El divorcio y la custodia compartida

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El artículo 92.5 del Código Civil dispone que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador conforme lo establecido en el artículo 90.a) del Código Civil, que señala que el convenio regulador a que se refiere los artículos 81 y 86 del Código Civil deberá contener entre otros extremos el relativo al cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta, y en su caso el régimen de comunicación y estancia de los hijos; y también se acordará el ejercicio compartido cuando los padres lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, bien reconvirtiendo el procedimiento contencioso a mutuo acuerdo por la vía establecida en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aportando al efecto el convenio regulador, o bien plasmando ese acuerdo en el acto de la vista a tenor de lo dispuesto en el artículo 774-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Siendo altamente recomendable que el acuerdo se realice por vía de propuesta de convenio regulador, pues su confección, debe ser susceptible de dar solución a cuantas incidencias se produzcan con posterioridad a la ruptura matrimonial y ello exige la redacción de un texto bien reglado[168].

Como ya se exponía anteriormente, la expresión “se acordará” del apartado quinto de la norma pese a su carácter imperativo no obliga al Juez a la aprobación de ese convenio o al acuerdo al que lleguen las partes sobre ese extremo sino que el Juez deberá valorar si ese convenio o acuerdo es beneficioso a los intereses del menor. 

Para López Muñiz, puede decirse que, el Juez sólo ha de velar porque se cumpla dicho requisito de carácter sustantivo, que las cláusulas del convenio no sean dañosas para los hijos ni gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges, cumplido esto, el Juez no tiene otra solución que aceptar el convenio, sin más y aprobar la separación o divorcio (si se cumple el otro requisito sustantivo, los tres meses desde la celebración del matrimonio)[169].

Una vez garantizado dicho “favor fillii”, el Juez al acordar la guarda conjunta, fundamenta su resolución adoptando las cautelas que sean necesarias, sin más especificaciones para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

Este principio general, que parte de la anterior redacción de la norma, encuentra judicialmente sus excepciones, así sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, de 29 de diciembre de 1997, que acuerda separar a los hermanos sin perjuicio de mantener una frecuente relación entre los mismos a través de un adecuado régimen de visitas[170]. La jurisprudencia, aún favoreciendo el criterio de mantener a los hermanos unidos ha venido entendiendo que la expresión “procurar no separar a los hermanos”, carece de contenido imperativo, es más bien un “desideratum” que debe ceder ante el principio de interés superior del menor[171], cuando los menores sin manifestar inquina alguna a los progenitores, por edad y circunstancias, manifiesten un deseo razonable de convivir con uno u otro progenitor, siempre que ello no sea un freno para el correcto desarrollo integral de la personalidad de los hermanos[172]. 

Entre las garantías que, en todo caso, el Juez debe realizar antes de acordar el régimen de custodia sea o no compartido son, recabar informe del Ministerio Fiscal, sin que en este caso se exija que sea informe favorable, por lo que aunque éste desaconseje o se oponga al régimen de custodia ello no impediría su aprobación, sin perjuicio que el Ministerio Fiscal o las partes utilicen la vía de la apelación contra la resolución judicial si entienden vulnerado el interés del menor.

El Juez, igualmente, deberá oír a los menores que tengan suficiente juicio si lo estima conveniente. El carácter facultativo que se desprende de lo así establecido en el apartado quinto del artículo 92 del Código Civil entra en colisión con el carácter imperativo de la redacción del artículo 154 del mismo texto legal cuando dice que los hijos que tuvieren suficiente juicio deberán “siempre” ser oídos antes de adoptar decisiones que le afecten. El Juez deberá explorar en todo caso a los menores mayores de doce años tomando en consideración el artículo 9 de la Ley de Protección del Menor. Asimismo, el Juez antes de adoptar el régimen de custodia “podrá” recabar dictamen de especialistas. La posición de los especialistas resulta determinante, en la delicada y difícil tarea de optar por algún tipo de custodia, y más en casos donde ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de sus hijos y denotan iguales facultades para asumirla, y en consecuencia para determinar cuál es la mejor opción[173].

 

1. Carácter jurídico del convenio regulador

 

La doctrina discute sobre la naturaleza contractual o bien el negocio jurídico que pueda significar el convenio regulador de los pactos familiares, indefinición que como dice montero aroca es consecuencia de haber mezclado los artículos 90 y 91 del Código Civil situaciones completamente distintas, por un lado cuestiones económicas entre los cónyuges, y por otro, cuestiones atenientes a los hijos[174]. Los convenios reguladores tienen un perceptible carácter contractual, y en ese sentido vilalta nicuesa considera que en ellos deben concurrir los requisitos que establece el artículo 1.261 del Código Civil para toda clase de contratos[175]. La jurisprudencia, en general considera que el convenio regulador debe ser considerado como un negocio jurídico de Derecho de Familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal, requiere la aprobación judicial, como “conditio iuris” determinante de su eficacia jurídica. Se distinguen tres supuestos: 1º) el convenio regulador, en abstracto, es un negocio jurídico de Derecho de Familia; 2º) el convenio aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; 3º) el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil[176].

 

Así, al convenio regulador debe reconocérsele un carácter transaccional que debe someterse a la aprobación judicial bien entendido que esa aprobación no le priva del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación de esa autorregulación de los intereses de las partes, limitándose el Juez a homologarlo, pero después de que se comprueba que no es perjudicial para uno de los progenitores o para el hijo. Es precisamente su homologación judicial lo que dota al convenio regulador de fuerza ejecutiva. Estos acuerdos no tienen carácter vitalicio, en cuanto pueden ser modificados judicialmente o por nuevo convenio; un mínimo de seguridad jurídica implica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción de posibilidad de modificación que será sólo factible cuando se produzcan alteraciones permanentes y no transitorias, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones, deberá rechazarse de plano toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor[177].

 

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2003, estableció que la naturaleza jurídica del convenio regulador viene representada por constituir un efectivo negocio de naturaleza mixta en el que interviene para su perfección y consolidación la autoridad judicial, no está exento de la acción de rescisión por lesión, sino que lo mismo que en todo contrato de partición es el resultado de un equilibrio de intereses; y que, por tanto, no puede ser calificado como una propia transacción[178]. La resolución firme aprobando lo fijado en el convenio regulador, evidentemente no producirá efectos de cosa juzgada (art. 222 LECiv), como tampoco la produce, como señala calderón cuadrado, pese a lo dispuesto en el artículo 1.816 del Código Civil, la transacción judicialmente autorizada[179].

 

2. Control efectivo del convenio regulador

 

Siendo todo convenio regulador una manifestación del modo en que los progenitores autorregulan sus intereses de forma particular, no por ello el Juez debe limitarse a la aprobación del mismo sin más[180]. La custodia compartida es un régimen en el que se hace necesario a tenor de las circunstancias que sean concurrentes, el control de su idoneidad en beneficio no de los intereses de las partes sino de los hijos menores, por encima del que puedan suponer los progenitores que es el más beneficioso. Así, el Juez asegurando el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad y protección de la prole puede rechazarlo a pesar del acuerdo de los cónyuges sin contravenir con ello el principio civil de justicia rogada atemperado en esta materia[181]. La posibilidad del rechazo del convenio regulador “in totum” es admitido por la doctrina siempre que el daño a los hijos o a los progenitores se desprenda del mismo, debe tenerse en cuenta que la forma en la atribución de la guarda y custodia compartida, asimismo va a influir en gran parte de las medidas que se acuerden atenientes a los hijos (atribución de la vivienda, régimen de visitas, pensiones etc.), por lo que el rechazo de estas propuestas afecta al rechazo del convenio propuesto; también sería posible una denegación parcial de aquellas cláusulas que produzcan dicha lesión; en cualquier caso no será el Juez quien primeramente sustituya las cláusulas cuya homologación deniega.

