

Este tipo penal supone un paso más en la protección de los trabajadores, y en particular en la tutela de los que no son nacionales, ya que se castiga la simple contratación de extranjeros sin permiso de trabajo, lo que no ocurre en el caso del art. 312.2 in fine, donde se exigen dos cosas: contratar y explotar; por lo que el mero desempeño de funciones laborales para una persona por un extranjero sin permiso de trabajo no es delito del art. 312.2 CP, si no existen condiciones abusivas en el desempeño de las mismas, sí pudiendo encajar tal conducta en la nueva regulación del art. 311 de nuestro Código sancionador en materia criminal.

Se exige en el art. 312.2 del Código Penal que exista, en esa situación de explotación, un engaño o un abuso de una situación de necesidad, lo que no se exige expresamente en la conducta del art. 311.1 CP porque esa ausencia de permiso se entiende que es un plus de antijuridicidad que hace que ya se presuma una situación de necesidad y una restricción más evidente de derechos como la afiliación a la Seguridad Social, el desempeño de cursos de formación, la existencia de seguros de diverso tipo, la posibilidad de que existan bajas médicas, etc.

No es intención del legislador convertir en un ilícito penal la mera contratación, sin más, de un trabajador que carezca del permiso administrativo para ello o por no darle de alta en la Seguridad Social, lo que chocaría con principios propios del derecho penal como el de intervención mínima o el de proporcionalidad. Lo que se hace es convertir en delito esta conducta cuando quede claro que no es un mero acto aislado de un empresario, sino que se puede acreditar que es su mecánica generalizada y común de operar: el valerse del trabajo de personas no nacionales que carezcan de la ya repetida autorización, aunque no exista propiamente una situación de clara explotación. Es por ello por lo que se establece un número mínimo de trabajadores que se encuentren contratados en tales circunstancias, para que se pueda entender cometido este nuevo delito.

Dice el precepto que la contratación de los trabajadores ha de ser simultánea.

3.6. Penalidad

Prisión de 6 meses a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

No habrá tantos delitos como trabajadores contratados de forma irregular, sino que existirá un único delito referente a todos los trabajadores. Esto resulta claro al ser ya un elemento configurador de la conducta típica el que exista una pluralidad de contrataciones.

3.7. Tipo agravado

Si se usa violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado. (art. 311.4 CP)

4. TRÁFICO ILEGAL DE MANO DE OBRA

Véase: Delitos contra los ciudadanos extranjeros: tráfico ilegal de mano de obra

5. RECLUTA ENGAÑOSA DE MANO DE OBRA

Véase: Delitos contra los ciudadanos extranjeros: recluta de trabajadores

6. EMPLEO DE EXTRANJEROS EN CONDICIONES RESTRICTIVAS DE SUS DERECHOS

Véase: Delitos contra los ciudadanos extranjeros: empleo de extranjeros en condiciones restrictivas de sus derechos.

7. EMIGRACIÓN FRAUDULENTA: LA DETERMINACIÓN O FAVORECIMIENTO DE LA EMIGRACIÓN MEDIANTE LA SIMULACIÓN DE CONTRATO O COLOCACIÓN O ENGAÑO SEMEJANTE

Véase: cuestiones comunes

Véase: favorecimiento de la emigración ilegal

8. DISCRIMINACIÓN LABORAL

Véase: discriminación en el empleo.

9. IMPEDIMENTO O LIMITACIÓN DEL EJERCICIO DE LA LIBERTAD SINDICAL O DEL DERECHO DE HUELGA

En los arts. 7 y 28 CE se reconoce el derecho de sindicación libre y el derecho de huelga de los trabajadores. Como correlato se sanciona en el art. 315 CP :

«1. Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad, impidieren o limitaren el ejercicio de la libertad sindical o el derecho de huelga.

2. Si las conductas reseñadas en el apartado anterior se llevaren a cabo con fuerza, violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado.
3. Las mismas penas del apartado segundo se impondrán a los que, actuando en grupo, o individualmente pero de acuerdo con otros, coaccionen a otras personas a iniciar o continuar una huelga».

Se distingue un tipo básico que exige engaño o abuso de situación de necesidad, y los subtipos agravados en razón de la concurrencia de fuerza, violencia o intimidación y los llamados «piquetes».(SJP n^o 1 Pamplona 241/2013, de 15 de Julio)

10. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO

10.1. Regulación

El mandato constitucional de proteger la integridad física (art. 15 CE) y el deber de los poderes públicos de velar por la seguridad en el trabajo (art. 40.2 CE) justifican la intervención del Derecho penal en materia de siniestralidad laboral, cuyos datos estadísticos abruman, sobre todo en la construcción. En esa preocupación la FGE dictó la Instrucción 1/2001, de 9 de mayo, sobre actuación del Ministerio Fiscal en torno a la siniestralidad laboral.

En el ámbito administrativo debe mencionarse con carácter básico, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995 de 8 de noviembre , a la que debe acudirse para la determinación de la infracción y su gravedad. La LPRL, determina el cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo, en el marco de una política coherente, coordinada y eficaz. Según el art. 6 de la Ley, son las normas reglamentarias las que deben ir concretando los aspectos más técnicos de las medidas preventivas y establecer las medidas mínimas que deben adoptarse para la adecuada protección de los trabajadores. Igualmente la Ley 54/2003, de 12 diciembre de reforma del marco normativo de la prevención de riesgos laborales ha incidido en la materia. Asimismo, la seguridad y la salud de los trabajadores han sido objeto de diversos convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por España y que, por tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. Destaca, por su carácter general, el Convenio número 155, de 22 de junio de 1981, sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, ratificado por España el 26 de julio de 1985.

En el ámbito de la Unión Europea, el art. 137 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea establece como objetivo la mejora, en concreto, del entorno de trabajo, para proteger la salud y seguridad de los trabajadores. Con esa base jurídica la Unión Europea se ha ido dotando en los últimos años de un cuerpo normativo altamente avanzado que se dirige a garantizar un mejor nivel de protección de la salud y de seguridad de los trabajadores.

En el CP volvemos a estar en presencia de leyes penales en blanco, de ahí que la determinación de las «normas de prevención de riesgos laborales y las medidas de seguridad e higiene adecuadas», elementos constitutivos de la infracción, resulta preciso acudir a la normativa administrativa un tanto dispersa y abundante, dependiendo del sector laboral del que se trate.

ATENCIÓN. Este delito es un tipo penal en blanco, cuya integración, en cada caso concreto, ha de efectuarse acudiendo a la normativa de prevención de riesgos laborales.

En el ámbito de la construcción son normas de aplicación además de la norma general que es la LPRL, el RD 39/1997, de 17 marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, sobre todo el RD 1627/1997 de 24 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, el RD 171/2004, de 30 enero , por el que se desarrolla el art. 24 LPRL en materia de coordinación de actividades empresariales, el RD 604/2006 de servicios de prevención de riesgos laborales-construcción que modifica el RD 39/1997 y el 1627/1997. La Ley 32/2006, de 18 de octubre , de subcontratación en el sector de la construcción, el RD 1109/2007, de 24 agosto que la desarrolla modificado por RD 327/2009, de 13 marzo . La Ley 32/2006 no regula todo el fenómeno de la subcontratación en el sector de la construcción, fuera de ella quedan tanto las múltiples previsiones normativas relativas a la contratación y subcontratación de obras o servicios contenidas en diferentes normas civiles, mercantiles, administrativas, fiscales y, también, laborales (señaladamente, arts. 42 y 43 ET ), como las diferentes normas propias del sector de la construcción, principalmente la Ley 38/1999, de 5 noviembre , de Ordenación de la Edificación.

Establece el art. 316 CP :

«Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses».

10.2. Estructura

Los delitos contra la seguridad en el trabajo se configuran como delitos de peligro concreto, de manera que el resultado dañoso para la vida o la integridad no son elementos integrantes del tipo, basta la puesta en peligro de dichos bienes, anticipándose la intervención del Derecho penal.

La estructura típica del precepto ha sido calificada de «particularmente endiablada», un tipo de omisión al que se le asocia un resultado de peligro. Es un claro ejemplo de tipo de omisión, donde el peligro ha de ser consecuencia de la omisión de las normas de prevención de riesgos laborales, y ha de ser también calificable de grave, debe poner en peligro grave la vida, salud o integridad física.

La conducta omisiva se construye sobre la previa infracción de determinadas normas de cuidado, de infracción de un deber de proteger la seguridad en el trabajo, entendido como ausencia de riesgos para la vida y salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de prestación del trabajo, bien jurídico autónomo e independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería una calificación independiente. Pero no basta cualquier infracción administrativa esta ha de ser grave. En este sentido, la STS de 29 de julio de 2002 señala que la integración del tipo penal con la normativa de prevención de riesgos laborales, solo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro.

En este punto cabe plantear si se precisa resolución previa administrativa que reconozca la existencia de una infracción administrativa grave, que aunque sea lo habitual en la práctica nada impide lo contrario por no exigirlo el tipo. Al contrario, el enjuiciamiento penal de unos hechos no puede venir condicionado a que dichos hechos hayan sido previamente sancionados en sede administrativa. Es más, conforme al art. 3.2 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en los supuestos en que las infracciones en el orden social pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones. Lo que supone que, por imperativo legal, no puede haber sanción administrativa previa a la sanción penal cuando la infracción de la legislación laboral constituya al mismo tiempo una infracción penal. No cabe sostener la tesis de que si no ha habido resolución administrativa apreciando infracción, no puede sancionarse penalmente la misma conducta.

ATENCIÓN. Para que se perfeccione, pues, el elemento objetivo del tipo deviene necesario que concurran las siguientes circunstancias:

1. a) Infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales.
2. b) La no facilitación de los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas.
3. c) Que de ello se derive (relación causal directa) un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores.

Para la consumación, no se requiere la efectiva lesión a la vida, la salud o la integridad, no se exige resultado alguno, tan sólo la puesta en peligro concreto de esos bienes.

