La partición de herencia es aquel acto jurídico, unilateral o plurilateral, necesario e irrevocable, de naturaleza declarativa, compuesto por un conjunto ordenado de operaciones verificadas sobre ciertas bases o supuestos de hecho o de derecho, y en el cual después de determinarse el activo y pasivo de la masa hereditaria y proceder a su avalúo y liquidación, se fija el haber de cada partícipe, se divide el caudal par¬tible y se adjudica cada lote de bienes formado a cada heredero respectivo, provocando la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados.

La herencia y su partición

En otro orden de cosas, debe sentarse la base de la partición de la herencia, a pesar de su evidencia, estableciendo que para la procedencia de la partición será imperativo que se haya abierto la sucesión determinada bien por la muerte o por la declaración de fallecimiento del causante, siendo imprescindible el llamamiento plural.

LACRUZ BERDEJO señala que la doctrina considera que partición o división de la herencia es el negocio jurídico que impide o pone fin a la comunidad hereditaria mediante la distribución entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la herencia.

Por último, destacar que la partición sostiene como propósito poner fin a la co¬munidad de herederos. La comunidad de herederos concluirá por medio de la distri¬bución del caudal hereditario entre los titulares del derecho hereditario concreto.

2. LA CESACIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA
La causa lógica de la extinción de la comunidad hereditaria es la partición de la herencia; la partición tiene lugar por medio de la división y posterior adjudicación del activo de la herencia entre los coherederos y, en su caso, legatarios de parte alícuota. De esta forma, aquel derecho hereditario abstracto de los que son titulares los comuneros, en relación con la herencia, se convierte en un derecho hereditario concreto sobre el activo conferido a cada uno de dichos titulares.
CUESTIONES
23.1. ¿Cabe la actio común dividendo sobre un bien que forma parte de una comunidad hereditaria sin previa partición?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/05/2004 (Tol442962) dispuso que el concepto de partición de la herencia, sinónimo a división de la misma, es el acto -negocial o judicial- que pone fin a la comunidad hereditaria median¬te la adjudicación a los herederos de las titularidades activas que forman parte del contenido de la herencia. Con la partición cesa la comunidad hereditaria y el derecho en abstracto que tienen los coherederos sobre la herencia se transforma en derecho concreto sobre los bienes que se le adjudican a cada uno (artículo 1.068 del Código Civil). Antes de la partición, la comunidad hereditaria está formada por el patrimonio hereditario cuya titularidad corresponde a los cohe¬rederos conjuntamente; es decir, éstos tienen un derecho hereditario que no está concretado sobre bienes determinados, sino recae sobre el total que integra el contenido de la herencia; es una sola comunidad sobre la universalidad de los bienes y derechos hereditarios. Los titulares, coherederos, lo son del todo con¬siderado unitariamente, sin corresponderles una participación concreta en cada uno de los bienes y derechos. La sentencia de 25 de mayo de 1992 dice explícitamente que “en tanto no se practique la partición de la herencia no puede hablarse de que tal finca sea objeto de una copropiedad por iguales partes entre los coherederos, sino que la misma forma parte de la comunidad hereditaria” y la de 6 de octubre de 1997, en el mismo sentido, dice: “todos los herederos tienen una comunidad heredita¬ria con derechos indeterminados mientras que no haya partición”. La partición, pues, sustituye la cuota que cada coheredero tiene en la comunidad hereditaria, por la titularidad exclusiva en los bienes o derechos que se la adju¬dican; la partición especifica o determina qué bienes concretos corresponden a cada coheredero: es la teoría sustitutiva o especificativa de la partición, mante¬nida por la doctrina moderna y la jurisprudencia, en sentencias de 21 de julio de 1986, 13 de octubre de 1998, 21 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1991, 28 de junio de 2001.

3. LA IMPOSIBILIDAD DE DIVISIÓN DE LA HERENCIA
En primer lugar, el art. 1.051 del CC condiciona la división de la herencia. Así, el testador tiene derecho a prohibir expresamente la división.
Por otra parte, el art. 400 del CC sitúa como causa de exclusión de la división hereditaria que no exista ningún pacto de indivisión suscrito por los coherederos.

Ahora bien, la imposibilidad de la división de herencia es, en cualquier caso, temporal por el plazo de diez años prorrogables.

CUESTIONES
23.2. ¿Existe relación entre la acción de división de cosa común y la acción par¬ticional?
El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 16/05/2003 (Tol276936) declaró lo siguiente: Debemos tener en cuenta la íntima relación o el paralelismo que guardan la acción de división de cosa común del art. 400 del Código Civil con la acción particional para hacer cesar la indivisión hereditaria contemplada en el art. 1.051 del Código Civil, hasta el punto de que el art. 406 remite para el pro¬cedimiento de división a las normas hereditarias, con lo cual aún cuando en la demanda se haga alusión expresa a la primera de ellas en exclusiva si del cuerpo del escrito se desprende que lo que se pretende es hacer cesar la indivisión de un bien objeto de una herencia no existe obstáculo insalvable para considerar perfectamente definida la acción que se ejercita, si bien con cierto carácter pecu¬liar o singular puesto que se reclama una cuota de herencia sin tratarse de una acción de petición de la misma y mucho menos de una reivindicatoria.

23.3. ¿Puede el testador prohibir la división de los bienes hereditarios por un tiempo determinado?
La respuesta la encontramos en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/12/2000 (Tol99613). La misma estableció lo siguiente: el “quid” de la pre¬sente contienda judicial y que motiva el actual recurso de casación, consiste en concreto, en determinar si la situación de indivisión hereditaria impuesta expre¬samente por el testador sobre una determinada finca rústica debe alcanzar solo la duración de diez años, dejando la posibilidad de prórroga cuando medie la voluntad unánime de los coherederos sobre ello, o si dicha situación de in¬división puede perdurar hasta el momento cierto pero incierto en cuanto a su acaecimiento, como es el del óbito de su viuda, todo ello con la limitación que establece el artículo 1.051 del Código Civil. Pues bien superado en ciertos aspectos y en aras de concretas ventajas económi¬cas y sociales el disfavor con que era contemplada la indivisión de la comunidad de bienes; no es una teoría arriesgada ni exagerada el proclamar que dentro de las facultades dispositivas del testador, esté el de prohibir la división de los bienes hereditarios, que podrá hacerla siempre por tiempo determinado -este es el caso-. Y sobre todo cuando así lo permite y autoriza expresamente el artículo 1051.1 del Código Civil. Pues bien, todo lo anterior aplicado a la presente cuestión, indica que el testador estaba en un perfecto derecho en fijar tal plazo de indivisión y ello obliga a los herederos -hijos-, a la indivisión de la finca -objeto hereditario- hasta que no se produjera el fatal hecho de la muerte de su esposa. Sobre todo cuando la finalidad de tal decisión era permitir la realización de unas obras de regadío en la finca en cuestión, que no podrían llevarse a cabo hasta que no se consolidara la propiedad mediante la extinción del usufructo correspondiente a la esposa del testador, y que serviría para dar un tanto igualatorio en la distribución de los bienes hereditarios. Planteamiento absolutamente lógico y que va en beneficio del aprovechamiento social y económico de la tierra, y que debiera dar por supuesto que el plazo de indivisión debe durar hasta el óbito antedicho. Efectivamente ello es así aunque el artículo 400 del Código Civil determina la validez de un pacto de indivisión limitado a los diez años, con una prórroga convencional del referido plazo, y dentro de esta ampliación, como dentro de tal contraexcepción, ha de permitirse el establecimiento de un plazo dependiente de un hecho futuro y cierto -el óbito de una persona- como es el del presente caso, y sobre todo cuando ello tiende a un fin igualitario para todos los herede¬ros, y para un fin de mejora económica de un rendimiento de una finca rústica, lo que haría entrar en juego lo dispuesto en el artículo 401 de dicho Código Civil.
Pero es más, dicha posición está colateralmente admitida y establecida en la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 1958, en la que se plasma la existencia de una comunidad de bienes relictos impuesta por el testador, sin otra limitación que la establecida en el artículo 1.051 del Código Civil.

4. LA IMPOSIBILIDAD DE EXCLUSIÓN DE HEREDEROS
El art. 1.051 del Código Civil pretenda la imposibilidad de exclusión de la heren¬cia de todo heredero y señala que “ningún coheredero podrá ser obligado a perma¬necer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la división. Pero, aun cuando la prohíba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad”.

5. LOS REQUISITOS QUE DEBEN CUIDARSE EN LA PARTICIÓN

CUESTIONES
23.4. ¿Qué consideraciones exige la partición?
En el Código Civil vienen dadas una serie de pautas que han de observarse en la partición y que son las siguientes: Predomina el requisito de la igualdad a la hora de llevarse a cabo la partición, “haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie” (art. 1.061). En el supuesto de que la cosa hereditaria sea indivisible o mucho por su división, podrá adjudicarse a uno de los herederos, con la obligación de abonar a los otros el exceso, siendo preceptivo que el abono se haga en dinero (art. 1.062). A pesar de la solicitud de adjudicación por parte de un heredero, en el caso de que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, así se hará. Por lo tanto, predomina esta última opción, en el sentido de ser preferente a la solicitud de adjudicación (art. 1.062). Otro de los requisitos nos viene dado en el art. 1.063 que establece que “los co¬herederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesa¬rias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia”. En cuanto a los gastos de la partición hay que distinguir aquellos hechos en interés común de todos los herederos y los hechos en interés particular de uno. En el primer caso se deducirán de la herencia, mientras que en el segundo, ob¬viamente, serán a cargo del interesado (art. 1.064). Los títulos de adquisición o pertenencia serán entregados al coheredero adju¬dicatario de la finca o fincas a que se refieran” (art. 1.065). A lo anterior cabe añadir lo preceptuado en el art. 1.066 que señala que “cuando el mismo título comprenda varias fincas adjudicadas a diversos coherederos, o una sola que se haya dividido entre dos o más, el título quedará en poder del mayor interesado en la finca o fincas, y se le facilitarán a los otros copias fehacientes, a costa del caudal hereditario. Si el interés fuere igual, el título se entregará, a falta de acuerdo, a quien por suerte corresponda. Siendo original, aquel en cuyo poder quede deberá también exhibirlo a los de¬más interesados cuando lo pidieren”.

6. LA LEGITIMACIÓN PARA LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA
6.1. INTRODUCCIÓN
Como preámbulo señalaremos que la partición de la herencia puede correspon¬der, con carácter principal al testador y, también, a un contador-partidor por aquel designado y a los propios herederos.
La jurisprudencia mayoritaria se decanta en el sentido de establecer que la par¬tición de la herencia extrajudicial será la forma convencional y tradicional de llevar a cabo el reparto de los bienes del causante, mientras que la partición judicial ha de considerarse como un modo subsidiario de división de herencia.

6.2. EL TESTADOR
Preferentemente hallamos al propio testador como legitimado para la partición de la herencia. Así, el art. 1.056 del Código Civil establece que “cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella”; el único requisito que el legislador establece para el testador es que “no perjudique a la legítima de los herederos forzosos”.
El testador deberá fijar las cuotas y el lote de herencia que ha de llevarse cada heredero.
El art. 1.075 del CC señala que “la partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador”.

CUESTIONES
23.5. La partición inter vivos ¿puede tener lugar mediante documento priva¬do?
La partición entre vivos realizada por el testador puede tener lugar mediante escritura pública o, también, por medio de documento privado. En el caso de realizarse por documento privado, la Dirección General de los Registros y del Notariado reconoce, a efectos registrales, la protocolización por acta notarial del documento que comprenda dicha partición.

23.6. ¿Puede un hijo natural, reconocido por sus progenitores antes de la en¬trada en vigor de la Constitución Española, solicitar se lleve a cabo la par¬tición de la herencia de su padre y la adjudicación al mismo de la cuota que por la ley le corresponda?
El Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 6/11/1998 (Tol7580) sienta las siguientes conclusiones: 1) Los derechos hereditarios del actor en la herencia del padre (como hijo natural reconocido del mismo, entonces) habrán de ser los que le corresponderían con arreglo a la legislación vigente en la fecha de apertura de la sucesión (1949), conforme establece la Disposición Transitoria Octava de la Ley 11/1981, de 13 de mayo. 2) La distinción entre hijos matrimoniales y no matrimoniales es también aplicable a los hijos nacidos antes de la entrada en vigor de la Constitución, cuando su acción de filiación la promuevan después de la vigencia de la misma, por lo que la calificación del actor como hijo no matri¬monial es ajustada a derecho, con la salvedad referente a sus derechos suceso¬rios. 3) La sentencia recurrida debió declarar herederos abintestato a todos los hijos (los matrimoniales y el no matrimonial). 4) Cuando los bienes hereditarios se poseen de consuno, en común y “pro indiviso” por los coherederos, dicha posesión no es hábil para que los mismos puedan adquirir por usucapión los bienes integrantes del indiviso caudal hereditario.

6.3. EL CONTADOR-PARTIDOR
El art. 1.057 del CC estatuye, en su párrafo 1º, que “el testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos”.
Se observa en el precepto trascrito que, a pesar de que comúnmente la desig¬nación de contador partidor tiene lugar en el propio testamento, su nombramiento puede llevarse a cabo, por el testador por acto inter vivos.
El párrafo 3º del art. 1.057 del CC establece, literalmente: “lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno so¬metido a patria potestad o tutela, o a curatela por prodigalidad o por enfermedades o deficiencias físicas o psíquicas pero el contador partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas”; por lo tanto, en estos casos se exige el inventario de los bienes del caudal hereditario, con citación de los coherederos, legatarios y acreedores.
Es necesario apuntar que la partición de la herencia se realiza, en estos casos, sin que el contador partidor sufra obstrucciones por parte de los herederos; al mis¬mo tiempo, el modo de hacer esta división del caudal hereditario no precisa, para obtener su necesaria eficacia, aprobación judicial ni aprobación de los propios he¬rederos.

CUESTIONES
23.7. ¿Es el cargo de contador-partidor de obligada aceptación?
Ha de señalarse que el cargo de contador-partidor es, en todo caso, voluntario, sujetándose tanto su aceptación como su renuncia a lo dispuesto en el Código Civil para el cargo de albaceazgo; asimismo, debe mencionarse que el ejercicio de contador-partidor en el derecho catalán y en el derecho navarro es remune¬rado, si bien en el derecho común puede ser gratuito o remunerado cuando así lo dispone el testador.

23.8. El cargo de contador-partidor ¿caduca en el tiempo?
El cargo de contador-partidor obedece a lo dispuesto por el testador y, en otro caso, a las reglas establecidas en Código Civil, en sus artículos 904 y siguientes, por lo que nos hallamos ante un cargo temporal a ejercer durante el plazo de un año, el cual es prorrogable por un año más; así, transcurrido dicho plazo sin que hubiere tenido lugar la división hereditaria, quedaría abierta la puerta para acudir al procedimiento judicial de partición de la herencia.

23.9. Fallecido uno de los cónyuges ¿a quién corresponde la facultad de liqui¬dar gananciales en el caso de que así proceda?
A la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2000 (Tol2420), es reiterada la doctrina y la jurisprudencia (sentencias de 29/02/1906, 31/01/1912, 22/08/1914, 10/01/1934 y 17/04/1943, entre otras) que apuntan que la liquidación de la sociedad de gananciales ha de rea-lizarse por el contador partidor en unión de viudo o viuda (Tribunal Supremo, sentencia de 28/02/2000), siendo el albacea contador partidor el encargado de la confección de las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales con el cónyuge sobreviviente.

23.10. ¿Cuáles son las facultades del contador-partidor y cuando finalizan?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/12/2002 (Tol239733) señaló que de acuerdo con el art. 1.057 del Código Civil el testador puede encomen¬dar a un tercero o al albacea, integrando entonces una de las facultades de su cargo (art. 901), la partición de la herencia, debiendo cumplir su encargo dentro del plazo legal o de las prórrogas concedidas por el testador o judicialmente, extinguiéndose el cargo en el caso de que transcurra dicho plazo sin haberse cumplido dentro de él el encargo (art. 910). En este sentido dice la sentencia de 25 de abril de 1994, citada en la de 16 de marzo de 2001, que “las facultades de todo contador partidor, por muy amplias que sean, quedan agotadas una vez que ha realizado las operaciones particionales y las mismas han sido aceptadas por los interesados”.

23.11. ¿Es necesario que el nombramiento de contador-partidor tenga lugar me¬diante documento privado?
Sobre esta designación de contador partidor mediante acto inter vivos existe dis¬crepancia doctrinal en el siguiente sentido: mientras que un sector entiende que es necesario que el nombramiento se verifique por medio de documento público, al ser considerado un mandato con poder (art. 1.280.5 del CC), otra parte de la doctrina se somete a la libertad del testador, aunque puntualiza que la forma ha de ser indubitada, basándose en que el legislador no hace exigencia en la forma de designación en el precepto que se comenta.

23.12. ¿Es necesaria la intervención de los herederos para que la partición hecha por el comisario nombrado por el testador tenga validez?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 7/11/2005 (Tol853988) establecía que “es doctrina del Alto Tribunal la que declara que para la validez de la partición hecha por el comisario no se exige la intervención de los herederos y que en las particiones hechas por aquél, éste goza de las mismas facultades que el testador, habiendo equiparado el Tribunal Supremo en senten¬cias de 25/04/1963 y 17/06/1963, las particiones realizadas por el comisario, a las efectuadas por el mismo testador, al decir que la partición hecha por el comisario nombrado por el testador, equivale a la hecha por este y debe ser respetada, y que las operaciones así hechas, no tienen carácter contractual y no precisan del consentimiento de todos los interesados, por lo que la partición ha de ser mantenida. Sobre ello el artículo 1.057 párrafo primero del Código Civil señala que el testador podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos, afirmando la doctrina que el con¬tador partidor es una persona designada por el testador para llevar a efecto las operaciones particionales, en atención a su pericia y confianza depositada en ella, y que la partición confeccionada por aquel tiene igual valor que la realizada por el testador (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1963 y 18 de febrero de 1987)”.

23.13. ¿Puede el Notario autorizante del testamento ser nombrado contador-partidor?
El art. 139 del Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, modificado por Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, nos da la res¬puesta, estableciendo que: “Los Notarios no podrán autorizar escrituras en que se consignen derechos a su favor, pero sí las en que sólo contraigan obliga¬ciones o extingan o pospongan aquellos derechos, con la antefirma “por mí” y “ante mí”. En tal sentido, los Notarios podrán autorizar su propio testamento, poderes de todas clases, cancelación y extinción de obligaciones. De igual modo podrán autorizar o intervenir en los actos o contratos en que sea parte su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, siempre que reúnan idénticas circuns¬tancias. No podrán, en cambio, autorizar actos jurídicos de ninguna clase que contengan disposiciones a su favor o de su cónyuge o persona con análoga relación de afectividad o parientes de los grados mencionados, aun cuando tales parientes o el propio Notario intervengan en el concepto de representantes legales o vo¬luntarios de un tercero. Exceptúese el caso de autorización de testamentos en que se les nombre alba¬ceas o contadores-partidores y los poderes para pleitos a favor de los mencio¬nados parientes.
El Notario no podrá autorizar o intervenir instrumentos públicos respecto de per¬sonas físicas o jurídicas con las que mantenga una relación de servicios profe¬sionales”.

6.4. LOS INCAPACITADOS Y LOS AUSENTES
El art. 1.052 del CC, en su 2º párrafo, añade a la lista de legitimados para pedir la partición de la herencia a los incapacitados y los ausentes, así, el citado precepto dispone “por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representan¬tes legítimos”.

7. EL PLAZO PARA PROMOVER LA DIVISIÓN DE LA HERENCIA
Atendiendo a lo dispuesto en el art. 1.052, párrafo 1º, del Código Civil, “todo co¬heredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia”; y, del mismo modo, el art. 1.965 del citado cuerpo legal hace imprescriptible la acción de la división de la herencia dado que establece que “no prescribe entre coherederos la acción para pedir la partición de la herencia”.

CUESTIONES
23.14. ¿Cuál es la naturaleza de la acción de petición de herencia? ¿Cuál es el plazo de prescripción?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/11/1992 (Tol860964), al res¬pecto, dispuso lo siguiente: Se trata de dilucidar, si el plazo de prescripción, es el propio de las acciones personales de quince años, o el de las acciones reales de treinta años, y en este sentido, según la jurisprudencia que cita, hay que concluir, que la acción relativa a la petición de herencia es una acción de carácter real, en base al carácter uni¬versal de la misma, o lo que es lo mismo, en la consideración de la petición de herencia como una vindicado hereditatis, por lo que debe entenderse que es una acción de naturaleza real, que debe estimarse referida su prescripción al plazo de treinta años, previsto en el art. 1.963 del Código Civil.

8. LOS EFECTOS DE LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA
A propósito de la partición, el Código Civil, dentro del Título III “De la Suce¬siones”, Capítulo VI “De la Colación y Partición”, dedica la Sección Tercera a “Los efectos de la partición”. Abordamos en el presente epígrafe la obligación recíproca de los coherederos a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados y la res¬ponsabilidad de los coherederos frente al que resulte adjudicatario de un crédito por la insolvencia del deudor al hacerse la partición.
El art. 1.068 del CC señala que “la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados”.
El art. 1.069 establece que “hecha a la partición, los coherederos estarán recípro¬camente obligados a la evicción y saneamiento de los bienes adjudicados”.
El art. 1.070 establece que “la obligación a que se refiere el artículo anterior sólo cesará en los siguientes casos: 1. Cuando el mismo testador hubiese hecho la parti¬ción, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contra¬rio, y salva siempre la legítima. 2. Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la partición. 3. Cuando la evicción proceda de causa posterior a la partición, o fuere ocasionada por culpa del adjudicatario”.
El art. 1.071 establece que “la obligación recíproca de los coherederos a la evic¬ción es proporcionada a su respectivo haber hereditario; pero si alguno de ellos resultare insolvente, responderán de su parte los demás coherederos en la misma proporción, deduciéndose la parte correspondiente al que deba ser indemnizado. Los que pagaren por el insolvente conservarán su acción contra él para cuando mejore de fortuna”.
El art. 1.072 establece que “si se adjudicare como cobrable un crédito, los cohe¬rederos no responderán de la insolvencia posterior del deudor hereditario, y sólo se¬rán responsables de su insolvencia al tiempo de hacerse la partición. Por los créditos calificados de incobrables no hay responsabilidad; pero, si se cobran en todo o en parte, se distribuirá lo percibido proporcionalmente entre los herederos”.
En el primer caso de este art. 1.072, el adjudicatario del crédito de imposible co¬bro por el deudor insolvente verá decrecida su parte y, al respecto, la disminución, cuando fuere por insolvencia anterior, ha de recaer en perjuicio de todos los intere¬sados, aplicándose la responsabilidad y la obligación de saneamiento por evicción; por el contrario, si la insolvencia es posterior del menoscabo sólo responderá el adjudicatario por dejadez o descuido de no hacer efectivo el crédito en el momento idóneo.
En el segundo caso del art. 1.072, cuando el crédito fuere calificado de incobra¬ble, es claro que no hay responsabilidad y, en el presente supuesto no cabe enten¬derse como una adjudicación hecha en pago y, por lo tanto, no nos hallamos ante una atribución patrimonial.

CUESTIONES
23.15. ¿Hasta dónde alcanzan las obligaciones de los coherederos? ¿Las obliga¬ciones son proporcionales entre los coherederos?
Al respecto, señalar que los coherederos responden ya no sólo recíprocamente de la evicción y el saneamiento de las adjudicaciones, sino también, propor¬cionalmente; igualmente, y del mismo modo, responden también de los vicios ocultos, así, como señala el Tribunal Supremo, en otro caso, pudiera darse el supuesto de que algún heredero vea privado el disfrute natural de su respectiva cuota, añadiendo el Alto Tribunal que en el presente caso es de aplicación lo dis¬puesto en los artículos 1.475 y 1.484 del Código Civil sobre el saneamiento por vicios ocultos para mantener aquella proporcionalidad de la que hablamos. También cabría señalar que la proporcionalidad queda limitada por las legíti¬mas, ya que como menciona la doctrina, la garantía de la legítima denotaría un límite a su partición en la evicción.
23.16. ¿Tienen obligación los coherederos de dar cuenta a los demás partícipes de los productos de los bienes hereditarios?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/12/2002 (Tol239726) estable¬cía que el artículo 1.063 del Código Civil consigna la obligación recíproca en que están los herederos de abonarse en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, de manera que cualquiera que sea el título de posesión de los bienes de la herencia, los interesados están en la obligación ineludible de dar cuenta a los demás partícipes de los productos de dichos bienes (SSTS de 9 de junio de 1928, 30 de octubre de 1976 y 30 de septiembre de 1994).