 

El artículo 777.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en caso de no aprobarse en todo o en parte el convenio regulador se concederá plazo a las partes para proponer nuevo convenio limitado, en su caso, a los puntos no aprobados, sólo cuando sea imposible que los cónyuges puedan ofrecer una propuesta adecuada, podrá el Juez adoptar la decisión que estime pertinente; y en supuesto de rechazo del convenio regulador razonado en el perjuicio que puede implicar a los hijos o los progenitores, el Juez dictará resolución en la forma de auto en tal sentido[182]. montero aroca, entiende que difícilmente podrá pensarse en la posibilidad de que formulada propuesta de convenio con guarda exclusiva, no aprobada por el Juez, y abierto plazo para proponer nueva cláusula, al final con petición de una sola de las partes el Juez decrete la guarda conjunta por medio de auto; pues en este caso, parece que el Juez de oficio no puede decretar la guarda compartida[183]. Igualmente, debe decirse que, para evitar tener que acudir a la interpretación de las propuestas conforme disponen los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil, las cláusulas del convenio regulador han de ser claras y precias, sin que deban incluirse fórmulas que sean puramente facultativas o queden al arbitrio de una de las partes, incluso, sería conveniente proponer formulas alternativas o subsidiarias[184].

 

B) LA CUSTODIA COMPARTIDA CONTENCIOSA[185]

 

El Código Civil establece la posibilidad de que con carácter excepcional y a petición de uno sólo de los progenitores que no este incurso en ninguno de los procesos a que se refiere el artículo 92.7 del Código Civil pueda acordarse régimen de custodia compartido. Para ello deben darse las siguientes circunstancias:

 

1º.- Que exista previo informe favorable del Ministerio Fiscal por lo que parece que la Ley exija este requisito para que pueda acordarse dicha modalidad de custodia. De esa manera el carácter restrictivo de esta modalidad de custodia se hace excesivamente evidente, por un lado, al dotar la Ley de carácter excepcional a esta petición y, por otro, al exigir la favorabilidad del Ministerio Público. Sin que, como ya se ha indicado, ello deba restringir la capacidad del Juez en orden acordar un modelo u otro de atribución de custodia, pues sólo el interés del menor condiciona su concesión; y por último, y al margen de la posible licitud o no de este requisito de procedibilidad, el legislador persigue otro “prius”, no sólo acordarla en interés del menor sino que, además se configure que solo así, de esta forma, se protege superiormente dicho interés.

 

Efectivamente, como señala beneyto feliu, la posibilidad de aportación de dicho informe por el Ministerio Fiscal se reduce a la fase de alegaciones y al acto de la vista, y si interpretando el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 443 del mismo cuerpo legal que regula el desarrollo de la vista en los juicios verbales no se establece expresamente la posibilidad de efectuar conclusiones tras la prueba, circunstancia ésta que en la práctica forense diaria viene ocurriendo, la virtualidad de un posible informe del Fiscal evacuado previamente antes de la fase probatoria es nula, pues dicho informe nunca contemplaría el resultado de lo acontecido tras la misma. Así este autor estima como única posibilidad para la emisión del reseñado informe que, tras la práctica de la prueba y previamente a dictar sentencia se concediese un plazo extraordinario de alegaciones al Ministerio Fiscal[186].

 

2º.- Que la resolución judicial se fundamente en que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En una materia como ésta la exigencia de motivación de la sentencia realza su significación.

 

3º.- El Juez antes de acordarla “podrá” solicitar, de oficio o a instancia de parte, dictamen de especialistas debidamente cualificados acerca de la idoneidad de la medida a adoptar. Así esta posibilidad aunque aconsejable se establece con carácter facultativo y no preceptivo siempre el Juez lo estime necesario. Las periciales psicológicas de parte deben ser valoradas como prueba con las cautelas que puedan comportar si sólo se ha evaluado a uno de los progenitores.

 

4º.- El Juez además, antes de adoptar cualquier medida sobre la custodia, deberá velar conforme establece el apartados segundo del artículo 92 del Código Civil por el derecho de los hijos menores a ser oídos. Así, la opinión de los menores mayores de doce años o menores con suficiente juicio será vital para el establecimiento de un régimen de guarda adecuado.

 

1. Valor probatorio del informe técnico de los especialistas

 

La prueba pericial persigue recabar juicios o valoraciones sobre hechos conforme a los principios de una ciencia o práctica, no siendo su objeto o finalidad versar sobre la existencia misma de los hechos que han de apreciarse, ni la averiguación de un hecho material, además la prueba pericial no vincula al Juez quien puede prescindir de esta prueba si no la estima conveniente. En este tipo de procedimientos, generalmente se precisa de los conocidos gabinetes psicosociales adscritos al Juzgado, pero cuando la Ley (art. 92.9 Cc) se refiere a especialistas éstos habrán de ser, sobre todo, médicos, psicólogos, psiquiatras, asistentes sociales o educadores, y según montero aroca tres notas deben caracterizar a este dictamen:

 

1º) ser un medio de prueba; no se trata de aportar hechos al proceso.

 

2º) ser una prueba pericial, en la que los conocimientos científicos deben referirse, por lo general a la psicología infantil y a las relaciones interpersonales.

 

3º) lo verdaderamente específico de este medio de prueba es que puede ser acordado de oficio por el Juez. La consideración de la carga de la prueba como facultad exclusiva de las partes no se corresponde en este caso con la esencia del proceso civil al permitirse al Juez decretar de oficio medios de prueba que no han sido propuestos por las partes sin incurrir en vulneración alguna[187].

 

El valor probatorio de los informes de los especialistas es determinante en la práctica forense, fundamentalmente el realizado por el gabinete adscrito al Juzgado. Si bien la apreciación del mismo debe realizarse por el Juez conforme a las reglas de la sana crítica (art.348 de la LECiv), en mínimas ocasiones suele apartarse de lo propuesto en el mismo habida cuenta que se presume imparcial. La excepción sería los informes particulares, y el problema lo es no sólo la existencia de varios y contradictorios, como apunta calderón cuadrado, sino también la elección de unos sobre otros y la apreciación que de ello razone el Juez en su sentencia[188]. La decisión del Juez, en una materia tan delicada que afecta directamente a los menores, debe exigir, no sólo, un acopio de informes, opiniones de los especialistas, y, en definitiva, de un examen riguroso de todas y cada una de las pruebas de las que haya constancia, desechando la idea que el “único”elemento suficiente sea el informe del gabinete psicosocial. Si se admitiera que un único elemento es suficiente para resolver, resultaría ociosa la práctica de cualquier otra actividad probatoria, y bastaría con reclamar de los equipos técnicos el preceptivo informe y acordar lo que ellos hubieran valorado; careciéndose, como señala la Audiencia Provincial de Barcelona, en sentencia de 7 de febrero de 2005, del rigor necesario en un procedimiento trascendental para todos lo implicados, especialmente el menor[189]. Para zarraluqui sánchez, la designación de la pericial judicial consistente en informe a realizar por el gabinete psicosocial adscrito al propio Juzgado conlleva problemas relativos en la forma de proceder para dicha prueba, pues, no se notifica a las partes la identidad del perito designado, ni tampoco se procede para su elección en la forma establecida en el artículo 341 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; esto es, designación del perito de la lista que proporcionen los Colegios Profesionales, se tiene que asumir necesariamente el perito del gabinete psicosocial. Así, como reitera este autor, la designación fortuita tiene un propósito diametralmente opuesto a este tipo de designación pericial predeterminada.