Si concurre la efectiva lesión a la vida, la salud o la integridad, la jurisprudencia aplicaba el principio de absorción en casos de delitos contra la seguridad en el trabajo acompañado de muerte o lesiones, de forma que el delito de resultado absorbe al de peligro como una manifestación lógica de la progresión delictiva. Sin embargo, se ha matizado que puede no ser completa, la absorción, si el resultado producido (muerte de un trabajador), constituye solo uno de los posibles resultados que se trataba de prevenir con la medida de seguridad omitida, si esa omisión determinaba que el resto de trabajadores también se encontraban en situación de peligro.

La SAP de Barcelona (Sección 9.ª) núm. 53/2009 de 3 febrero, aborda el concurso entre el delito del 316 y el homicidio imprudente del art. 142.1 del CP , pues se condena por ambos delitos en concurso medial del art. 77 del CP . Señala que «cierto es que, en virtud del concurso medial, cuando tiene lugar un resultado lesivo para la vida de uno o varios trabajadores, se produce una situación de concurso ideal de delitos -unidad de hechos y pluralidad de bienes jurídicos lesionados o puestos en peligro- entre el cometido contra la seguridad de los trabajadores y las respectivas modalidades imprudentes de la causación de lesiones, muerte, etc. Cuando, se produce un resultado lesivo, el delito de resultado -muerte del trabajador-, absorbe al de peligro del art. 316 CP , como manifestación de la progresión delictiva. Ahora bien, que no se produce dicha absorción cuando la lesión de uno de los trabajadores constituye, como dice la STS de 14-7-1999, uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad al encontrarse otro trabajador expuesto a ese mismo riesgo».

La Instrucción 1/2001, de 9 de mayo, sobre actuación del Ministerio Fiscal en torno a la siniestralidad laboral, obliga a estar al criterio jurisprudencial establecido en STS de 14 de julio de 1999 (STS 1188/1999) que señala que cuando como consecuencia de la infracción de normas de prevención de los riesgos laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas (la muerte o las lesiones del trabajador), el delito de resultado absorberá al de peligro (art. 8.3 CP .), como una manifestación lógica de la progresión delictiva; mas cuando el resultado producido (la muerte de uno de los trabajadores) constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad (ya que en la misma situación de peligro se encontraba trabajando la generalidad de los que desempañaban sus funciones en la obra). Se entiende que ha existido un concurso ideal de delito. Posteriormente, tal doctrina ha sido avalada en sentencias de 26 de julio y 19 de octubre de 2000 (SSTS 1355/2000 y 1611/2000).

ATENCIÓN. Por tanto, caso de concurrir el resultado lesivo para la vida, salud o integridad del trabajador, no quedarán absorbidos el delito contra la seguridad en el trabajo, y el de muerte o lesiones, cuando la lesión de uno de los trabajadores constituye, uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad al encontrarse otro trabajador u otros expuestos a ese mismo riesgo. De manera que si hay más trabajadores a los que se les pone en peligro se apreciarán ambos delitos en concurso ideal.

El dolo en esta infracción se conforma por la conciencia de la infracción de la norma de seguridad laboral y de la situación de peligro grave que genera para la vida, salud o integridad física de los trabajadores, y la decisión del sujeto de no evitar dicho peligro, derivada de la ausencia de aplicación de la medida de seguridad que lograría la neutralización del peligro detectado. Basta el dolo eventual, no es necesario, en todo caso, la verificación de la conducta con dolo directo, siendo suficiente la presencia de dolo eventual, conforme al cual resulta suficiente el conocimiento de la elevada probabilidad de producción del resultado de peligro concreto.

10.3. Por imprudencia grave

El delito en cuestión admite la comisión culposa. El art. 317 CP se refiere al tipo por imprudencia grave estableciéndose que:

«Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado».

El problema será en determinar la intensidad de la conducta imprudente, no siendo determinante la gravedad del resultado, dependiendo en buena medida del número, cantidad e intensidad de las normas de seguridad omitidas. Como a toda infracción imprudente deben concurrir:

1. La existencia de una acción u omisión voluntaria pero no maliciosa.
2. Un elemento psicológico, consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir el riesgo ausencia de previsión consciente y voluntaria.
3. Un elemento normativo, que consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado o en el incumplimiento de las reglas sociales establecidas para la protección de los bienes.
4. Causación del daño.
5. Relación de causalidad entre la conducta descuidada y el resultado lesivo.

Por tanto, la gravedad que se identifica con la temeridad, se determinará en atención a que el incumplimiento del deber objetivo provenga de una disposición de obligada observancia, o de una norma de conducta de uso generalizado, a la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar cotidianamente, a que la falta de previsión sea vulgar, sea por exceso de confianza o por un actuar perezoso o grosero que le sea exigible a cualquier persona.

Igualmente se valorará la contribución de la víctima al resultado causal, si esta se expone a un peligro que proviene directamente de su acción, deberá tenerse en cuenta, al menos en el campo civil como compensación de culpas, rara vez en el penal (STS 17 octubre de 2001). La STS 19 de octubre de 2000, señala que la culpa de la víctima no es relevante aun cuando se introduce voluntariamente asumiendo el riesgo existente, en el peligro ya creado previamente al omitirse las medidas de seguridad.

La STS núm. 1355/2000, de 26 de julio , declara que: «Es cierto que el elemento normativo consistente en la infracción de las normas de prevención no exige legalmente dosis de gravedad alguna, a diferencia del peligro y de la comisión por imprudencia, y precisamente por ello una cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de las medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral y otra distinta su insuficiencia o defectuosidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión previstos, radicando su diferencia en el elemento subjetivo: conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso, y a pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias, e infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsibles exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores (art. 14.2 Ley 31/1995 ). Debe tenerse en cuenta, por último, que el ámbito ordinario e intenso de la protección corresponde sustancialmente al derecho laboral y que su trascendencia penal debe constituir remedio extremo».

Es doctrina mayoritaria afirmar que en los delitos imprudentes no cabe participación sino coautoría, y por tanto se consideran autores a todos los que contribuyen a la producción del resultado, siendo sujetos obligados todos los que ostentan mando o dirección, ya sean mandos superiores o intermedios o subalternos, incluso de hecho, incluyéndose a los encargados. Como dice la STS de 17 de mayo de 2001, la concurrencia de plurales imprudencias no puede determinar automáticamente la degradación de todas para tener que calificarlas de leves sino que, sin perjuicio de la concurrencia de varias para el resultado, unas puedan ser graves y otras menos graves o leves, según la entidad del descuido, de expectativas socialmente exigibles y la del deber objetivo de cuidado.

La SAP de Barcelona (Sección 9.ª) núm. 53/2009 de 3 febrero, resuelve la cuestión relativa a si ese riesgo concretado en la vulneración grave de las normas de seguridad en el trabajo se produjo y, por tanto puede establecerse la relación entre la omisión del responsable del trabajo encomendado al fallecido y su muerte. Esta cuestión debe resolverse acudiendo a los elementos que estructura la imprudencia, en especial al elemento normativo del tipo que, concretado a este supuesto, se refiere a «la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales», esto estamos ante una norma penal en blanco, en la que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo y penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en «peligro grave su vida, salud o integridad física» la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo. No basta para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad, que extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva, según concluye la STS 29.7.2002, se afirma que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores.

En este caso, en los hechos probados se dice que «la balsa disponía de protección perimetral, esto es estaba vallada, tenía instaladas tres boyas, ahora bien, se considera que la balsa no estaba señalizada, no estaba debidamente protegida porque la valla perimetral no tenía puerta, y era de fácil acceso, el número de boyas era insuficiente, y los bordes de la balsa era de un material de plástico, estando el agua estancada, lo que formaba una superficie resbaladiza. Estas faltas de medidas de seguridad, si bien tiene relevancia, sin embargo no constituyen una omisión grave del deber de cuidado, pues la balsa estaba dotada de medidas de seguridad, de hecho y como ya se ha dicho tenía una protección perimetral, de tal forma que si el trabajador estaba quitando ramas alrededor de la balsa, la valla le hubiera protegido, al no constar que estuviera en el interior del recinto de la balsa. De otra parte la balsa tenía boyas para que el trabajador, en caso de caerse se sujetara, por tanto no hay una omisión clara de las normas de seguridad más elementales, siendo imputado al empresario, en el Informe de la Inspección de Trabajo, la no adopción de otras medidas preventivas aplicables a las condiciones de trabajo en ejecución de las normas de prevención de riesgos labores, no especificándose en qué consistían esas otras medidas, pues solo faltaba la puerta del cierre perimetral de la valla, y la señalización, que no debía ser tan esencial dado que el propio vallado perimetral ponía de manifiesto la existencia de un recinto cerrado. Tampoco consta que trabajo concreto estaba realizando el trabajador, en que zona concreta de la finca, así como quién y qué órdenes específicas se le dieron, pues no puede obviarse que el concreto trabajo encomendado nos permite, caso por caso, definir la suficiencia de las medidas de seguridad para su desarrollo, así no es lo mismo, en este caso, que el trabajador estuviera cortando maleza fuera de la valla, que en la zona interior de la valla; y en el primer caso debería constar la distancia a la que se encontraba su campo de acción, pues si bien es cierto que cayó al agua y se ahogo, ello puede deberse a múltiples, pues la balsa tenía las medidas de seguridad más elementales, por tanto no puede calificarse de grave la infracción del deber de cuidado, pero tampoco puede acudirse la sanción como imprudencia simple, por vía de falta del art. 621.2 del CP , pues como ya se ha dicho no consta quien y que orden fue dada al trabajador, por tanto no se puede valorar si la orden era adecuada a las medidas de seguridad existentes en ese momento en la empresa».