23.17. Según el art. 1.063 del Código Civil ¿la partición se extiende al interés legal de los bienes hereditarios?
El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 30/09/1994 (Tol209611), estable¬ció lo siguiente: El art. 1.063 del Código Civil ha sido correctamente aplicado por el Tribunal de Apelación para excluir de la partición hereditaria la referida cantidad, de acuerdo con la doctrina de esta Sala que en su sentencia de 6 de mayo de 1978 dice que “como ya declaró esta Sala en sentencias de 9 de junio de 1928, 28 de mayo de 1931 y 12 de abril de 1944, no es dable confundir el derecho que concede a los herederos el citado precepto legal con las obliga¬ciones inherentes a una administración de un patrimonio indiviso”, en tanto que la sentencia de 30 de octubre de 1976 establece que “al disponer el art. 1.063 del Código Civil que los coherederos deben abonarse recíprocamente en la par¬tición las rentas y frutos que cada uno hubiere percibido de los bienes heredita¬rios, y al desprenderse de los hechos probados en la resolución que se impugna y de su misma parte dispositiva que las demandadas o el causante de una de ellas, disfrutaron desde la extinción del usufructo de sus padres, de mayor porción de bienes de los que le correspondían, en virtud del testamento, es evidente, que dicho precepto debe entrar en juego en cuanto a los frutos y rentas percibidos a partir de ese momento hasta la práctica de las operaciones pertinentes. Por implicar el mismo una norma de carácter general, que debe ceder ante la específica del art. 1.063 aplicable cualquiera que sea el título por el cual las demandadas disfrutaron de los bienes de la herencia, según sentencia de 9 de junio de 1928, sin que en forma alguna deba extenderse la devolución de tales frutos y rentas a los podidos percibir, por no hallarse incluidos en el artículo últi¬mamente mencionado y ser principio general de Derecho, el que dice que: Ubi lex voluit dixit, ubi noluit tenit, tanto más cuanto que, en este caso, las demanda¬das poseyeron esos bienes de buena fe”.
23.18. ¿Cuándo un coheredero pasa a ser titular en copropiedad de los bienes de una herencia?

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6/10/1997 (Tol216426) se mani¬festaba al respecto señalando lo siguiente: Conocida es la jurisprudencia según la cual producido el hecho sucesorio, todos los herederos tienen una comunidad hereditaria con derechos indeterminados mientras que no haya partición, y si en la partición se adjudica algún bien proin¬diviso, pasan a ser titulares en copropiedad. De otra parte, conocida y reiterada es también la jurisprudencia, según la cual ningún comunero o coheredero puede vender bien alguno mientras no se le adjudique en la partición, y caso de hacerlo la venta es nula por falta de poder de disposición.

23.19. ¿Qué problemática suscita el fallecimiento de uno de los cotitulares de una cuenta bancaria o depósito?
El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 16/05/2003 (Tol276936) declaró que “en los supuestos en que se produce el fallecimiento de un titular de una cuenta bancaria o depósito y existen otros titulares, no es aceptable el criterio de que estos últimos pasen a ser sin mas los propietarios del dinero, dado que los depósitos indistintos no presuponen comunidad de dominio sobre los ob¬jetos depositados sino que habrá que estar a lo que resuelvan los Tribunales sobre su propiedad, con lo que el mero hecho de abrir una cuenta bancaria en forma indistinta a nombre de determinadas personas no supone mas que el que cualquiera de esos titulares tendrá poder de disposición del saldo frente al banco pero no supone un condominio y menos a partes iguales, debiendo venir determinadas estas circunstancias por las relaciones internas entre los titulares y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos de que se nutre la cuenta”.

9. LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA
9.1. LAS CAUSAS DE LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA
“Las particiones pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones” (art. 1.073 del CC) y, además, “podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendiendo el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas” (art. 1.074 del CC).
Cuando se habló de la figura del testador, como legitimado para la partición de herencia, se hizo referencia al art. 1.075 del CC que establece que “la partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador”.
Según el art. 1.081 del CC, “la partición hecha con uno a quien se creyó heredero sin serlo, será nula”.

CUESTIONES
23.20. ¿Pueden rescindirse las particiones?
A tenor de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31/10/1996 (Tol216984), en principio sí. El art. 1.073 CC establece que “las particiones pueden rescindir-se por las mismas causas que las obligaciones”; y, el art. 1.074 del citado cuer¬po legal señala que “podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendiendo el valor de las cosas cuando fueron adjudicadas”. Así, la jurisprudencia también admite las reivindicaciones de nulidad y anulación de las particiones, ahora bien, priva el principio de “favor partitionis” asignando un criterio restrictivo a nuestro ordenamiento jurídico en cuanto a la admisión de las pretensiones de invalidez de las particiones. De tal forma que solicitada la declaración de nulidad de pleno derecho o anu¬labilidad de una partición hereditaria llevada a cabo en juicio de abintestato, y subsidiariamente, la rescisión de dicha partición por haber sufrido lesión en más de la cuarta parte, atendiendo al valor de los bienes cuando fueron adjudicados, el Tribunal Supremo declara no haber lugar a la admisión de la solicitud a favor del principio de conservación, todo ello para evitar situaciones que se presentan más complejas y con dificultades de realización práctica, de volver al estado de indivisión hereditaria.

23.21. ¿De qué acciones dispone el heredero demandado?
El art. 1.077 del CC señala que “el heredero demandado podrá optar entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva partición. La indemnización puede hacerse en numerario o en la misma cosa en que re¬sultó el perjuicio. Si se procede a nueva partición, no alcanzará ésta a los que no hayan sido per¬judicados ni percibido más de lo justo”.
23.22. ¿Cuál es la diferencia entre una acción de nulidad y una acción de resci¬sión con motivo de la oposición a las operaciones particionales?

Según estableció el Tribunal Supremo en su sentencia de 27/02/1995 (Tol210340), la acción de nulidad constituye una impugnación de las operaciones particionales presentadas por el contador, que es cuestión distinta de la rescisión prevista en el art. 1.074 del CC y que opera sobre la partición ya efectuada, no comportando siempre el que se efectúe una nueva partición como prevé el art. 1.077 del citado cuerpo legal, por lo que al acordar el Juzgado la rescisión ha concedido cosa distinta de la nulidad solicitada cuando ésta se da sólo por las mismas causas que la nulidad de las obligaciones.

23.23. ¿Cuándo se produce la nulidad de la partición?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/10/2002 (Tol225527) señalaba que “la nulidad de la partición no está regulada orgánicamente en el Código Civil sino que se aplica la normativa general de la invalidez del negocio jurídico (así, la sentencia de 13 de junio de 1992 lo dice, refiriéndose a “las mismas cau¬sas que las de los contratos”). Se producirá, por tanto, cuando falta un elemento esencial, cuando se contravenga una norma imperativa o prohibitiva o cuando concurra con vicio del consentimiento o un defecto de capacidad”.
23.24. A propósito de la rescisión a que se refiere el art. 1.073 del Código Civil, ¿son aplicables las reglas de los negocios jurídicos a la partición heredi¬taria?
Como tiene declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 22/02/1997 (Tol215715) son aplicables a la partición las reglas relativas a la nulidad de los negocios jurídicos dado que se trata de una actividad de hecho y jurídica equi¬parable, claro es que tiene aplicación la normativa contenida en el art. 1.261 del Código Civil, y por tanto la precisión de objeto cierto, que no se da cuando como aspecto determinante de lo que ha de ser objeto de partición se compren¬den bienes del causante con alteración fáctica y jurídica del concepto atributivo de su domicilio, dando como común del matrimonio integrado por la causante lo que se reconoce privativo en él, generando en consecuencia en el acto parti-cional un negocio jurídico de índole contractual celebrado no válidamente, que en virtud de lo que en el art. 1.290 del CC se señala, no conduce a la solución de rescisión, que requiere contemplación de negocio jurídico contractual válido, sino de nulidad, con el efecto que previene el art. 1.300 del referido cuerpo legal sustantivo.

23.25. ¿Cuáles son las causas de nulidad de la partición?
La sentencia del Tribunal Supremo 12/12/2005 (Tol795279) señalaba que el Código Civil carece de una regulación específica sobre nulidad de las parti¬ciones, fuera del singular precepto del artículo 1.081, y que se han entendido aplicables a la materia las normas sobre nulidad de los negocios jurídicos y, principalmente, de los negocios contractuales, pero teniendo presente, como decía la sentencia de 31 de mayo de 1980, que la nulidad sólo se originará si existe carencia o vicio sustancial de los requisitos esenciales del acto, y así ocurre cuando falta algún elemento esencial o presupuesto del negocio, o se ha efectuado la partición contra lo dispuesto en la ley, aceptando la jurisprudencia como casos de nulidad, además del específico del artículo 1.081 CC, la falta de consentimiento de la persona designada para realizar la partición, la inclusión de bienes no pertenecientes al causante, la ilicitud de la causa por deliberada ocultación de componentes del caudal, la invalidez del testamento, la infracción de prescripciones legales imperativas, además de algunos otros supuestos más cercanos al caso que nos ocupa, como son el error sustancial cometido por el testador al proceder a la valoración de bienes (sentencia de 26 de noviembre de 1974) o haber omitido cosas importantes y no computar determinados in-muebles (sentencia de 7 de enero de 1975). Este tratamiento restrictivo de la invalidez, afirmado por gran número de sentencias, como la de 31 de octubre de 1996, que se refiere a las de 15 de junio de 1982 ó 25 de febrero de 1969, entre otras, impone resolver las atribuciones mal valoradas por vía de rescisión, y las omisiones de bienes o valores por el camino de la adición o complemento de la partición.

23.26. ¿Será nula la partición cuando falta un elemento esencial del negocio jurídico?
Se parte del caso de haberse hecho la división de una comunidad de bienes, el dinero obrante en varias cuentas o libretas, lo cual es un negocio jurídico multilateral en que fueron sujetos todos los intervinientes -incluida la deman¬dante- con consentimiento no viciado, objeto y causa. También, como dijo la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, en aquella división se incluyó la de dos personas fallecidas, Dª Regina y su hermana Dª Nuria; es decir, se hizo la partición del activo hereditario -que era una parte del dinero objeto de aquella comunidad- de dos personas fallecidas. El Tribunal Supremo, señaló en sentencia de fecha 14/05/2003 (Tol274446) que: “de lo cual se deriva que la nulidad de la partición de la primera viene dada por la aplicación del artículo 1.081 del Código Civil pues se hizo con una persona que no era heredera: dicho artículo trata un caso de nulidad de partición, sancionando la partición en la que ha intervenido o se ha tomado en consideración un heredero aparente, sin título o con título no válido. Y la nulidad de la partición de la segunda viene dada por falta de un presupuesto esencial de la misma, cual es la cualidad jurídica de herederos de las personas que la practican, lo que deriva del propio artículo 1.081; tal como dice la sen-tencia de 17 de octubre de 2002, “La nulidad de la partición no está regulada orgánicamente en el Código Civil sino que se aplica la normativa general de la invalidez del negocio jurídico (así, la sentencia de 13 de junio de 1992 lo dice, refiriéndose a “las mismas causas que las de los contratos”). Se producirá, por tanto, cuando falta un elemento esencial, cuando se contravenga una norma imperativa o prohibitiva o cuando concurra con vicio del consentimiento o un defecto de capacidad”. Esta nulidad de la partición de Dª Nuria no se ha pedido en proceso y no se puede acordar, sin caer en incongruencia ultra petita. Lo que se ha pedido es la nulidad de la partición de Dª Regina, la cual se ha mezclado con la de la ante¬rior, pues son los mismos parientes que dividieron una, los posibles herederos de la otra, los cuales no han sido demandados. Así, el reparto del dinero no fue sólo del caudal relicto de Dª Regina, sino también, mezclado, el de Dª Nuria: reparto que afecta directamente a los que fueren herederos de esta última, que no han sido demandados”.

23.27. ¿Se puede dar la acción de rescisión contra las particiones realizadas por los herederos o por el contador partidor por las mismas causas que la de las obligaciones y por lesión?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/02/2005 (Tol652187) dispuso lo siguiente: A) si bien es cierto que en los arts. 1.074 y 1.075 Código Civil, no se excluye de la posible rescisión a la partición judicial en forma expresa, tampoco tales preceptos pueden incidir en los casos en que existan resoluciones judiciales firmes que practiquen o acepten particiones (excepto en las derivadas del juicio Universal, el que tiene más bien, como se ha suscitado doctrinalmente, el carácter de un procedimiento de jurisdicción voluntaria, y por lo tanto, son revisables sus resoluciones, por no ser definitivas, en vía procesal de carácter jurisdiccional), tras la discusión por las partes, las que, al ser definitivas, no admiten nuevos planteamientos judiciales respecto a lo decidido en ellas; B) el Código Civil, a partir del art. 1.073, y la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular, en los preceptos antes mencionados, los pactos de las partes en el tema de que se trata, los que excluyen la posterior vía judicial (o incluso dentro de ella, como en el caso, antes recogido, del art. 1.091 LEC), equiparan lo acordado por las partes al respecto con las obligaciones, por lo que las particiones, son, o pueden ser, rescindibles, por las mismas causas que las obligaciones, añadiéndose a continuación en el Código Civil a dicha prescripción del art. 1.073, la de resci¬sión por lesión (recogida también para los contratos en las legislaciones forales de Navarra y Cataluña, pero prohibida en el Derecho Común, por el art. 1.293, excepto en los casos de los convenios de los tutores y ausentes sin autorización judicial), por lo que la decisión judicial sobre los temas de la partición, derivados de la inconformidad de la realizada en el Procedimiento Universal, y decidida en juicio plenario (el declarativo correspondiente), sin límites de planteamiento, no se trata de una obligación rescindible, debiendo la misma atenerse, para su posible modificación, sólo a los recursos que procedan en la vía judicial, sin que esto tenga por qué regularse en el Código Civil (arts. 1.073 y siguientes), pues es un tema que afecta al Derecho procesal, y está implícito en cualquier acción civil ejercitable; C) no puede decirse, por lo tanto, que exista desigualdad de trato, entre uno y otros casos, pues las particiones hechas por los herederos o por Contadores-Partidores, entran en el campo de las obligaciones, por lo que son revisables (vid. los supuestos de los arts. 1.089 y 1.090 LEC), pero las reali¬zadas judicialmente sólo lo serán a través del juicio declarativo correspondiente (art. 1.088 LEC), y lo decidido en éste, sólo podrá ser revisable por medio de los recursos que procedan (art. 369 ap. penúltimo LEC, y 245.3º LOPJ); y D) en definitiva, si las homologaciones judiciales del Procedimiento Universal sólo cabe combatirlas a través del juicio declarativo correspondiente (art. 1.088 LEC), y las decisiones de éste, sólo lo podrán ser por la vía de los recursos, no cabe “inventar” una “tercera vía”, mediante otro proceso, cuando en el indicado se han debido de tener en cuenta, en definitiva, todas las normas jurídicas atinentes a las divisiones de bienes, el respeto a las legítimas y la evitación de la lesión, por lo que aquél proceso ofrece todas las garantías que impiden una nueva discusión.

23.28. ¿Son aplicables a la partición las reglas relativas a la nulidad de los ne¬gocios jurídicos?
El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 22/02/1997 (Tol215715), señaló lo siguiente: dice la sentencia de 14 de febrero de 1989 que “como tiene decla¬rado esta Sala en sentencias de 25 de febrero de 1966 y 23 de marzo de 1968, son aplicables a la partición las reglas relativas a la nulidad de los negocios jurídicos dado que se trata de una actividad de hecho y jurídica equiparable, claro es que tiene aplicación la normativa contenida en el artículo 1.261 del Có¬digo Civil, y por tanto la precisión de objeto cierto, que no se da cuando como aspecto determinante de lo que ha de ser objeto de partición se comprenden bienes del causante con alteración fáctica y jurídica del concepto atributivo de su domicilio, dando como común del matrimonio integrado por la causante lo que se reconoce privativo en él, generando en consecuencia en el acto particional un negocio jurídico de índole contractual celebrado no válidamente, que en virtud de lo que en el artículo 1.290 del Código Civil, no conduce a la solución de res¬cisión, que requiere contemplación de negocio jurídico contractual válido, sino de nulidad, cual acoge la sentencia recurrida, surgida de tal defecto en el objeto, con el efecto que previene el artículo 1.300 del referido cuerpo legal sustantivo”; en parecidos términos, afirma la sentencia de 7 de diciembre de 1988 que “el principio general de que nadie puede transmitir a disponer de aquello que no es suyo (“nemo plus iuris transfert quam habet”, “nemo dat quod non habet”) tiene su plasmación concreta en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que a la suce¬sión hereditaria en general se refiere, en el artículo 659 del Código Civil, que circunscribe la herencia de todo causante a los bienes, derechos y obligaciones que integran su patrimonio y que no se extingan por su muerte y por lo que a la testamentaría en particular concierne, en los artículos 667 y 668 del mismo cuerpo legal, que facultan a toda persona a disponer por testamento de todos sus bienes o de parte de ellos, a título de herencia o legado. Asimismo, como aplicación más concreta de dicho precepto general, la partición que, como una mas de las clases o formas de partición hereditaria, puede hacer el testador, conforme al artículo 1.056 del mismo Código Civil, presupone necesariamente que se refiera a bienes que formen parte del patrimonio del testador que la hace, como exige expresamente el citado precepto cuando habla de “la partición de sus bienes”, sin que, por tanto, pueda referirse o comprender bienes que no sean de su pertenencia, como ya tiene declarado esta Sala -sentencias de 20 de mayo de 1965, 17 de mayo de 1974, 5 de junio de 1985-”, sentencia que es citada por la de 18 de marzo de 1991 reiterando ese criterio de nulidad.

23.29. ¿Son rescindibles por lesión en la cuarta parte las operaciones particiona¬les?
El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 18/05/1992 (Tol181059) señalaba que “el perecimiento de los motivos de casación articulados en el recurso es consecuencia de la consideración, por lo que hace al primero de ellos, de que, el recurrente, al afirmar la no rescindibilidad del cuaderno particional presentado por el contador-partidor designado de común acuerdo por los coherederos, los cuales resultan por ello, sigue diciendo, obligados a su aceptación por efecto de la inatacabilidad del contrato celebrado, olvida no sólo el texto genérico del artículo 1.290 del Código Civil según el cual, contrariamente a lo sustentado en el recurso, los contratos validamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley, sino la específica declaración del artículo 1.074 del propio Ordenamiento que, la rescindibilidad de la partición por las mismas causas genéricas que las obligaciones establecida en el artículo anterior, añade, como concreta causa de rescisión la de haberse producido lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas al tiempo de ser adjudicadas, así como la doctrina jurisprudencial que es reiterativa (sentencias de 29 de Marzo de 1958, 19 de Diciembre de 1967 y 7 de Febrero de 1969), en el sentido de que las operaciones particionales, una vez concluidas por convenio de los herederos o aprobación judicial, son rescindibles en el supuesto de lesión en aquél montante dicho de la cuarta parte, salvo en los supuestos previstos en los artículos 1.075 y 1.078 del propio Código, que no hacen al presente caso. De modo que afirmado que la acción ex artículo 1.704 del Código Civil actúa sobre la partición ya efectuada, es visto que toda partición, como negocio jurídico, puede adolecer de vicios determinantes de su ineficacia en los mismos casos que harían impugnables las obligaciones y, además, por la lesión en más de la cuarta parte que preceptúa aquel artículo 1.704 del Código sin perjuicio de lo que, sobre el particular, se establece en los siguientes artículos 1.075 y 1.078 del propio Ordenamiento.

23.30. ¿En qué casos no cabe la rescisión de la partición?
El heredero que hubiese enajenado el todo o una parte considerable de los bie¬nes inmuebles que le hubieren sido adjudicados, de conformidad con lo dispues¬to en el art. 1.078 del CC no puede ejercitar la acción rescisoria por lesión. Cuando se produce la omisión de alguno o algunos objetos o valores de la he¬rencia, el art. 1.079 del CC establece que ello no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos. En los casos en que la partición ha sido hecha con preterición de alguno de los herederos, el art. 1.080 del CC veda el ejercicio de la acción de rescisión, salvo que se pruebe que hubo mala fe o dolo por parte de los otros interesados; pero éstos, tendrán la obligación de pagar al preterido la parte que proporcionalmen¬te le corresponda.
23.31. ¿Procede demandar al albacea contador partidor al ejercitar la acción de nulidad?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/12/2001 (Tol145283) en un principio señala que no procede la aceptación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario por no demandarse al albacea contador pues, dadas las acciones ejercitadas por el actor, éstas han de dirigirse únicamente contra herederos y legatarios. Así, el Alto Tribunal declaró que “la acción ejercitada en la demanda es la de nu¬lidad, y, subsidiariamente, la de rescisión de un cuaderno particional, de manera que ha de dirigirse únicamente contra los herederos o legatarios, y de otra, los derechos que pueda tener el contador por trabajos realizados en la confección de la partición gozan de acciones y cauces procesales independientes para su reclamación, y no pueden inmiscuirse en un litigio, en el que se ejercitan las ac¬ciones mentadas, cuando, además, el propio contador dirimente no ha incluido sus honorarios en el cuaderno controvertido”. Por todo ello, la naturaleza de las acciones ejercitadas hacen que las mismas hayan de interponerse exclusivamente contra los herederos o legatarios, no vul¬nerando esta interpretación los posibles derechos del contador por las actuacio¬nes realizadas, pues para ello el ordenamiento jurídico le otorga acciones para la defensa de la labor que hubiese realizado.

9.2. EL PLAZO DE LA ACCIÓN DE LA RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN DE LA HE¬RENCIA
La acción de rescisión de la partición caduca; así, el art. 1.076 del CC dispone que “la acción rescisoria por causa de lesión durará cuatro años, contados desde que se hizo la partición”.

10. EL PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
El Código Civil, dedica la Sección Quinta, (dentro de la Partición -Capítulo VI- , De las Sucesiones -Título III-), al pago de las deudas hereditarias.
El coheredero que hubiese pagado más de lo que corresponda a su participación en la herencia, tiene el derecho de poder “reclamar de los demás su parte propor¬cional” (art. 1.085 del CC).
El citado precepto 1.085 del CC también señala que “esto mismo se observará cuando, por ser la deuda hipotecaria o consistir en cuerpo determinado, la hubiese pagado íntegramente. El adjudicatario, en este caso, podrá reclamar de sus cohere¬deros sólo la parte proporcional, aunque el acreedor le haya cedido sus acciones y subrogándole en su lugar”.
Continúa observándose la obligación proporcional a la que están sometidos los coherederos, estableciéndose por el legislador el derecho del heredero que hubiere pagado más, de solicitar al resto el exceso del pago.
El art. 1.082 del CC otorga a los acreedores reconocidos como tales la facultad de “oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos”; de otro lado, el art. 1.083 del CC concede a los acreedores de uno o más de los coherederos la posibilidad de “intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos”.
Los coherederos suceden al causante en todos los derechos y obligaciones de forma que responden solidariamente de sus deudas. El precepto que seguidamente se estudia declara la responsabilidad solidaria de los comuneros después de hecha la división de la herencia; así, hecha la partición, los acreedores, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.084 del CC, “podrán exigir el pago de sus deudas por en¬tero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta donde alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio”.
El art. 1.084 del CC, igualmente, establece que “en uno y otro caso el deman¬dado tendrá derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos, a menos que por disposición del testador, o a consecuencia de la partición, hubiere quedado él solo obligado al pago de la deuda”.
El coheredero acreedor del difunto, conforme al art. 1.087 del CC, “puede recla¬mar de los otros el pago de su crédito, y sin perjuicio de lo establecido en la sección quinta, -Del beneficio de inventario y del derecho de deliberar- capítulo V del título III -De las Sucesiones-“.
En este caso, la figura de heredero y acreedor de la herencia recae sobre una misma persona. En el presente supuesto la responsabilidad de los coherederos es ilimitada, así, salvo que la herencia hubiere sido aceptada a beneficio de inventario, estos responderán, incluso, aunque la deuda del heredero-acreedor supere la suma de los bienes del causante.
El art. 1.086 estatuye que “estando alguna de las fincas de la herencia gravada con renta o carga real perpetua, no se procederá a su extinción, aunque sea redimi¬ble, sino cuando la mayor parte de los coherederos lo acordare. No acordándolo así, o siendo la carga irredimible, se rebajará su valor o capital de la finca, y ésta pasará con la carga al que le toque en lote o por adjudicación”.
De la lectura y estudio del artículo que precede es evidente que está referido, únicamente, a las cargas reales y de obligaciones regulares o periódicas.

CUESTIONES
23.32. A tenor de lo dispuesto en el art. 1.084 del CC ¿cuál es la finalidad de la citación o emplazamiento?
Nos encontramos ante un derecho del heredero demandado que, como señaló el Tribunal Supremo, puede o no, hacer uso de esta facultad. La finalidad de la citación o emplazamiento al resto de los coherederos no es sino poner en cono¬cimiento de estos la existencia de la reclamación que le hace un acreedor para intentar que se proceda al pago de forma proporcional entre todos ellos, ya que de otro modo, el heredero demandado, tras el pago íntegro, podrá reclamarles lo que a estos les correspondía.

23.33. Los coherederos ¿son responsables solidarios antes de la partición de la herencia?
El art. 1.084 CC dispone que los acreedores podrán exigir el pago de sus deu¬das, hecha la partición. Se desprende, por tanto, la responsabilidad solidaria de los coherederos en cuanto a las cargas del causante una vez haya sido hecha la división. La duda podría surgir en cuanto a si antes de la partición son, igual¬mente, responsables solidarios. La respuesta ya la dio el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 1919 en el sentido de señalar que la solidaridad en la responsabilidad ya venía de antes de la división.

23.34. ¿Responden solidariamente todos los herederos de las deudas heredita¬rias?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1/03/1999 (Tol1445) tiene seña¬lado que el principio de solidaridad respecto al pago de las deudas hereditarias solamente rige cuando el acreedor sea un tercero ajeno a la herencia, pero no cuando el acreedor del difunto sea uno de los herederos, pues en este último caso cada heredero sólo estará obligado a pagar la parte que proporcionalmente le corresponda, deducida la parte proporcional del propio heredero acreedor.

23.35. ¿Es el cónyuge viudo responsable de las deudas del causante?
El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 9/06/1949, señalaba que “a tenor de lo dispuesto en los artículos 763, 807 nº 3, 834 al 837 y 952 del Código Civil, el viudo o viuda pueden ser llamados a la herencia de su consorte como usufructuarios de cuota o parte alícuota, que les inviste el carácter de herederos sui generis, similar al de acreedor o legatario ex lege, que no responde de las deudas del causante, y pueden también participar en la herencia como suceso¬res a título universal o de herederos propiamente dichos, que asumen todos los derechos y obligaciones del de cuius, tanto en la sucesión testamentaria como en el caso previsto en el citado artículo 952, para la sucesión intestada”.