 

Como lo tiene la formal aceptación o sustitución del perito y la posibilidad de su recusación. Que en los casos de informe técnico de dicho gabinete deviene, así difícil o imposible. Este autor critica que la Ley de Enjuiciamiento Civil no atienda esta situación otorgando estado de reconocimiento y regulación a estos informes, y que la actual designación se aparte del proceder dispuesto para las periciales en la Ley procesal reguladora[190]. Son también, numerosas las críticas que se lanzan a los informes elaborados por los gabinetes psicosociales adscritos a los Juzgados de Familia, desde una óptica científica, en este sentido, se critica que la metodología utilizada es poco meritoria, que no hay en los informantes una manifestación primigenia de los criterios decisorios dejando un amplio cauce de indefensión a los interesados; que la base gira sobre un dilatado margen de subjetividad y del abuso de las entrevistas sin registrar, sería necesario un marco de protocolización en la actuación en dichas pericias sobre la base de metodología científica, un abandono de respuestas que puedan germinar del seguimiento de inercias, lo deseable sería contar ante todo de una posible replicabilidad científica[191].

Efectivamente, de las pruebas a considerar en estos procedimientos, se revelan como más importantes, teniendo en cuenta que los criterios para la concesión de la custodia conjunta no solo van a ser jurídicos, la audiencia o exploración a los hijos y los dictámenes de especialistas, que en este caso, y como refiere vives martínez, sería conveniente contar con varias opiniones y no con una sola, y no de facultativos sino especialistas, además de la inexcusable presencia del Ministerio Fiscal[192].

 

2. Del trámite de conclusiones en el juicio verbal

 

La realización de alegaciones conclusivas después de la actividad probatoria del proceso y con anterioridad a la emisión de la sentencia son actos procesales admisibles en el juicio ordinario (art.433 LECiv) pero no en el juicio verbal en el que la actividad probatoria en la vista es inmediatamente seguida por la sentencia (art. 447 LECiv), y así concluyen la mayoría de los autores, entre estos ortells ramos, que niegan dicha posibilidad en el juicio verbal[193].En idéntico sentido, yañez velasco que reseña la inexistencia de laguna alguna en la regulación de la vista en el juicio verbal; trámite que obedece a norma especial; así considera que en el artículo 447.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil persiste la ordenación de la vista en el juicio verbal (iniciada en el art. 443 LECiv) sin admitir conclusiones, y de la referencia que la regulación especial realiza a disposiciones generales (art. 443 ó 445 LECiv a los arts. 429, y 281 a 385 LECiv, con la salvedad de la impugnación de la prueba del art. 446 LECiv) se desprende que sólo la falta de regulación especial permite aplicar otras disposiciones generales, de forma que, en el régimen general de las vistas (art. 182 y ss. LECiv) donde gran parte de su contenido no tiene equivalente, del que se excluye el que se refiere a las alegaciones sobre el resultado de la prueba (art. 185.4 LECiv), por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447.1 mencionado no existe duda, según este autor, que tras la práctica de los medios de prueba quede la causa conclusa para sentencia. Sin embargo, este debate no es uniforme. atienza lópez, considera que con este panorama normativo nada impide la plena aplicabilidad del artículo 185 de la Ley procesal a los juicios verbales, pues éstos quedan claramente bajo su cobertura; con igual criterio se pronuncia fernández boya, la ubicación de dicho precepto dentro de las disposiciones generales relativas a los juicios civiles no permite entender que tales disposiciones deban sesgarse del juicio verbal, así esta autora refiere a los Acuerdos adoptados para la unificación de criterios de la Audiencia Provincial de Madrid en sesión celebrada el 23 de septiembre de 2004, por la que se aprobó la preceptivilidad de dicha norma (art. 185.4 LECiv), salvo renuncia de las partes al trámite de conclusiones tras la práctica de la prueba[194]. La omisión efectuada en este caso en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la posibilidad de efectuar conclusiones tras la práctica de la prueba en el juicio verbal resulta a todas luces restrictiva, pues según los casos, como éste, se hace recomendable su realización, siendo conveniente efectuar una interpretación extensiva de la previsión dispuesta en el artículo 185-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la celebración y sustanciación de las vistas que establece que concluida la práctica de la prueba, el Juez concederá la palabra a las partes para formular las alegaciones que a su derecho convengan sobre el resultado de las pruebas practicadas. Debe admitirse dicho trámite con alusión a la regla general antes referida para los supuestos en los que la materia o el grado de complejidad del asunto, lo requiera. La falta del reseñado trámite en el juicio verbal provoca que el acto de la vista quede ausente de la necesaria unidad procesal y argumental[195], y más en esta materia. Así, como bien señala asencio mellado, es insostenible la especialidad del artículo 447.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil frente a disposición general, pues de ser así, resultaría que el referido artículo 185.4 de esta Ley sólo se aplicaría al juicio ordinario, en el que el artículo 433 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya establece expresamente trámite de conclusiones; de manera que el mencionado artículo 185.4 de esta Ley se limitaría a un procedimiento en el que la propia normativa específica ya señala la existencia de trámite de conclusiones[196]. Por lo que en este tipo de procedimientos no debería darse por terminado una vez practicada la prueba. Sobre este punto existen resoluciones judiciales que también participan de los argumentos favorables, así, la Audiencia Provincial de Castellón, en sentencia de 23 de enero de 2004, por la que declaró la nulidad de un procedimiento en el que no se dio trámite de conclusiones una vez practicada la prueba en el juicio verbal[197]. A pesar de lo expuesto, en la práctica forense habitual, de forma generalizada, viene en no admitirse dicho trámite.

 

3. De la eventual condena en costas

 

El criterio jurisprudencial que ha venido posicionándose desde la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil es el de inaplicación de los criterios de vencimiento objetivo que fija la Ley procesal, en cuanto a no imponer costas en los denominados procesos de familia, y en general cuando las cuestiones que se discuten entran de pleno en el denominado orden público, y por tanto son ajenas a la disponibilidad de las partes. asensio mellado, considera que en materia de procesos matrimoniales deben ser de aplicación las normas generales en materia de costas procesales, sin que sea procedente hacer dejación de las mismas. La inexistencia de normas especiales en esta materia impone aplicar las generales previstas en los artículos 394, 397 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

Así, se ha de compartir con este autor que los Tribunales deberían decidir motivadamente en cada caso acerca de las excepciones a la aplicación conforme a la Ley del criterio de vencimiento sin que sean posibles prescripciones genéricas. No pudiendo los Tribunales, por carecer de legitimación democrática para ello, suplantar al legislador al margen de la consideración que sus decisiones merezcan, pues, si el legislador, hubiera querido establecerlas así lo hubiera hecho[198]. Sobre este particular la Audiencia Provincial de Girona, en sentencia de fecha 19 de abril de 2004, impone las costas en ambas instancias, en aplicación de los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a pesar del criterio general de no imponer las costas en este tipo de procedimientos de familia. La aplicación de la no imposición en costas razonada en la indisponibilidad del objeto del proceso por las partes no encuentra demasiado cobijo en los artículos reseñados. Y como señala la indicada resolución no debe serlo en todo caso y sin excepción[199].

 

Es cierto que esta materia se une a pretensiones, no sólo extremadamente delicadas, sino ajenas a la reserva de las partes, pero no es infrecuente, cada vez más, observar que algunas de estas peticiones responden a criterios adulterados de las partes que con ligereza se convierten en ataques hacia el otro cónyuge o con la perversa finalidad de conseguir un mejor rédito en el proceso que de otra forma no se produciría, por lo que la aplicación de la condena en costas propiciaría en muchos casos un efecto disuasorio sobre aquellas peticiones deducidas con aquellos retorcidos fines.