10.4. Sujeto activo. Especial referencia al sector de la construcción

En cuanto a la delimitación del sujeto activo, es un delito especial por cuanto se refiere a la persona que está legalmente obligada a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Observándose una concepción amplia que incluye a todos a quienes incumbe, por el genérico deber de prevención y protección de los trabajadores, sin olvidar nunca el principio de culpabilidad.

En este sentido, ha señalado la doctrina científica que el sujeto obligado a facilitar dichos medios es el empresario, en aplicación de lo establecido en el art. 14.1 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL). Ahora bien, de conformidad con lo prevenido en el art. 318 del propio CP, aplicable a todos los preceptos contenidos en el Título XV del Libro II, cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyan a personas jurídicas se impondrá la pena correspondiente a los administradores o encargados del servicio, que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello.

ATENCIÓN. A este respecto conviene recordar que el propio TS se ha encargado de señalar que en el mundo laboral, todos los que ostentan mando o dirección técnicos o de ejecución y tanto se trate de mandos superiores como subalternos, están inexcusablemente obligados a cumplir cuantas prevenciones establece la legislación de trabajo para evitar accidentes laborales y para preservar y tutelar la vida, la seguridad y la integridad de los trabajadores, tanto si ejercen estas funciones reglamentariamente como si las actúan de hecho, incurriendo en responsabilidad criminal si en el cumplimiento de tales deberes se muestran remisos o indolentes y con dicha conducta causan o contribuyen a la causación de un resultado dañoso o a una situación de grave peligro.

Generalmente en los accidentes de trabajo confluyen tres factores que entremezclan las responsabilidades de distintos profesionales, que hace que se hable en la materia de «responsabilidad en cascada»:

– La inobservancia de medidas de seguridad colectivas, como colocación de barandillas, redes, etc.

– La inobservancia de medidas de seguridad individuales, como colocación de arneses, cascos, guantes.

– La inexistencia de planificación preventiva en la obra, inexistencia de estudios o planes de seguridad, formación de los trabajadores, advertencia de los riesgos.

Ciertamente, es el empresario el primer obligado a procurar -cuando interviene en el proceso constructivo- que el mismo se desarrolle y cuente con las medidas de seguridad tanto personales como generales que en cada caso se exijan.

El art. 2 del RD 1627/1997 y el art. 3 de la Ley 32/2006 , definen los sujetos con responsabilidades en materia de seguridad y salud laboral en las obras de construcción. A saber: promotor, proyectista, dirección facultativa, coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra, coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, contratista, subcontratista y trabajador autónomo.

Posibles sujetos activos del delito serían:

– El empresario. Según arts. 14 y 15 de la LPRL , art. 2.2 RD 1627/1997 , art. 2 LOE, art. 1 ET , en cuanto que está obligado legalmente a la observancia de las normas de seguridad e higiene y a facilitarlas a los trabajadores.

Señala el art. 14.1. LPRL: «Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio. Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. 2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta Ley. El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo. 3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales. 4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona».

Se incluye como empresario al promotor, al contratista y subcontratista y al promotor-contratista:

– El promotor o dueño de la obra, cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra.

– El contratista, la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato.

– El subcontratista, la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista, empresario principal, el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución

Señala el art. 2.2 del RD 1627/1997 que el contratista y el subcontratista tendrán la consideración de empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

Las obligaciones de los contratistas y subcontratistas, las determina el art. 11 de la LPRL: «1. Los contratistas y subcontratistas estarán obligados a:

1. a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el art. 10 del presente Real Decreto.
2. b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el art. 7.
3. c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto, durante la ejecución de la obra.
4. d) Informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra.
5. e) Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa.
6. Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art. 42 de la LPRL .
7. Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas».

Por su parte, el art. 15 dice: «Información a los trabajadores. 1. De conformidad con el art. 18 de la LPRL , los contratistas y subcontratistas deberán garantizar que los trabajadores reciban una información adecuada de todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y su salud en la obra. 2. La información deberá ser comprensible para los trabajadores afectados».

– El promotor contratista, cuando el promotor contrate directamente con trabajadores autónomos la realización de la obra.

Dice el art. 2.3 del RD 1627/1997 : «Cuando el promotor contrate directamente trabajadores autónomos para la realización de la obra o de determinados trabajos de la misma, tendrá la consideración de contratista respecto de aquéllos a efectos de lo dispuesto en el presente RD. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda».

– Proyectista: el autor o autores, por encargo del promotor, de la totalidad o parte del proyecto de obra.

– Trabajador autónomo: la persona física distinta del contratista y del subcontratista, que realiza de forma personal y directa una actividad profesional, sin sujeción a un contrato de trabajo, y que asume contractualmente ante el promotor, el contratista o el subcontratista el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra. Cuando el trabajador autónomo emplee en la obra a trabajadores por cuenta ajena tendrá la consideración de contratista o subcontratista.

– El encargado de la obra. Persona delegada por el empresario constructor, su competencia no deriva de la ley sino de la delegación efectuada, cuyo alcance será preciso indagar. La cuestión que debe resolverse es en qué medida la delegación de funciones puede excluir el deber de garante del titular superior de la organización. La delegación efectiva de la posición de garante requiere que la misma se realice sobre una persona que tenga la cualificación y conocimientos necesarios para cumplir correctamente la función encomendada. A esta cuestión se refiere de forma expresa el art. 318 CP en los supuestos de división del trabajo (y de las responsabilidades) en el ámbito de la gestión empresarial se produce forzosamente una delegación y transmisión sucesiva de la posición de garante, que pasa a corresponder «a los administradores o encargados del servicio» (art. 318 CP ).

Es cierto, sin embargo, que la delegación de la posición de garante, no excluye completamente la responsabilidad del garante inicial por el principio de confianza, y porque puede existir infracción del deber de cuidado en la elección o en el control (culpa in eligendo o in vigilando).

Mantiene el TS que dentro del concepto de encargado de obra cabe igualmente la alta dirección, la media y la de simple rector de la ejecución o capataz, es decir, cualquier persona que asume o a la que se confía la realización de una tarea con mando sobre otros y con función general de vigilancia y cuidado, pues tales encargados o delegados tienen la obligación de conocer las normas de seguridad y de hacerlas cumplir, y, conforme al deber de previsibilidad que les incumbe, están también obligados a exigir a los obreros imperativamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas en las citadas normas de seguridad, sin que pueda invocarse los estatutos o reglamentos profesionales en orden a las atribuciones que le asignan, pues sobre las funciones estrictas de cada cual en el marco de sus reglamentos profesionales, está el deber de diligencia en la vigilancia, sin que la existencia de otros profesionales responsables exonere a cada uno de las obligaciones que en esta materia les competen.

– El responsable de prevención. El art. 30 de la LPRL señala: «1. En cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales, el empresario designará uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad, constituirá un servicio de prevención o concertará dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa».

– Recursos preventivos: regulados en el art. 31 bis 2 LPRL: «Se consideran recursos preventivos, a los que el empresario podrá asignar la presencia, los siguientes:

1. a) Uno o varios trabajadores designados de la empresa.
2. b) Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa.
3. c) Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos concertados por la empresa».

En la práctica es frecuente que los empresarios acuden a servicios de prevención ajenos, entidades especializadas en estas labores, que deben responder si existe un comportamiento imprudente de los servicios de prevención en sus obligaciones de asesoramiento, asistencia e información que origine o posibilite un accidente de trabajo. No deben responder si el empresario no hubiera puesto a su disposición todos los medios técnicos necesarios, si se hubiera impedido la vigilancia y control, si no se disponía de la suficiente información sobre el estado de las cosas y las labores, o si se hubiera incumplido de una forma clara y patente las labores profesionales.

– Los Delegados de Prevención son los representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención de riesgos en el trabajo. Entre cuyas funciones se encuentra la vigilancia y control del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales.

– El Coordinador en materia de seguridad y salud. Es un cargo nombrado por el promotor cuyas funciones son las de coordinar las actuaciones de las distintas empresas concurrentes en la ejecución de la obra, a fin de garantizar los principios de prevención de seguridad laboral. El art. 2 RD 1627/1997 distingue entre coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra, que es el técnico competente designado por el promotor para coordinar, durante la fase del proyecto de obra, la aplicación de los principios que se mencionan en el art. 8, y el coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, que es el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el art. 9.

En las obras en construcción la coordinación preventiva de seguridad y salud se concreta en la elaboración del Estudio de Seguridad y Salud o en su defecto en el Estudio Básico de Seguridad y Salud.

El RD 84/1990 estableció la competencia exclusiva de los Arquitectos técnicos para la redacción de Estudios de Seguridad e Higiene, y la Ley 12/1986 reconoce la habilitación de estos titulados para la redacción de proyectos de seguridad relativos a obras de cualquier naturaleza. La disposición adicional 4 de la LOE exige la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.

Establece el art. 3 RD 1627/1997 , en cuanto a la designación de los coordinadores en materia de seguridad y salud: «1. En las obras incluidas en el ámbito de aplicación del presente RD, cuando en la elaboración del proyecto de obra intervengan varios proyectistas, el promotor designará un coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra. 2. Cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor, antes del inicio de los trabajos o tan pronto como se constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra. 3. La designación de los coordinadores en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra y durante la ejecución de la obra podrá recaer en la misma persona. 4. La designación de los coordinadores no eximirá al promotor de sus responsabilidades».

Y el art. 4 sobre la obligatoriedad del estudio de seguridad y salud o del estudio básico de seguridad y salud en las obras: «1. El promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio de seguridad y salud en los proyectos de obras en que se den alguno de los supuestos siguientes: a) Que el presupuesto de ejecución por contrata incluido en el proyecto sea igual o superior a 75 millones de pesetas. b) Que la duración estimada sea superior a 30 días laborables, empleándose en algún momento a más de 20 trabajadores simultáneamente. c) Que el volumen de mano de obra estimada, entendiendo por tal la suma de los días de trabajo del total de los trabajadores en la obra, sea superior a 500. d) Las obras de túneles, galerías, conducciones subterráneas y presas. 2. En los proyectos de obras no incluidos en ninguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el promotor estará obligado a que en la fase de redacción del proyecto se elabore un estudio básico de seguridad y salud».