23.36. ¿Es necesario reclamar a todos los herederos del causante para cobrar deudas que tenía en vida?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/12/1990 señalaba lo siguiente: pues resulta evidente que ningún heredero, por el mero hecho de serlo, ostenta la representación de los demás coherederos (“representación legal” dice el ya referido auto aclaratorio de la sentencia de primer grado), ni cuando la herencia se halla aún indivisa, ni, mucho menos, cuando ya se ha hecho la partición de la misma, como ocurre en el presente supuesto litigioso. De lo expuesto se desprende que, en el caso que nos ocupa, la relación jurídico-procesal quedó mal constituida al demandar a uno solo de los herederos como “representante” de los demás, pues se privó a éstos de la posibilidad de defen¬derse por sí mismos, si lo consideraban oportuno, por lo que se produjo una situación de litisconsorcio pasivo necesario que, en cuanto apreciable de oficio -sentencias del Tribunal Supremo de 30 de marzo y 10 de julio de 1985; 10 de marzo y 14 de abril de 1986; 25 de febrero y 12 de diciembre de 1988; 16 de febrero de 1989, entre otras-, debieron haber tenido en cuenta los juzgadores de la instancia y, obrando en consecuencia, haber dictado un pronunciamiento absolutorio en dicha instancia, sin entrar a conocer del fondo de la acción ejer¬citada con respecto a dichos herederos.

23.37. En una herencia ¿cualquiera de los herederos responde del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la misma?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/03/1990 nos da la respuesta cuando señala lo siguiente: “el expresado vínculo de solidaridad, impuesto por imperativo legal, entre todos los herederos del causante respecto al cumplimien¬to de las obligaciones contraídas por éste, excluye toda posibilidad de surgimien¬to del litisconsorcio pasivo necesario, cuando el acreedor demande a alguno o algunos de los herederos y no a todos, y sin que, por otra parte, lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 1.084 del Código Civil afecte en modo alguno a la expresada solidaridad, ni a las consecuencias jurídicas propias de la misma, pues dicho precepto lo único que concede al heredero que se ve demandado por las deudas u obligaciones de su causante es un derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos, por lo que si no hace uso del mismo, la relación jurídico-procesal queda bien constituida con los que hayan sido demandados”.

11. EL MOTIVO DEL PROCEDIMIENTO DE DIVISIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA. LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIA-MIENTO CIVIL
En primer término, consideramos conveniente hacernos eco del sentido del pro¬cedimiento de la división judicial de la herencia que le da el legislador en la propia exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, primeramente, señala este procedimiento como “especial imprescindible” y, continua diciéndonos que “permitirá solventar cuestiones de esa índole que no se hayan querido o podido resolver sin contienda judicial”.
Claramente observamos el positivismo de este procedimiento cuando en la ex¬posición de motivos se señala que “para la división judicial de la herencia diseña la Ley un procedimiento mucho más simple y menos costoso que el juicio de testa¬mentaría de la Ley de 1881”, debiéndose añadir que es más breve y sistemático para obtener la efectiva división de la cosa común entre los sucesores del “decuius”.
Entendemos que con la nueva regulación procesal y la introducción del procedi¬miento para la división judicial de la herencia (art. 782 y siguientes) no cabe, ahora, la viabilidad de entablar verticalmente la división mediante el juicio declarativo.

CUESTIONES
23.38. ¿Cuál es la diferencia esencial entre el juicio de testamentaría y el juicio ordinario?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/07/1994 (199672) tiene dis¬puesto que el juicio voluntario de testamentaría, como su denominación denota, tiene un origen no contencioso, sino voluntario y ya esta característica establece una inicial barrera de separación entre el ámbito de lo que es contingentemente jurisdiccional y lo que es necesariamente jurisdiccional, como ocurre con el juicio declarativo ordinario. Es notorio que el juicio declarativo tiene eficacia procesal suficiente para obtener cuantas declaraciones de derecho se pretenden de la jurisdicción ordinaria, y como señala la doctrina científica, y acoge la jurisprudencia, el juicio declarativo resulta pertinente para decidir las cuestiones derivadas de la división de la he¬rencia, determinación del patrimonio a dividir, fijación de las cuotas correspon¬dientes a cada heredero e, incluso, realización de las operaciones divisorias en trámite de ejecución de sentencia.

12. LA COMPETENCIA JUDICIAL
En cuanto a la competencia acudimos al art. 22.3 de la LOPJ 6/1985, de 1 de julio que establece que “el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán compe¬tentes en materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España”.
La competencia objetiva. El art. 45 de la LEC 1/2000 dispone que “corresponde a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales”.
La competencia territorial. El art. 52.1.4º de la LEC señala que “en los juicios so¬bre cuestiones hereditarias, será competente el tribunal del lugar en que el finado tuvo su último domicilio y si lo hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último domicilio en España, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elec¬ción del demandante”.
En relación a la competencia territorial hay que añadir el contenido del art. 40 del CC que dispone que “para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de obli¬gaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

13. JURISDICCIÓN CONTENCIOSA. JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
CUESTIONES
23.39. Los juicios sucesorios de la LEC 1881 ¿eran juicios pertenecientes a la jurisdicción contenciosa o a la jurisdicción voluntaria?
La derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 abordaba los juicios sucesorios como supuestos enclavados dentro de la jurisdicción contenciosa; y ello a pesar de que tanto un grueso considerable de autores estudiados como la propia juris¬prudencia entendían que estos juicios encajaban mas adecuadamente dentro de la jurisdicción voluntaria, siendo el motivo ya no sólo que no existía discusión en su tratamiento sino que en los casos de producirse discrepancia, los interesados solían acudir a la vía contenciosa. Y es que, indubitablemente, cuando se daban los acuerdos entre sucesores podría ser incomprensible concurrir a la vía judicial y, por lo contrario, en los casos de existir divergencias insanables entre los inte¬resados el juicio de testamentaría o abintestato carecía de finalidad, siendo más re?exivo y razonable el propio declarativo ordinario (juicio de menor cuantía). Antes de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, el Tribu¬nal Supremo tenía establecido que: “tanto el juicio de testamentaría como el de abintestato son calificados por la inmensa mayoría de la doctrina como procedi¬mientos de jurisdicción voluntaria”.

23.40. El procedimiento de división judicial de la herencia ¿se encuadra dentro de los procesos de jurisdicción contenciosa o de jurisdicción voluntaria?
Ante la nueva legislación procesal civil y tras un detallado estudio, lo cierto es que la cuestión no puede quedar decantada de sobre manera, esto es, quedan¬do por elaborar una nueva Ley sobre la jurisdicción voluntaria (Disposición Final Decimoctava de la LEC), el legislador ha convenido el desarrollo del procedi¬miento para la división de la herencia en la Ley 1/2000, entendiéndose como procedimiento de jurisdicción contenciosa; de lo contrario, aquellos autores que entienden que se trata de un procedimiento de jurisdicción voluntaria tienen sus argumentos, sintetizando, en que se trata de una actividad jurisdiccional limitada, generalmente, en aprobar las operaciones divisorias realizadas por un contador y, a mayor abundamiento, en el caso de producirse oposición se zanja la controversia por el juicio declarativo verbal. Lo cierto es que nos hallamos ante un procedimiento especial regulado en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, que se caracteriza por su peculiar tratamiento debido al bien jurídico objeto del mismo.

14. LA ORGANIZACIÓN DE LA DIVISIÓN JUDICIAL DE PATRIMONIOS
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 establecía dos títulos, el primero de ellos “De los Abintestatos” dividido en cuatro secciones, de la prevención, de la declara¬ción de herederos abintestato, del juicio de abintestato y de la administración del abintestato; el segundo título “De las testamentarías”, dividido en cuatro secciones, disposiciones generales, del juicio voluntario, del juicio necesario y de la adminis¬tración de las testamentarías.
Por el contrario, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, para la división judicial de la herencia nos oferta tres secciones “del procedimiento”, “de la interven¬ción del caudal hereditario” y “de la administración del caudal”.
Con la nueva legislación nos hallamos ante una distribución mucho mas simple, pudiendo ser utilizado el procedimiento de división de judicial de la herencia tanto para la sucesión intestada como para la sucesión testamentaria. La sección 2ª “de la intervención del caudal hereditario”, viene a sustituir a la prevención de los abin¬testatos.
Por último, a pesar de la nueva estructura, ésta puede decirse no guarda un orden cronológico en el tiempo de los hechos, ya que parte de una sección deno¬minada “del procedimiento” y, posteriormente, aborda “la intervención del caudal hereditario”, por lo que a pesar de la sencillez de la distribución, la doctrina hecha de menos una buena alineación de preceptos.

15. LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS
El art. 98 de la LEC 1/2000 denominado “Casos en que corresponde la acumula¬ción de procesos singulares a un proceso universal”, en su apartado 1.2º establece que la acumulación de procesos de decretará “cuando se esté siguiendo un proceso sucesorio al que se halle sujeto el caudal contra el que se haya formulado o se for¬mule una acción relativa a dicho caudal”.
El citado precepto añade que “se exceptúan de la acumulación los procesos de ejecución en que sólo se persigan bienes hipotecados o pignorados, que en ningún caso se incorporarán al proceso sucesorio, cualquiera que sea la fecha de iniciación de la ejecución”.
Continúa el apartado 2 del art. 98 disponiendo que “en los casos previstos en el apartado anterior, la acumulación debe solicitarse ante el tribunal que conozca del proceso universal, y hacerse siempre, con independencia de cuáles sean más anti¬guos, al proceso universal”.
Concluye el art. 98, con el apartado 3 que señala que “la acumulación de pro¬cesos, cuando proceda, se regirá, en este caso, por las normas generales, con las especialidades establecidas en la legislación especial sobre procesos sucesorios”.
Sobre este último apartado 3 hay que objetar que dicha legislación especial sobre procesos sucesorios todavía no se ha elaborado.
Por todo ello, debe entenderse que al proceso universal será acumulado el pro¬cedimiento del régimen económico matrimonial (art. 98.1.2ª de la LEC).

16. LA CAPACIDAD PARA SOLICITAR LA DIVISIÓN JUDICIAL DE LA HE-RENCIA
16.1. INTRODUCCIÓN

CUESTIONES
23.41. ¿Quiénes disponen de capacidad para solicitar la partición judicial de la herencia?
La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 y el Código Civil nos dan la solución. El art. 7.1 de la LEC 1/2000 establece literalmente que “sólo podrán compare¬cer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles”; por lo dicho, adquieren capacidad para instar la partición judicial de la herencia todas aquellas personas que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles. El art. 1.052 (2º párrafo) del CC señala que “por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos”; así, tanto los incapaci¬tados y ausentes, como los menores, tienen capacidad procesal para solicitar la partición hereditaria, si bien, a través de sus representantes legales. El art. 1.062 del CC dispone que “cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial. El defensor judicial designado para representar a un menor o incapacitado en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento”.

16.2. LOS REPRESENTANTES LEGALES DE MENORES E INCAPACITADOS
Como representantes legales de menores e incapacitados encontramos a los pa¬dres, el tutor, el defensor judicial y el curador.

16.2.1. LOS PADRES
El art. 154 del CC establece que “los hijos no emancipados están bajo la potestad de sus progenitores. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad, y comprende (entre otros) los siguientes deberes y facultades: Representarlos y administrar sus bienes”.
El art. 162 del CC establece que “los padres que ostenten la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados”.
El art. 171 del CC establece que “la patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aquéllos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad”.

16.2.2. EL TUTOR
El art. 267 del CC establece que “el tutor es el representante del menor o incapa¬citado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí sólo, ya sea por disposi¬ción expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación”.
El art. 271 del CC establece que “el tutor necesita autorización judicial: 4º Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repudiar ésta o las liberalidades”.

16.2.3. EL DEFENSOR JUDICIAL
El art. 299 del CC establece que “se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:
1 Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador, el caso de tutela con¬junta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por Ley sin necesidad de especial nom¬bramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.
2 En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o curador no desempe¬ñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.
3 En todos los demás casos previstos en Código Civil.

16.2.4. EL CURADOR
El art. 286 del CC establece que “están sujetos a curatela: los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley”.
El art. 299 del CC establece que “si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador, se en¬tenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan (según este Código), autorización judicial”.

17. LA LEGITIMACIÓN PARA PROMOVER LA DIVISIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA
17.1. INTRODUCCIÓN
Atendiendo a lo establecido en el art. 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia por acuerdo entre los coherederos o por resolución judicial”. Si bien, para ello se requiere, obligatoriamente, según apunta el precepto invocado, que siempre que la división no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador. Por tanto, reiteramos, el propio testador podrá designar a un comisario o un contador-partidor encomendándole la tarea de la partición de la herencia.

CUESTIONES
23.42. ¿Cuándo no podrá tener lugar una división judicial de la herencia?
Cuando hablamos de la división judicial de la herencia, ésta no podrá tener lu¬gar en los casos en los que el propio testador la hubiere efectuado o designado comisario o contador-partidor para ello; tampoco cuando existiere una resolu¬ción judicial que así lo declarara o cuando lo hubieren acordado los coherede¬ros; ni, tampoco, cuando el testador lo hubiere sometido a arbitraje.

17.2. EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO
Para paliar las consecuencias de la pretensión de acuerdo total entre los herede¬ros a los fines de formalizar la partición, el art. 1.057 del CC, en su párrafo 2º, esta¬blece que “no habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domici¬lio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil establece para la designación de Peritos. La partición así realizada requerirá aprobación judicial, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios”.