 

c) Incumplimiento del régimen de custodia compartida acordado judicialmente

 

 

El artículo 92 del Código Civil fija cautelosamente los requisitos por los cuales es posible acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia, partiendo, fundamentalmente para ello de determinadas exigencias, y sobre la base o el principio del buen entendimiento de los progenitores para que tal medida se lleve a efecto y con el horizonte que con la misma se protege el interés supremo del menor. Debe decirse que cuando se llega a la atribución de dicho régimen se han superado un amplio número de prevenciones. Si bien, la ruina de dicho sistema se puede intuir cuando cualquiera de los padres acude a la vía de la ejecución forzosa exigiendo el cumplimiento de la medida así acordada judicialmente. El simple hecho de acudir a esta vía, o como indica prieto fernandez, la mera presentación de demanda ejecutiva nos está dejando vislumbrar que este sistema de guarda conjunta podría haber fallado[200]. La cuestión así expuesta puede resultar comprometida, cuando a tenor de lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, las resoluciones judiciales deben de ejecutarse.

 

En este sentido, es evidente que desnaturalizada la causa que determinó la atribución de este sistema de custodia conjunta, procedería su alteración por la vía del procedimiento de modificación de medidas definitivas establecido en el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ahora bien, si ha sido instada la ejecución forzosa por incumplimiento del sistema de guarda conjunta, el órgano jurisdiccional se encuentra, por un lado, con la obligación de proceder a la ejecución de la resolución que acordaba dicho sistema, y también, por otro lado, que la vía de la ejecución forzosa pudiera hacer inviable la efectiva aplicación de este sistema de custodia compartida con el consiguiente perjuicio o peligro para los hijos. Entonces, cabría cuestionarse, primero, si debería el Juez proceder al cumplimiento de la custodia conjunta; segundo, si en trámite de ejecución pudieran acordarse las cautelas que fueran necesarias en beneficio del menor; y por último, si se podría en este trámite de ejecución derivar a una atribución exclusiva a favor de uno de los progenitores dado el fracaso de la custodia compartida.

 

El debate no es pacifico entre la doctrina. La opinión mayoritaria piensa que la resolución judicial debe ejecutarse, pues así lo exige el artículo 18 de la LOPJ y pues, no sería conveniente dejar en manos de los progenitores provocar disfunciones en el sistema para derivarlo al ejercicio exclusivo de guarda en este trámite, así, entre otros se pronuncia espinosa conde, de forma que si a pesar del intento efectuado en fase de ejecución para que funcione el sistema de custodia compartida éste resulta inviable debe acudirse al correspondiente procedimiento de modificación de medidas para cambiarlo.

 

Con similar criterio se inclina galán cáceres, deberán analizarse las razones que se esgrimen para exigir el cumplimiento de la custodia conjunta y si se trata de modificar lo resuelto en sentencia firme tendrá que acudirse al procedimiento de modificación, el ámbito formal y procesal impide en fase de ejecución derivar el asunto a una guarda exclusiva, por cuanto, también, en este trámite se resolvería por medio de auto sin que fuese posible ir contra lo acordado en sentencia. No sin que el Juez acuerde lo que fuera procedente respecto del cumplimiento forzoso instado en el proceso de ejecución, pudiendo denegar la petición si comprueba que es perjudicial para los hijos.

 

Por otra parte, el artículo 92.5 del Código Civil dispone que el Juez debe adoptar las cautelas que sean precisas para facilitar el cumplimiento del régimen de guarda compartida siempre tutelando los intereses de los menores, por lo que también en sede de ejecución pueden adoptarse las prevenciones que sean necesarias en beneficio de estos; pérez martín, considera que ante el incumplimiento el Juez deberá realizar los ajustes que precise este régimen de guarda, sin que pueda acordase sin más una custodia exclusiva, sólo procederá la modificación en fase de ejecución de sentencia si se está ante un supuesto urgente, si se verifica que dicha guarda está siendo perjudicial para el menor, en los demás casos habrá de acudirse al procedimiento ordinario de modificación de medidas. jiménez de parga gastón, entre otros, mantiene el criterio que en fase de ejecución y en beneficio de los menores se puede derivar tal institución de guarda compartida a una atribución exclusiva a favor de uno de los progenitores por la vía del artículo 158 del Código Civil con la finalidad de proteger a los menores y para evitarles perturbaciones dañosas o con el objeto de apartar a los mismos de situaciones de peligro o perjudiciales a sus intereses, pues las prevenciones del artículo 158 del Código Civil pueden ser adoptadas en cualquier clase de procedimiento, y por tanto, no cabría excluir de éstos el propio de ejecución de sentencias[201].

 

Así, en principio la resolución judicial debe ejecutarse, y dentro de este procedimiento, el órgano jurisdiccional deberá comprobar la dificultad o no de llevar a efecto la medida acordada y la gravedad del incumplimiento producido adoptando las cautelas oportunas, entre las primeras realizando las precisiones necesarias al régimen de custodia compartida atribuido si fuere necesario, de manera que sea llevado del modo más eficaz, desechando todo antojo incumplidor, y si finalmente la vía de ejecución se prevé negativa al mantenimiento del sistema de guarda conjunta, denegarla en su caso, sin perjuicio de adoptar las medidas cautelares precisas. Ante la quiebra de este sistema de guarda y custodia, el progenitor correspondiente debe acudir al procedimiento de modificación de medidas, en orden a probar la imposibilidad efectiva de mantener este sistema de guarda por ser perjudicial a los intereses de los menores y no como medio de primar sus intereses por encima de estos otros, que realmente son los únicos más dignos de protección; más cuando iniciado el procedimiento de modificación se puede acordar cautelarmente la custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores, por la vía de las medidas provisionales. Nada obsta, a que instada ejecución para exigir el cumplimiento de la guarda conjunta, paralelamente el progenitor correspondiente acuda a la vía modificativa para acreditar las causas que determinan el incumplimiento.

 

 

NOTAS:

[167] Ver apartados anteriores, I, II, III.

[168] Vilalta Nicuesa, Aura Esther, Divorcio de Mutuo Acuerdo, Boch, Barcelona, 2005.

[169] López-Muñiz Goñi, Miguel, El proceso matrimonial de mutuo acuerdo. Guía práctica y jurisprudencia. Colex, Madrid, 2006, pág.21