En cuanto al estudio de seguridad y salud, el art. 5 prevé: «1. El estudio de seguridad y salud a que se refiere el apartado 1 del art. 4 será elaborado por el técnico competente designado por el promotor. Cuando deba existir un coordinador en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra, le corresponderá a éste elaborar o hacer que se elabore, bajo su responsabilidad, dicho estudio. 2. El estudio contendrá, como mínimo, los siguientes documentos:

1. a) Memoria descriptiva de los procedimientos, equipos técnicos y medios auxiliares que hayan de utilizarse o cuya utilización pueda preverse; identificación de los riesgos laborales que puedan ser evitados, indicando a tal efecto las medidas técnicas necesarias para ello; relación de los riesgos laborales que no puedan eliminarse conforme a lo señalado anteriormente, especificando las medidas preventivas y protecciones técnicas tendentes a controlar y reducir dichos riesgos y valorando su eficacia, en especial cuando se propongan medidas alternativas. Asimismo, se incluirá la descripción de los servicios sanitarios y comunes de que deberá estar dotado el centro de trabajo de la obra, en función del número de trabajadores que vayan a utilizarlos. En la elaboración de la memoria habrán de tenerse en cuenta las condiciones del entorno en que se realice la obra, así como la tipología y características de los materiales y elementos que hayan de utilizarse, determinación del proceso constructivo y orden de ejecución de los trabajos.
2. b) Pliego de condiciones particulares en el que se tendrán en cuenta las normas legales y reglamentarias aplicables a las especificaciones técnicas propias de la obra de que se trate, así como las prescripciones que se habrán de cumplir en relación con las características, la utilización y la conservación de las máquinas, útiles, herramientas, sistemas y equipos preventivos.
3. c) Planos en los que se desarrollarán los gráficos y esquemas necesarios para la mejor definición y comprensión de las medidas preventivas definidas en la memoria, con expresión de las especificaciones técnicas necesarias.
4. d) Mediciones de todas aquellas unidades o elementos de seguridad y salud en el trabajo que hayan sido definidos o proyectados.
5. e) Presupuesto que cuantifique el conjunto de gastos previstos para la aplicación y ejecución del estudio de seguridad y salud.
6. Dicho estudio deberá formar parte del proyecto de ejecución de obra o, en su caso, del proyecto de obra, ser coherente con el contenido del mismo y recoger las medidas preventivas adecuadas a los riesgos que conlleve la realización de la obra…
7. El estudio de seguridad y salud a que se refieren los apartados anteriores deberá tener en cuenta, en su caso, cualquier tipo de actividad que se lleve a cabo en la obra, debiendo estar localizadas e identificadas las zonas en las que se presten trabajos incluidos en uno o varios de los apartados del anexo II, así como sus correspondientes medidas específicas.
8. En todo caso, en el estudio de seguridad y salud se contemplarán también las previsiones y las informaciones útiles para efectuar en su día, en las debidas condiciones de seguridad y salud, los previsibles trabajos posteriores».

En cuanto al estudio básico de seguridad y salud señala el art. 6: «1. El estudio básico de seguridad y salud a que se refiere el apartado 2 del art. 4 será elaborado por el técnico competente designado por el promotor. Cuando deba existir un coordinador en materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de obra, le corresponderá a éste elaborar o hacer que se elabore, bajo su responsabilidad, dicho estudio. 2. El estudio básico deberá precisar las normas de seguridad y salud aplicables a la obra. A tal efecto, deberá contemplar la identificación de los riesgos laborales que puedan ser evitados, indicando las medidas técnicas necesarias para ello; relación de los riesgos laborales que no puedan eliminarse conforme a lo señalado anteriormente, especificando las medidas preventivas y protecciones técnicas tendentes a controlar y reducir dichos riesgos y valorando su eficacia, en especial cuando se propongan medidas alternativas. En su caso, tendrá en cuenta cualquier otro tipo de actividad que se lleve a cabo en la misma, y contendrá medidas específicas relativas a los trabajos incluidos en uno o varios de los apartados del anexo II. 3. En el estudio básico se contemplarán también las previsiones y las informaciones útiles para efectuar en su día, en las debidas condiciones de seguridad y salud, los previsibles trabajos posteriores».

El art. 7 regula el plan de seguridad y salud en el trabajo: «1. En aplicación del estudio de seguridad y salud o, en su caso, del estudio básico, cada contratista elaborará un plan de seguridad y salud en el trabajo en el que se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el estudio o estudio básico, en función de su propio sistema de ejecución de la obra. En dicho plan se incluirán, en su caso, las propuestas de medidas alternativas de prevención que el contratista proponga con la correspondiente justificación técnica, que no podrán implicar disminución de los niveles de protección previstos en el estudio o estudio básico. En el caso de planes de seguridad y salud elaborados en aplicación del estudio de seguridad y salud las propuestas de medidas alternativas de prevención incluirán la valoración económica de las mismas, que no podrá implicar disminución del importe total, de acuerdo con el segundo párrafo del apartado 4 del art. 5. 2. El plan de seguridad y salud deberá ser aprobado, antes del inicio de la obra, por el coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra. En el caso de obras de las Administraciones públicas, el plan, con el correspondiente informe del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, se elevará para su aprobación a la Administración pública que haya adjudicado la obra. Cuando no sea necesaria la designación de coordinador, las funciones que se le atribuyen en los párrafos anteriores serán asumidas por la dirección facultativa. 3. En relación con los puestos de trabajo en la obra, el plan de seguridad y salud en el trabajo a que se refiere este artículo constituye el instrumento básico de ordenación de las actividades de identificación y, en su caso, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva a las que se refiere el capítulo II del RD por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención. 4. El plan de seguridad y salud podrá ser modificado por el contratista en función del proceso de ejecución de la obra, de la evolución de los trabajos y de las posibles incidencias o modificaciones que puedan surgir a lo largo de la obra, pero siempre con la aprobación expresa en los términos del apartado 2. Quienes intervengan en la ejecución de la obra, así como las personas u órganos con responsabilidades en materia de prevención en las empresas intervinientes en la misma y los representantes de los trabajadores, podrán presentar, por escrito y de forma razonada, las sugerencias y alternativas que estimen oportunas. A tal efecto, el plan de seguridad y salud estará en la obra a disposición permanente de los mismos. 5. Asimismo, el plan de seguridad y salud estará en la obra a disposición permanente de la dirección facultativa».

En cuanto a los principios generales aplicables al proyecto de obra dice el art. 8: «1. De conformidad con la LPRL , los principios generales de prevención en materia de seguridad y de salud previstos en su art. 15 deberán ser tomados en consideración por el proyectista en las fases de concepción, estudio y elaboración del proyecto de obra y en particular: a) Al tomar las decisiones constructivas, técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que se desarrollarán simultánea o sucesivamente. b) Al estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases del trabajo. 2. Asimismo, se tendrán en cuenta, cada vez que sea necesario, cualquier estudio de seguridad y salud o estudio básico, así como las previsiones e informaciones útiles a que se refieren el apartado 6 del art. 5 y el apartado 3 del art. 6, durante las fases de concepción, estudio y elaboración del proyecto de obra. 3. El coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra coordinará la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores».

Las obligaciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, son según el art. 9:

1. a) Coordinar la aplicación de los principios generales de prevención y de seguridad: 1.º Al tomar las decisiones técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que vayan a desarrollarse simultánea o sucesivamente. 2.º Al estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases de trabajo.
2. b) Coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la LPRL durante la ejecución de la obra y, en particular, en las tareas o actividades a que se refiere el art. 10 de este RD.
3. c) Aprobar el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista y, en su caso, las modificaciones introducidas en el mismo. Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del apartado 2 del art. 7, la dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.
4. d) Organizar la coordinación de actividades empresariales prevista en el art. 24 de la LPRL .
5. e) Coordinar las acciones y funciones de control de la aplicación correcta de los métodos de trabajo.
6. f) Adoptar las medidas necesarias para que sólo las personas autorizadas puedan acceder a la obra. La dirección facultativa asumirá esta función cuando no fuera necesaria la designación de coordinador.

Los principios generales aplicables durante la ejecución de la obra, según el art. 10: «De conformidad con la LPRL , los principios de la acción preventiva que se recogen en su art. 15 se aplicarán durante la ejecución de la obra y, en particular, en las siguientes tareas o actividades:

1. a) El mantenimiento de la obra en buen estado de orden y limpieza.
2. b) La elección del emplazamiento de los puestos y áreas de trabajo, teniendo en cuenta sus condiciones de acceso, y la determinación de las vías o zonas de desplazamiento o circulación.
3. c) La manipulación de los distintos materiales y la utilización de los medios auxiliares.
4. d) El mantenimiento, el control previo a la puesta en servicio y el control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores.
5. e) La delimitación y el acondicionamiento de las zonas de almacenamiento y depósito de los distintos materiales, en particular si se trata de materias o sustancias peligrosas.
6. f) La recogida de los materiales peligrosos utilizados.
7. g) El almacenamiento y la eliminación o evacuación de residuos y escombros.
8. h) La adaptación, en función de la evolución de la obra, del período de tiempo efectivo que habrá de dedicarse a los distintos trabajos o fases de trabajo.
9. i) La cooperación entre los contratistas, subcontratistas y trabajadores autónomos.
10. j) Las interacciones e incompatibilidades con cualquier otro tipo de trabajo o actividad que se realice en la obra o cerca del lugar de la obra».