CUESTIONES
23.43. ¿Cuál es la naturaleza del contador partido dativo?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 12/11/2001 (Tol134485) establecía lo siguiente: Con su instauración por Ley 11/1981 de 13 de mayo se llena el vacío producido por la falta de nombramiento de contador testamentario, o de la inefectividad del cargo, lo que conlleva que en tales casos no sea estrictamente necesaria la partición unánime convenida por los herederos, pues es factible la designación de un tercero que efectúe las operaciones particionales con el fin de que cese la indivisión hereditaria.
23.44. ¿Necesita el contador dativo el consentimiento de los herederos para efectuar la partición de la herencia?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de fecha 12/11/2001 (Tol134485) da la respuesta señalando que “el contador dativo se configura como un tercero independiente a los herederos con la única función de efectuar la partición de la herencia, constituyendo por tanto un acto unilateral sin necesi¬dad del asentimiento, adhesión o consentimiento de los herederos”.
17.3. LOS COHEREDEROS
Disponen de legitimación para la petición de la división judicial de la herencia aquellos que conforman la comunidad hereditaria, esto es, cualquier coheredero o legatario de parte alícuota (de éste último se hablará posteriormente).
El art. 1.052 del CC establece que “todo coheredero que tenga la libre adminis¬tración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia”.
En los casos de no haber partición alguna por parte del testador ni tan siquiera dejada voluntad de que un tercero (contador-partidor o contador dativo) lleve a cabo la partición podrán los propios herederos proceder a ella; así, el art. 1.058 del CC dispone que “cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre adminis¬tración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente”.
El art. 782.1 de la LEC señala que “cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que ésta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por resolución judicial”.
Confirmando lo establecido en el art. 782.1 de la LEC, el Código Civil dispone en el art. 1.059 que “cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.
Continuando con los herederos hablamos ahora de los herederos bajo condi¬ción, a quienes se refiere el art. 1.054 del CC cuando señala que “los herederos bajo condición no podrán pedir la partición hasta que aquélla se cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos, asegurando competentemente el derecho de los pri¬meros para el caso de cumplirse la condición; y, hasta saberse que ésta ha faltado o no puede ya verificarse, se entenderá provisional la partición”.
CUESTIONES
23.45. El heredero fiduciario ¿está legitimado para promover la partición de una herencia?
A tenor de lo dispuesto en el art. 1.054 del CC, el heredero fiduciario está le¬gitimado para promover la división de la herencia, como tal heredero que es, a pesar de estar gravado con un fideicomiso y ello sin perjuicio de las facultades que le corresponden para intervenir en la partición.
23.46. ¿Qué circunstancias destacan en la partición de la herencia por parte de los coherederos?
En la partición de la herencia por parte de los coherederos caben destacar las siguientes circunstancias:
A) Se precisa que no exista partición de la herencia hecha por el testador, con¬tador-partidor o contador dativo.
B) Puede tener lugar cuando el contador-partidor no lleve a cabo la partición en tiempo y forma.
C) Se requiere la unanimidad de los miembros de la comunidad hereditaria y que éstos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes. Si bien, en el caso de ser menores podrán actuar por medio de sus representantes legítimos.
D) Que exista libertad de distribución de la herencia.
E) En el caso de no haber acuerdo unánime de todos, cualquier heredero o lega¬tario de parte alícuota puede promover la partición judicial de la herencia.
17.4. LOS COHEREDEROS DEL HEREDERO FALLECIDO
Los coherederos de un heredero muerto también ostentan legitimación para po¬der la partición de la herencia. Así, el art. 1.055 del CC establece que “si antes de hacerse la partición muere uno de los coherederos, dejando dos o más herederos, bastará que uno de éstos la pida; pero todos los que intervengan en este último con¬cepto deberán comparecer bajo una sola representación”.
CUESTIONES
23.47. ¿Qué circunstancias se requieren para poder solicitar los coherederos del heredero fallecido la partición de la herencia?
En estos casos, se observan ciertas circunstancias para poder solicitar la partición de la herencia, la primera de ellas es que la partición del testador “principal” no hubiere comenzado antes del fallecimiento del heredero de éste; la segunda, que el heredero muerto haya dejado dos o más herederos; la tercera, que no será necesario que todos los herederos del coheredero causante pidan la división de la herencia sino que bastará que uno sólo la pida; y, para terminar, la cuarta, en la que vemos como requisito, en el citado caso, que todos los que intervengan en la partición hereditaria lo deberán hacer bajo una sola representación.
17.5. EL LEGATARIO DE PARTE ALÍCUOTA
El art. 1.038.3º de la LEC de 1881 disponía que podría promover el juicio de tes¬tamentaría cualquiera de los legatarios de parte alícuota del caudal; en la actualidad, igualmente, como se ha dicho antes, según el art. 782.1 de la LEC, también tienen legitimación para reclamar judicialmente la división de la herencia, y es que hay que recordar que los legatarios de parte alícuota son miembros de la comunidad hereditaria, así, son miembros asimilados a los demás herederos, a los efectos de la partición.
CUESTIONES
23.48. ¿Pueden los legatarios que no sean de parte alícuota instar la partición judicial de la herencia?
Habitualmente, tanto el legislador de 1881 como la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, señalan que los legatarios que no sean de parte alícuota tienen prohibida la posibilidad de promover la partición judicial de la herencia. Por ello, no serán llamados para la formación de inventario, para hacer alega¬ciones sobre las operaciones divisorias practicadas por el contador, para la inter¬vención del caudal hereditario, para la administración, custodia y conservación del caudal hereditario, ni para manifestarse sobre la rendición de las cuentas del administrador y, en definitiva, para cualquier actuación que devenga del procedimiento judicial. Ahora bien, la jurisprudencia admite que los legatarios que no sean de parte alícuota puedan ejercitar las acciones pertinentes conducentes a enmendar y reparar el menoscabo que la partición pueda haberles causado.
17.6. LOS HEREDEROS DEL CAUSANTE
Podrán promover la división judicial de la herencia, como legitimados, los que son llamados por Ley a suceder al causante, a falta de disposición testamentaria sobre todo o parte del patrimonio de éste, si bien, será preceptivo que hubieren sido declarados herederos abintestato, de forma notarial o judicial, y que tras ello hubieren aceptado la herencia.
También están legitimados para pedir la división judicial de la herencia, los he¬rederos testamentarios, sin que sea necesario atenerse, en relación a la aceptación de la herencia, a la que han sido llamados, al modo de aceptación, esto es, si se ha hecho o no a beneficio de inventario.
17.7. EL CESIONARIO DEL DERECHO DEL COHEREDERO
El heredero procede a transmitir sus derechos hereditarios al cesionario en el momento en el que la herencia se halla en estado de indivisión.
Aquel coheredero que hubiere cedido su cuota, no se halla legitimado para pedir la partición de la herencia a pesar de mantener la calidad de heredero, y es que esta cualidad no es transmisible.
A propósito de la permanente cualidad de heredero tras la cesión de los dere¬chos hereditarios, ha de reiterarse que el cesionario será titular sólo del montante o total económico de la herencia, tanto activo como pasivo, y el heredero cedente pasa a ser, como ya apuntó ROCA SASTRE, un heredero excedente.
A colación de lo dicho hay que recordar el art. 1.531 del CC que establece “el que venda una herencia sin enumerar las cosas de que se compone, sólo estará obligado a responder de su cualidad de heredero”.
CUESTIONES
23.49. ¿Qué derechos ostenta el cesionario del derecho del coheredero?
El cesionario de la cuota del coheredero, habiendo adquirido su cuota, tiene el derecho hereditario concreto sobre el activo conferido a cada uno de dichos titulares comuneros; de esta forma, es parte en la división de la herencia y legi¬timado para promoverla, dado que con la adquisición de la cuota se ha hecho titular de la totalidad de derechos y acciones, sin ningún tipo de salvedad. En este sentido ya se manifestó afirmativamente tanto la Dirección General de Registros y del Notariado como el propio Tribunal Supremo. Cierto es que la cesión del heredero alcanza únicamente el contenido econó¬mico de la cuota hereditaria que le pudiere corresponder, con inclusión de su activo y pasivo.
23.50. ¿Cabe la subrogación del heredero en lugar del comprador de derechos hereditarios antes de la partición?
En relación con la figura del cesionario del derecho del coheredero es preciso acudir al Código Civil para observar la subrogación del heredero en lugar del comprador de derechos hereditarios antes de la partición; así, el art. 1.067 del CC señala que “si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber”.
18. EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE Y LOS DISTINTOS ACREEDORES
18.1. EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 establecía en su art. 1.038.2º que esta¬ba legitimado para promover el juicio de testamentaría el cónyuge sobreviviente. Ahora, sin embargo, únicamente pueden reclamar la división judicial de la herencia cualquier coheredero o legatario de parte alícuota.
CUESTIONES
23.51. El cónyuge sobreviviente ¿puede promover la división judicial de la heren¬cia?
El cónyuge sobreviviente no podrá promover la división judicial de la herencia dado que puede suceder que no posea titularidad alguna sobre los bienes a divi¬dir, léase, los casos en los que entre los cónyuges hubiere separación de bienes; además, ha de pensarse que el cónyuge puede promover el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial; de esta manera, hay un sec¬tor doctrinal que entiende que por ello, el cónyuge se halla legitimado de forma activa para promover la liquidación de la comunidad matrimonial por el proceso de división de la herencia, pero, no existe obligación de los herederos de dividir, al mismo tiempo, entre ellos, los bienes hereditarios. Si bien, dado el interés en la división de la herencia, el legislador establece que el cónyuge sobreviviente será citado a la junta para la designación de contador y peritos y, asimismo se le dará traslado de las operaciones divisorias, empla¬zándole por diez días para que formule oposición; igualmente, el art. 793.3 de la LEC establece que el cónyuge sobreviviente será citado para la formación de inventario e intervención judicial de la herencia. En otro orden de cosas, el art. 1.053 del CC dispone que “cualquiera de los cónyuges podrá pedir la partición de la herencia sin intervención del otro”. Si bien, es necesario recordar que el cónyuge sobreviviente puede tener legitima¬ción activa para pedir la división de la herencia cuando sea heredero o legatario de parte alícuota.
18.2. LOS ACREEDORES
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 establecía en su art. 1.038.4º que estaba legitimado para promover el juicio de testamentaría cualquier acreedor, con el re¬quisito de que siempre se presentara un título escrito que justificara cumplidamente su crédito.
Con la nueva LEC 1/2000 el acreedor de la herencia no es parte legítima en el proceso de división de la herencia, sin perjuicio de la oposición que puede plantear a la partición hasta que se le pague o afiance el importe de su crédito.
Aunque, si bien es cierto, cabe destacar la crítica frontal por gran parte de la doctrina a la nueva regulación legislativa, no es menos cierto que la restricción de la legitimación para instar la división, como ahora veremos, puede entenderse desde la perspectiva de la situación de hecho de observar que los acreedores no pretendían, mayoritariamente, la división de la herencia sino, mas bien, impedir la partición y, con ello, la entrega del caudal a los interesados hasta que no hubieran sido satisfe¬chos o garantizados sus créditos.
En la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, vemos que existen tres grupos de acree¬dores, a saber, los acreedores en general, los reconocidos y los acreedores de uno o más de los coherederos.
CUESTIONES
23.52. ¿Desde qué momento los acreedores pueden intervenir en el procedi¬miento judicial de partición de la herencia?
Puede decirse que después de promovido el procedimiento de división de la he¬rencia por quien legalmente corresponde, los acreedores quedan, desde enton¬ces, legitimados para intervenir en él, a su costa, en evitación de que la partición se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.
18.2.1. LOS ACREEDORES EN GENERAL
La redacción literal del art. 782.3 de la LEC no deja lugar a dudas, restringiendo aquel derecho que ostentaban los acreedores en la LEC de 1881 al establecer que “los acreedores no podrán instar la división”.
Ahora bien, la nueva Ley Civil concede a los acreedores “las acciones que les correspondan contra la herencia, la comunidad hereditaria o los coherederos, que se ejercitarán en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de división de la herencia”. A colación de esto ha de añadirse que los acreedores podrán promover el proceso declarativo haya sido o no solicitada la división judicial de la herencia.
CUESTIONES
23.53. ¿El derecho del acreedor hereditario para ejercitar sus acciones está limi¬tado hasta la partición de la herencia?
La respuesta es clara y contundente: No. Es jurisprudencia reiterada que la recla¬mación de los créditos de los acreedores no puede verse imposibilitada y sujeta a la división de la herencia; así, el Tribunal Supremo confirma, no en pocas ocasiones, que el art. 1.082 y 1.084 del CC no limitan el derecho del acreedor hereditario para el ejercicio de sus acciones a pesar de la proindivisión heredi¬taria. Por lo tanto, esta proindivisión no será obstáculo para la reclamación del acreedor hereditario.
18.2.2. LOS ACREEDORES RECONOCIDOS
18.2.2.1. Introducción
Los acreedores no pueden instar la división, pero el art. 782.4 de la LEC señala que “no obstante, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos”.
De otro lado, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo, ten¬drán derecho a pedir la intervención del caudal hereditario, según dispone el art.
792.2 de la LEC.
CUESTIONES
23.54. ¿Pueden los acreedores oponerse a que se lleve a efecto la partición has¬ta que se les pague o afiance?
En efecto, así lo disponen los artículos 1.082 del CC y 782.4 de la LEC en el sentido de que no se hará entrega de los bienes a ninguno de los herederos o legatarios sin estar los acreedores completamente pagados o garantizados a su satisfacción. Sin embargo, como tiene declarada la jurisprudencia en reiteradas ocasiones, entre ellas, sentencias del Tribunal Supremo de 9/01/1909 y 22/06/1931, “ni el art. 1.082 ni el art. 1.084 del CC restringen ni de modo alguno limitan el derecho del acreedor hereditario para ejercitar las acciones derivadas de su título de crédito, exigiendo el pago de su importe aunque la herencia estuviera proindiviso”.
18.2.2.2. El reconocimiento como acreedor en el testamento
Se observa la necesidad de que el causante haya reconocido en el testamento, la existencia de acreedores, sin que pueda venir dado en ningún otro tipo de recono¬cimiento, léase reconocimiento judicial de deuda.
18.2.2.3. El reconocimiento como acreedor por los coherederos
El reconocimiento de la existencia de acreedores ha de decirse que incluye a todos los comuneros, esto es, también a los legatarios de parte alícuota; y, el reco¬nocimiento, se exige, ha de ser unánime.
18.2.2.4. La oposición de los acreedores reconocidos
La oposición a la partición de la herencia, se dispone en el art. 782.4 de la LEC, tiene límite temporal, así, se establece que “podrá deducirse en cualquier momento, antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero”.
El art. 1.082 del CC hace lo propio cuando señala que “los acreedores reconoci¬dos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos”; por lo tanto, la oposi¬ción no podrá tener lugar cuando los legitimados vean garantizado o afianzado el crédito que ostentaren.
CUESTIONES
23.55. La oposición de los acreedores reconocidos ¿suspende el curso de la par¬tición?
La oposición, a la vista de lo dispuesto en el art. 782.3 de la LEC 1/2000, no suspende el procedimiento de partición, ni la convocatoria de la junta, ni la de¬signación de contador y peritos, ni la elaboración de las operaciones divisorias ni la aprobación de éstas y demás trámites, sino únicamente la ejecución de la adjudicación de los bienes.
18.2.3. LOS ACREEDORES DE UNO O MÁS DE LOS COHEREDEROS
Principiaremos aclarando que los acreedores de los coherederos no son acree¬dores de la herencia.
Al tratarse de acreedores, evidentemente, se les niega la posibilidad de instar la división de la herencia (art. 782.3 LEC), si bien, podrán intervenir en el procedimien¬to para la división de la herencia, según disponen, de idéntica manera, el art. 1.083 del CC y el art. 782.5 de la LEC; así, se establece que “los acreedores de uno o más de los coherederos podrán intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos”.
Tras el estudio del art. 782.5 de la LEC es preciso puntualizar que los acreedores hereditarios que no hayan hecho uso de la facultad de oponerse a la división del caudal hereditario también podrán intervenir, a su costa, en la partición en evitación de que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos.
Cuando un acreedor de los coherederos se muestra parte en el procedimiento judicial no obstaculiza para que ejercite en apoyo de sus pretensiones otras acciones reclamando su derecho.
Los acreedores particulares del heredero, denominación dada en el art. 1.034 del CC, que no sean acreedores reconocidos, además de poder intervenir a su costa en la partición (art. 782.5 LEC), establece el art. 783.5 de la LEC, serán citados a la junta para designación de contador y peritos, cuando estuvieren personados; y aquellos que no estén personados no serán citados, pero podrán participar en ella si concu¬rren con los títulos justificativos de sus créditos.
CUESTIONES
23.56. La comparecencia del acreedor de los coherederos en el proceso judicial ¿limita el ejercicio de cualquier otra acción?
Cuando un acreedor de los coherederos se muestra parte en el procedimiento judicial no obstaculiza para que ejercite, en apoyo de sus pretensiones, otras acciones reclamando su derecho.
23.57. Una vez concluida la partición ¿qué acción pueden ejercitar los acreedo¬res?
Cabría significar que una vez se haya concluido la partición, los acreedores os¬tentan la acción que viene dada en el art. 1.111 del CC, el cual dispone que “los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho”.
19. LA SOLICITUD DE DIVISIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA
19.1. LA FORMA DE LA SOLICITUD
En principio, es conveniente hacer el siguiente análisis: Conforme al art. 399 de la LEC 1/2000, el juicio ordinario comenzará por medio de demanda; a tenor de lo preceptuado en el art. 437 del citado cuerpo legal el juicio verbal principiará me¬diante demanda sucinta. Ahora bien, no nos hallamos ante un juicio declarativo sino ante un proceso especial y si acudimos al procedimiento especial monitorio, el art. 814 dispone que comenzará por petición que podrá extenderse en impreso o for¬mulario y el juicio cambiario, también considerado especial, comenzará mediante demanda sucinta.
De otra parte, salvo que la solicitud fuere formulada de común acuerdo entre los legitimados activamente, el escrito de división judicial de la herencia deberá dirigir¬se contra los demás herederos o legatarios con los que exista la disconformidad en la partición hereditaria, así como contra el cónyuge sobreviviente, habida cuenta de los derechos de éste sobre la herencia.
CUESTIONES
23.58. La admisión de la solicitud de división judicial de la herencia ¿requiere la forma de demanda?
El art. 782 de la LEC nos habla de “solicitud” de división judicial de la heren¬cia, por lo que hay que determinar que la forma no será necesariamente por medio de demanda, así, bastará mediante escrito. A mayor abundamiento, un gran sector doctrinal entiende que la división judicial de la herencia se trata de un procedimiento que pertenece a la jurisdicción voluntaria por lo que, en este caso, no cabría duda alguna. Ahora bien, el escrito debería contener los datos y las circunstancias de identifi¬cación tanto del solicitante como de los interesados conocidos, para notificarles la existencia del procedimiento así como la citación a la Junta o, en caso de desconocer domicilios, los datos con los que el órgano judicial pudiera averi¬guarlos; igualmente, serán necesarios los presupuestos fácticos del objeto de la división judicial que se solicita, los fundamentos de aplicación y la petición, concretando la finalidad de la solicitud.
19.2. ACUMULACIÓN DE SOLICITUD. DIVISIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA E INTERVENCIÓN DEL CAUDAL Y FORMACIÓN DE INVENTARIO
La solicitud puede interesarse únicamente a los fines de la división judicial de la herencia o, además, con la petición de la intervención del caudal y la formación de inventario de los bienes y derechos del causante.
La solicitud cautelar de intervención y formación deberá atenderse, con carácter previo, al trámite procesal correspondiente a la división judicial, esto es, la convo¬catoria de junta.
En el caso de acumulación de solicitudes, el solicitante tiene la obligación de relacionar el grueso de personas que vienen indicadas en el art. 793.3 de la LEC.
Mientras que para la celebración de la junta han de ser citados los herederos, le¬gatarios de parte alícuota y el cónyuge sobreviviente y los acreedores de uno o más de los coherederos (art. 783), cuando la citación tiene por objeto la formación de inventario e intervención judicial de la herencia han de ser citados los siguientes:
1º El cónyuge sobreviviente.
2º Los parientes que pudieran tener derecho a la herencia y fueren conocidos, cuando no conste la existencia de testamento ni se haya hecho la declaración de herederos abintestato.
3º Los herederos o legatarios de parte alícuota.
4º Los acreedores a cuya instancia se hubiere decretado la intervención del cau¬dal hereditario y, en su caso, los que estuvieren personados en el procedi¬miento de división de la herencia.
5º El Ministerio Fiscal, siempre que pudiere haber parientes desconocidos con derecho a la sucesión legítima, o que alguno de los parientes conocidos con derecho a la herencia o de los herederos o legatarios de parte alícuota no pu¬diere ser citado personalmente por no ser conocida su residencia, o cuando cualquiera de los interesados sea menor o incapacitado y no tenga represen¬tante legal.
6º El Abogado del Estado, o, en los casos previstos legalmente, los Servicios Jurídicos de las Comunidades Autónomas, cuando no conste la existencia de testamento ni de cónyuge o parientes que puedan tener derecho a la suce¬sión legítima.
CUESTIONES
23.59. La división judicial de herencia ¿debe realizarse obligatoriamente con la intervención del caudal relicto?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 20/02/2006 (Tol888254) nos da la respuesta y así, establece que puede realizar tanto sin inter¬vención como con ella. En el primer caso, presentada la solicitud, directamente se convoca a Junta de herederos para el nombramiento de contador, siendo el designado quien practica el inventario y demás operaciones divisorias. En el segundo caso se acuerda la intervención del caudal hereditario y la formación de inventario antes del nombramiento del contador.
19.3. LA REPRESENTACIÓN PROCESAL Y LA DEFENSA
El art. 23.1 de la LEC “Intervención de procurador” establece que “la compare¬cencia en juicio será por medio de procurador legalmente habilitado para actuar en el tribunal que conozca del juicio”.
El art. 31.1 de la LEC “Intervención de abogado” estatuye que “los litigantes se¬rán dirigidos por abogados habilitados para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del asunto. No podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de abogado”.
CUESTIONES
23.60. En el procedimiento de división judicial de la herencia ¿es preceptiva la intervención de procurador y letrado?
A pesar de que la división judicial de la herencia es un proceso especial, dado que la Ley no dispone excepción alguna expresa, es claro que la solicitud de la partición deberá ir suscrita por medio de procurador y letrado. Por otro lado ha de hacerse mención al derogado art. 1.055 de la LEC de 1881 que requería la previa ratificación del solicitante, cuestión ésta que no se exige en la actual legislación procesal civil. Respecto a la comparecencia a la junta establecida en el art. 784 de la LEC de¬bemos tener presente el contenido del art. 23.2.2º del citado cuerpo legal que dispone expresamente que podrán los litigantes comparecer por sí mismos “en los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentación de títulos de crédito o derechos, o para concurrir a Juntas”; por lo dicho, es facul¬tativa la comparecencia mediante abogado y procurador.
19.4. LOS DOCUMENTOS QUE HAN DE SER ACOMPAÑADOS AL ESCRITO DE SOLICITUD DE PARTICIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA
Cuando ha sido analizada la forma que debe revestir la solicitud inicial se ha co¬mentado la necesidad de que el escrito contenga los correspondientes presupuestos fácticos, así, éstos deberán acreditarse documentalmente.
El art. 782.2 de la LEC exige que “a la solicitud deberá acompañarse el certificado de defunción de la persona de cuya sucesión se trate y el documento que acredite la condición de heredero o legatario del solicitante”.
Por lo tanto, el fallecimiento del causante ha de ser justificado mediante la opor¬tuna certificación de defunción o, en otro caso, por medio de cualquier otro docu¬mento que así lo acredite, pudiéndose acreditar, de forma excepcional, mediante la información testifical.
Hay que añadir que la solicitud de la división de la herencia pudiera ser de aquel que ha sido declarado judicialmente ausente, por lo que en este caso habría que ser aportada la certificación del auto judicial de declaración legal de ausencia (art. 2.038 de la LEC de 1881); cuando se trate de un declarado fallecido, también será nece¬sario acreditar esta situación mediante la presentación de la certificación del auto declarando el fallecimiento (art. 2.042 de la LEC de 1881).
También, aunque la ley no lo exija expresamente, ha de ser acompañado al es¬crito inicial la certificación del Registro de Actos de Últimas Voluntades a los fines de acreditar la vigencia de la condición de heredero o legatario.
CUESTIONES
23.61. ¿Cómo se acredita la condición de heredero o legatario?
En cuanto a la acreditación de la condición de heredero o legatario del solici¬tante, hay que recordar que es doctrina del Tribunal Supremo establecer que no basta alegar la cualidad de heredero sino que es necesario acreditarla, todo lo cual se llevará a cabo bien mediante el testamento y, en los casos de no haber otorgado disposición testamentaria por medio de la oportuna certificación del auto de declaración de herederos abintestato o acta de notoriedad de declara¬ción de herederos abintestato.
19.5. LA ADMISIÓN A TRÁMITE
El art. 206.1.2ª de la LEC establece que “se dictarán autos cuando se resuelva sobre admisión o inadmisión de demanda”.
El art. 245.1 de la LOPJ 6/1985, de 1 de julio señala que “las resoluciones de los jueces y tribunales que tengan carácter jurisdiccional se denominarán: providencias, cuando tengan por objeto la ordenación material del proceso; y, autos, cuando deci¬dan recursos contra providencias, cuestiones incidentales, presupuestos procesales, nulidad del procedimiento o cuando, a tenor de las Leyes de Enjuiciamiento, deban revestir esta forma”.
El art. 248.1 de la LOPJ dispone que “la fórmula de las providencias se limitará a la determinación de lo mandado y del juez o tribunal que las disponga, sin más fun¬damento ni adiciones que la fecha en que se acuerden, la firma o rúbrica del juez o presidente y la firma del secretario. No obstante, podrán ser sucintamente motivadas sin sujeción a requisito alguno cuando se estime conveniente”; y, el art. 248.2 que “los autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numerados los hechos y los razonamientos jurídicos y, por último, la parte dispositiva. Serán firmados por el juez, magistrado o magistrados que los dicten”.
Expuestos los preceptos aplicables al caso, es evidente que la solicitud inicial no es una demanda (como ya quedó claro) y no es de aplicación directa lo dispuesto en el art. 206.1.2ª de la LEC, pero nos debe auxiliar a la hora de disponer la correcta forma de la resolución inicial del procedimiento judicial.
Otra cuestión a tratar es la posibilidad de que el promotor incurra en defectos en su solicitud, en este caso, si son de naturaleza subsanable el órgano judicial debe dar un plazo determinado para enmendar el defecto u omisión. Así, el art. 231 de la LEC dispone que “el tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley”.
CUESTIONES
23.62. La resolución de admisión a trámite de la solicitud de la división judicial de la herencia ¿qué forma debe adoptar?
Nos debemos decantar en el sentido que el órgano judicial dicte auto dado que, en primer lugar, deben ser examinados los requisitos de capacidad, representa¬ción y postulación procesal para comparecer en juicio; al propio tiempo, ha de ser examinada la jurisdicción, la competencia objetiva y la competencia territo¬rial; y, por otra parte, ha de observarse que el solicitante acredite el fallecimiento así como que no ha existido, anteriormente, división de la herencia. Por todo ello, reiteramos, la admisión a trámite de la solicitud de división judicial de la herencia ha de revestir la forma de auto.
20. LA JUNTA
20.1. CONSIDERACIONES PREVIAS A LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA
Para proceder a la celebración de la junta previamente ha de determinarse:
1. Los interesados en la herencia. Las personas con derecho en la intervención de la división, su cualidad y la medida correspondiente del caudal heredita¬rio.