[170] SAP de Soria de 29 de diciembre de 1997, ponente: D. Miguel Ángel de la Torre Aparicio, Aranzadi AC 1997\2556 “Examinada la prueba practicada y fundamentalmente el informe pericial psico-social en relación con la audiencia de los menores, llegamos a la conclusión de que procede la modificación de las medidas en el sentido de otorgar la guarda y custodia de las hijas Griselda y Cristina a la madre y mantener la del menor Mario en favor del padre, alternativa que plantea el informe técnico a la vista de la situación excepcional existente pero con la precisión de que han de propiciarse contactos frecuentes entre los hermanos mediante un régimen de convivencia entre ellos durante los fines de semana y períodos vocacionales. En primer lugar debe señalarse que tanto el padre como la madre están capacitados para asumir la guarda y custodia de los menores, pues la señora M. de P. aunque padece una esquizofrenia paranoide desde hace tiempo, en la actualidad se encuentra estabilizada y no está afectada por alteración en sus facultades que le impida o dificulte el correcto cuidado de sus hijos y de hecho así lo ha venido haciendo a lo largo de años. Ahora bien el entorno familiar paterno presenta mejores condiciones pues, al margen de contar con mayores comodidades en cuanto a la vivienda, es más integrador socialmente: los informes dicen, en este sentido, que se observa una mayor normalización del ambiente y de la situación social de la familia paterna. Pero ello no obsta para la ponderación de otros aspectos de carácter más personal entre los hijos y sus progenitores, máxime cuando la situación y entorno de la madre tampoco puede catalogarse de perjudicial o inadecuado. Está acreditado que las hijas viven con la madre desde la separación sin resultar pernicioso para ellas dicha convivencia pues, como se ha dicho, la señora M. de P. en la actualidad se encuentra estabilizada de su trastorno no apreciándose sintomatología psicopatológica activa que suponga un déficit significativo de su capacidad de juicio y raciocinio (véase el informe médico-forense) teniendo aptitud para ofrecer una adecuada guarda y custodia. Asimismo se ocupa de las niñas y se preocupa de su educación. También se pone de manifiesto que en los momentos presentes las hijas tienen una buena adaptación personal, escolar y social y precisan mantener los vínculos con la madre porque Griselda, que tiene una edad de 13 años, y Cristina de 11 años poseen un fuerte apego a la figura materna mostrándose más distantes con la del padre e inician una etapa personal, como es la pubertad, en la que la ayuda directa de la madre se hace necesaria. Estas son razones de suficiente peso por las que consideramos no resulta conveniente un cambio de ambiente familiar de las hijas y por las que se confiere la atribución de la guarda y custodia de las dos niñas a la madre. Respecto del menor Mario sin ninguna duda, ha de mantenerse la guarda y custodia del padre ya que la viene ejerciendo de manera muy positiva. Tal es así que el niño, además de recibir una debida atención y cuidado en todos los aspectos, presenta una buena adaptación en los ámbitos sociales y afectivos, en su rendimiento escolar interacciona satisfactoriamente con su grupo de compañeros y la relación que mantiene con su padre es intensa y fluida siendo más distante con la figura materna. Si bien el art. 92 del Código Civil recomienda no separar a los hermanos, esta pauta ha de ceder en este caso excepcional en favor del sistema de guarda repartida por los motivos expuestos siempre teniendo en cuenta que la separación en este caso queda muy matizada por cuanto se debe mantener una frecuente relación de los hermanos estableciéndose un régimen de visitas a favor de los padres respecto de los hijos que no estén bajo su custodia que garantice la convivencia de los hermanos durante los fines de semana y períodos vacacionales”.

[171] SAP de Barcelona de 17 de junio de 2002, ponente: D. José María Bachs i Estany, Aranzadi, JUR 2002\275526 “Se indica por el actor adherido a la apelación que debe imperar el principio de no separación de los hermanos. Este pseudoprincipio es en realidad un desideratum del art. 92 del C.c. que ya los arts. 76, 1, a) y 82 del Codi de Familia no formulan en idénticos términos, sino que condicionan la decisión judicial al respecto atendiendo al interés de los hijos y el estado de cosas inmediatamente anterior a la decisión, en tanto que responde a la realidad, debe ser tenido en cuenta a la hora de tomar esa decisión, partiendo de la atribución ope legis inicialmente del ejercicio de la guarda a favor (art. 139, 3º C. de F.) del cónyuge que efectivamente tuviera consigo a los hijos estando separado de hecho, ya fuera ello debido a un acuerdo o a las preferencias antes señaladas o a posturas encontradas y de suyo divergentes sobre el particular en relación con la totalidad de los hijos comunes. Esas circunstancias, y el enfoque psicológico que ofrece el dictamen del SATAV en orden a la explicación del fenómeno y a su posible futura maduración, aconsejan, hoy por hoy, y sin perjuicio de ulteriores modificaciones, adoptar la decisión de atribuir a cada progenitor la custodia de los menores que han permanecido a su lado”.

[172] SAP de Las Palmas de 16 de julio de 2004, ponente: D. Carlos Augusto García Van Isschot, Aranzadi, JUR 2004\266494 “En atañendo a la situación sobrevenida de marcha de las hembras, hoy de 14 y 17 años respectivamente, del domicilio paterno, tras explorarlas reservadamente este Tribunal junto con el Ministerio Fiscal, obtuvimos la convicción de que las dos niñas por su edad y determinación serena y ausente de inquina hacia el padre (es más explicaron que la razón de querer marchar con la madre, se produjo porque el padre hacía cumplir a rajatabla las vistas con la madre, y no con la mayor flexibilidad y amplitud que Leticia y Macarena ya demandaban) y dado el desarrollo vital que han alcanzado las hijas, se está en el caso de mantener el statu quo actual que dichas adolescentes hoy prefieren, y que no consta les sea en absoluto pernicioso, y ello en aplicación del artículo 92 párrafo segundo y 154 ambos del Código civil. En lo relativo a los varones, de hoy 8 y 10 años respectivamente, si bien el penúltimo párrafo del artículo 92 del Código civil, persigue que no se separe a los hermanos, este desideratum no puede siempre ser alcanzado cuando, como aquí ocurre, los dos niños más pequeños se encuentran a plena satisfacción con el padre y residen a quince minutos de la nueva morada de la madre, no siendo bastante para romper una positiva vinculación con el progenitor varón de mas de cinco años, sin perjuicio de fomentar al máximo las relaciones con sus hermanas que los pequeños también desean; ni tampoco es decisivo el argumento del Ministerio Público de que es preferible que cuenten con los presumibles cuidados que les depararán sus hermanas mayores frente a los que les proporciona la persona que ahora acompaña a su padre, porque los hermanos ya están separados por diferencia de intereses y actividades, y porque la proximidad territorial de por sí favorece cualquier encuentro incluso casual frecuente con sus hermanas. Buena muestra de que los varones pequeños están firme y positivamente arraigados con el padre y de que este no ejerce una influencia negativa sobre ellos es la de que al ser explorados por este Tribunal se mostraron francos y evidenciaron querer por igual a sus progenitores y no exteriorizaron ninguna animadversión hacia la madre que pudiera haber instigado el padre. EL mantenimiento de los varones en compañía del padre tiene base legal en el artículo 96, párrafo segundo, y apoyo también en el informe psicológico obrante en autos”.

[173] SAP de Valencia de 24 enero de 2005, ponente: Dª. Pilar Manzana Laguarda, Tirant lo Blanch, (TOL 588526) “En la delicada y difícil tarea de optar por la custodia materna o paterna, en los casos en los que como en el presente ambos progenitores demuestran interés por el cuidado de su hija y denotan iguales facultades para asumirla, y determinar, en consecuencia cuales sea la mejor opción que preserva el interés de la menor, la Sala al igual que el Juzgador de instancia debe asesorarse del informe imparcial y objetivo que emiten los profesionales en la materia quienes por su formación están en mejores condiciones de determinar en cada caso concreto cuál de ambos progenitores debe ser el que asuma la custodia de los menores. A este respecto del informe del equipo psicosocial (…) se decanta por la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, entre otras razones porque ante la ausencia de convivencia común de los progenitores ella es la que desde el inicio de su nacimiento ha ostentado su cuidado y atención (…) Más en todo caso atribuyendo la custodia a uno de los progenitores al otro debe concederse una amplio, flexible y fluido régimen de visitas que permita a los menores gozar de la compañía de ambos progenitores, y estableciéndose en la sentencia un régimen progresivo en atención a la edad de la menor, y un claro de régimen de visitas consistente en tres tardes semanas hasta que la menor cumpla dos años en el que se introducen otras variaciones manteniendo las dos tardes semanales, ante la falta de un concreto reconocimiento que el régimen establecido sea más restrictivo que el que de común acuerdo llevan los progenitores, se está en el caso de mantener, a falta de acuerdo, el establecido en la sentencia de instancia que no es más que el aconsejado por el propio equipo psicosocial”.

[174] Montero Aroca, Juan y Otros, op. cit Los Procesos Matrimoniales, pág. 369.

[175] Vilalta Nicuesa, Aura Esther, op. cit, Divorcio de Mutuo Acuerdo, pág.16.