Casuística:

La SAP de Madrid (Sección 17.ª) núm. 107/2006 de 1 febrero, que absuelve en el caso al coordinador de seguridad, se refiere a que «estamos ante un delito especial en tanto que el sujeto activo se delimita formalmente en atención a una norma extrapenal: aquella que establece quiénes sean los sujetos obligados a prestar medidas de seguridad e higiene adecuadas. Algunos autores han querido incidir en este componente, relativo a la infracción de un deber, frente al concepto del dominio del hecho tradicionalmente vinculado a la definición de la posición de autor. En todo caso cuando el sujeto que reúne las condiciones propias del sujeto activo cualificado por el tipo es una persona jurídica, surgen problemas derivados de la organización interna de la entidad, de manera que es preciso acudir a ella para determinar si ha existido una suerte de delegación de las funciones de control del riesgo generado por su actividad; no debe excluirse además la posibilidad de que además de una delegación interna, se produzca una delegación externa de tales funciones, de manera que el control de la fuente de peligro se ejerza por sujetos distintos a la entidad empresarial misma. Así ha valorado en la resolución recurrida, en la que se hace responder no al vértice de la organización empresarial a la que el accidentado estaba vinculado, sino a aquellas personas que, por su específica posición en el seno de la estructura organizativa de la actividad desarrollada, se estima que asumieron el dominio funcional del riesgo».

Es importante poner también de manifiesto en el caso que «el empresario había designado a un encargado de obra y vigilante de seguridad de la misma, también condenado y a un Responsable de Seguridad, precisamente el trabajador fallecido. Con esta premisa analiza cuál era la específica responsabilidad de control asumida por el acusado en virtud del cargo de «Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de la obra». Dicha figura aparece contemplada en el art. 1 f) del RD 1627/1997 de 24 de octubre. Es un cargo de necesario nombramiento, cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa o empresa y trabajadores autónomos y resulta de la exigencia formulada en el art. 24 de la LPRL . Puede así deducirse fácilmente que el Coordinador es un cargo nombrado por el promotor cuyas funciones son las de coordinar las actuaciones de las distintas empresas concurrentes en la ejecución de la obra, a fin de garantizar los principios de prevención de seguridad laboral. Que sus funciones son de estricta coordinación resulta en especial de la descripción de sus funciones que prevé el art. 9 del RD citado que reproduce íntegramente. De las funciones expuestas las mencionadas en los apartados c) y f) ninguna relación guardan con la omisión punible. De la lectura de los restantes apartados del precepto se deduce con claridad que las tareas del Coordinador no se refieren a la concreta ejecución y supervisión de las medidas de seguridad, sino precisamente, a la coordinación. Así respecto a la coordinación de los principios generales de prevención y seguridad (apartado a) se dice que se realizará en dos momentos, al tiempo de tomar decisiones técnicas y de organización al tiempo de planificar las distintas etapas del trabajo y al valorar la duración de cada uno de éstos. Coordinación también de las distintas actividades (apartado b), para garantizar que cada uno de los empresarios y trabajadores autónomos apliquen los principios de acción preventiva, deduciéndose así una clara distinción entre la coordinación y aplicación de los principios básicos de prevención expuestos. Los apartados d) y e) se refieren también a específicas funciones de coordinación de la actividad de los varios empresarios que actúan conjuntamente en la obra y de las acciones y funciones de control que, añadimos, a éstos corresponden.

En efecto, fuera de las funciones de coordinación atribuidas al Coordinador, el art. 11 del citado RD 1627/1997 , atribuye a los contratistas y subcontratistas la aplicación de los principios de acción preventiva previstos en el art. 15 de la Ley 31/1995 (entre los que se cita el de evitar los riesgos ap. 1 a) y la de cumplir y hacer cumplir a su personal el plan de seguridad aprobado. Destaca también la obligación del empresario de atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad e higiene [art. 11.1 a), b) y e)].

Se muestran así con claridad los distintos planos en los que se distribuyen las responsabilidades de los intervinientes en la obra: la del coordinador se centra en coordinar las distintas actividades concurrentes (además de distintos sujetos empresariales) y dar a éstos órdenes e instrucciones; la de los contratistas, a los que corresponde aplicar los principios de prevención, cumplir y hacer cumplir las medidas dispuestas en el plan de seguridad.

Volviendo al caso se observa que no se formula imputación alguna relativa a la deficiente ejecución de las tareas de coordinación atribuidas al recurrente. La omisión generadora del riesgo fue, como se ha dicho, o bien, la falta de colocación de una línea de seguridad, prevista en el Plan de Seguridad, y la falta de sujeción a la misma por parte de los trabajadores, o bien la falta de supervisión de la ausencia de dicha medidas. Ni una ni otra omisión se sitúa en el ámbito de responsabilidades del acusado, asumidas reglamentariamente. Dicho de otra forma, el riesgo generado no lo fue en el ámbito de las funciones propias del acusado coordinador de seguridad que, por tal motivo, carecía de poderes específicos para realizar la conducta omitida».

El art. 2 del RD 1627/1997 se refiere a la Dirección facultativa como el técnico o técnicos competentes designados por el promotor, encargados de la dirección y control de la ejecución de la obra. Entre los que podemos distinguir el arquitecto técnico y el superior.

– El Arquitecto Técnico. Además de que sea designado coordinador de seguridad, de elaborar el obligatorio estudio de seguridad y salud, y aprobar el plan de seguridad y salud, el art. 1.ª.3 del RD 265/1971 de febrero sobre facultades y competencias de los arquitectos técnicos, establece que deben exigir el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre seguridad en el trabajo. A partir del RD 555/1986 de 21 de febrero , en los proyectos de construcción de nueva planta debe hacerse un estudio de seguridad e higiene encomendado para las obras a los aparejadores o arquitectos técnicos por RD 84/1990 de 19 de enero , que es la base para el plan de seguridad e higiene que ha de hacer el empresario, y que los arquitectos técnicos aprueban, lo que sirve de base para su posterior vigilancia, con la facultad de paralizar las obras si las medidas no se respetan.

Cuestionada la posibilidad de su consideración de sujetos activos de este delito, no cabe duda que, en cuanto que controlan las instalaciones, los sistemas de protección y se encuentran en condiciones de exigir el cumplimiento de las medidas de seguridad, pueden serlo.

El Aparejador es el profesional que mayor exigencia tiene de estar a pie de obra tiene y por tanto también de velar, entre otras cosas por la seguridad de la misma. Determinando en muchas ocasiones su responsabilidad que, entre los profesionales que intervienen en una construcción, «el que tiene mayor exigencia de estar a pie de obra para detectar y corregir cualquier anomalía es, precisamente, el aparejador, pues así se lo impone la normativa que regula y reglamenta su función; ello con independencia de que tal responsabilidad primaria no excluye la de otros profesionales»; la STS núm. 1654/2001 de 26 septiembre d ice que, el arquitecto técnico tiene normativamente la obligación de permanecer a pie de obra así como de controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma, dando todas las instrucciones que fuesen precisas para su normal desarrollo, estando obligado incluso a paralizar la continuación de la construcción si no se observasen las prescripciones normativas en materia de seguridad laboral.

En la SAP de Guadalajara (Sección 1.ª) núm. 130/2009 de 11 junio, se condena al empresario, al encargado de la obra y al arquitecto técnico. En cuanto a los arquitectos técnicos, recuerdan las SSTS de 21-3-80 y 7-7-80 «que les atribuyeron negligencia por no tomar las medidas necesarias para impedir cualquier accidente y no ordenar, cuando se observa o deba observarse el peligro, la paralización de las obras. La STS de 15 de julio de 1992, describe al aparejador como técnico de enlace entre el arquitecto Director y el encargado de la obra. Los aparejadores -se lee en la Sentencia de 17 de noviembre de 1989- (en términos coincidentes con los de la de 21 de abril de ese mismo año) «son técnicos de grado medio dedicados a intermediar entre el arquitecto y los constructores, contratistas o encargados de la ejecución de la obra, para que dicha ejecución se lleve a cabo conforme a lo proyectado, con los debidos materiales y cumpliendo las directrices fijadas por el arquitecto proyectista, bien entendido que su obligación de velar por la adopción de medidas de seguridad, de precauciones y de cautelas tendentes a evitar riesgos y peligros externos para los ajenos a la obra de que se trate, nace más que de preceptos concretos los cuales, de ordinario, se refieren a las medidas de seguridad interna, nace y se origina de la infracción del deber objetivo de cuidado que obliga a cuantos realizan tareas comunitarias, y del principio neminem lædere o alterum non lædere, principios de obligada observancia en las relaciones humanas si se quiere evitar daños o detrimentos ajenos, puestos en evidencia por la realización de tareas que siempre entrañan riesgos y peligros para los intereses, materiales o personales, de los demás». La STS núm. 460/1992 de 28 de febrero recuerda, que son atribuciones, pero también obligaciones, de los Aparejadores o Arquitectos Técnicos: ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico con arreglo a las normas de la buena construcción, y asimismo, deberán controlar las instalaciones provisionales, las medidas auxiliares de construcción y los sistemas de protección exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la Seguridad en el Trabajo. Y si las mencionadas son sus atribuciones, también son sus obligaciones, cuyo incumplimiento deviene en responsabilidades en cualquiera de los órdenes. En el mismo sentido se pronuncia la STS de 7-11-1991; rechazando el TS, en su sentencia núm. 1654/2001 de 26 septiembre , que un arquitecto técnico no pudiere ser autor del delito por carecer de la condición empresario; razonando que la mención en el precepto de los legalmente obligados a facilitar las medidas de seguridad no excluye de la obligación legal a quien, por sus funciones, está obligado a controlar y verificar que se cumplan los requisitos de seguridad y protección de riesgos generados por la obra y ello aunque no ostente la condición de empresario; apuntando la STS 12-11-1998 que, al amparo de la normativa anterior, ya sostuvo la STS de 5-5-1980 que dentro del concepto de encargado de obra cabe igualmente la alta dirección, la media y la de simple rector de la ejecución o capataz, es decir, cualquier persona que asume o a la que se confía la realización de una tarea con mando sobre otros y con función general de vigilancia y cuidado, pues tales encargados o delegados tienen la obligación de conocer las normas de seguridad y de hacerlas cumplir, y, conforme al deber de previsibilidad que les incumbe, están también obligados a exigir a los obreros imperativamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas en las citadas normas de seguridad, sin que pueda invocarse los estatutos o reglamentos profesionales de cada acusado en orden a las atribuciones que le asignan, pues sobre las funciones estrictas de cada cual en el marco de sus reglamentos profesionales, está el deber de diligencia en la vigilancia, sin que la existencia de otros profesionales responsables exonere a cada uno de las obligaciones que en esta materia les competen».