Las personas interesadas vendrán expresadas en el testamento o en la decla¬ración de herederos abintestato, notarial o judicial.
2 Los bienes que comprenden el caudal relicto. El patrimonio del causante. Cabe que haya conformidad con la determinación del mismo por parte de los interesados, por lo que bastará relación detallada de los bienes; en otro caso, deberá haberse procedido a la formación de inventario y, en su caso, a la intervención de los bienes.
Así, determinados los interesados, a los efectos, primeramente de citación y lla¬mamiento al procedimiento y fijados los bienes, ya puede tener lugar la convocato¬ria de la junta.
20.2. EL OBJETO DE LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA Y LA CITACIÓN
Practicadas las actuaciones de intervención del caudal hereditario y la formación de inventario o, si no fuera necesario, a la vista de la solicitud de división judicial de la herencia se mandará convocar a la junta a las personas señaladas en el art. 783.2, 783.3, 783.4 y 783.5 de la LEC.
CUESTIONES
23.63. ¿Cuál es el objeto de la junta?
El objeto de la junta, básicamente, es intentar el acuerdo entre los asistentes e interesados en la designación de contador que proceda a la práctica de las operaciones particionales y, en el caso de haber divergencias en cuanto a la valoración de los bienes, la designación de perito o peritos para que se proceda al avalúo de los mismos.
20.2.1. LOS HEREDEROS Y LEGATARIOS DE PARTE ALÍCUOTA
Los herederos con derecho a ser citados a la junta son tanto los herederos testa¬mentarios como los herederos declarados así abintestato, hayan o no promovido el procedimiento judicial.
Para la citación a la junta de los herederos y los legatarios de parte alícuota úni¬camente es requisito haber aceptado la herencia.
20.2.2. EL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE
20.2.2.1. El cónyuge sobreviviente en estado de casado
El cónyuge tiene legitimación para intervenir en la designación de contador y peritos.
La legitimación del cónyuge puede venir dada como heredero testamentario, o como heredero abintestato, en ausencia de parientes que le precedan en orden sucesorio.
También se halla legitimado como usufructuario, así:
1 El art. 834 del CC establece que “el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora”.
2 El art. 837 del CC dispone que “no existiendo descendientes, pero sí ascen¬dientes, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de la mitad de la herencia”.
Por otra parte, el art. 944 del CC señala que “en defecto de ascendientes y des¬cendientes, y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente”.
En relación al art. 944 del CC, de otra parte la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra (Ley 304) dispone que:
“La sucesión legal en bienes no troncales se deferirá por el siguiente orden de llamamientos, cada uno de los cuales será en defecto de todos los anteriores y excluirá a todos los posteriores:
1 Los hijos matrimoniales, los adoptados con adopción plena y los no matrimo¬niales cuya filiación llegue a determinarse legalmente; por partes iguales, y con derecho de representación en favor de sus respectivos descendientes.
2 Los hermanos de doble vínculo por partes iguales, y los descendientes de los premuertos, por representación.
3 Los hermanos de vínculo sencillo por partes iguales, y los descendientes de los premuertos, por representación.
4 Los ascendientes de grado más próximo. Si fuesen de distintas líneas, la he¬rencia se dividirá por mitad entre ambas, y dentro de cada línea, por partes iguales.
5 El cónyuge o pareja estable no excluido del usufructo de fidelidad conforme a la Ley 254.
6 Los colaterales no comprendidos en los números 2) y 3) hasta el sexto grado, sin distinción de vínculo doble o sencillo, ni de líneas, excluyendo los de gra¬do más próximo a los de más remoto, sin representación y siempre por partes iguales.
7 En defecto de los parientes comprendidos en los números anteriores, suce¬derá la Comunidad Foral de Navarra, que aplicará la herencia a instituciones de beneficencia, instrucción, acción social o profesionales, por mitad entre instituciones de la Comunidad y municipales de Navarra”.
También en el Derecho Civil de Cataluña vemos su propia particularidad. Así, en el art. 333 de la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, Código de sucesiones por causa de muerte en el Derecho Civil de Cataluña, se establece que “de fallecer el causante sin hijos ni descendientes, le sucederá el cónyuge sobreviviente”.
20.2.2.2. El cónyuge sobreviviente separado o divorciado
El art. 945 del CC establece que “no tendrá lugar el llamamiento a la sucesión si el cónyuge estuviere separado judicialmente o de hecho”.
El art. 834 del CC dispone que “el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora”.
De otro lado, cuando se obtiene sentencia de divorcio o nulidad del matrimonio, al romperse todo vínculo, se extingue el derecho a la herencia.
CUESTIONES
23.64. ¿Qué ocurre cuando la separación conyugal es causal?
Cuando la separación es causal, en el caso de ser atribuida la responsabilidad al finado, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho al usufructo de viudedad.
20.2.3. EL MINISTERIO FISCAL
El art. 783.4 de la LEC señala que “se convocará también al Ministerio Fiscal para que represente a los interesados en la herencia que sean menores o incapacitados y no tengan representación legítima y a los ausentes cuyo paradero se ignore”.
El art. 783.4 de la LEC continúa diciendo que “la representación del Ministerio Fiscal cesará una vez que los menores o incapacitados estén habilitados de repre¬sentante legal o defensor judicial y, respecto de los ausentes, cuando se presenten en el juicio o puedan ser citados personalmente, aunque vuelvan a ausentarse”.
El objetivo del Fiscal será supervisar la actividad particional y defender los inte¬reses de los representados.
20.2.3.1. La representación de los menores o incapacitados
Ha de ser convocado el Ministerio Fiscal para representar los intereses en la he¬rencia de los menores e incapacitados que carezcan de representación legal, es de¬cir, que el Fiscal será citado cuando no pueda llamarse a los padres, tutores o cura-dores o, cuando los intereses con éstos sean contrapuestos al del menor o incapaz.
La cesación en la actividad de velar por los intereses de los representados tiene lugar una vez al menor o incapaz le sea nombrado tutor o defensor judicial (art. 222 y 299 CC).
20.2.3.2. La representación de los ausentes
La cesación de la representación del Fiscal tendrá lugar, como señala el artículo 783.4 de la LEC 1/2000, una vez los ausentes se presenten en el procedimiento o cuando puedan ser citados personalmente, con la prevención de que no será el Fiscal quien les represente cuando se vuelvan a “ausentar”.
En principio, con la nueva legislación civil y los sistemas modernizados de la Administración de Justicia, el Juez, al amparo de lo dispuesto en el art. 156 de la LEC, debe proceder a la averiguación sobre el domicilio de los ausentes y, sólo en el caso de resultar infructuosas las averiguaciones, el apartado 4 del citado precepto señala que la comunicación se llevará a cabo mediante edictos. Continuando con esta exposición, el art. 164 nos habla de las comunicaciones edictales expresándose que tendrán lugar, únicamente, fijando la copia de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios del Juzgado y, sólo a instancia de parte, en periódicos oficiales o de difusión nacional o provincial.
Así las cosas, el ausente no tendrá, generalmente, conocimiento de la existencia del procedimiento judicial, con el agravio que esto le supondrá, por lo que el Juez deberá proceder conforme disponen los artículos 156 y 164 de la LEC, si bien, en este procedimiento judicial a la vista de la actividad de supervisión del Fiscal, se puede decir que el ausente se halla bien representado.
CUESTIONES
23.65. El Ministerio Fiscal debe representar a los ausentes, pero ¿qué debe en¬tenderse por ausente?
No sólo se entenderá el declarado ausente de forma judicial sino aquellos que se hallen en ignorado paradero.
20.2.4. LOS ACREEDORES
El art. 783.5 de la LEC distingue entre dos tipos de acreedores:
1 Los acreedores de uno o más de los coherederos serán convocados a la Junta cuando estuvieren personados en el procedimiento.
2 Los que no estuvieren personados no serán citados, pero podrán participar en ella si concurren en el día señalado aportando los títulos justificativos de sus créditos.
El legislador, tras la redacción del anterior precepto, parece indicar, aunque no siempre sucederá, que la formación de inventario tendrá lugar, en todo caso, en el procedimiento de división judicial de la herencia.
De esta manera, citados los acreedores para la formación de inventario en el caso de no personarse en autos, no serán citados para la junta, aunque podrán concurrir a ésta en el día señalado aportando los títulos justificativos de sus créditos.
Por otro lado, encontramos que los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo (art. 782.4 LEC), podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos, si bien, el legislador no les faculta para poder participar en la junta a los fines de designa¬ción de contador y peritos, así como participar en la aprobación de las operaciones particionales dado que la pretensión de estos es el cobro de sus créditos y no les concierne el modo en que se lleve a cabo la partición.
Por último, señalar que podría el Juez requerir al solicitante de la partición de la herencia a los fines de que designara los acreedores existentes en el caso de que voluntariamente no lo hiciere para la salvaguarda de sus derechos.
CUESTIONES
23.66. Los acreedores ¿deben concurrir a la junta con abogado y procurador?
A propósito de los acreedores que comparezcan a la junta, que no estuvieren personados, el Juez deberá examinar los requisitos de capacidad y legitimación procesal. Respecto a la comparecencia a la junta mediante abogado y procurador, al amparo de lo señalado en el art. 23.2.2º LEC podrán comparecer por sí mismos en los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentación de títulos de crédito o derechos, o para concurrir a juntas.
20.3. LA DESIGNACIÓN DEL CONTADOR Y DE LOS PERITOS
Como se ha dicho anteriormente, el objeto de la junta es el intento de acuerdo entre los concurrentes en la designación de contador que proceda a la práctica de las operaciones particionales y, en el caso de haber divergencias en cuanto a la valoración de los bienes, la designación de perito o peritos para que se proceda al avalúo de los bienes. Así, practicada la intervención del caudal hereditario y la formación de inventario o, si no fuera necesario, a la vista de la solicitud de división judicial de la herencia, se mandará convocar a la junta.
En la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, (arts 1.068 y ss) el Juez era el que presidía la Junta, por el contrario, con la nueva legislación expresamente se señala que será presidida por el Secretario dándose mas intensidad, si cabe, al carácter no jurisdiccional de este procedimiento, teniendo como función dar fe pública procesal y resultando nimia la asistencia del Juez.
El art. 784 de la LEC establece que “los interesados deberán ponerse de acuerdo sobre el nombramiento de un contador que practique las operaciones divisorias del caudal” y “si de la Junta resultare falta de acuerdo para el nombramiento de contador, se designará uno por sorteo, conforme a lo dispuesto en el artículo 341, de entre los abogados ejercientes con especiales conocimientos en la materia y con despacho profesional en el lugar del juicio”.
Sin perjuicio de proceder a la designación judicial de contador (art. 341) el Secre¬tario debería intentar el consenso entre los concurrentes a la junta con la pretensión de que los interesados llegaren a un acuerdo en la designación.
En cuanto al contador a designar y el requisito de que sea abogado debe decirse que este requisito no es preciso para el caso de designación por acuerdo entre los interesados.
Respecto al modo de designación, en el caso de no alcanzarse acuerdo, en la práctica, pueden darse dos circunstancias: a) que el propio Juzgado tenga en su poder un listado de ejercientes remitido por el Colegio de Abogados y proceda al sorteo en la propia comparecencia de la junta; y, b) que el Juzgado interese la de¬signación de contador al Colegio de Abogados, poniendo en conocimiento de los interesados, posteriormente, la designación del contador.
En cualquier caso, ha de subrayarse que tanto el legislador en la LEC 1881 como en la actual LEC 1/2000, debía haber sido mas prevenido y señalar que se designara contador suplente para el caso de incurrir el designado en causa de incompatibili¬dad o que por otro motivo no aceptara el cargo.
Con la designación de contador se hace más simple el procedimiento dado que sólo habrá un contador y no uno o más de parte y un dirimente, como ocurría en la LEC 1881, haciendo así realidad lo dicho en la exposición de motivos, en este libro recogido con anterioridad, en relación a un procedimiento mucho más simple y menos costoso que el anterior; y, respecto al perito, en la misma línea, el legislador simplifica y establece “no podrá designarse más de un perito para cada clase de bie-nes que hayan de ser justipreciados”.
En cuanto al perito, y respecto a la designación, también se intentará el acuerdo entre los concurrentes a la junta, y en el caso de no alcanzarse, el art. 784.3, en su 2º inciso, remite al mismo procedimiento que para la designación de contador.
El apartado 4 del art. 784 dispone que será aplicable al contador designado por sorteo lo dispuesto para la recusación de los peritos. En primer lugar, obviamente, no se dará el caso de recusación en el supuesto de elección de mutuo acuerdo. Pero ha de entenderse que tanto el perito o peritos como el contador designado podrán, igualmente, abstenerse y, por ende, podrán renunciar al cargo.
CUESTIONES
23.67. ¿Se puede prescindir de la figura del contador partidor?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/02/1997 (Tol215715) apunta¬ba que “aunque no se trata de una cuestión doctrinalmente pacífica, pues algún autor opina en sentido contrario a lo que a continuación se expone, el más amplio sector de la doctrina sostiene el criterio de que, salvo que el testador lo haya prohibido expresamente en su testamento, los herederos mayores de edad, que se hallen en la libre disposición y administración de sus bienes, cuando me¬die entre ellos un acuerdo unánime (“nemine discrepante”), pueden prescindir de la intervención del contador-partidor y efectuar, por sí solos, la partición del modo que tengan por conveniente, cuyo criterio doctrinal lo comparte el Tribunal Supremo”.
23.68. Para la designación del contador ¿qué cantidad de concurrentes serán precisos? ¿Qué quórum será necesario?
Analizando lo preceptuado en cuanto a la designación de contador, y con carác¬ter previo, es preciso señalar que el legislador no establece una cantidad mínima de concurrentes para la válida celebración de la junta y, por ende, para la válida designación de contador y perito o peritos. Ha de entenderse que dado que el art. 784 no establece quórum mínimo será necesaria la unanimidad de los asistentes a la junta para la designación de con¬tador, es decir, que no habrá acuerdo cuando uno sólo de los asistentes disienta de la mayoría restante.
23.69. El contador designado de común acuerdo ¿ha de ser necesariamente Le¬trado?
Así, el art. 1.070 de la LEC de 1881 establecía que “los interesados deberán también ponerse de acuerdo sobre el nombramiento de uno o más contadores que practiquen las operaciones divisorias del caudal. Si no lo consiguieren, cada parte o grupo de partes que tengan idéntico interés en la testamentaría, desig¬nará un contador, y se intentará el acuerdo de todos para elegir un contador dirimente, que habrá de ser Letrado”. Vemos que del mismo modo, que en la Ley anterior, únicamente, era preciso que el contador dirimente fuere Letrado, no así aquellos designados de mutuo acuer¬do ni los de parte en el caso de disconformidad en el acuerdo, en la Ley actual sólo se requiere que sea Letrado el que sea designado por sorteo. Por lo tanto, nos decantamos por considerar que, en el caso de que el contador sea designado de común acuerdo, por todos los concurrentes, no sea precepti¬vamente, necesario, que sea Letrado.
23.70. Sobre el abogado que puede ser designado como contador ¿qué ha de entenderse por “especiales conocimientos en la materia”?
El art. 784.3 de la LEC señala que el abogado que se designe por sorteo posea especiales conocimientos en la materia. Sobre los “especiales conocimientos en la materia” parte de la doctrina entiende que cualquier letrado ha de estar capacitado para la práctica de operaciones divisorias a lo que habría que añadir que, en otro caso, tendrá la potestad de renunciar a la designación.
23.71. Sobre el abogado que puede ser designado como contador ¿qué ha de entenderse por la obligación legal de tener “despacho profesional en el lugar del juicio”?
El art. 784.3 de la LEC señala que el abogado que se designe por sorteo tenga “despacho profesional en el lugar del juicio”. Primeramente decir que “el lugar del juicio” se entiende por la población donde se sigue el juicio y, al respecto, puede existir cierta crítica por cuanto se observa una discriminación hacia aquellos letrados, colegiados en esa localidad, que tendrían el mismo derecho y que su despacho se halla en distinta población. Un sector doctrinal entiende que el Juez podría incluir en el sorteo otros letrados que residan fuera de la localidad del juicio.
23.72. ¿Puede el Tribunal nombrar a una persona con cargo al caudal heredita¬rio para que efectúe y garantice el inventario y el depósito de los bienes hereditarios?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 20/02/2006 (Tol888254) afirma que “sí, siempre y cuando haya sido solicitada por la parte interesada en el momento procesal oportuno que es lógicamente el escrito inicial de solicitud de división de herencia o, en otro caso, antes de dar comienzo a la formación judicial de inventario”.
23.73. Con relación a la figura del contador, ¿se le puede atribuir la condición de mandatario?
En primer lugar recordemos que por el contrato de mandato se obliga una per¬sona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra (art. 1.709 CC); el mandato puede ser expreso o tácito (art. 1.710 CC); el mandato es general o especial. El primero comprende todos los negocios del mandato. El segundo, uno o más negocios determinados (art. 1.712 CC); el mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato, y responde de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se ocasionen al mandante (art. 1.718 CC). A pesar de que generalmente al contador le ha sido atribuida la condición de mandatario, el Tribunal Supremo se ha manifestado al respecto reconociendo que tiene un cierto aspecto de mandato, pero que no ha de confundirse con aquella figura contractual que se desenvuelve dentro del campo del derecho privado. En este caso, dentro del proceso cuya finalidad es la división del caudal heredita¬rio, el contador procederá con autonomía e independencia del criterio particular de las partes, no sujetos a otra norma que a las que tengan su origen en la Ley.
21. LOS ACTOS PREPARATORIOS A LA PRÁCTICA DE LAS OPERACIO-NES DIVISORIAS
El art. 785 de la LEC establece en su primer apartado que: “elegidos el contador y los peritos, en su caso, previa aceptación, se entregarán los autos al primero y se pondrán a disposición de éste y de los peritos cuantos objetos, documentos y pape¬les necesiten para practicar el inventario, cuando éste no hubiere sido hecho, y el avalúo, la liquidación y la división del caudal hereditario”.
La aceptación tendrá lugar únicamente a presencia del Secretario Judicial hacién¬dole saber las obligaciones inherentes al cargo.
En cuanto al plazo para aceptar el cargo de contador o perito, la ley no lo señala, por lo que hablaremos de un plazo prudencial que podría señalarse en la propia acta de la junta o, en otro caso, mediante el dictado de oportuna resolución.
CUESTIONES
23.74. La aceptación del cargo de contador y perito ¿es obligatoria?
Señalar que tanto el cargo de contador como el de perito es de carácter volunta¬rio, así, puede no aceptarse el cargo, ya no absteniéndose, por incurrir en causa de incompatibilidad, sino por no convenir el desempeño del cargo al contador o perito.
23.75. ¿De qué modo será retribuido el contador?
El Tribunal Supremo, en persistentes sentencias, ha establecido que los honora¬rios del contador constituyen una carga común de la herencia. Así, entendidos estos honorarios como gastos de la partición, el art. 1.064 del Código Civil dispone que “los gastos de partición, hechos en interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia”.
Por lo tanto, los honorarios del contador serán retrotraídos del caudal heredita¬rio, bien previamente a la división y adjudicación, en el momento de elaborarse las operaciones divisorias, pudiendo ser exigidos en el momento de la entrega de bienes o, en otro caso, posteriormente a las operaciones, el contador podrá exigirlos, proporcionalmente, de los interesados.
21.1. LA ENTREGA DE LA DOCUMENTACIÓN AL CONTADOR
El Secretario, aceptado el cargo, deberá hacer entrega al contador de certifica¬ción que le sirva de credencial para poder exhibirla cuando sea necesario para ejer¬citar su cargo. Todo ello habida cuenta de que en el caso de haber tenido lugar anteriormente la intervención judicial, los bienes muebles se hallarán depositados en determinado lugar, debiendo corresponder el depositario de los mismos a las peticiones del contador, acreditando éste su designación y nombramiento mediante aquella certificación; situación que se resolverá del mismo modo en el supuesto de existir un administrador patrimonial.
Los autos le serán entregados al contador, previo ejercicio de foliado y sellado, en la oficina judicial, debiendo el contador firmar la entrega en el libro de conoci¬mientos del Juzgado. De otro modo, a pesar de que la Ley establece la entrega de los autos, éstos podrían ser dados al contador mediante testimonio íntegro de todas las actuaciones.
Otro aspecto interesante será la necesidad de disponer el contador de títulos de propiedad de aquellos bienes inmuebles que hubieren en la masa activa; así, en el caso de no constar en autos, el contador tiene facultad de solicitar al Juzgado que expida mandamiento al Registro de la Propiedad para obtener la certificación regis¬tral interesada, a los fines de examinar la existencia de cargas y demás gravámenes.
21.2. LAS OBLIGACIONES DEL CONTADOR
El art. 1.075 LEC de 1881 determinaba que “la aceptación de los contadores dará derecho a cada uno de los interesados para obligarles a que cumplan su encargo. Deberán verificarlo en el término que racionalmente se estime necesario, teniendo en consideración la importancia y dificultad de las operaciones”.
El art. 1.076 LEC de 1881 señalaba que “también a instancia de parte podrá el Juez fijarles un plazo para que presenten las operaciones divisorias, y si no lo verifi¬caren, serán responsables de los daños y perjuicios”.
En relación al plazo de presentación de las operaciones divisorias, con la anterior legislación se le fijaba al contador un plazo prudencial y, en caso de incumplimien¬to, de oficio o a instancia de parte, se le requería para su pronta presentación, con el apercibimiento de responsabilidad de los daños y perjuicios que dicha desobe¬diencia pudiera suponer.
El actual art. 785.2 de la LEC 1/200 dispone que “la aceptación del contador dará derecho a cada uno de los interesados para obligarle a que cumpla su encargo”.
El actual art. 785.3 de la LEC 1/200 establece que “a instancia de parte, podrá el tribunal mediante providencia fijar al contador un plazo para que presente las operaciones divisorias, y si no lo verificare, será responsable de los daños y perjui¬cios”.
Con la nueva regulación el plazo máximo de presentación de las operaciones divisorias será de dos meses (art. 786.2 LEC) y, en el caso de que fueren sencillas, simples o fáciles, cualquier interesado personado podría interesar del Juez un plazo más breve.
Respecto a la responsabilidad de los daños y perjuicios, los interesados deberán acudir a la vía del juicio declarativo, bien juicio ordinario o juicio verbal, dependien¬do de la cuantía de los daños y perjuicios que fueren reclamados; si bien, el Juez po¬drá, previamente, requerir el urgente cumplimiento y sin dilación de las operaciones divisorias encomendadas al contador.
Ha de decirse que la prevención de la responsabilidad de los daños y perjuicios ha sido dispuesta por el legislador en evitación de demoras impropias o injustifica¬das.
CUESTIONES
23.76. ¿Se puede interponer una acción de responsabilidad civil frente al conta¬dor partidor?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/03/2004 (Tol365400) señaló que “actuando el contador partidor, en definitiva, como si fuera hecha la par¬tición por el propio testador, y que por ello debe ser la misma respetada (sen¬tencia de 25 de abril de 1963), al existir intereses contradictorios, que pueden afectar a la propia interpretación del testamento (sentencia de 31 de marzo de 1970), se convierte el mismo, sin perjuicio de la posibilidad de la impugnación de sus operaciones, en Juez extraprocesal que dirime la controversia, por lo que se dan los mismos motivos que concurren cuando a dichos funcionarios se les exige responsabilidad civil por dolo o culpa, es decir, la exigencia de que deba esperarse a que la resolución que el mismo dictare sea firme (es decir, que se ha¬yan agotado los recursos que quedan contra ella): art. 413.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dando así posibilidad para que, por los medios ordinarios, pueda darse satisfacción jurídica al que se sienta perjudicado”.
23.77. ¿Es necesario demandar al contador partidor en caso de nulidad del cua¬derno particional?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28/05/2004 (Tol442964) estable¬ció que en la interpretación del artículo 1.057 del Código Civil, el Alto Tribunal tiene declarado que “es obvio que las funciones propias del contador-partidor se agotan con la práctica de las operaciones particionales y su correspondiente protocolización, en cuyo momento y de cara al futuro, se extingue el “interés le¬gítimo” que le vinculaba a la partición, siendo reemplazado por el asumido por los herederos, en su calidad de sucesores en los derechos y obligaciones del cau¬sante, artículo 661 del Código Civil, y de aquí, que el contador, con indepen-dencia de las declaraciones de voluntad exteriorizadas en escritura notarial de protocolización, no tendría que ser llamado al procedimiento impugnatorio de la partición por él efectuada. La doctrina mantenida por la Sala es coincidente con lo recién expresado, mereciendo destacarse la sentencia de 20 de octubre de 1952, según la cual “al contador-partidor”, una vez terminada su misión de divi¬dir la herencia y protocolizado el cuaderno particional, no se le puede asignar el concepto de interesado “stricto sensu” en la partición, que afecta exclusivamente a los herederos, ni por lo tanto y en términos generales, es preciso dirigir contra él la demanda de nulidad de la partición que ha realizado “sentencias del Tri¬bunal Supremo por analogía de 4 de julio de 1892, 6 de diciembre de 1895 y 24 de abril de 1907, salvo supuestos excepcionales como los contemplados en sentencias de 5 de noviembre de 1918 y 18 de abril de 1928, en el que al conta¬dor se le pedía indemnización de daños y perjuicios por su actuación maliciosa, o aquellos otros en que por ser a la vez albacea-administrador de la herencia, le correspondía representarla en juicio” (STS de 15 de julio de 1988)”.
21.3. LOS DERECHOS DEL CONTADOR Y DEL PERITO
El art. 1.064 del Código Civil señala que “los gastos de partición, hechos en in¬terés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia; los hechos en interés particular de uno de ellos, serán a cargo del mismo”.
El cargo de contador y perito no es gratuito. Así, el cargo de contador y de perito da derecho a su correspondiente retribución, a pesar de que la Ley de Enjuiciamien¬to Civil no se pronuncia al respecto.
En la misma línea entendemos la posibilidad de que el contador y el perito soli¬citen de los interesados una provisión de fondos, aplicándose lo dispuesto en el art.
342.3 de la LEC.
CUESTIONES
23.78. ¿Se puede limitar la actuación del contador dirimente?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de fecha 17/07/2003 (Tol315006) nos da la respuesta del siguiente modo: La Sala afirma que no se debe limitar la actuación del dirimente hasta el punto de constreñirle las posibilidades de dividir las fincas, cuando esto sea inevitable, en las porciones que resulten mas adecuadas para el buen fin de la partición, “esto es lo que ocurre al respec¬to de la finca …” en la que el dirimente optó por la división en tres partes que resulta más equilibrada a su entender y que, desde luego, no genera perjuicio para ninguno de los interesados.
23.79. ¿Qué reglas imperan en el pago de honorarios del contador partidor como consecuencia de la realización de un cuaderno particional?
Considera el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 14/05/2002 (Tol161918) que el art. 1.064 del Código Civil, dentro de la práctica de la partición hereditaria, regula el sistema para el pago de los gastos de tal partición, determi¬nando que los realizados en interés común de todos los coherederos se cargarán a la masa hereditaria, y los hechos para el interés particular de cada uno de los herederos, serán del cargo de los mismos.
22. LA PRÁCTICA DE LAS OPERACIONES DIVISORIAS
22.1. EL PLAZO DE PRESENTACIÓN
El art. 786.2 de la LEC señala que “las operaciones divisorias deberán presentarse en el plazo máximo de dos meses desde que fueron iniciadas”.
Cuando fue analizado el art. 785 de la LEC vimos que en su apartado 3 se estable¬cía que “a instancia de parte, podrá el tribunal mediante providencia fijar al contador un plazo para que presente las operaciones divisorias”.
Igualmente, destacábamos que el art. 1.075 de la LEC de 1881 fijaba al contador, únicamente, un plazo prudencial.
Por lo tanto, es claro que el plazo de dos meses podrá ser inferior, a petición de parte; y, debemos decir que el plazo ha sido establecido en la nueva legislación para prescindir de aquella indefinición del art. 1.075 de la LEC de 1881.
CUESTIONES
23.80. ¿Se podría ampliar el plazo de práctica de las operaciones divisorias?