[176] SAP de Barcelona de 20 marzo de 2002, ponente: Dª. Ana María García Esquius, Aranzadi JUR 2002\151791 “La demandante basa su recurso en la omisión en el Auto que se apela de pronunciamiento sobre la pensión de alimentos pactada en el Convenio formalizado por ambas partes y ya sobre este aspecto solicitó, previamente a la interposición de la apelación, la aclaración de la resolución, aclaración a la que no se dio lugar razonando la juzgadora a quo que como ya se había expuesto en Auto de 4 de julio de 2000, firme porque contra el mismo no se había interpuesto recurso alguno, la homologación judicial sólo iba a recaer sobre los aspectos de guarda y custodia y régimen de visitas (…) Constituye antecedente inmediato a la presentación de la solicitud de medidas cautelares, la existencia de un Convenio regulador de las consecuencias de la ruptura de la pareja litigante, suscrito en fecha 23 de febrero de 2000, Convenio que si bien no ha sido homologado judicialmente, mantiene su eficacia vinculante como negocio jurídico de derecho de Familia que es. Sobre la naturaleza jurídica del Convenio regulador en las situaciones de crisis de pareja, es interesante recoger aquí la interpretación que efectúa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de abril de 1997 (RJ 1997\3251), que viene a resumir la doctrina y jurisprudencia hasta la fecha sentadas: “En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como ‘conditio iuris’, determinante de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé, el artículo 90 del Código Civil”.

[177] SAP de Córdoba de 14 de julio de 2003, ponente: D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, Tirant lo Blanch, (TOL 312711) “A la luz de esta doctrina, esta misma sección 2ª AP Córdoba Sentencia 24-6-99 (AC 1999\1186) ya declaró que al Convenio regulador debe reconocérsele un carácter transaccional (ved Sentencia TS 31-1-85 [RJ 1985\210]) que debe someterse a la aprobación judicial bien entendido que esa aprobación no le priva del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación de esa autorregulación de los intereses de las partes, limitándose el Juez a homologarlo después de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los progenitores o para el hijo. De esta forma podemos definir el Convenio Regulador como una transacción sometida a condición y es precisamente su homologación judicial lo que dota al convenio regulador de fuerza ejecutiva, circunstancia en la que coinciden tanto el art. 90 Código Civil Convenio regulador, como el art. 1816 CC, transacción judicial (…) Por ello si bien, conforme a la legalidad vigente, estos acuerdos no tienen carácter vitalicio, en cuanto pueden ser modificados judicialmente o por nuevo convenio, un mínimo de seguridad jurídica implica que la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y la excepción de posibilidad de modificación que será sólo factible cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la capacidad económica del obligado, sin que deban tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en referida situación económica y deberá rechazarse de plano toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor”.

[178] STS de 10 diciembre de 2003, ponente: D. Alfonso Villagómez Rodil, Aranzadi RJ 2003\8648 “La naturaleza de los convenios reguladores viene representada por constituir un efectivo negocio de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial que no elimina ni desplaza su naturaleza esencial de tipo contractual privada, ya que su elaboración dimana de la voluntad de los otorgantes que se expresa en el acto material de llevar a cabo la división y adjudicación del haber ganancial.?No estamos aquí en el supuesto básico de que se hubieran omitido bienes relevantes por no haberlos incluido en el convenio regulador, en cuyo caso procedía su subsanación conforme al artículo 1079, complementando o adicionando los objetos o valores omitidos, mediante convenios posteriores (sentencias de 20-11-1993, 23-12-1998 y 30-6-2003), y la omisión denunciada son sólo los saldos de las cuentas corrientes bancarias gananciales y que se denuncian en la demanda. Lo que se trata e integra la cuestión nuclear del recurso de casación formalizado, es si procede rescindir por lesión el convenio regulador discutido y que produjo liquidación de la sociedad de gananciales, siendo la tesis que sostiene la sentencia recurrida la calificación de la relación como una efectiva transacción, no susceptible de rescisión por lesión, ya que sólo ha de tenerse en cuenta para la modificación de la misma los supuestos del artículo 1817 del Código Civil y tampoco resultan aplicables por analogía los artículos 1291 y 1293 del Código Civil.?No se acepta la conclusión decisoria del tribunal de instancia, que no entró a estudiar si hay o no lesión, sino que ha de examinarse sobre si la liquidación practicada en el convenio regulador es rescindible por lesión, conforme al artículo 1074. La respuesta ha de ser afirmativa, siguiendo la doctrina de la sentencia de 8 de marzo de 1.995, que declara que el negocio jurídico que representa el convenio regulador no es propia transacción, pues las partes nada discuten sobre sus derechos en la titularidad y aceptan transformar sus cuotas (participaciones abstractas) en titularidades concretas sobre objetos singulares por propias conveniencias. lo mismo que todo contrato de partición es el resultado de un equilibrio de intereses y una composición de los mismos, por lo que tan fuera de lugar estaría denominarla jurídicamente transacción como a cualquier contrato oneroso. Si la partición no es por sí misma una transacción no hay ninguna posibilidad legal de eximirla de su sujeción a rescisión por lesión según el artículo 1704 del Código Civil, que es de aplicación a la partición de una sociedad de gananciales disuelta por mandato del artículo 1.410, sin que a ello obste que haya ocurrido con ocasión de un convenio regulador de separación matrimonial, como esta sala dijo para caso igual en la sentencia de 26 de enero de 1.993, cuya doctrina se da por reproducida. La conclusión de todo lo expuesto ha de ser la de la estimación del motivo, si bien la casación del fallo depende del resultado a que se llegue analizando el fondo del asunto, de acuerdo con el artículo 1.715 de la LEC”.

[179] Calderón Cuadrado, Mª Pía, op. cit Medidas Provisionales en Nulidad, Separación y Divorcio”, pág.120.

[180] SAP de Castellón de 7 de marzo de 2007, ponente: D. José luis Antón Blanco, Aranzadi JUR 2007\273649. “El argumento parte de un error. En todo procedimiento de nulidad, separación y divorcio debe necesariamente el Juez —se lo pidan o no, consensuadamente o no— arbitrar las medidas ex art. 90 y ss del CC sobre los hijos, la vivienda, etc”

[181] STS de 14 de febrero de 2005, ponente: D. José Almagro Nosete, Tirant lo Blanch, (TOL 590993) “Y en lo que respecta al valor de los convenios entre los padres, aparte de que el Tribunal, en su análisis de las pruebas practicadas, afirmó que no encontraba causa alguna para hacer un pronunciamiento contrario —afirmación que ponía de manifiesto cómo actuaba en la perspectiva del interés del menor— cabe señalar que tanto la Constitución —artículo 39— como el conjunto normativo que regula las relaciones paterno filiales —especialmente artículo 154 del Código civil— reconoce a los progenitores un amplio campo de libertad en el ejercicio de su función de patria potestad en que no cabe un dirigismo, por parte de los poderes públicos, cuya intervención —sin perjuicio de sus deberes de prestación— está limitada a los supuestos en que en el ejercicio de la función se lesione o ponga en peligro al menor, lo que explica el carácter y sentido de la intervención judicial sobre los acuerdos a que hayan llegado los progenitores en sus crisis matrimoniales o de rupturas de relaciones de otra índole, en que estén implicados sus hijos menores”.