La SAP de Vizcaya (Sección 1.ª) núm. 398/2007 de 13 septiembre, en cuanto a la responsabilidad del arquitecto técnico, refiere, que, «tal y como afirman la SAP de Teruel 4/00, de 31 de enero y la Sec. 15 de la AP de Madrid que son especialmente intensas las competencias del arquitecto técnico o aparejador en todo lo relativo a la seguridad de la obra. Dicha responsabilidad primaria no excluye la de otros profesionales; pero si el aparejador delega o confía en un tercero para el desempeño de las obligaciones de vigilancia que le corresponden, es obvio que la dejación o incumplimiento de dichas obligaciones por dicho tercero no le exime de la responsabilidad directa que a aquel le corresponde por la emisión de las medidas de seguridad normativamente establecidas.

En las obras de construcción en cuya ejecución intervenga más de una empresa, antes del inicio de los trabajos el promotor deberá designar un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra (art. 3.2 RD 1627/1997 ). De acuerdo con la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , «las titulaciones académicas y profesionales habilitantes para desempeñar la función de coordinador de seguridad y salud en obras de edificación, durante la elaboración del proyecto y la ejecución de la obra, serán las de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico, de acuerdo con sus competencias y especialidades».

Las obligaciones del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra se recogen en el art. 9 RD 1627/1997 (ver también art. 10 RD 1627/1997 y la Disposición Adicional Primera del RD 171/2004, de 30 de enero . Tales obligaciones se concretan en la aprobación del plan de seguridad y la coordinación de los distintos agentes que intervienen en la obra, y de los distintos trabajos y fases de la misma. Al respecto, se dice en el art. 9 b) que se deberá «coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la LPRL durante la ejecución de la obra…», unos principios entre los que se encuentran la sustitución de lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, y la adopción de medias que antepongan la protección colectiva a la individual.

Hasta este momento se ha hecho referencia a las principales obligaciones que, en materia de seguridad en el trabajo, y concretamente en el ámbito de la construcción, corresponden al coordinador de seguridad, de acuerdo con la LPRL y el desarrollo que de la misma se hace en el RD 1627/1997 . Sin embargo, es discutible que la regulación de las obligaciones del arquitecto técnico en materia de seguridad en el trabajo se agote en lo dispuesto en aquella normativa. Y ello porque, como recuerdan numerosas sentencias, el art. 1.A.3 del Decreto 265/1971, de 19 de febrero , por el que se regulan las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos, al regular las facultades y competencias profesionales de éstos en la dirección de las obras, menciona entre sus atribuciones «controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo».

Ni el Decreto 265/1971, ni su art. 1.A.3 han sido expresamente derogados, pero sí es cierto que tanto las funciones y competencias de los arquitectos técnicos (incluidas las de dirección de la obra), como el deber de vigilancia del cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre seguridad en el trabajo, han sido objeto de disposiciones aprobadas con posterioridad, en las que genéricamente se declaraban derogadas las normas de igual o inferior rango que se opusieran a lo dispuesto en ellas. Junto con las ya mencionadas LPRL y el RD 1627/1997 , entre las disposiciones que regulan las funciones y competencias de los arquitectos técnicos encontramos las siguientes: la LOE 38/1999 , de 5 de noviembre, y la Ley 12/1986, de 1 de abril , que regula las atribuciones profesionales de los arquitectos técnicos e ingenieros técnicos. El art. 2.2 de dicha Ley establece las atribuciones profesionales que corresponden a los arquitectos técnicos, entre las que se contemplan la redacción y firma de determinados proyectos y la dirección de las actividades objeto de tales objetos.

A partir de una lectura sistemática de toda esta regulación ha de concluirse que lo dispuesto en el art. 1.A.3 del Decreto 265/197, en relación con el control de los sistemas de protección y la exigencia del cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo, debe entenderse referido a las funciones que corresponden al arquitecto técnico en tanto que coordinador de seguridad (o miembro de la dirección facultativa de una obra encargado de velar por el cumplimiento de la normativa sobre seguridad en el trabajo, en los casos en los que la normativa no exige el nombramiento de un coordinador de seguridad). Dicho de otro modo: las obligaciones que corresponden al promotor de una obra en relación con la seguridad en el trabajo se atribuyen al coordinador de seguridad (o a un determinado miembro de la dirección facultativa, cuando no sea preceptivo el nombramiento de un coordinador de seguridad), que puede ser -y así sucede normalmente- el aparejador o arquitecto técnico, en cuya normativa específica se prevé la obligación de controlar los sistemas de protección y exigir el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre seguridad en el trabajo, como manifestación de las competencias del ingeniero técnico en los casos en los que asume la coordinación de la seguridad (ya sea como coordinador de seguridad o como miembro de la dirección facultativa), y que también se regulan en la LPRL , así como en el repetido RD 1627/1997 .

En consecuencia, era obligación del coordinador de seguridad, en su condición de tal y como Arquitecto técnico componente de la dirección facultativa de la obra, controlar los sistemas de prevención establecidos, y, en su caso, encontrar las deficiencias en dicho sistema, mejorando las medidas de prevención tanto colectivas como individuales, lo que en este caso hubiera llevado a ordenar que en caso de supresión de la medida adoptada, es decir, descubrir los huecos de humos del edificio, se adoptase otro tipo de medida, ya fuera colectiva (barandillas o redes) o individual (cinturón o arnés), mas tal imprudencia ya se ha afirmado debe ser considerada como leve, y en consecuencia, debe considerarse autor de una falta de lesiones imprudentes prevista y penada en el art. 621 del CP

En referencia al encargado de la obra, su responsabilidad deriva claramente por un lado, de haber podido advertir el peligro que suponía eliminar la medida de seguridad y no haber exigido u ordenado la colocación ya fuera por parte del técnico encargado de la prevención de riesgos laborales o del coordinador de seguridad, de otra medida de seguridad colectiva, ya fuera la adopción de una medida individual de seguridad para evitar el accidente, y por otro, por haber dejado realizar su labor en solitario, tras haberle dado la orden de levantar el tablero que cubría el hueco, para consultar unos planos en una mesa cercana.

El hecho de dejar solo al trabajador, cuando reconoce que le estaba ayudando y que el replanteo se realizaba entre dos personas, es un comportamiento negligente que exige respuesta penal, lo que sitúa su actuación dentro del campo de la falta del art. 621.3, en los términos anteriormente referidos.

En consecuencia, procede la condena del coordinador de seguridad y del encargado de la obra en cuestión no por haber tenido una total omisión grave en cuanto a la aplicación de las normas de prevención de riesgos laborales, sino en cuanto a una mera insuficiencia de previsión, o dicho de otro modo, un error en cuanto a la previsibilidad y necesidad de prevenibilidad del riesgo existente del hecho de destapar el hueco de la salida de humos, toda vez que existía una medida de seguridad colectiva que tapaba los huecos existentes para salida de humos, más no una sustitutiva de la misma cuando la misma era suprimida por necesidades del trabajo».

– El Arquitecto Superior, que como director de la obra debe velar por el cumplimiento de las normas.

La SAP de Pontevedra (Sección 5.ª) núm. 108/2009 de 8 junio, parte de la base de que el dato de que intervinieran en la ejecución de la obra varias empresas y que en consecuencia debiera haberse nombrado por parte de la promotora un coordinador de seguridad no excluye la imputación del director técnico de la obra; el art. 14 del RD 1627/1997 de 24 de octubre dispone que cuando cualquier persona integrada en la dirección facultativa observase el incumplimiento de las medidas de seguridad y salud advertirá al contratista de ello dejando constancia de tal incumplimiento en el libro de incidencias y quedando facultado en circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores para disponer la paralización de los trabajos, siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que ha venido estableciendo que el director de la obra asume una especial posición de garante de la seguridad de cuantos trabajan en ella (STS 18 enero 1995, STS 7 noviembre 1991).

Importante será, por tanto, examinar el libro de órdenes por si existe alguna orden o instrucción del arquitecto técnico, pues en el citado libro deben anotarse las incidencias que el técnico observe en materia de prevención de riesgos laborales en las obras de construcción, pero lógicamente lo que no existe es la obligación por parte del técnico de la presencia permanente e interrumpida en la obra, pues ello excede de su deber en relación a la obra, lo que significa que si no consta incidencia, puede ser debido a que en el momento de la visita se entendían cumplidas las normas y medidas de seguridad, lo que no es incompatible con que en un momento posterior, incluso inmediato a la visita, fuera necesario la adopción de tales medidas, lo que no puede controlar el técnico. Distinta es la situación que se plantea en materia de responsabilidad del Director Técnico, cuando la Ley exige un plan de seguridad, pues en este caso le es exigible controlar y vigilar el cumplimiento de las medidas de seguridad.

La SAP de Madrid (Sección 6.ª) núm. 64/2009 de 17 febrero, llega a la conclusión de que dada la redacción del art. 316 actual, interpretada con carácter restrictivo, los integrantes de la dirección facultativa no pueden ser considerados sujetos activos del delito por no exigir dichas medidas de seguridad e higiene, por tanto que los arquitectos, por la simple condición de tales sin la concurrencia de otra condición o circunstancia en ellos, no pueden ser sujetos activos del delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del CP :

Establece la referida sentencia que «la norma básica en materia de riesgos laborales es la LPRL . En el art. 14.1 se establece que recae sobre el empresario el deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En el art. 14.2 se impone al empresario la obligación de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. En el art. 14.3 se insiste en que el empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, sin que quede eximido del cumplimiento de dichas obligaciones por el hecho de que haya atribuido las funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa o las haya concertado con entidades especializadas en actividades de prevención. El art. 15.1 g) impone al empresario la obligación específica de planificar la prevención. Y el art. 23.1 impone al empresario la obligación de elaborar el plan de prevención de riesgos laborales al que se refiere en detalle el art. 16.