De una parte, hay un sector doctrinal que defiende la postura de la posibilidad de ampliación del plazo para la presentación de las operaciones divisorias a petición de un interesado en la partición o, a mayor entendimiento, mediante solicitud del contador, siempre a criterio del Juez; si bien, de otra, existe cierta parte de la doctrina que se opone enérgicamente a la prórroga, argumentando que en la vieja legislación no se establecía plazo determinado y, en esta nueva sí, e incluso se señala un menor plazo, por lo tanto, si hubiera querido indicar la posibilidad de prórroga, así se hubiera establecido. Entendemos que si no hay oposición por ninguno de los interesados a la prórro¬ga del plazo de presentación, pedida por cualquier interesado personado o por el contador, el Juez no debería denegar la ampliación del mismo. En cuanto a la oposición a la prórroga, se aclara, que para ello, la Autoridad Judicial habrá dado traslado a las partes.
22.2. LOS POSIBLES MODOS DE PRACTICAR LAS OPERACIONES DIVISORIAS
El art. 1.046 de la LEC de 1881 señalaba que “si el testador hubiere establecido reglas distintas de las ordenadas en esta Ley para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, los herederos voluntarios y los legatarios deberán respetarlas y sujetarse a ellas”.
El art. 786.1 de la LEC 1/2000 dispone que “el contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante; pero si el testador hubiere establecido reglas distintas para el inventario, avalúo, li¬quidación y división de sus bienes, se atendrá a lo que resulte de ellas, siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos”.
1 Modo preferente. El contador realizará las operaciones divisorias ateniéndose a lo que resulte de las reglas establecidas por el propio testador y, por tanto, sometiéndose a la exclusiva voluntad del testador siempre que no perjudi¬quen las legítimas de los herederos forzosos.
2 Modo secundario. El contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante.
A colación, con lo dicho y recordando que el art. 14.1 del CC señala que “la suje¬ción al derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil” y el art. 16.1 del CC que cuando se dieran conflictos de leyes por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional “será ley personal la determi¬nada por la vecindad civil”, el art. 9.8 del citado código establece que “la sucesión por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país dónde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la mis¬ma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes”.
CUESTIONES
23.81. ¿Requiere la partición hecha por contador-partidor el consentimiento de los interesados?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/11/2004 (Tol538268) tiene declarado que las operaciones particionales realizadas por el contador partidor equivalen a las practicadas por los propios testadores, sin precisar el consen¬timiento de los interesados al no tener carácter contractual, a diferencia de la hecha por los coherederos (entre otras, SSTS de 17 de junio de 1963 y 16 de marzo de 2001).
22.3. EL DERECHO DE LOS HEREDEROS FORZOSOS
El contador, para realizar las operaciones divisorias, se atendrá a lo que resulte de las reglas establecidas por el testador “siempre que no perjudiquen las legítimas de los herederos forzosos” (art. 786.1 LEC 1/2000).
El propio art. 1.075 del CC, también aboga por la legítima de los herederos forzo¬sos y vemos límite a las normas del testador ya que establece que “la partición hecha por el difunto no puede ser impugnada por causa de lesión, sino en el caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del testador”.
22.4. LA EVITACIÓN DE LA INDIVISIÓN Y LA EXCESIVA DIVISIÓN
Con carácter general el art. 1.061 del CC señala que “en la partición de la heren¬cia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie”.
Por lo tanto, el contador debe velar por la proporcionalidad entre la cuota here¬ditaria de cada heredero y los bienes objeto de adjudicación.
La situación de proindivisión del caudal puede ser objeto de limitación para el ejercicio de relaciones jurídicas plenas de los interesados.
Así, lo conveniente es proceder a la división de la comunidad de bienes dado que el procedimiento de división judicial de la herencia tiene como objeto aquella división, es decir, la división del activo.
No obstante, las operaciones divisorias pueden concluir en la proindivisión atri¬buyéndose cuotas determinadas a los distintos herederos, en los casos de imposible o difícil división, de un mismo bien.
El art. 786.1 de la LEC señala que el contador realizará las operaciones divisorias y “procurará, en todo caso, evitar la indivisión”.
Hace lo propio el Código Civil en el art. 1.062 al establecer que “cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero”.
Observamos la obligatoriedad del pago, con aquello que resulte del caudal here¬ditario, de tal que el adjudicatario del bien indivisible deberá abonar la parte corres¬pondiente al resto de los coherederos.
El art. 1.062 del CC concluye disponiendo que “pero bastará que uno solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga”.
A todo lo anterior hay que añadir la obligación del contador a la hora de la prác¬tica de las operaciones divisorias establecida en el mismo art. 786.1 de la LEC donde se le exige que procurará, en todo caso, “evitar la excesiva división de las fincas”, circunstancia ésta que puede ocasionar, al igual que con la proindivisión, con? icto posterior entre los herederos.
22.5. LOS ACTOS PREPARTICIONALES
Hay dos actos previos que debe verificar el contador:
1 La determinación de la masa activa y pasiva. Esto es, fijar los bienes concretos de la herencia a partir de los cuales se procederá a su avalúo, liquidación, división y posterior adjudicación; así, tendrá que llevar a cabo, en su caso, la oportuna liquidación de la sociedad de gananciales. Tal acto, establecido por la jurisprudencia, le corresponde al contador con el cónyuge sobreviviente y, en el caso de surgir controversia entre ambos deberá acudirse al procedi¬miento para la liquidación del régimen económico matrimonial que establece la Ley procesal civil.
2 La llamada interpretación del testamento. Esto es, como ha quedado dicho, el contador realizará las operaciones divisorias ateniéndose a lo que resulte de las reglas establecidas por el propio testador y, por tanto, sometiéndose a la exclusiva voluntad del testador; sobre todo esto el Tribunal Supremo, de una parte y la Dirección General de los Registros y del Notariado, de otra, deter¬minaron que corresponde al contador interpretar la voluntad del causante y, en caso de darse distintas interpretaciones, no perjudicar las legítimas de los herederos forzosos.
22.6. LAS OPERACIONES DIVISORIAS
El art. 786.2 de la LEC establece que “las operaciones divisorias deberán presen¬tarse en el plazo máximo de dos meses desde que fueron iniciadas, y se contendrán en un escrito firmado por el contador, en el que se expresará:
1º La relación de los bienes que formen el caudal partible.
2º El avalúo de los comprendidos en esa relación.
3º La liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partí¬cipes”.
Las operaciones divisorias que debe presentar el contador se contendrán en un escrito firmado por éste.
El escrito al que se refiere el legislador en el art. 786.2 de la LEC se trata de aquél documento llamado en la práctica “cuaderno particional”, aunque algún autor gusta en llamar “propuesta de cuaderno particional” por cuanto las operaciones divisorias requieren previa aprobación tras el preceptivo traslado a las partes, como se verá en el estudio del art. 787 de la LEC.
22.6.1. LA RELACIÓN DE LOS BIENES QUE FORMAN EL CAUDAL PARTIBLE
El Tribunal Supremo se ha manifestado en el sentido de establecer que las opera¬ciones particionales descansan sobre la base de la relación de los bienes que forman el caudal partible.
CUESTIONES
23.82. ¿Qué se debe entender por “bienes que forman el caudal partible”?
Para ello es conveniente acudir al art. 1.066 de la LEC 1881 que cuando se refería a la formación de inventario del caudal señalaba que debía contener la descripción de los bienes de la herencia por el orden siguiente: 1º Metálico. 2º Efectos públicos. 3º Alhajas. 4º Semovientes. 5º Frutos. 6º Muebles. 7º Inmue¬bles. 8º Derechos y acciones. Observamos que, además de bienes, incluye derechos, pero no debe olvidarse que han de ser incluidas las obligaciones del causante ya que éstas lo que harán será mermar el total del caudal. La relación a presentar por el contador debe contener los bienes perfectamente descritos con identificación íntegra. El contador dispondrá del inventario judicial¬mente formado o, en otro caso, deberá basarse en los datos que consten en los autos y en los informes que le sean aportados por las partes; en el supuesto de contar con el inventario judicial, a pesar de cierta polémica doctrinal, es claro que el contador posee legitimación bastante para incluir o excluir bienes de aquel inventario, con justificación de su proceder.
23.83. ¿Se puede llevar a efecto la partición mediante la transformación de la comunidad hereditaria en un condominio ordinario?
El Tribunal Supremo en sentencia de 20/10/1992 (Tol198443) dispuso que para dicha indagación exegética ha de partirse, por un lado, de la incuestiona¬ble premisa de que los herederos mayores de edad, que tengan la libre adminis¬tración y disposición de sus bienes, puedan, por acuerdo unánime de todos ellos (“nemine discrepante”), partir la herencia del modo que tengan por conveniente, prescindiendo de las disposiciones del testamento y creando una situación jurídi¬ca de plena y absoluta eficacia, en defecto de personas que puedan válidamente atacarla (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1907, de 7 de noviembre de 1935, de 7 de enero de 1949, de 28 de enero de 1964, de 25 de febrero de 1966) y ha de tenerse en cuenta, por otro lado, que la partición pue¬de llevarse a efecto mediante la transformación de la comunidad hereditaria en un condominio ordinario, atribuyendo a los coherederos la copropiedad de los concretos bienes de la herencia, con expresión de las cuotas proindiviso que en los mismos correspondan a cada heredero, como tiene reconocido el Tribunal Supremo cuando declara: “no pudiendo sostenerse seriamente que, por adjudi¬carse bienes en régimen de copropiedad y por cuotas indivisas, la partición no se llevara a efecto” (sentencia de 20 de febrero de 1984).
23.84. ¿Pueden unas participaciones societarias formar parte del caudal relic¬to?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/03/1994 (Tol209590) dispuso que “el caudal hereditario se integra no sólo de derechos, sino también de obli¬gaciones y los herederos suceden las mismas al causante conforme dispone el artículo 661, salvo el supuesto del precepto 1.010, ambos del Código Civil. Los derechos intransmisibles resultan perfectamente determinados en cuanto tienen tal naturaleza los de carácter público, los exclusivamente personales, los familia¬res y ciertos derechos patrimoniales de duración limitada, legal o convencional¬mente a la vida de la persona, como sucede con el derecho real de usufructo. Efectivamente la situación de expulsión no puede decretarse para los herederos del socio que incurrió en la misma, pues es éste el único responsable de sus actos, pero sí las consecuencias y responsabilidades que de la misma procedan, surgiendo de la situación que creó, contraria a los intereses comunes sociales, las derivadas acciones para obtener la reparación de los quebrantos económicos que ocasionó con su proceder, y obtienen la censura de la expulsión, conforme decretó la sentencia que se recurre, la que, con elogioso estudio del tema, lo abordó en todas sus dimensiones jurídicas que determinaron el acierto decisorio del fallo emitido. Las responsabilidades del socio-administrador no constituyen deuda personalísi¬ma y no trasmisible a sus herederos, sino que sucede al contrario, como también respecto a los derechos legítimos de su causante en la sociedad en que proceda la sucesión.
22.6.2. EL AVALÚO DE LOS BIENES COMPRENDIDOS EN LA RELACIÓN DEL CAUDAL PARTIBLE
Como preámbulo diremos que no encontramos en nuestra legislación el modo en que debe determinarse la valoración de los bienes del caudal, siendo racional la utilización del valor de mercado.
La valoración de los bienes puede haber tenido lugar por acuerdo entre los he¬rederos, bien por el propio contador o, en el caso de designación de peritos, por estos.
En cuanto al momento de la tasación de los bienes la jurisprudencia se ha decan¬tado en aquel en el que se realiza la división de los mismos.
Respecto al modo de valoración de los bienes observamos que el art. 1.074 del CC señala que “podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más de la cuarta parte, atendiendo el valor de las cosas cuando fueron adjudica¬das”.
También es de uso el contenido del art. 847 del CC que establece que “para fijar la suma que haya de abonarse a los hijos o descendientes se atenderá al valor que tuvieren los bienes al tiempo de liquidarles la porción correspondiente, teniendo en cuenta los frutos o rentas hasta entonces producidas. Desde la liquidación, el crédito metálico devengará el interés legal”.
Por último, es significativo el art. 1.086 del CC que dispone que “estando alguna de las fincas de la herencia gravada con renta o carga real perpetua, no se procederá a su extinción, aunque sea redimible, sino cuando la mayor parte de los coherederos lo acordare. No acordándolo así, o siendo la carga irredimible, se rebajará su valor o capital de la finca, y ésta pasará con la carga al que le toque en lote o por adjudi-cación”.
CUESTIONES
23.85. ¿En qué momento procede determinar el valor de los bienes en las ope¬raciones divisorias?
El Tribunal Supremo, en sentencia de 29/09/1966 asevera que “aunque en los supuestos de concurrencia de varios herederos en paridad de condiciones suele ser intrascendente que la valoración de los bienes se haga con referencia al mo¬mento de la muerte del acusante o al de la partición, cuando, como acontece en el caso enjuiciado, mediaron donaciones a cuenta de la legítima, la valoración del caudal relicto puede in?uir a favor de unos herederos en perjuicio de otros, que solo se evita aplicando el criterio legal, o sea, con valoración de los bienes referida al que tuvieran al momento de fallecer el testador”.
23.86. ¿Cuándo debe hacerse la valoración de los bienes sujetos a operación particional?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/12/2005 (Tol795337) señala que “reiterada jurisprudencia de la Sala ha proclamado que la valoración de los bienes sujetos a una operación particional debe referirse al momento de la liquidación, como se infiere de diversos preceptos del Código Civil, entre los que se cuenta el artículo 1.074 CC. La infracción de este principio, que puede resultar inocua cuando redunda en una minusvaloración general y compensada respecto de todos bienes de la he¬rencia sin repercusiones desfavorables para unos y otros herederos (SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991), constituye, por el contrario, causa de nulidad de la partición en aquellos supuestos en los cuales se advierte que dicho criterio valorativo produce una alteración del principio de equitativa distribución de los bienes de la herencia (pues, como dice la STS de 25 noviembre de 2004, la posición general entiende que cuando no se respeta el criterio igualitario con¬curre una causa de nulidad de la partición, debido a que supone la vulneración de lo preceptuado en la ley)”.
23.87. ¿Es nula la partición hecha por el testador o por el contador-partidor si hay error sustancial en la valoración de los bienes?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/11/2004 (Tol538268) establece “que constituye jurisprudencia reiterada la de que la partición hecha por conta¬dor partidor nombrado por el testador equivale a la realizada por éste, y siendo ello así le será de aplicación el criterio de esta Sala, que ha calificado como casos de nulidad de la partición el error sustancial cometido por el testador al proceder a la valoración de los bienes, y como más significativa, la STS de 31 de mayo de 1980, según la cual el Código Civil carece de un regulación específica sobre la nulidad de las particiones fuera del precepto singular del artículo 1.081 del CC, por lo que habrá que entender aplicables a la materia las normas sobre nulidad de los negocios jurídicos y principalmente de los “ínter vivos” contractua¬les, recogiendo la citada sentencia diversos supuestos de nulidad así calificados por la doctrina científica y por la jurisprudencia y, entre otros, el citado error sustancial cometido por el testador al proceder a la valoración de los bienes”.
22.6.3. LA LIQUIDACIÓN DEL CAUDAL PARTIBLE
En este momento, el contador debe considerar sobre el caudal del finado el de¬recho correspondiente a cada heredero; así, una vez llevado a cabo el avalúo de los bienes relacionados que forman el caudal partible, el contador procederá a la liquidación que consistirá en realizar la operación aritmética necesaria para fijar el haber del causante que es divisible entre los herederos, teniendo en cuenta la previa liquidación de la sociedad de gananciales, en su caso, y las deudas del finado así como los gastos de partición.
El art. 1.063 del CC que dispone que “los coherederos deben abonarse recíproca¬mente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligencia”; tarea ésta que tendrá lugar en la liquidación del caudal.
Es de aplicación, en la liquidación del caudal, el art. 1.084 del CC en el que se se¬ñala que los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas debiendo responder de forma solidaria los herederos; de tal forma, para fijar el activo partible es necesario, previamente, delimitar las deudas y hecho proceder al descuento.
En la elaboración de la liquidación hay que tener en cuenta los débitos del cau¬sante y los gastos de partición.
En relación con los gastos de partición el art. 1.064 del CC establece literalmente que “los gastos de partición, hechos en interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia; los hechos en interés particular de uno de ellos, serán a cargo del mismo”.
CUESTIONES
23.88. ¿Pueden contemplar las operaciones divisorias de la partición el pago o adjudicación en pago a los acreedores o a algún heredero para pago de deudas?
La Dirección General de los Registros y del Notariado, en su resolución de fecha 1/09/1973 afirma que “no se extralimita en su función el contador designado judicialmente que de acuerdo con este artículo (1.077 ley procesal de 1881) además de la relación de bienes y de su avalúo, al realizar la liquidación y como parte de ella, procede a garantizar a los acreedores el pago de las deudas, for¬malizado a través de una hijuela especial para su pago y que ha sido aprobada por los interesados, expresamente por unos, y no oponiéndose al desentenderse de la cuestión, los otros”.
22.6.4. LA DIVISIÓN DEL CAUDAL PARTIBLE
La división de la herencia tendrá lugar después de la liquidación del activo de las deudas y gastos de la partición; así, tras determinar la cuota de cada heredero, el contador ha de proceder a formar los lotes de los bienes privativos del causante, esto es, a dividir el caudal partible.
El contador tiene la obligación de llevar a cabo la división del modo dispuesto en el art. 1.061 del CC que dice que “en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie”.
En este apartado de la división hereditaria hay que recordar el in fine del art. 786.1 de la LEC que señala que el contador en el desempeño de sus funciones pro¬curara evitar la indivisión y la excesiva división de las fincas, así, el primer párrafo del art. 1.062 del CC dispone que “cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero”.
CUESTIONES
23.89. El contador partidor, en la división del caudal, ¿debe guardar imperativa-mente la igualdad en los lotes y adjudicación?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/03/1995 (Tol210066) se pro¬nunció en el siguiente sentido: “El art. 1.061 del CC establece que “en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie”. El art. 1.062 del CC dispone que “cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero”. Existe reiterada jurisprudencia que considera que respecto al principio de igual¬dad cuantitativa al que alude el precepto, tomando en cuenta que habla de la “posible igualdad” y las excepciones que contempla el precepto siguiente, el art. 1.061 del CC tiene un carácter más bien facultativo que imperativo, lo cual se contempla en las sentencias de 16 de junio de 1902, 30 de enero de 1951, 13 de junio de 1970, 8 de febrero de 1974, 30 de noviembre de 1974 y 25 de junio de 1977, 13 de junio de 1980, 17 de junio de 1981 o 21 de junio de 1986, citando esta última alguna de las anteriores, y el tenor literal del precepto al hablar de la “posible igualdad”, antes aludida; y la mas reciente de 7 de enero de 1991, que claramente establece que el art. 1.061 tiene más bien carácter facultativo y orientativo que de imperativa observancia”.
23.90. ¿Cómo debe entenderse la igualdad de los lotes?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2/11/2005 (Tol738283) declaró que “el artículo 1.061 del Código Civil establece la igualdad, en el supuesto de que sea posible, en la realización de los lotes, lo que ha sido interpretado por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la partición ha de estar presi¬dida por un criterio de estricta equidad (SSTS de 30 de enero de 1951; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995) y de observancia de una equitativa ponderación (SSTS 25 de marzo de 1995), respetando la posible igualdad, de¬terminada por las circunstancias de cada caso (SSTS 8 de febrero de 1974; 17 de junio de 1980; 21 de junio de 1986; 28 de mayo de 1992; 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998); que no se trata de una igualdad matemática o absoluta (SSTS de 25 de junio de 1977; 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990); teniendo la norma un carácter orientativo u orientador (SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991), de índole más facultativa que impe¬rativa (SSTS de 30 de noviembre de 1974; 25 de junio de 1977; 17 de junio de 1980; 21 de junio de 1986; 14 de julio de 1990; 28 de mayo de 1992 y 15 de marzo de 1995, cuya última resolución alcanza dicha posición sin desconocer la importante corriente doctrinal que propugna la imperatividad relativa, no abso¬luta, del precepto); y se ha sentado que la infravaloración de los bienes no vul¬nera el artículo 1.061 cuando la valoración por bajo de su valor se aplica con el mismo baremo a todos los bienes (SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991), señalando la sentencia de 25 noviembre de 2004 que la posición gene¬ral entiende que cuando no se respeta el criterio igualitario concurre una causa de nulidad, debido a que supone la vulneración de lo preceptuado en la ley”.
22.6.5. LA ADJUDICACIÓN DEL CAUDAL PARTIBLE
Hecha la división del caudal, el contador atribuirá a los coherederos los corres¬pondientes lotes.
Podemos entender por hijuela la adjudicación parcial, en las operaciones parti¬cionales, del haber de la herencia después de practicar el inventario, avalúo y divi¬sión del caudal hereditario.
Definido el término hijuela, matizamos que el contador presentará la adjudica¬ción por medio de las hijuelas de forma que cada hijuela contendrá dos partes, la primera referida a lo que ha de percibir cada partícipe de la herencia por todo los conceptos, debiendo consignarse cada una de las partidas; y, en la segunda tendrá lugar la designación de los bienes que han sido objeto de inventario de adjudicación con su correspondiente avalúo.
Por último, destacar el contenido del art. 1.321 del CC que dispone que “fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin compu¬társelo en su haber. No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor”.
CUESTIONES
23.91. ¿Puede el contador adjudicar bienes a los herederos para pago de deu¬das?
El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15/03/1995 (Tol210066) enten¬dió que “tratando esta adjudicación como un acto particional. Ahora bien, en el caso de que existieran adjudicaciones en pago que requieran consentimiento de todos los herederos, previamente es preciso dicho consentimiento, no pudiendo adjudicar bienes para pago de deudas sin dicho requisito. Al propio tiempo el contador tampoco podrá proceder a la adjudicación de bienes a un heredero a cambio de asumir responsabilidad de deudas determinadas”.
23. LA APROBACIÓN DE LAS OPERACIONES DIVISORIAS. LA OPOSI¬CIÓN A LAS OPERACIONES
23.1. LA APROBACIÓN DE LAS OPERACIONES DIVISORIAS SIN OPOSICIÓN
De las operaciones divisorias se dará traslado a las partes, emplazándolas por diez días para que formulen oposición (art. 787.1 LEC); pasado dicho término sin hacerse oposición o luego que los interesados hayan manifestado su conformidad, el tribunal llamará los autos a la vista y dictará auto aprobando las operaciones divi¬sorias, mandando protocolizarlas (art. 787.2 LEC).
Vemos que en el caso de que transcurrido el plazo del emplazamiento de diez días concedidos a las partes hubiere una conformidad expresa o táctica con las ope¬raciones divisorias recaerá auto aprobando las operaciones divisorias.
El auto que aprueba las operaciones divisorias tiene el carácter de auto definiti¬vo, por lo tanto, será apelable en el plazo de cinco días (art. 455.1 LEC); la apelación contra este auto carecerá de efectos suspensivos (art. 456.2 LEC). De otro lado se trata de una resolución meramente homologadora de las operaciones particionales practicadas por el contador.
El título acreditativo de la partición de la herencia objeto de inscripción radicará en la certificación comprensiva del auto aprobando las operaciones divisorias, con expresión de su firmeza y copia notarial de las operaciones protocolizadas por no¬tario hábil.
CUESTIONES
23.92. El auto de aprobación de las operaciones divisorias cuando hay conformi¬dad ¿tiene eficacia de cosa juzgada?
El Tribunal Supremo se ha manifestado en su sentencia de fecha 27/10/2000 (Tol170884) en el sentido de señalar que “este auto no tiene la eficacia de la cosa juzgada siempre que no existe oposición a las operaciones particionales practicadas por los contadores, así, se aprueban las mismas y da por termina¬do el juicio universal sucesorio pero sin concederles validez ya que las mismas pueden ser impugnadas por nulidad o anulabilidad en juicio declarativo cuya sentencia producirá en ese ámbito los efectos de la cosa juzgada. Diversa, por su causa, es la acción del art. 1.074 del Código Civil con las con¬secuencias que previene el art. 1.077, independiente de aquella otra”.
23.2. LA OPOSICIÓN A LAS OPERACIONES DIVISORIAS
23.2.1. INTRODUCCIÓN
Comenzaremos recordando lo dispuesto en la legislación derogada (LEC 1881) que en su art. 1.088 establecía lo siguiente: “si no hubiere conformidad, se dará al asunto la tramitación del juicio ordinario que por la cuantía corresponda”.
Con la nueva legislación, el art. 787 establece que formulada oposición a las operaciones divisorias tendrá lugar una comparecencia a la que serán citados el contador y las partes a los fines de alcanzar un acuerdo respecto de las cuestiones promovidas y, en otro caso, en el mismo acto, se procederá como se dispone para el juicio declarativo verbal, esto es, el Juez oirá a las partes, quienes podrán proponer las pruebas que estimen convenientes y tras su práctica y el resumen de éstas, por las partes, se dictará sentencia.
23.2.2. LA LEGITIMACIÓN PARA LA OPOSICIÓN
CUESTIONES
23.93. ¿Quiénes están legitimados para formular oposición a las operaciones divisorias?
Se debe aclarar que no sólo podrán oponerse a las operaciones divisorias aque¬llos que se hallen personados en autos, sino también los que no lo estén. Así, el emplazamiento y traslado de las operaciones divisorias debe tener lugar a las partes interesadas en la partición sin excluir las partes no personadas. Esta circunstancia ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo que reclama el empla¬zamiento a todos los interesados con independencia de la situación procesal en la que se encuentren. Por lo expuesto, son partes legitimadas para formular oposición:
1 Cualquier coheredero, siempre que conserven su legitimación, esto es, no cabrá la oposición por el heredero cedente de su cuota de la herencia.
2 El cesionario del derecho del coheredero.
3 Los legatarios de parte alícuota.
4 El cónyuge sobreviviente. El interés del cónyuge puede emanar de sus dere¬chos en la sucesión y de la liquidación del régimen económico matrimonial.
5 El Ministerio Fiscal que represente a los interesados en la herencia que sean menores o incapacitados y no tengan representación legítima y a los ausentes cuyo paradero se ignore, mientras el Ministerio Público no cese en su represen¬tación.
6 Los acreedores de uno o más de los coherederos cuando estuvieren per¬sonados en el procedimiento para evitar que la partición se haga en fraude o perjuicio de sus derechos. Por el contrario, los acreedores de la herencia (art. 782.3 LEC) no podrán for¬mular oposición alguna a las operaciones divisorias, sin perjuicio de las acciones que les correspondan contra la herencia, la comunidad hereditaria o los cohere-deros, que se ejercitarán en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de división de la herencia. Del mismo modo, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecu¬tivo, podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos (art. 782.4 LEC), si bien, no ostentan legitimación para plantear oposición a las operaciones divisorias, así como tampoco la tienen para comparecer a la junta de nombramiento de contador y peritos.
23.2.3. LOS REQUISITOS PARA FORMULAR OPOSICIÓN
El art. 787.1 de la LEC señala en su primer párrafo que “de las operaciones divi¬sorias se dará traslado a las partes, emplazándolas por diez días para que formulen oposición. Durante este plazo, podrán las partes examinar en la Secretaría los autos y las operaciones divisorias y obtener, a su costa, las copias que soliciten”.
El primero de los requisitos lo vemos en el párrafo segundo del art. 787.1 de la LEC que obliga a que la oposición se formule por escrito y, además, expresando los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funda.
CUESTIONES
23.94. Para formular oposición a las operaciones divisorias ¿es preceptiva la in¬tervención de abogado y procurador?
Los que pretendan oponerse y no se hallen comparecidos en los autos deberán plantear la oposición representados por procurador (art. 23 LEC) y defendidos por letrado (art. 31 LEC).