SAP de Navarra de 11 de noviembre de 1992, ponente: D. José Julián Huarte Lázaro, Aranzadi AC 1992\1565 “El problema, por ende, se circunscribe a determinar en qué sentido debe regularse el régimen de guarda y custodia de los menores Eva e Iñigo. Esta Sala, en coincidencia con lo mantenido por la Sección 2.ª en el recurso de apelación contra la sentencia de divorcio no puede sino llegar a la conclusión, no obstante haber sido ésa la voluntad de los progenitores, aprobada judicialmente, de que aquel régimen de guarda y custodia compartida de manera tal que los quince primeros días del mes estaban con el padre y los siguientes quince días bajo la guarda y custodia de la madre, no puede ser el más procedente para una evolución razonable de la infancia y adolescencia de los hijos, a la que esencial es la estabilidad, cuando menos desde un punto de vista educacional; régimen por demás, que en definitiva, y salvo en período largo de tiempo no se llegó a cumplir; sin que como antes se ha dicho, existan pruebas de que aquel incumplimiento imputable de forma culpable fuese al esposo por imponer una situación de hecho, pues no puede obviarse, que si bien en el procedimiento de divorcio del año 1988, la madre pidió la modificación del régimen de guarda del convenio, no consta que hasta octubre 1990 pidiese el cumplimiento del previsto convencionalmente (…) Así las cosas, se trata en definitiva, al amparo de los arts. 92 y 94 del Código Civil, de fijar las medidas respecto de los hijos menores Eva e Iñigo, de casi dieciséis años de edad la primera y catorce años el segundo, con quién de los progenitores quedarán bajo su guarda y custodia”.

[182] Pérez Vallejo, Ana Mª, y Sainz-Cantero Caparrós, Mª Belén, El convenio regulador y los procesos matrimoniales en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Comares, Granada, 2001, pág. 43-4.

[183] Montero Aroca, Juan y Otros, op. cit, Separación y divorcio tras la Ley 15/2005, pág.143.

[184] López-Muñiz Goñi, Miguel, op cit, El proceso matrimonial de mutuo acuerdo. Guía práctica y jurisprudencia, pág. 55.

[185] Ver apartados anteriores, I, II, III, IV e), V a), especialmente.

[186] Beneyto Feliu, Juan Luís, op cit., “La custodia compartida” en curso Nuevas Perspectivas del Derecho de Familia.

[187] Montero Aroca, Juan y Otros, Los Procesos Matrimoniales, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, págs. 460-461.

[188] Calderón Cuadrado, Mª Pía, op. cit Medidas Provisionales en Nulidad, Separación y Divorcio”, pág. 144.

SAP de Cádiz de 14 marzo 2000, ponente: D. Manuel Zambrano Ballester, Aranzadi AC 2000\4902 “En cuanto al régimen de visitas que el actor habría de mantener con su hijo, de 6 años de edad y aquejado de trastorno generalizado del desarrollo no especificado, la sentencia impugnada, siguiendo las pautas aconsejadas por la psicóloga que asiste al menor, lo determina en los martes y jueves de 16 a 19 horas y los sábados y domingos en semanas alternas de 12 a 20 horas. Y se ha de convenir en que lo así acordado, avalado por el dictamen especializado referido, ha de respetarse en beneficio del propio menor, que en definitiva es la pauta que ha de regir las decisiones que al respecto se adopten, y sin perjuicio, claro está, de que la evolución posterior del mismo, por ahora imprevisible, al implicar alteración sustancial de las circunstancias actualmente concurrentes, pueda aconsejar la modificación de la medida conforme a lo previsto en el artículo 91 del Código Civil; de tal forma que, dependiendo dicha evolución de múltiples factores, entre ellos los comportamientos que ambos progenitores adopten en sus relaciones con el hijo, es obvio que por el momento no puede anticiparse el sistema gradual que por el apelante se propugna, siempre dependiente de una evolución que por ahora se presenta sin la previsibilidad necesaria para ello”.

[189] SAP de Barcelona de 7 de febrero de 2005, ponente: Dª Ana María García Esquius, El Derecho EDJ 2005/18351 “Pues bien, si se transcriben en la presente sentencia los precedentes razonamientos jurídicos no es más que en aras a contrastar los mismos y la valoración de la prueba que en ellos se contienen con los que se efectúan en la sentencia definitiva, para tratar de entender que circunstancias han llevado al juzgador a cambiar de criterio y al proceder al examen de dicha sentencia se advierte que el único argumento, debiendo subrayarse el calificativo de ‘único’ porque es el que emplea la sentencia, que sirve para decantar la decisión del juzgador es el informe del Equipo de Asesoramiento Técnico Civil porque en el mismo se dice que la Sra. Ariadna ‘denota una madureza en al seva persona i una major fragilitat i vulnerabilitat, pel que de forma involuntaria pot transmetre elements de inestabilitat en els menor que poden agrejar i afectar el desenvolupament d’aquests’ y aún añade que el referido informe apenas se decanta por uno u otro progenitor y para realizar las valoraciones referidas basta las entrevistas con los progenitores.(…) No puede en absoluto coincidir la Sala con la apreciación del juzgador en la medida en que si admitiéramos que un ‘único’ elemento es suficiente para resolver sobre que medida es más adecuada resultaría ociosa la práctica de cualquier otra actividad probatoria. Bastaría con reclamar de los equipos técnicos el preceptivo informe y acordar lo que ellos hubieran valorado. La tarea de decidir en un tema tan delicado como trascendente para todos los implicados en el mismo, pero muy especialmente para los niños cuya custodia se discute, exige una examen riguroso de todas y cada una de las pruebas de las que haya constancia en autos, contrastándolas con las alegaciones de las partes y asumiendo que en esta materia no siempre es fácil acertar”.

[190] Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, Luís, op. cit. La Conflictividad en los Procesos Familiares. Vías Jurídicas para su reducción, pág. 60-1.

[191] Principales quejas recogidas en este orden en el Informe Anual del Defensor del Pueblo a las Cortes Generales 2006/2007.

[192] Vives Martínez, Gemma, op. cit., “Custodia compartida, valoración de la prueba y victimización de los menores…” pág. 93.

[193] Ortells Ramos, Manuel, y Otros, op. cit., Derecho Procesal Civil, pág. 459.

[194] Yañez Velasco, Ricardo; Fernández Boya, Maria Isabel; Atienza López, José Ignacio, “¿Caben conclusiones en los juicios verbales? Economist & Iurist, Octubre, 2006.

[195] Ivars Ruiz Joaquín, y Otros, Abogado y Procurador en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Aranzadi, Navarra, 2003. pág 161.

[196] Asencio Mellado Jose María, y Otros, Proceso Civil Práctico Tomo IX, La Ley, Madrid, 2005. pág 4-52.