Y tratándose de empresas de la construcción, debe también tenerse en cuenta para complementar el tipo penal el RD 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción. En el art. 2.2 se equipara al contratista y al subcontratista al empresario a los efectos previstos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales. En el art. 7.1 se establece a cargo del contratista la obligación de elaborar el plan de seguridad y salud en el trabajo. Y en el art. 7.4 se atribuye al contratista la facultad de modificar el plan de seguridad y salud en función del proceso de ejecución de la obra, de la evolución de los trabajos y de las posibles incidencias o modificaciones que puedan surgir a lo largo de la obra. Por otro lado, en el art. 2.1.g) se determina lo que deba entenderse por dirección facultativa, estando integrada la misma por el técnico o técnicos competentes designados por el promotor, encargados de la dirección y del control de la ejecución de la obra. En el art. 7.2 se establece la asunción por la dirección facultativa de las funciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra consistentes en la aprobación del plan de seguridad y salud antes del inicio de la obra o, en caso de tratarse de obras de las Administraciones públicas, de informar dicho plan para su aprobación por la Administración pública que haya adjudicado la obra, pero sólo en el caso de que no sea necesaria la designación de coordinador. En el art. 7.4.2 se faculta a cualquier persona que intervenga en la ejecución de la obra a presentar las sugerencias y alternativas que estimen oportunas. En el art. 7.5 se dispone que el plan de seguridad y salud esté en la obra a disposición permanente de la dirección facultativa. Y en el art. 14 se impone a la dirección facultativa la obligación de advertir al contratista del incumplimiento de las medidas de seguridad y salud, facultándose a dicha dirección facultativa para disponer la paralización de las obras, en parte o en su totalidad, en circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores».

Señala la citada SAP de Madrid que «la conclusión que debe extraerse de los preceptos legales citados es clara. Son los empresarios de las obras en construcción, incluyéndose a los contratistas y subcontratistas, las personas legalmente obligadas a elaborar el plan de seguridad y salud en el trabajo, siendo igualmente las únicas personas que pueden modificar dicho plan; función que no se atribuye legalmente a las personas integrantes de la dirección facultativa, pues, además de no encontrarse precepto alguno en que les atribuye tal obligación, sí existen otras disposiciones en que se les atribuye otras funciones en relación con el plan de seguridad pero distintas a su elaboración, como son: la aprobación del plan o el informe del mismo, pero sólo cuando no fuera necesario la designación de coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra y la obligación de informar al contratista sobre la inobservancia de las medidas de seguridad y salud e incluso de paralizar las obras. Funciones que, en sentido estricto, son distintas a la elaboración del plan de seguridad y salud en el trabajo. Siendo aquí a recordar que el principio de legalidad exige una interpretación restrictiva, nunca analógica ni extensiva, de las normas penales en lo que se refieren a los requisitos típicos de la conducta penal.

Conviene tener en cuenta, añade, que el Legislador modificó sustancialmente la tipificación del delito previsto en el actual art. 316 del CP actualmente vigente en relación con la tipificación de dicho delito en el anterior CP de 1973 , pues en el art. 348 bis a) de este último texto legal se incluía como sujetos activos del delito, no sólo a los que, estando obligados legalmente a ello, no facilitaran los medios para que los trabajadores desempeñasen su actividad con las medidas de seguridad e higiene exigibles, sino también a los que, estando igualmente obligados a ello, no exigieran dichos medios o no procuraran las condiciones para la indicada seguridad e higiene; mientras que en el actualmente vigente art. 316 sólo pueden ser autores del delito los que no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, quedando por tanto excluidos del tipo las personas que, aun estando legalmente obligadas a exigir las medidas de seguridad, no lo estuvieren a facilitar o aportar tales medidas. El cambio legal en la tipificación del delito llevada a cabo en la LO 10/1995 , del CP actualmente vigente, implica que si bien los miembros de la dirección facultativa de la obra que no cumplieran con su deber legal de exigir al empresario o personas equiparadas a los efectos de la prevención de riesgos laborales el cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo serían sujetos activos del delito, hoy en día, y dada la redacción del art. 316, interpretada con carácter restrictivo, los integrantes de la dirección facultativa no pueden ser considerados sujetos activos del delito por no exigir dichas medidas de seguridad e higiene, pues es claro que gramaticalmente no facilitar no es equiparable a no exigir.

Para acabar señala que el simple hecho de ser integrante de la dirección facultativa de la obra, que es el que únicamente se describe en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida en relación con la intervención de los arquitectos, no puede constituir un supuesto de cooperación necesaria en la conducta nuclear del tipo delictivo del art. 316 del CP , pues tal hecho no supone que la dirección facultativa haya cooperado necesariamente a que el empresario no haya facilitado los medios necesarios para la seguridad de los trabajadores de forma que, sin tal cooperación, los medios de seguridad no se hubieran podido dejar de facilitar. Debiéndose tener presente que, conforme al art. 28 del CP , es cooperador necesario quien contribuye a la ejecución del delito con un acto sin el cual el delito no se habría efectuado. Siendo difícil articular una cooperación necesaria en un delito de omisión propia, como es el delito del art. 316 del CP .

Como conclusión de lo expuesto, los arquitectos, por la simple condición de tales sin la concurrencia de otra condición o circunstancia en ellos, no pueden ser sujetos activos del delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del CP por el que vienen condenados en la sentencia recurrida. Lo que implica que deba revocarse parcialmente dicha sentencia para absolver».

No obstante tal posición jurisprudencial no es unánime:

La SAP Alicante (Sección 2.ª) núm. 144/2009 de 12 febrero, aprecia un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del CP , en lo que concierne a ambos arquitectos, en relación con el art. 4 y 15 de la LPRL , art. 8 de Real Decreto 773/1997 de 30 de mayo , relativo a la información a los trabajadores de los riesgos, y RD de 24 de octubre de 1997, que establece, en su art. 14 que cualquier persona integrada en la dirección facultativa, si observa el incumplimiento de las medidas de seguridad está facultada para, en circunstancias de riesgo inminente y grave para la seguridad, disponer la paralización de los trabajos o incluso la totalidad de la obra. En la misma línea, el art. 44 de la LPRL , impone la obligación de paralizar o suspender la obra. El arquitecto director de la obra debe cumplir su deber de vigilancia con extremado celo, por lo que no puede alegar desconocimiento de determinados extremos, de los que por su notoriedad haya debido percatarse en caso de haber obrado con la diligencia objetivamente exigible dada las circunstancias de cada caso concreto. En consecuencia, desestima el recurso de apelación formulado.

10.5. Corresponsabilidad, solidaridad y subcontratación

La responsabilidad de todas estas personas que hemos referido como posibles sujetos activos solía establecerse en cascada y de forma solidaria, con las salvedades dichas en cuanto a los arquitectos superiores, en la idea de que todos deben contribuir al cumplimiento de las medidas de seguridad e higiene adecuadas. La STS 3 de febrero de 2002 afirma que, en los delitos de imprudencia por omisión surge una responsabilidad en cascada por virtud del cual conjuntamente, sin exclusiones compatibles, distintos técnicos en mayor o menor competencia profesional, coadyuvan al resultado.

El art. 24 LPRL establece que cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores. El art. 28 declara estas disposiciones aplicables a los trabajadores en régimen de trabajo temporal o de duración determinada.

El apartado 3 del art. 24 se refiere a la subcontratación, estableciendo que:

«Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales».

En al ámbito civil, el art. 17 de la LOE después de señalar que la responsabilidad civil se exigirá de forma personal e individualizada, añade que no obstante, cuando no pueda individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas, sin que pueda precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. Esto en la jurisdicción penal es inaceptable por el principio de culpabilidad y la imputación objetiva, no cabe la llamada coautoría accesoria, debe determinarse la infracción del deber objetivo exigible a cada interviniente, y existir relación causal y de imputación objetiva entre la omisión y el resultado.

El art. 42.3 de la LISOS señala el principio de solidaridad disponiendo que:

«La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del 24 de la LPRL del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal». Añade que «en las relaciones de trabajo mediante empresas de trabajo temporal, y sin perjuicio de las responsabilidades propias de estas, la empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, así como del recargo de prestaciones económicas del sistema de SS que puedan fijarse, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el tiempo de vigencia del contrato de puesta a disposición y traiga su causa de falta de medidas de seguridad e higiene». Los pactos que tengan por objeto la elusión en fraude de ley de las responsabilidades establecidas son nulos y no producirán efecto alguno.

ATENCIÓN. Por tanto, la remisión al 24.3 de la LPRL impone una triple restricción a la responsabilidad solidaria en caso de subrogación, en cuanto se exige:

– Que la vulneración se produzca durante el período de la contrata.

– Que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de la empresa principal.

– Que la empresa contratada realice la misma actividad que la empresa principal.