23.95. ¿Qué debe contener el escrito de oposición a las operaciones divisorias?
El escrito de oposición ya no sólo deberá expresar los puntos de las operaciones divisorias a que se refiere y las razones en que se funda sino que habrá de estar motivado sin que en la comparecencia que se celebrará como consecuencia de la oposición, puedan ampliarse los argumentos de disconformidad; e, igualmen¬te, deberán determinarse las operaciones que se impugnan, ya sean a propósito de la relación de los bienes, como del avalúo como de la liquidación, división o adjudicación.
23.2.4. LOS MOTIVOS DE OPOSICIÓN
Debemos comenzar diciendo que no existen causas tasadas de oposición; no las encontramos en la norma sustantiva civil y tampoco en las normas procesales civiles, tanto en la derogada como en la vigente; si bien ello no obstaculiza la oposición.
Seguidamente enumeramos posibles motivos de oposición tanto procesales como de fondo.
23.2.4.1. Los motivos procesales
1 Falta de citación de algún interesado a la junta para la designación de conta¬dor y peritos.
2 Defectos en la designación del contador y peritos.
3 Cualquier otro vicio o defecto observado en la junta de carácter notable y distinguido.
4 Inexistencia del traslado de las operaciones divisorias.
De otra parte, no se considerarán causas de oposición aquellas como la falta de jurisdicción o competencia, circunstancia que debiera formularse como declinatoria y en el primer escrito o comparecencia ante el Juzgado; tampoco serán causas aque¬llas que no sean relevantes como incumplimiento del plazo de presentación de las operaciones divisorias por parte del contador que tendrá como pena la responsabi¬lidad de los daños y perjuicios.
23.2.4.2. Los motivos de fondo
Los motivos de fondo habrán de tratar de aspectos relacionados con las opera¬ciones divisorias, entre las que destacamos:
1 Inclusión o exclusión de bienes en el inventario.
2 Desigualdad en la formación de los lotes.
3 Irregularidades en el avalúo con valores improcedentes e injustificados.
4 Vicios o defectos en la liquidación, división o adjudicación.
CUESTIONES
23.96. ¿Qué ocurre cuando en un inventario se incluyan bienes que pertenecen a otro dueño o no se incluyen los que, perteneciendo al común los posea un coheredero o un tercero?
El Tribunal Supremo afirma en su sentencia de fecha 5/07/1994 (Tol204790) que “los que se crean con derecho a reivindicar o pedir mera declaración de dominio, así lo podrán efectuar, haciendo valer su derecho y entonces será el juicio declarativo el que colateralmente y sin paralizar la testamentaría servirá para decidir la cuestión dando lugar en su día o a la partición complementaria de bienes o a la rectificación correspondiente a la exclusión de bienes”.
23.97. ¿Se puede suscitar un incidente de exclusión de bienes en un juicio de testamentaría?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5/07/1994 (Tol204790) se pro¬nunció afirmativamente, así, “el incidente de exclusión de bienes está sometido a los artículos 741 y 745.2º de la LEC de 1881 y su objeto exclusivo será detraer determinados bienes del inventario y por su carácter accidental y secundario no puede prejuzgar las cuestiones que surjan en posterior juicio declarativo.
La sentencia incidental no produce efecto de cosa juzgada con relación al proce¬so posterior ya que los artículos 1.066 y 1.068 de la LEC de 1881 sobre inventa¬rio no impiden un juicio posterior según el art. 1.088 de dicha Ley”.
23.98. La tramitación de la oposición a las operaciones particionales ¿Constituye un juicio independiente? ¿Cuál es el objeto de la impugnación?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8/07/1995 (Tol211273) da res-puesta a estas dos preguntas del siguiente modo: El juicio ordinario que por la cuantía corresponda, a que se refiere el artículo 1.088 de la LEC (hoy de aplicación el art. 787 LEC 1/2000), surge únicamente cuando, habiéndose formalizado en tiempo hábil, por algún interesado, oposi¬ción a las operaciones divisorias del contador dirimente, en la Junta correspon¬diente, a la que serán convocados todos los interesados y el propio contador dirimente (artículo 1.086 de la citada Ley), no hubiere conformidad de todos los referidos interesados respecto a las cuestiones promovidas, en cuyo supuesto, decimos, surge el referido juicio ordinario (artículo 1.088), el cual solamente puede tener por objeto la impugnación de la partición efectuada por el contador dirimente, respecto de las cuestiones que los interesados disidentes manifiesten sucesivamente (“empezando los traslados por aquellos que primero hubieren solicitado la entrega de las operaciones”, preceptúa el citado artículo 1.088), por lo que el demandante, aquí recurrente, ignoró lo anteriormente dicho, al promover este proceso sin mencionar los extremos en que disiente de la partición del contador dirimente y postular única y exclusivamente que se apruebe la par¬tición (liquidación de la sociedad de gananciales) que hizo el contador-partidor que él designó, en cuya deficiencia le secundó el propio Juzgado, al incoar dicho proceso con carácter totalmente autónomo e independiente del procedimiento particional que se había venido tramitando. Si el juicio ordinario a que se refiere el artículo 1.088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy de aplicación el art. 787 LEC 1/2000) solamente puede tener por ob¬jeto la impugnación de la partición practicada por el contador dirimente (una vez que, en la Junta que el Juez convoque al efecto, falte la conformidad de todos los interesados sobre las cuestiones promovidas -artículos 1.086 a 1.088 de la citada Ley procesal-), resulta evidente que no cabe la posibilidad de formular reconvención alguna en el mismo, toda vez que, por un lado, los interesados que disientan de la referida partición habrán de limitarse a exponer los motivos de su impugnación a la misma, “empezando los traslados por aquellos que primero hubiesen solicitado la entrega de las operaciones, conforme al artículo 1.084” (cuyo precepto imperativo, que establece expresamente el artículo 1.088, care¬cería totalmente de sentido, si el juicio ordinario a que el mismo se refiere fuera un proceso completamente autónomo y con libertad de objeto contencioso), cuyo requisito impugnatorio no se cumplió.
23.99. ¿En qué puede consistir la impugnación a las operaciones particionales?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/05/1996 (Tol214541) señaló que “cuando existe una partición efectuada por contador dirimente, el juicio a que se refiere el art. 1.088 LEC (hoy de aplicación el art. 787 LEC 1/2000) sólo puede tener por objeto su impugnación en lo que los interesados disientan, no es un juicio autónomo e interdependiente del procedimiento particional que venía tramitándose. La partición en cuestión es la única que puede ser impugnada por los disidentes, y la única que ha de prevalecer, bien con las rectificaciones de las irregularidades denunciadas que hayan quedado probadas, bien en su forma originaria si no las hubo (sentencia de 8 de julio de 1995)”.
23.100. ¿En qué situación las operaciones particionales pueden reputarse nulas?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8/06/1999 (Tol1817) dispuso lo siguiente: Las operaciones particionales pueden reputarse nulas al obrar acreditado la falta de liquidación de la sociedad de gananciales por la que se regía el matrimonio del causante, y por ende, la incorporación de los bienes de la misma a la parti¬ción efectuada, cuando es obligada dicha liquidación como presupuesto previo a la práctica de las operaciones particionales. El art. 1.392 del Código Civil se refiere a las situaciones de la conclusión de ple¬no derecho de la sociedad de gananciales, y, de otra, la cuestión atañente a la liquidación del régimen económico conyugal hace mención a aquellos estados de comunidad de bienes o de gananciales en que, durante la vigencia del ma¬trimonio, se ha formado un caudal común, que corresponde distribuir entre sus cotitulares una vez desaparecido el motivo legal de su existencia, lo que afecta principalmente a los sistemas de sociedad de gananciales y de participación, detallados en el Código Civil y a los similares regulados en los Derechos de las comunidades autonómicas, si bien también en los casos en que el matrimonio se ha regido por el sistema de separación de bienes, puede haber lugar, recaída sentencia firme de nulidad, separación o divorcio, a liquidar determinadas con¬secuencias de dicho régimen económico, como ocurre en el supuesto previsto en el art. 1.439 del CC en que uno de los cónyuges ha de rendir cuentas de los frutos percibidos y producidos por los bienes del otro esposo administrados por aquél. Cuando los cónyuges, o sus herederos, no realicen voluntariamente la liqui¬dación del régimen que disciplinaba sus relaciones patrimoniales, o no se ha¬yan sometido al arbitraje de un tercero, permitido por el art. 2.1 a) de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, cualquiera de ellos está facultado a acudir a la vía judicial con el objeto de obtener dicha liquidación, e idéntica facultad cabe establecer respecto a los causahabientes de aquéllos. La liquidación no supone sólo distribuir y adjudicar bienes, sino que debe dejar resuelto el destino de las obligaciones pendientes de ejecución y, sobre todo, ha de determinar la ganancia partible, habida cuenta que sólo a través de ella cabe establecer el haber líquido sometido a partición, lo cual supone la formación de los inventarios, el avalúo y la tasación de los bienes, la determinación del pasivo de la sociedad y el establecimiento de las operaciones precisas para su pago, la fijación del remanente líquido y su distribución, así como la adjudicación de bienes para su pago.
23.101. ¿Puede subsanarse una partición defectuosa con la partición complemen¬taria?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/03/1993 (Tol179275) tiene declarado que no basta una partición complementaria para subsanar la omisión de preceptos esenciales en la partición como el art. 1.422 (vigente al realizar¬se), que tiene su continuidad de forma más inequívoca en el actual art. 1.398 en cuanto a la enajenación de bienes privativos en interés de la sociedad de gananciales, ya que puede dar lugar a que no haya masa ganancial partible, y necesariamente a una partición de la herencia en sentido estricto muy diferente de la verificada.
23.2.5. LA TRAMITACIÓN DE LA OPOSICIÓN. COMPARECENCIA
El art. 787.3 de la LEC establece que “cuando en tiempo hábil se hubiere for¬malizado la oposición a las operaciones divisorias, el tribunal mandará convocar al contador y a las partes a una comparecencia, que se celebrará dentro de los diez días siguientes”.
Mientras la junta se celebrará ante el Secretario, en esta comparecencia es pre¬ceptiva la presencia del Juez, el que deberá intentar que se alcance una conformidad de todos los interesados respecto a las cuestiones promovidas.
CUESTIONES
23.102. ¿Quiénes serán citados a la comparecencia?
Cuando el legislador establece la convocatoria de “las partes” ha de entenderse tanto aquellos que estén personados como los que no lo estén; habiéndose de¬cantado la jurisprudencia, en relación al art. 1.086 de la LEC 1881, precursor del actual 787.3, en tal sentido, argumentándose que “podría generarse, en otro caso, una situación excepcionalmente litisconsorcial pasiva apreciable de oficio”.
23.103. ¿Podrán introducirse nuevas causas de oposición a las ya formuladas?
Las cuestiones de oposición serán tratadas en la comparecencia exhortando, como ya se ha dicho, el Juez a los interesados a llegar a conformidad entre ellos. Pero, en ningún caso, se podrán admitir en la comparecencia nuevas cau¬sas o motivos de oposición, circunstancia ésta en la que la jurisprudencia se ha manifestado en el sentido de establecer que “no cabe impugnar aquello que se aceptó, yendo contra sus propios actos”, por lo tanto, no es lícito admitir impug¬naciones a aquel que expresa o tácitamente manifestó su conformidad.
23.2.5.1. Conformidad entre las partes
El art. 787.4 de la LEC establece que “si en la comparecencia se alcanzara la con¬formidad de todos los interesados respecto a las cuestiones promovidas, se ejecutará lo acordado y el contador hará en las operaciones divisorias las reformas conveni¬das, que serán aprobadas por el tribunal con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo”.
En caso de incomparecencia de la parte oponente, presentes o no las demás partes, aplicándose los trámites del juicio verbal, se le tendrá por desistido. En el supuesto de incomparecencia de todas las partes, salvo el impugnante, se entenderá consentida la oposición y se dará por terminado el acto dictándose, por el Juez, auto aprobando las operaciones divisorias reformadas por el oponente.
Así como cuando se daba conformidad expresa o tácita con las operaciones par¬ticionales decíamos que el Juez dictaba una resolución meramente homologadora de las operaciones particionales practicadas por el contador, ahora, en el supuesto de alcanzarse un acuerdo entre los asistentes a la comparecencia, el Juez dictará un auto transaccional consistente en la aprobación de las operaciones particionales, reformadas por las partes de mutuo acuerdo.
23.2.5.2. Disconformidad entre las partes
El art. 787.5 de la LEC, en su 1º párrafo, señala que “si no hubiere conformidad, el tribunal oirá a las partes y admitirá las pruebas que propongan y que no sean im¬pertinentes o inútiles, continuando la sustanciación del procedimiento con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal”.
Cuando se produce la oposición a las operaciones divisorias se abre un incidente contencioso que concluye, luego, por sentencia.
En primer término, en la comparecencia, el Juez habrá cumplido con el trámite de exhortar a las partes a una conformidad y luego de no alcanzarse, bajo el princi¬pio de contradicción, se acudirá a los trámites del juicio verbal.
Haciendo un inciso, es obligado mencionar que en este momento no se podrá impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal (art. 443.2 LEC).
El Juez concederá la palabra a las partes, por su orden, para que puedan pro¬poner las pruebas y, una vez admitidas las que no sean impertinentes o inútiles, se practicarán seguidamente (art. 443.4 LEC).
Contra las resoluciones del tribunal sobre inadmisión de pruebas o sobre admi¬sión de las que se denunciaran como obtenidas con violación de derechos funda¬mentales, las partes podrán formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia (art. 446 LEC).
Practicadas las pruebas si se hubieren propuesto y admitido, o expuestas, en otro caso, las alegaciones de las partes, se dará por terminada la vista y el Tribunal dictará sentencia dentro de los diez días siguientes (art. 447.1 LEC).
La sentencia será apelable en el plazo de cinco días (art. 455.1 LEC).
El art. 787.5 de la LEC, en su 2º párrafo, señala que “la sentencia que recaiga se llevará a efecto con arreglo a lo dispuesto en el artículo siguiente, pero no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que co¬rresponda”.
La ausencia del efecto de cosa juzgada deviene de la particularidad del incidente de oposición, limitado a la impugnación a los puntos de controversia que surjan de las operaciones particionales.
Así, decretada mediante sentencia la partición del caudal relicto, por vía conten¬ciosa, servirá de título particional el testimonio literal de esta resolución, con expre¬sión de su firmeza por el Secretario.
CUESTIONES
23.104. La partición aprobada judicialmente ¿es susceptible de rescisión? ¿Produ¬ce efectos de cosa juzgada?
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/06/2001 (Tol32332) fijaba los siguientes criterios: La objeción así planteada no puede ser acogida porque si ya en la propia LEC de 1881 la excepción de cosa juzgada era calificada de perentoria, previéndose incluso un trámite específico para sustanciarla cuando fuera la única que se objetase a la demanda y así lo pidiera el demandado (art. 544), la derogación del art. 1.252 CC por la nueva LEC, para pasar precisamente la regulación de la cosa juzgada material a esta última en su art. 222, no viene sino a corroborar que, al margen de las opiniones doctrinales que puedan tenerse al respecto, la articulación formal de la cuestión al amparo del ordinal 3º o del 4º del art. 1.692 LEC no puede erigirse en obstáculo impeditivo de que la Sala decida si efectivamente concurría o no la cosa juzgada en virtud de lo decidido con ca¬rácter firme en un proceso anterior, máxime cuando puede ser apreciada incluso de oficio. Si la partición aprobada judicialmente en juicio de testamentaría produce los efectos de cosa juzgada impeditivos de un juicio declarativo posterior sobre nuli¬dad o rescisión de dicha partición, ha de estarse a la doctrina del Tribunal Supre¬mo contenida en las sentencias de 7 de febrero de 1969, 27 de mayo de 1988 y 27 de octubre de 2000 a cuyo tenor la aprobación judicial de la partición hecha en juicio de testamentaría no tiene la autoridad de cosa juzgada. La finalidad del juicio de testamentaría radica en la práctica de la partición, cuya aprobación por los interesados no es esencial, dado que ante el silencio de és¬tos, con la pérdida del trámite procesal de impugnación, tiene el juzgador el im¬perioso deber de aprobarlas (Sentencia de 18 junio 1928), pero esta aprobación judicial no varía la naturaleza del acto particional, y es sólo el medio de poner fin al proceso de testamentaría cuando los interesados no impugnan dichas opera-ciones o las consienten, por lo que tal aprobación judicial no puede impedir que los coherederos, al amparo del art. 1.073 del CC, soliciten su rescisión, dado que el precepto expresa «las particiones», sin distinguir de entre las varias clases de las mismas, y ello es así porque, como declaran las sentencias de 30 enero 1951 y 16 noviembre 1955, la acción impugnativa a que se refieren los arts. 1.086 y 1.088 de la LEC versa sobre partición en proyecto, cual lo califica el art. 1.083 de dicha Ley, mientras que la acción prevista en el 1.074 del CC actúa sobre partición ya efectuada, la que, como negocio jurídico, puede adolecer de vicios o imperfecciones que la aprobación judicial no puede subsanar, y que son susceptibles de dar origen a su impugnación e ineficacia, no sólo por las mismas causas por las que se rescinden las obligaciones (art. 1.073), sino también como causa especial, por la lesión en más de la cuarta parte que preceptúa el art. 1.074, rescisión por lesión aplicable a todas las operaciones particionales, sin más excepciones que las señaladas en los arts. 1.075 -cuando la partición la hace el mismo testador- y 1.078 del CC -cuando el adjudicatario ha enaje¬nado los bienes adjudicados-. La partición aprobada judicialmente no tiene el carácter de cosa juzgada y es susceptible de ser impugnada por los en ella perjudicados, ejercitando las ac¬ciones pertinentes, bien sean de nulidad, de rescisión o de modificación o com¬plemento, pues así como las operaciones particionales, una vez concluidas por convenio unánime de todos los herederos, pueden ser impugnadas posterior¬mente por diversas causas, según declara la sentencia de 29 marzo 1958, en las aprobadas judicialmente cabe la misma impugnación, tanto los interesados manifiesten su conformidad, pues ésta no puede purgar los vicios de consenti¬miento y la lesión se reputa como tal, como si dejan transcurrir el término sin hacer oposición, que son los dos supuestos a que se refiere el art. 1.081 de la Ley Procesal, dado que este silencio y pérdida del trámite para impugnar la partición, no revela conformidad con la misma ni impide el juicio declarativo correspondiente, según afirma la sentencia de 3 diciembre 1928.
23.3. LA SUSPENSIÓN POR PREJUDICIALIDAD PENAL
El art. 787.6 de la LEC establece literalmente que “cuando, conforme a lo esta¬blecido en el artículo 40 de esta Ley, se hubieran suspendido las actuaciones por estar pendiente causa penal en que se investigue un delito de cohecho cometido en el avalúo de los bienes de la herencia, la suspensión se alzará, sin esperar a que la causa finalice por resolución firme, en cuanto los interesados, prescindiendo del avalúo impugnado, presentaren otro hecho de común acuerdo, en cuyo caso se dictará sentencia con arreglo a lo que resulte de éste”.
El art. 40.1 de la LEC dispone que “cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal”; en este caso, podrán ser suspendidas las actuaciones.
En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 el supuesto de cohecho estaba recogi¬do como motivo de oposición, en cambio, con la nueva Ley será motivo de suspen¬sión del procedimiento.
CUESTIONES
23.105. ¿Cuándo puede producirse la suspensión del procedimiento de partición judicial de la herencia?
El caso de suspensión del procedimiento puede venir dado como consecuencia de una denuncia o querella formulada por cualquiera de los interesados en la partición hereditaria por el presunto delito de cohecho cometido en el avalúo de los bienes de la herencia.
Si bien, el legislador introduce la excepción a la suspensión del procedimiento civil hasta la resolución final penal consistente en la presentación por la totalidad de los interesados de otro avalúo, prescindiendo del impugnado. En este caso, el Juez a la vista del nuevo avalúo alzará la suspensión del procedimiento dictando seguidamente sentencia.
24. LA APROBACIÓN DEFINITIVA DE LAS OPERACIONES PARTICIO-NALES
24.1. LA EFICACIA DE LA APROBACIÓN DE LAS PARTICIONES
El art. 788.1 de la LEC establece que “aprobadas definitivamente las particiones, se procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad, poniéndose previamente en éstos por el ac¬tuario notas expresivas de la adjudicación”.
El apartado 2 del art. 788 de la LEC dispone que “luego que sean protocolizadas, se dará a los partícipes que lo pidieren testimonio de su haber y adjudicación res¬pectivos”.
El art. 1.068 del Código Civil señala que “la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudica¬dos“.
A la vista de los preceptos invocados, una vez son aprobadas definitivamente las particiones podemos decir que se producen los siguientes efectos: el primero, la extinción de la comunidad hereditaria; y, el segundo, la atribución a cada interesado de la propiedad de la cuota correspondiente de los bienes del causante.
En relación al primer efecto mencionado, ha de señalarse que a pesar de produ¬cirse la extinción de la comunidad hereditaria puede suceder que no se produzca la cesación de la indivisión, dada la imposibilidad material de ello, por lo que tiene lugar la partición de los bienes pero continúa siendo una comunidad indivisible. Así, en estos casos, para mayor claridad del presente comentario, tendremos que acudir al caso común de producirse la venta de un bien inmueble y proceder, pos¬teriormente, al reparto entre los interesados del montante económico obtenido tras la enajenación.
CUESTIONES
23.106. Para justificar la adquisición de bienes de una herencia ¿es suficiente el testamento? ¿Cuándo cesa la comunidad de bienes relictos?
El testa¬mento o la declaración de herederos abintestato ¿son por sí solos títulos suficientes para reivindicar bienes relictos? El Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 5/11/1992 (Tol178487) deter¬minó que el testamento por sí solo no es suficiente para justificar la adquisición de bienes determinados de la herencia, mientras no se haga la liquidación de la misma y, por consecuencia de ella la partición y adjudicación a cada interesado de su parte correspondiente (sentencia de 7 de junio de 1958), toda vez que el patrimonio del causante viene a constituir una especie de comunidad de bienes mientras permanece indiviso, la cual cesa al efectuarse la partición, que confiere a los herederos la propiedad exclusiva de los bienes que se les haya adjudicado (sentencia de 14 de noviembre de 1958), y que, si bien ni el testamento ni la declaración de herederos abintestato son por sí solos tales títulos suficientes para reivindicar bienes concretos y determinados, porque tales títulos solo confieren un derecho abstracto sobre el patrimonio relicto que permanece en indivisión, no es menos cierto que, una vez practicada la partición, aquel derecho abstracto se transforma en un derecho concreto sobre los bienes que a cada herederos se le haya adjudicado, ostentando, a partir de dicha adjudicación, una titularidad ordinaria (sentencia de 21 de julio de 1986).
23.107. ¿Le basta al coheredero adjudicatario, para acreditar su dominio, con basarse en la partición?
El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 de febrero de 1982, entre otras, dejó establecido que la atribución del dominio de bienes relictos tiene lugar por me¬dio de la partición siempre que este derecho esté verdaderamente contenido en el caudal relicto. Para acreditar el dominio no le basta al coheredero adjudicatario con basarse en la partición, sino que es precisa la cumplida prueba de que pertenece al cau¬sante el bien adjudicado cuya reivindicación postula.
24.2. LA PROTOCOLIZACIÓN DE LAS OPERACIONES PARTICIONALES
El auto aprobando las operaciones divisorias (art. 787.2 de la LEC) y la sentencia que recaiga (art. 787.5), en el supuesto de no haber conformidad con las operacio¬nes divisorias, acordará, también, la protocolización de dichas operaciones.
CUESTIONES
23.108. ¿Cómo tendrá lugar la protocolización de las operaciones divisorias?
La protocolización tendrá lugar ante Notario hábil, de la forma que establece el art. 128 del Reglamento Notarial, modificado por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero (publicación en el BOE de 29/01/2007) que señala que “si fuesen varios los Notarios que tengan su residencia donde radique el Juzgado, Tribunal o autoridad administrativa, la elección corresponderá a los interesados si la de¬signación fuese unánime; de no haber conformidad en la elección, el Juzgado, Tribunal o autoridad administrativa nombrará al Notario a quien corresponda, con arreglo a un turno establecido entre los Notarios que residan en la capi¬talidad del Juzgado, Tribunal o residencia de la autoridad administrativa. Las particiones que hayan sido aprobadas judicialmente, así como las actuaciones o diligencias judiciales que no dieren lugar a la extensión de escritura matriz, se protocolizarán por el Notario que, residiendo dentro del partido judicial, fuere designado unánimemente por los interesados. A falta de acuerdo entre éstos, el Juez o Tribunal designará el Notario a quien corresponda, con arreglo a un turno establecido entre los Notarios del distrito notarial”. La protocolización de las operaciones particionales se llevará a cabo de la ma¬nera dispuesta en los artículos 211 a 215 del Reglamento Notarial, precep¬tos que comprenden la nueva Subsección 4ª, de la Sección 4ª del Capítulo II del título IV (según redacción dada al Reglamento Notarial por el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero -publicación en el BOE de 29/01/2007-) mediante la corresponde Acta de Protocolización.
24.3. LA ENTREGA DE LOS BIENES Y DE LOS TÍTULOS DE PROPIEDAD
En primer término ha de señalarse que la efectividad del auto o sentencia tendrá lugar a la firmeza de la resolución, es decir, dado que no cabe la ejecución provisio¬nal, hasta en tanto no alcance la firmeza, los bienes no podrán ser entregados a los interesados.
El art. 250.1.3º de la LEC señala que “se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan que el tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuvieren siendo poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario”. Por lo tanto, cuando los bienes se ha¬llen en poder de otra persona que no sea el adjudicatario, podrá plantearse el juicio verbal para pretender la posesión de los bienes.
El art. 250.1.7º de la LEC establece que “se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación”. De este modo, en el caso de que los bienes estuvieran poseídos a título de dueño o usufructuario, después de inscrito por el adjudicatario el derecho real, podrá plantearse el juicio verbal para la efectividad de dicho derecho.
Por otra parte, el art. 796.1 de la LEC dispone “cesará la intervención judicial de la herencia cuando se efectúe la declaración de herederos, a no ser que alguno de ellos pida la división judicial de la herencia, en cuyo caso podrá subsistir la interven¬ción, si así se solicita, hasta que se haga entrega a cada heredero de los bienes que les hayan sido adjudicados”. Por lo tanto, dado que procede la entrega a cada uno de los interesados de lo adjudicado, nos hallamos ante el momento en el que, en el caso de haber sido acordada la intervención judicial de los bienes de la herencia, como consecuencia de la entrega de los bienes, cesará la intervención.
En relación con la entrega de los títulos de propiedad acudimos a los artículos 1.065 y 1.066 del Código Civil que literalmente establecen:
Art. 1.065: “Los títulos de adquisición o pertenencia serán entregados al cohere¬dero adjudicatario de la finca o fincas a que se refieran”.
Art. 1.066: “Cuando el mismo título comprenda varias fincas adjudicadas a diver¬sos coherederos, o una sola que se haya dividido entre dos o más, el título quedará en poder del mayor interesado en la finca o fincas, y se le facilitarán a los otros co¬pias fehacientes, a costa del caudal hereditario. Si el interés fuere igual, el título se entregará, a falta de acuerdo, a quien por suerte corresponda. Siendo original, aquel en cuyo poder quede deberá también exhibirlo a los demás interesados cuando lo pidieren”.
CUESTIONES
23.109. ¿Cuándo podrá tener lugar la entrega de los bienes?
La entrega de los bienes, con carácter judicial, únicamente podrá proceder cuando estos hubieren sido intervenidos. Así, el art. 783.1 de la LEC se refiere a la intervención disponiendo que “solicitada la división judicial de la herencia se acordará, cuando así se hubiere pedido y resultare procedente, la intervención del caudal hereditario y la formación de inventario”; y, más concretamente, la Sección Segunda, que abarca del art. 790 al 796 y regula la intervención del caudal hereditario. Resta aseverar que cuando los bienes no hubieren sido intervenidos, la entrega de los bienes a los interesados se producirá con carácter extrajudicial.
24.4. LA OPOSICIÓN A LA ENTREGA DE BIENES
El desarrollo del procedimiento de partición de la herencia, una vez que son aprobadas las particiones puede quebrarse y, por ende, impedir la prosecución del mismo, esto es, la entrega de los bienes, cuando se produce una oposición a ello por parte de los acreedores legitimados.