[197] SAP de Castellón de 23 de enero de 2004, ponente: Dª. Maria Ángeles Gil Marqués, Tirant lo Blanch, (TOL 366705) “Tras el examen de la Acta de la vista celebrada en fecha 19 de mayo de 2003 (folios 507 a 509 de las actuaciones) y la reproducción del soporte de grabación audiovisual, consideramos que en el presente caso debe apreciarse que existe la infracción procesal denunciada en el escrito de recurso, consistente en no haber concedido la Juez “a quo” la palabra a las partes, tras la practica de las pruebas en la vista, a fin de que pudieran rectificar hechos o conceptos y, en su caso, efectuar concisamente las alegaciones que a su derecho convengan sobre el resultado de las pruebas practicadas, tal y como prevé el artículo 185.4 de la LECivil. (…) Sobre esta cuestión de la necesidad de cumplir el citado tramite en los supuestos en que se siguen las normas que regulan el procedimiento del juicio verbal ya nos hemos pronunciado en la Sentencia dictada por esta Sección Tercera en fecha 19 de noviembre de 2003, en la que se expone de forma razonada por el Tribunal el criterio de la aplicabilidad de lo establecido en los artículos 182 a 193 a todos aquellos supuestos en que se prevé el tramite de vista. Lo dicho en aquella resolución debe reproducirse ahora para resolver la petición de declaración de nulidad de actuaciones, por cuanto nos encontramos ante un supuesto en que la parte apelante denuncia el vicio de no haberle concedido la palabra a fin de pedir efectuar alegaciones tras la practica de las pruebas, y tratándose de un procedimiento matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 770 de la LECivil, se sustancia el procedimiento conforme a los trámites del juicio verbal, y con sujeción, además, a las reglas del citado precepto. (…) Pues bien, como en la resolución antes citada dijimos y ahora reiteramos, aunque del tenor literal del art. 447.1 que dispone: “Practicadas las pruebas si se hubieren propuesto y admitido o expuestas, en otro caso, las alegaciones de las partes, se dará por terminada la vista…”, parece que deriva que no es necesaria la concesión a las partes de un nuevo turno de palabra para rectificar hechos o conceptos o formular alegaciones sobre el resultado de las pruebas practicadas, sin embargo, dicho precepto debe ponerse en relación con las normas sobre la vista de los arts. 182 y ss. LEC. Así lo afirma también la sentencia de la AP Zaragoza, sección 5ª, de 13 de junio de 2001 (JUR 2001/228566): “En rigor el artículo 447-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 deja claro que tras la práctica de las pruebas se dará por terminada la vista. Pero si se quiere encontrar en el artículo 185-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cobijo para ese trámite de conclusiones, lo que cabalmente admite este último precepto es una mera valoración de las pruebas practicadas…”. (…) En efecto, las normas sobre la vista en el juicio verbal (arts. 443 a 447) deben valorarse o integrarse junto con las previstas con carácter general en la LEC (arts. 182 a 193). En ellas concretamente el art. 185.4 LEC prevé: “Concluida la práctica de la prueba o, si ésta no se hubiera producido, finalizado el primer turno de intervenciones, el Juez o Presidente concederá de nuevo la palabra a las partes para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan sobre el resultado de las pruebas practicadas”. Es decir, el art. 185.4 LEC regula con carácter preceptivo que el Juez o Tribunal, después de practicada la prueba, conceda de nuevo la palabra a las partes para el anteriormente llamado trámite de conclusiones y ahora de alegaciones. Ello es consustancial al principio de contradicción o audiencia que preside todos los procesos y que desde una perspectiva constitucional viene contemplado en el art. 24.1 CE, cuyo contenido esencial está integrado por la necesidad de ser oído y que no puede vulnerarse por un procedimiento en la actualidad predominantemente oral, en el que el juez se pone en contacto directo e inmediato con las pruebas personales (testigos y peritos) y con las partes. En efecto, como afirma la doctrina procesalista la oralidad es también concentración, hasta el punto que lo que caracteriza a un procedimiento oral es más la concentración que la mera oralidad de actos procesales (MONTERO AROCA), de tal modo que éstos deben desarrollarse en una sola audiencia, o en pocas próximas temporalmente entre sí, siendo el “ideal de todo procedimiento… la concentración en una sola audiencia de todos los alegatos de las partes, de la proposición y práctica de la prueba e incluso de la resolución del asunto”. Y la vulneración de este derecho a ser oído, se produce en el presente caso, cuando se deniega a las partes la posibilidad de valorar las pruebas practicadas conforme al art. 185.4 LEC. (…) A esta conclusión también conduce una acertada interpretación sistemática de la LEC (MARIMON DURA), quien tras su análisis concluye que de todos los preceptos que regulan la vista en los distintos procedimientos (arts. 443, 464, 514, 560, 734, 753, 809.2 y 811.5, 818, 826) el único que no se remite al trámite del juicio verbal es el art. 734, que regula la vista para la audiencia de las partes en los procedimientos para la adopción de medidas cautelares, por lo que los arts. 182 a 193 LEC (De las vistas) no deben estar pensados o no pueden quedar reducidos únicamente para este supuesto, sino para todos aquellos en los que se prevé el trámite de vista. (…) Conforme a lo dicho, procede la estimación del recurso, declarando la nulidad de la Sentencia y la reposición de las actuaciones al momento posterior a la practica de la prueba en el acto de la vista, conforme a lo dispuesto en los artículos 238.3 y 240.1 de la L.O.P.J., sin que pueda pronunciarse el Tribunal en esta resolución sobre la procedencia o no de acordar la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad penal, lo que excede del ámbito del presente recurso, al no ser una cuestión que haya sido planteada por las partes al órgano jurisdiccional ni resuelta por el mismo con anterioridad a dictar Sentencia en la primera instancia, por lo que no cabe pronunciarse en la alzada sobre una cuestión no decidida en la primera instancia. Tampoco cabe ya pronunciarse sobre las restantes alegaciones del recurso que se refieren al fondo del asunto, al proceder reponer las actuaciones al estado y momento anterior a cometerse la irregularidad procesal denunciada por la parte apelante”.

[198] Asencio Mellado Jose María, y Otros, Proceso Civil Práctico Tomo IX, La Ley, Madrid, 2005. pág 4-55.

[199] SAP de Girona de 19 de abril de 2004, ponente: D. José Isidro Rey Huidobro, La Ley Juris ref: 1682313/2004 “la apelante difiere del criterio de la juzgadora a quo en cuanto le ha impuesto las costas devengadas durante la tramitación de la primera instancia (…) Los argumentos vertidos por la recurrente recogen el que ha venido siendo el criterio general tanto de esta Audiencia Provincial como de los Juzgados de esta demarcación en cuanto a no imponer las costas en los denominados procesos de familia cuando las cuestiones que se discutan sean ajenas a la disponibilidad de las partes por entrar de lleno en el llamado orden público. (…) Lo cierto es que este criterio aunque aparentemente no encuentra demasiado cobijo en los artículos 394 y siguientes de la LEC relativos a la imposición de costas procesales, sigue siendo el que se viene aplicando. (…) No obstante, no lo es en todo caso y sin excepción. En este sentido la Sala comparte los argumentos recogidos en la sentencia apelada ya que en el presente caso el presente proceso era perfectamente prescindible y evitable. Se ha pretendido, tres meses después de la desestimación de una pretensión idéntica, volver a plantearla sin que se aportase ni demostrase la existencia de hechos nuevos que determinasen un cambio trascendente en las circunstancias tenidas en cuenta en el primer procedimiento de modificación. Por consiguiente, se ha sometido al demandado, y lo que incluso es más importante en estos casos, a los hijos comunes, a un nuevo proceso de forma completamente arbitraria y carente de fundamento alguno, incluso antes de que ganase firmeza la primera sentencia de modificación de medidas, en un ejercicio completamente irresponsable del derecho de acción o de acceso a los tribunales (…) Por tanto, la imposición de costas está plenamente justificada, no sólo respecto de las de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC, sino también de las d esta alzada, en aplicación del artículo 398.1 de la citada norma procesal” citada por Asensio Mellado op cit. Proceso Civil Práctico.

[200] Prieto Fernández-Layos, José María, “Ante el incumplimiento de la custodia compartida ¿debe ejecutarse la resolución judicial que la acuerda para lograr su cumplimiento, o debe sustituirse por una guarda exclusiva? Foro Abierto”. Boletín de Derecho de Familia El Derecho, El Derecho Editores SA, EDB 2006/102533. Julio 2006.

[201] son algunos de los criterios expuestos en las III Jornadas de Jueces de Familia, Incapacidades y Tutelas celebradas en Barcelona los días 22, 23, 24 de mayo de 2006 y recogidas por Prieto Fernández-Layos, José María, op cit “Ante el incumplimiento de la custodia compartida ¿debe ejecutarse la resolución judicial que la acuerda para lograr su cumplimiento, o debe sustituirse por una guarda exclusiva?

 

 

Título:Guarda y custodia compartida. Aspectos procesales y sustantivos. Doctrina y jurisprudencia

Autores:Ivars Ruiz, Joaquín

 

 

 

El Autor: Alfredo García López
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