La STS Sala de lo Social, de 20 julio 2005 (recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2160/2004) señala que «la noción de «propia actividad» ha sido ya precisada por la doctrina de la Sala en las sentencias de 18 de enero de 1995, 24 de noviembre de 1998 y 22 de noviembre de 2002 en el sentido de que lo que determina que una actividad sea «propia» de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo. En este sentido la sentencia de 24 de noviembre de 1998 señala que en principio caben dos interpretaciones de este concepto: a) la que entiende que propia actividad es la «actividad indispensable», de suerte que integrarán el concepto, además de las que constituyen el ciclo de producción de la empresa, todas aquellas que resulten necesarias para la organización del trabajo; y b) la que únicamente integra en el concepto las actividades inherentes, de modo que sólo las tareas que corresponden al ciclo productivo de la empresa principal se entenderán «propia actividad» de ella. En el primer caso, se incluyen como propias las tareas complementarias. En el segundo, estas labores no «nucleares» quedan excluidas del concepto y, en consecuencia de la regulación del art. 42 del ET . Pero, como precisa la sentencia citada, recogiendo la doctrina de la sentencia de 18 enero 1995, «si se exige que las obras y servicios que se contratan o subcontratan deben corresponder a la propia actividad empresarial del comitente, es porque el legislador está pensando en una limitación razonable que excluya una interpretación favorable a cualquier clase de actividad empresarial». Es obvio que la primera de las interpretaciones posibles anula el efecto del mandato del art. 42 del ET que no puede tener otra finalidad que reducir los supuestos de responsabilidad del empresario comitente, y por ello se concluye que «ha de acogerse la interpretación que entiende que propia actividad de la empresa es la que engloba las obras y servicios nucleares de la comitente».

Por tanto, debe interpretarse en el sentido de identidad en la actividad cuando se trata de obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la empresa principal, a diferencia de las actividades indispensables pero no inherentes a dicho ciclo como las complementarias de vigilancia, limpieza, pintura o restauración».

En el ámbito específico de la construcción, además, debe tenerse en cuenta el RD 1627/1997 , cuyo art. 11.2, antes trascrito, consagra el principio de la responsabilidad solidaria de contratistas y subcontratistas, y la Ley 32/2006 reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, desarrollada por RD 1109/2007, de 24 agosto , a su vez modificado por RD 327/2009, de 13 marzo , que no modifica dicho principio aunque se adoptan diversas cautelas ante el fenómeno de la subcontratación en dicho sector.

La Exposición de motivos de la Ley 32/2006 señala que «el exceso en las cadenas de subcontratación, especialmente en este sector, además de no aportar ninguno de los elementos positivos desde el punto de vista de la eficiencia empresarial que se deriva de la mayor especialización y cualificación de los trabajadores, ocasiona, en no pocos casos, la participación de empresas sin una mínima estructura organizativa que permita garantizar que se hallan en condiciones de hacer frente a sus obligaciones de protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, de tal forma que su participación en el encadenamiento sucesivo e injustificado de subcontrataciones opera en menoscabo de los márgenes empresariales y de la calidad de los servicios proporcionados de forma progresiva hasta el punto de que, en los últimos eslabones de la cadena, tales márgenes son prácticamente inexistentes, favoreciendo el trabajo sumergido, justo en el elemento final que ha de responder de las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores que realizan las obras. Es por ello por lo que los indicados excesos de subcontratación pueden facilitar la aparición de prácticas incompatibles con la seguridad y salud en el trabajo. Reconociendo esa realidad, la presente Ley aborda por primera vez, y de forma estrictamente sectorial, una regulación del régimen jurídico de la subcontratación que, reconociendo su importancia para el sector de la construcción y de la especialización para el incremento de la productividad, establece una serie de garantías dirigidas a evitar que la falta de control en esta forma de organización productiva ocasione situaciones objetivas de riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores.

Dichas cautelas se dirigen en una triple dirección. En primer lugar, exigiendo el cumplimiento de determinadas condiciones para que las subcontrataciones que se efectúen a partir del tercer nivel de subcontratación respondan a causas objetivas, con el fin de prevenir prácticas que pudieran derivar en riesgos para la seguridad y salud en el trabajo. En segundo lugar, exigiendo una serie de requisitos de calidad o solvencia a las empresas que vayan a actuar en este sector, y reforzando estas garantías en relación con la acreditación de la formación en prevención de riesgos laborales de sus recursos humanos, con la acreditación de la organización preventiva de la propia empresa y con la calidad del empleo precisando unas mínimas condiciones de estabilidad en el conjunto de la empresa. Y, en tercer lugar, introduciendo los adecuados mecanismos de transparencia en las obras de construcción, mediante determinados sistemas documentales y de reforzamiento de los mecanismos de participación de los trabajadores de las distintas empresas que intervienen en la obra.

Finalmente, para asegurar la efectividad de esta novedosa regulación en las obras de construcción, la Ley introduce las oportunas modificaciones del vigente TRLISOS, aprobado por RDLegislativo 5/2000, de 4 de agosto , estableciendo la adecuada tipificación de las infracciones administrativas que pueden derivarse de la deficiente aplicación de dicha Ley.»

ATENCIÓN. En el ámbito de la construcción, como establece el art. 11.2 inciso segundo del RD 1627/1997 , además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art. 42 de la LPRL . Añadiendo el apartado 3: «Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas».

Señala la SAP de Granada (Sección 2.ª) núm. 633/2008 de 31 octubre, que «pese a las generalidades de la LPRL , existen determinadas normas que ya alertan de las funciones que en esta materia competen a los empresarios que subcontratan con otros parte de la ejecución de los trabajos de que se trate: el art. 24, en su apartado 2, impone al empresario titular del centro de trabajo la obligación de adoptar las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riegos existentes en su centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, para su traslado a los respectivos trabajadores; y su apartado 3 dispone que «las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas que se desarrollen en sus centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales»».

La norma reglamentaria más específica, RD 1627/1997 , aborda esta cuestión de forma más detallada en el art. 11 c) cuando, entre las obligaciones de contratistas y subcontratistas, incluye la de cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales teniendo en cuenta las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el art. 24 de la LPRL , así como la de cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del RD durante la ejecución de las obras.

Dice la SAP de Granada (Sección 2.ª) núm. 633/2008 que con esta concreta normativa, «es claro que las obligaciones en materia de seguridad en el trabajo, en su calidad de empresario contratista y subcontratante por ser representante legal de la empresa que subcontrató la aportación de los trabajadores que iban a realizar las obras (los únicos que por otra parte consta que se empleaban en esa obra ya que no aportó personal propio), no terminaban con el nombramiento de un coordinador de seguridad y salud para esa obra o con la elaboración y la aprobación por éste del plan de seguridad elaborado y su traslado a la empresa subcontratista: también tenía que vigilar el cumplimiento por el subcontratista de esas normas y, además, cumplir específicamente por sí mismo -ya que no había delegado esta función en ningún otro trabajador de su empresa ni contratado ningún servicio externo especializado cual autoriza el art. 30 de la LPRL -, esas mínimas disposiciones de seguridad acerca de los andamios y demás medidas de protección colectiva para evitar caídas en altura de los trabajadores.

Pero los hechos que se describen como probados en la sentencia indican justo lo contrario al exigente cumplimiento por la empresa contratista de los deberes que en materia de seguridad le incumbían para con los trabajadores de la empresa subcontratista, máxime cuando la contratista debía además aportar los medios materiales necesarios para la ejecución de los trabajos concertados para lo cual el subcontratista se limitaba a prestar sus trabajadores: ninguna función de vigilancia ejerció la empresa sobre el cumplimiento por el subcontratista de las normas de seguridad exigibles en la realización del peligroso trabajo para la colocación de las tejas de la cubierta; de hecho, el día de la visita de inspección, el trabajador estaba encaramado al andamio sin nadie, siquiera su propio empleador, que pudiera cerciorarse de que ese era el andamio adecuado para la concreta faena sin riesgo de caída al vacío; y por lo avanzado de la tarea -estaba dando mortero a las tejas de la cubierta- es claro que la empresa no había facilitado otro sistema que permitiera al trabajador encaramarse a una altura de nada menos que seis metros que el andamio que estaba utilizando, pues el inspector no pudo hallar ninguno otro en la obra.

Y desde luego, el andamio facilitado por la empresa incumplía de forma evidente cuantas medidas mínimas de seguridad exige la normativa de acuerdo con lo ya indicado ateniéndonos a lo que constató el inspector en su acta de inspección debidamente ratificada por éste en el acto del juicio oral: el andamio, sencillamente, era absolutamente inidóneo para que el trabajador pudiera trabajar sin peligro de caída pues, además de obsoleto, carecía de acceso seguro entre los distintos cuerpos del mismo, no existían barandillas de protección en la plataforma donde se situaba el trabajador y existía un vacío peligroso entre la plataforma y la pared, sin ningún tipo de anclaje; en definitiva, el andamio había sido montado de forma rudimentaria por los propios trabajadores porque carecían de conocimientos mínimos básicos para esa función y no habían recibido ninguna instrucción en materia de seguridad, a pesar de que por su propia naturaleza los trabajos a ellos encomendados, concretamente la construcción de la cubierta de la casa, requerían andamios adecuados que no les facilitó ni instaló o revisó la propia empresa contratista.

De esta forma la omisión que resulta imputable a la empresa contratista y, por ella a quien la representaba, es indiscutible que encaja en el tipo penal examinado por cuanto el incumplimiento de dicho deber esencial y mínimo en materia de seguridad y prevención de riesgos laborales creó, además, un riesgo cierto de caída al vacío a 6 metros de altura para el albañil que realizaba esos trabajos en la cubierta del edificio, y además de evidente gravedad para su vida o su integridad física porque habrían quedado gravemente comprometidas caso de haber caído, llenándose de esa forma con tal conducta omisiva todos los elementos del tipo del art. 316 del CP».

11. DISPOSICIONES COMUNES

En el art. 318, tratándose de personas jurídicas se señala que:

«Cuando los hechos previstos en los artículos de este título se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. En estos supuestos la autoridad judicial podrá decretar, además, alguna o algunas de las medidas previstas en el art. 129 de este Código».

Con carácter general en cuanto a penas accesorias, en relación con los arts. 316 y 317, y también con el art. 318 bis conforme al art. 56 CP , cuando la profesión u oficio ha tenido relación directa con el delito cometido cabe imponer la pena de inhabilitación especial tanto a técnicos como a empresarios.

PENAL. Delitos contra los derechos de los trabajadores

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