El art. 788 de la LEC 1/2000 señala, como ya hemos tratado, que aprobadas de¬finitivamente las particiones, se procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad, poniéndose pre¬viamente en éstos por el actuario notas expresivas de la adjudicación y, al propio tiempo, que las particiones sean protocolizadas, dándoles a los partícipes que lo pidieren testimonio de su haber y adjudicación respectivos.
De otra parte, el art. 1.082 del CC regula la oposición a la partición establecien¬do que “los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos”.
Los acreedores podrán pedir la intervención del caudal hereditario para el con¬trol de los bienes del causante, una vez aprobadas las particiones, con el propósito de conseguir el pago o afianzamiento de sus créditos, en relación con la oposición de los acreedores, dada la imposibilidad de promover el procedimiento de división de la herencia, esto es, ante la falta de legitimación activa el art. 792.2 establece que “podrán pedir la intervención del caudal hereditario”.
Al mismo tiempo, una vez haya sido acordada la intervención judicial de la he¬rencia y sobre la no cesación de la misma, el art. 796.3 dispone que “si hubiera acreedores reconocidos en el testamento o por los coherederos o con derecho do¬cumentado en un título ejecutivo, que se hubieran opuesto a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos, no se acordará la cesación de la intervención hasta que se produzca el pago o afian-zamiento”.
CUESTIONES
23.110. ¿Cuándo no se hará entrega de los bienes a los interesados?
Cuando se haya formulado por algún acreedor de la herencia (reconocido como tal en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho docu¬mentado en un título ejecutivo -art. 782.4 LEC-) la petición de que no se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se le pague o afiance el importe de su crédito, sin estar completamente pagado o garantizado a su satisfacción” (art. 788.3 LEC). Efectivamente no se hará entrega de los bienes adjudicados hasta el pago com¬pleto o la garantía de ello, pudiéndose llevar a cabo aquella petición en cual¬quier momento, antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero, sin que se suspende la tramitación del procedimiento, de tal que los efectos de la oposición a la partición se produce en un momento anterior a la entrega. Sin perjuicio de la oposición que los acreedores legitimados pueden plantear durante la tramitación del procedimiento judicial, el art. 1.084 del CC establece que “hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta donde alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio”.
25. LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR ACUERDO DE LOS COHEREDEROS
El art. 789 de la LEC establece que “en cualquier estado del juicio podrán los interesados separarse de su seguimiento y adoptar los acuerdos que estimen con¬venientes. Cuando lo solicitaren de común acuerdo, deberá el tribunal sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos”.
El precepto de estudio en el presente epígrafe tiene sus antecedentes en el art. 1.047 de la LEC de 1881 que disponía que:
“En cualquier estado del juicio voluntario de testamentaría podrán los interesa¬dos separarse de su seguimiento y adoptar los acuerdos que estimen convenientes.
Para este efecto se considerarán como interesados, además de los herederos y legatarios, los acreedores que hubieren promovido el juicio, y el cónyuge sobrevi¬viente.
Cuando lo solicitaren de común acuerdo, deberá el Juez sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos”.
El art. 789 tiene toda su lógica por cuanto el procedimiento para la división judi¬cial de la herencia (partición subsidiaria) tiene lugar después de no haberse alcan¬zado un acuerdo entre los herederos (partición extrajudicial, convencional) y, el le¬gislador, teniendo en cuenta que, posteriormente, a la iniciación del procedimiento los interesados pueden adoptar los acuerdos que estimen convenientes, concede la posibilidad a las partes de separarse del procedimiento por conformidad de éstas, en cualquier estado del juicio.
Sobre los acuerdos que los interesados pueden adoptar, el art. 789 es parco pero no impreciso, y nos habla de aquellos acuerdos “que estimen convenientes”, por lo que no habiendo circunstancias tasadas que puedan convertirse en acuerdos, los interesados podrán acordar, libremente, cualesquiera.
Respecto al término usado por el legislador “sobreseimiento” ha de entenderse que se tratará de un “archivo”, ya que el acuerdo común de todos los interesados empece la posibilidad de reapertura del juicio.
CUESTIONES
23.111. El sobreseimiento del juicio por acuerdo entre las partes ¿puede conllevar la aprobación de una transacción?
A pesar de que en el momento en que Ley establece que cuando los interesados se separen del juicio por haber adoptado acuerdos sobre la partición, el tribunal deberá sobreseer el juicio, no recogiéndose la preceptividad de la aprobación judicial de dichos acuerdos, ello no obsta a que las partes interesen del Juez, en la misma resolución, si cabe, en la que se decrete el sobreseimiento del juicio, que la Autoridad Judicial proceda a la homologación de los acuerdos que se hubieren adoptado, aunque en este caso, deberán ser examinados los requisitos de capacidad jurídica y el poder de disposición de las partes.
23.112. En el caso de sobreseerse el juicio ¿qué ocurrirá con los bienes interveni¬dos?
El art. 1.047 de la LEC de 1881, en su 3º párrafo, establecía que cuando los interesados de común acuerdo pretendían separarse del juicio, el Juez, al sobre¬seerlo, debía poner los bienes a disposición de los herederos. La reproducción literal de aquel precepto en el actual art. 789 LEC 1/2000 es manifiesta, pero al respecto debemos hacer la siguiente advertencia, en relación a la entrega de los bienes, la cual parece ser no ha sido tenida en cuenta por el legislador; nos referimos al caso de haberse acordado la intervención del caudal hereditario (art. 792 LEC); en este supuesto no podría tener lugar la entrega cuando alguno de los interesados sea menor o incapacitado y no tenga repre¬sentante legal o cuando haya algún heredero ausente al que no haya podido ci¬tarse por ignorarse su paradero (art. 796.2 LEC 1/2000); y, tampoco, si hubiera acreedores reconocidos en el testamento o por los coherederos o con derecho documentado en un título ejecutivo, que se hubieran opuesto a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos (art. 796.3 LEC 1/2000).
23.113. En los casos de terminación del procedimiento por acuerdo de los cohe¬rederos (art. 789 de la LEC 1/2000), ¿qué quorum será preciso para que el tribunal sobresea el proceso?
En este punto la doctrina es coincidente en afirmar que será precisa la voluntad unánime de todos los interesados; de lo contrario, es decir, imaginando que el escrito en el que se solicita la terminación del procedimiento, por adopción de acuerdos, fuere suscrito no por la totalidad de los interesados, previamente el Juez deberá comunicar la intención del sobreseimiento pretendido y los acuerdos que consten, a aquellos que no aparecieren como firmantes, para que muestren su conformidad. En ningún caso podrá ser aplicado por analogía el art. 1.057 del CC que esta¬blece que “no habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Juez, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo”. Por lo tanto, se requiere un acuerdo común de la totalidad de los interesados.
23.114. ¿Quienes ostentan la legitimación para separarse del procedimiento por acuerdo entre las partes?
La presente cuestión es de difícil solución. Un sector de la doctrina entiende que sobre la legitimación para separarse del procedimiento y que el Juez dicte el auto de desistimiento (o, archivo), a tenor de la jurisprudencia existente al respecto, cabe establecer que la tendrán todos aquellos que la poseen para presentar la solicitud de reclamación de la división judicial de la herencia. Esta conclusión es obtenida teniendo presente que el actual art. 789 de la LEC 1/2000 tiene idéntica redacción que su predecesor, el art. 1.047 de la LEC de 1881, y el Tribunal Supremo se decantó por la idea de que sólo los que pueden pedir la partición judicial pueden interesar el sobreseimiento. Por lo tanto, sujetos como el cónyuge sobreviviente y cualesquiera acreedores no podrán manifestar su voluntad en relación al sobreseimiento. Al contrario, otro sector doctrinal considera que dada la redacción del art. 789 en la que se habla de “interesados” habrá que considerar a todos aquellos que puedan personarse en el juicio, incluyendo en este caso, al cónyuge so¬breviviente, a los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo y, a los acreedores de uno o más de los coherederos que intervengan en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos; excluyendo, sólo, al acreedor de la herencia o los acreedores de todos los herederos, ya que ninguno de éstos pueden solicitar la división judicial de la herencia ni, tan siquiera, intervenir en el juicio.
23.115. En los casos de terminación del procedimiento por acuerdo de los cohe¬rederos (art. 789 de la LEC 1/2000), ¿ha de procederse a la aprobación judicial?
La respuesta es no. El Tribunal Supremo entiende que esta forma de partición es de naturaleza contractual. Así, cuando los interesados opten por separarse del seguimiento del juicio y adopten los acuerdos que estimen convenientes, el Juez, únicamente deberá sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos, sin que sea precisa la intervención ni la aprobación judicial. Ahora bien, si observamos el art. 1.061 del CC que establece que “cuando los menores o incapacitados estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la aprobación judicial”, nos planteamos el caso contrario, es decir, que los menores o incapacitados no estén representados en la partición, o lo estén por medio del Ministerio Fiscal, en este supuesto, la doc¬trina, basándose en lo establecido por el Alto Tribunal, que como se ha dicho, entiende que el acuerdo de las partes tiene naturaleza contractual, se manifiesta en el sentido de señalar que hasta que éstos no se hallen representados por de¬fensor judicial y presente su conformidad con el acuerdo de las partes, no cabrá sobreseer el juicio.
23.116. ¿En qué supuestos el tribunal no acordará el sobreseimiento del juicio a pesar de haber acuerdo de los coherederos?
En principio, es meridiano que los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo no pueden solicitar la división judicial de la herencia y que el art. 782.4 de la LEC les concede la posibilidad de oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. También es claro y determinante que los acreedores a los que nos estamos refi¬riendo, conforme al art. 792.2 de la LEC podrán pedir la intervención del caudal hereditario. Así, en el caso de que los acreedores del art. 782.4 de la LEC hubieren solicitado la intervención del caudal hereditario, conforme al art. 792.2 del citado cuerpo legal, tendrán la facultad de oponerse al acuerdo de los coherederos hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos.
23.117. ¿Pueden los interesados desistir de la continuación del procedimiento ju¬dicial de la partición de la herencia cuando éste hubiere sido el modo dispuesto por el testador para el reparto de la herencia?
El Tribunal Supremo, en la sentencia de fecha 19/02/1962, nos da la respuesta, destacando el siguiente extracto: “Los herederos sólo podrán disponer libremen¬te de los bienes hereditarios distribuyéndolos como les plazca cuando no exista contador-partidor o haya fenecido el plazo otorgado a éste para realizar su cometido”.
26. EL ASEGURAMIENTO DE LOS BIENES DE LA HERENCIA Y DE LOS DOCUMENTOS DEL DIFUNTO Y LA INTERVENCIÓN DEL CAUDAL HEREDITARIO
26.1. CONSIDERACIONES GENERALES
El fallecimiento de una persona da lugar, en principio, a la sucesión testada, es decir, la muerte del causante dará paso al cumplimiento a su voluntad. Esto ocurrirá cuando a la defunción hubiera precedido el otorgamiento de testamento; pero, en otro caso, esto es, cuando el fallecimiento hubiere tenido lugar sin el otorgamiento de una disposición testamentaria, ello comportaría la sucesión intestada.
En los casos en los que se produce la sucesión intestada tendrá que acudirse a la determinación de las personas que tienen derecho a la sucesión legítima. Ahora bien, cuando las circunstancias en las que ha tenido lugar el fallecimiento, en primer término, cuando se desconozca la existencia de testamento y, en segundo lugar, cuando se ignoren, en principio, aquellos parientes con derecho a la sucesión del causante, la Autoridad Judicial llevará a cabo la prevención del abintestato, esto es, una serie de actuaciones encaminadas al aseguramiento de los bienes de la herencia y de los documentos del difunto.
Así, el primero de los artículos de la Sección 2ª, “De la Intervención del Caudal Hereditario”, del Capítulo I, del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, se refiere al “aseguramiento de los bienes de la herencia y de los docu¬mentos del difunto”, con la siguiente redacción:
Art. 790.1: “Siempre que el tribunal tenga noticia del fallecimiento de una per¬sona y no conste la existencia de testamento, ni de ascendientes, descendientes o cónyuge del finado o persona que se halle en una situación de hecho asimilable, ni de colaterales dentro del cuarto grado, adoptará de oficio las medidas más indis¬pensables para el enterramiento del difunto si fuere necesario y para la seguridad de los bienes, libros, papeles, correspondencia y efectos del difunto susceptibles de sustracción u ocultación.
De la misma forma procederá cuando las personas de que habla el párrafo an¬terior estuvieren ausentes o cuando alguno de ellos sea menor o incapacitado y no tenga representante legal”.
Los antecedentes del actual precepto dedicado al aseguramiento, de oficio, de los bienes de la herencia los encontramos en la LEC de 1881, en los siguientes artí¬culos:
Art. 960: “Para que pueda prevenirse el juicio de abintestato se necesita:
1º Que se tenga conocimiento del reciente fallecimiento de la persona causante del abintestato.
2º Que no conste la existencia de disposición testamentaria.
3º Que no deje el finado descendientes, ascendientes o colaterales dentro del cuarto grado, ni cónyuge legítimo que viviera en su compañía”.
Art. 961: “Si los parientes de que habla el artículo anterior, o alguno de ellos, estuvieren ausentes, sin representación legítima en el pueblo, el Juez se limitará a adoptar las medidas más indispensables para el enterramiento del difunto si fuere necesario, y para la seguridad de los bienes, y a dar a dichos parientes el oportuno aviso de la muerte de la persona a cuya sucesión se les crea llamados”.
Art. 962: “También se adoptarán de oficio las medidas que el Juez estime nece¬sarias para la seguridad de los bienes, aunque el finado hubiere dejado parientes de los anteriormente expresados, cuando alguno de ellos sea menor o incapacitado”.
En relación al aseguramiento de los bienes, el art. 791 aborda la “intervención judicial de la herencia cuando no conste la existencia de testamento ni de parientes llamados a la sucesión legítima” y dicho precepto establece, literalmente, lo siguien¬te:
“1. En el caso a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior, una vez practica¬das las actuaciones que en él se mencionan, el tribunal adoptará mediante providen¬cia las medidas que estime más conducentes para averiguar si la persona de cuya sucesión se trata ha muerto con disposición testamentaria o sin ella, ordenando, a tal efecto, que se traiga a los autos certificado del Registro General de Actos de Ultima Voluntad, así como el certificado de defunción luego que sea posible.
A falta de otros medios, el tribunal ordenará mediante providencia que sean exa¬minados los parientes, amigos o vecinos del difunto sobre el hecho de haber muerto éste abintestato y sobre si tiene parientes con derecho a la sucesión legítima”.
“2. Si, en efecto, resultare haber fallecido sin testar y sin parientes llamados por la ley a la sucesión, mandará el tribunal, por medio de auto, que se proceda:
1º A ocupar los libros, papeles y correspondencia del difunto.
2º A inventariar y depositar los bienes, disponiendo lo que proceda sobre su administración, con arreglo a lo establecido en esta Ley. El tribunal podrá nombrar a una persona, con cargo al caudal hereditario, que efectúe y garantice el inventario y su depósito.
En la misma resolución ordenará de oficio la apertura de pieza separada para hacer la declaración de herederos abintestato”.
El precedente histórico a este art. 791 de la LEC 1/2000 lo encontramos en el art. 965 que establecía lo siguiente: “Practicadas las diligencias establecidas en los artículos anteriores, el Juez de primera instancia adoptará las medidas que estime más conducentes para averiguar si la persona de cuya sucesión se trata ha muerto con disposición testamentaria o sin ella, recibiendo, a falta de otros medios, y sin perjuicio de traer a los autos el certificado de defunción luego que sea posible, información en que sean examinados los parientes, amigos o vecinos del difunto:
1º Sobre el hecho de haber muerto abintestato.
2º Sobre si tiene herederos de alguna de las clases que quedan designadas”.
26.2. LA COMPETENCIA
26.2.1. EL ORDEN JURISDICCIONAL CIVIL. LA COMPETENCIA INTERNACIONAL
La Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su art. 22.3 que en materia de sucesiones, serán competentes los Juzgados y Tribunales españoles, cuando el cau¬sante haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmue¬bles en España. Del mismo modo, serán competentes los Juzgados y Tribunales españoles, en virtud de lo dispuesto en el art. 22.5 de la citada LOPJ, cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bie-nes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España.
A pesar de lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial, los preceptos anteriores deberán ser armonizados con lo relativo a la jurisdicción y competencia (arts. 36 y siguientes y concordantes), recogido todo ello en la Sección 1ª del Capí¬tulo I, del Título II, del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.
De la misma manera, lo dicho en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, habrá de ser conciliado con otros preceptos como sucede con el art. 9.2 de la misma norma, que literalmente establece “Los Tribunales y Juzgados del Orden Civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional. En este orden civil, corresponderá a la jurisdicción militar la prevención de los juicios de testamentaría y de abintestato de los miembros de las Fuerzas Armadas que, en tiempo de guerra, fallecieren en campaña o navegación, limitándose a la práctica de la asistencia imprescindible para disponer el sepelio del difunto y la formación del inventario y aseguramiento provi¬sorio de sus bienes, dando siempre cuenta a la autoridad judicial civil competente”.
También, lo dispuesto en la LOPJ 6/1985, deberá ser ajustado con diferentes Tra¬tados internacionales en los casos en que un extranjero hubiere fallecido en España, en los que la representación de éste le corresponde al Cónsul del país de naciona¬lidad del causante, adquiriendo competencias en relación al aseguramiento de los bienes y, a veces, imposibilitando la intervención judicial desarrollada en nuestra Ley Procesal Civil. Entre otros Tratados destacamos los siguientes: Convenio con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de 30 de mayo de 1961, Tratado con Grecia de 23 de septiembre de 1926, Convenio con Italia de 21 de julio de 1867, Convenio con Francia de 7 de enero de 1862 y Convenio con Bélgica de 19 de marzo de 1870.
26.2.2. LA COMPETENCIA OBJETIVA
En relación a la competencia objetiva acudimos al art. 45 de la LEC 1/2000 que dispone íntegramente lo siguiente: “Corresponde a los Juzgados de Primera Ins¬tancia el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales. Conocerán, asi¬mismo, dichos Juzgados de los asuntos, actos, cuestiones y recursos que les atribuye la Ley Orgánica del Poder Judicial”.
26.2.3. LA COMPETENCIA TERRITORIAL
Para saber el órgano jurisdiccional competente territorialmente llegamos hasta el art. 52.1.4º de la LEC 1/2000 que establece que “en los juicios sobre cuestiones hereditarias, será competente el tribunal del lugar en que el finado tuvo su último domicilio y si lo hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último do¬micilio en España, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante”.
CUESTIONES
23.118. A propósito de la competencia territorial y lo dispuesto en el art. 52.1.4º de la LEC 1/2000 ¿qué debemos entender por “el último domicilio” del finado?
La respuesta es hallada, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el art. 40 del Código Civil que establece que “el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual”. Del mismo modo, el Alto Tribunal mantiene que “el último domicilio de una persona, a los efectos jurídicos, no es aquél en que hubiera acaecido su falle-cimiento, aunque en él estuviere viviendo, sino aquél que habitó largo espacio de tiempo con casa abierta, donde tuviera familia y bienes o ejerciese industria o comercio”.
26.. LOS REQUISITOS PARA EL ASEGURAMIENTO DE LOS BIENES DEL CAUSANTE
Como ya hemos dicho anteriormente el aseguramiento de los bienes del cau¬sante e, incluso, las medidas más indispensables para el enterramiento del difunto, si fuere necesario, tendrá lugar cuando no conste la existencia de testamento y, tampoco, la de ascendientes, descendientes o cónyuge del finado o persona que se halle en una situación de hecho asimilable, ni de parientes colaterales dentro del cuarto grado y, cuando exista cualquiera de los anteriores pero estuvieren ausentes o cuando alguno de ellos sea menor o incapacitado y no tenga representante legal.
26.3.1. CUANDO NO CONSTE LA EXISTENCIA DE TESTAMENTO
CUESTIONES
23.119. ¿Cabría la aplicación del art. 790.1 de la LEC 1/2000 en los supuestos de existir testamento del cual puede presumirse su nulidad?
La respuesta es no. Así, la existencia de testamento, aunque se suponga su nuli¬dad, es suficiente para la imposibilidad de iniciar el procedimiento de interven¬ción judicial del caudal hereditario, de oficio. Al propio tiempo, el Tribunal Supremo tiene establecido que, en el caso de haber sido iniciado el procedimiento y, por lo tanto, haberse procedido al asegura-miento de los bienes de la herencia, deberá sobreseerse, remitiendo a los intere¬sados al juicio declarativo que corresponda. Por lo tanto, siguiendo al Tribunal Supremo, el testamento existirá se halle o no incurso en causas que lo invaliden. Ahora bien, podrá la Autoridad Judicial continuar con la prevención del abin¬testato, con la finalidad a que se refiere el art. 790.1 de la LEC, cuando el testamento fuera nulo y el heredero legítimo hubiere premuerto al testador o, en cualquier caso, cuando por el Juez se tenga indicios de la inexistencia de here¬dero que se haga cargo de la sucesión.
23.120. Para acordar las medidas establecidas en el art. 790 de la LEC 1/2000 ¿es necesario el conocimiento cierto de la inexistencia de testamento?
La respuesta es no. El art. 790 establece que cuando “no conste la existencia de testamento” se adoptará, por el tribunal, de oficio las medidas de aseguramiento de los bienes de la herencia y de los documentos del difunto; y, de otra parte, el art. 791.1 dispone que la adopción de medidas para averiguar si la persona de cuya sucesión se trate ha muerto con disposición testamentaria o sin ella; así, a mayor abundamiento el art. 791.2 señala que “si, en efecto, resultare haber fallecido sin testar” se mandará la ocupación de documentos y el inventario y depósito de los bienes. Por lo tanto, las medidas del art. 790 son preventivas y previas a la averiguación de la existencia de disposición testamentaria y, serán acordadas cuando el tribu¬nal desconozca la existencia de testamento.
26.3.2. CUANDO NO CONSTE LA EXISTENCIA DE FAMILIARES Y PARIENTES
La LEC 1/2000 se refiere, básicamente, a la inexistencia de personas con derecho a suceder al causante, dado que de otro modo no tendrá lugar, de oficio, el asegura¬miento de los bienes y documentos ni, el enterramiento del difunto.
Sobre el art. 790.1 de la LEC, debemos hacernos eco de la novedad legislativa en relación a la inclusión del “sobreviviente de la pareja de hecho”; al respecto, parte de la doctrina disiente del legislador dado que la base de la sucesión recae en la existencia de posibles herederos legítimos y la persona que se halle en una situación de hecho asimilable a la de cónyuge, no lo es.
Por otra parte, hay autores que consideran que el cometido del tribunal en cuan¬to a la adopción de las medidas del art. 790.1 de la LEC se deberán llevar a cabo cuando “todas” las personas mencionadas en el primer párrafo del citado precepto estuvieren ausentes, dado que el párrafo segundo establece que dichas medidas se llevarán a efecto cuando “estuvieren ausentes” o “cuando alguno de ellos sea menor o incapacitado y no tenga representante legal”. Así, se observa que no concreta en cuanto a los ausentes pero sí que dice cuando “alguno” de ellos sea menor o inca¬pacitado.
Otra cuestión que debe ser comentada es la expresión utilizada por el legislador en el precepto de estudio: “ausente”. El término, en el presente caso, no ha de ser referido, exclusivamente, a aquél que ha sido declarado judicialmente ausente, sino ha de ser entendido en sentido extenso y aplicarse a aquellos que se hallen en ig¬norado paradero.
En cuanto a los menores o incapacitados y que no tengan representación legal, esto es, aquellos que se encuentran privados de capacidad de obrar para representar sus propios intereses y por ello no pueden hacerse cargo de la sucesión, hay que excluir a los menores emancipados que, en estos casos, disponen de su propia re¬presentación legal y en cuanto a los incapacitados habrá que examinar el contenido de la sentencia mediante la que han sido declarados incapaces para observar el alcance de la incapacitación.
CUESTIONES
23.121. La ausencia de herederos testamentarios no legítimos ¿determina la in¬tervención del caudal hereditario, de oficio?
En ningún caso. La ausencia tanto de los herederos testamentarios no legítimos como cuando éstos son menores o incapacitados sin tener representante legal, no decide la actuación judicial referida al aseguramiento de los bienes de la herencia. Situación distinta venía dada en la LEC de 1881 donde la intervención judicial de oficio procedía en estos casos (art. 1.041 y siguientes). En la actual legislación procesal, la intervención judicial de la herencia puede ser interesada por el cónyuge o cualquiera de los parientes que se crea con derecho a la sucesión legítima, siempre que acrediten haber promovido la declaración de herederos abintestato ante notario, o se formule la solicitud de intervención del caudal hereditario al tiempo de promover la declaración judicial de herederos (art. 792.1.2º).
23.122. A propósito del enterramiento del difunto ¿quién se encargará de dis¬poner lo necesario para el entierro del difunto? ¿De qué manera serán sufragados los gastos del enterramiento?
En cuanto a la persona encargada del entierro, el art. 966 de la LEC de 1881 disponía que “si en efecto resultare haber fallecido sin testar y sin parientes … procederá el Juez a nombrar un albacea dativo que se encargue de disponer el entierro, exequias y todo lo demás que sea propio de este cargo con arreglo a las leyes”. En la actual LEC 1/2000 no se dice nada de la persona que debe encargarse del entierro, así, cuando no exista el correspondiente servicio municipal que lleve a cabo el enterramiento, podrá la Autoridad Judicial nombrar, si así lo estima, albacea dativo para ello. En relación a los gastos del enterramiento, el art. 1.924.2º.b) del Código Civil nos da la respuesta. Los gastos serán sufragados por los propios bienes del causante, esto es, por el caudal relicto. A ello, habrá que añadir que el precepto invocado señala que estos gastos gozan de preferencia.
26.4. LA TRAMITACIÓN
26.4.1. EL INICIO DEL EXPEDIENTE DE LA PREVENCIÓN DEL ABINTESTATO
El conocimiento del fallecimiento de una persona, por parte del tribunal, variará según sea Juzgado de Primera Instancia, exclusivamente, o Juzgado mixto, esto es, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción.
Así, cuando nos encontramos ante un Juzgado de Primera Instancia (exclusivo), el conocimiento del fallecimiento le vendrá dado al Juez por testimonio de las di¬ligencias penales llevadas a cabo para el levantamiento del cadáver; en otro caso, es decir, tratándose de un Juzgado mixto, encomendado a este Juez, tanto el orden penal como el civil, habrá sido él mismo, el encargado de acordar el levantamiento del cadáver y expedirá testimonio de las diligencias para proceder conforme deter¬minan los artículos 790 y siguientes de la LEC.
Así las cosas, se observa que el expediente de la prevención de abintestato prin¬cipiará con testimonio del levantamiento del cadáver. Ciertamente el testimonio no sólo debería contener copia del acta del levantamiento del cadáver sino todas aquellas actuaciones que pudieren resultar convenientes en aras a la prevención del abintestato.
CUESTIONES
23.123. ¿Qué resolución debe recaer para dar comienzo al expediente de la pre¬vención del abintestato?
La resolución con la que comienza el expediente, haciendo una interpretación del art. 206.2 de la LEC 1/2000 podrá ser providencia o auto. Será suficiente el dictado de una providencia cuando únicamente el Juez acordare la unión del testimonio de las diligencias penales y, en su caso, las medidas más indispen¬sables para el enterramiento del difunto; por el contrario, será necesario que recaiga un auto cuando, además, se dispusieran medidas para la seguridad de los bienes, libros, papeles, correspondencia y efectos del difunto como su ocu¬pación, inventario y depósito (art. 791.2).
26.4.2. LAS MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO DE LOS BIENES DEL CAUSANTE
Acudiendo a la LEC de 1881, en la misma se establecía el aseguramiento de los bienes, papeles, libros y efectos susceptibles de sustracción u ocultación, del di¬funto, depositándolos mediante inventario, aquellos a cuya conservación o man¬tenimiento se debía atender (art. 959), cuando se tenía conocimiento del reciente fallecimiento de la persona causante del abintestato, no constaba la existencia de disposición testamentaria y el finado no había dejado descendientes, ascendientes o colaterales dentro del cuarto grado, ni cónyuge legítimo que viviera en su compañía (art. 960).
De otro lado, el art. 961 de la LEC de 1881 disponía que si los descendientes, ascendientes o colaterales dentro del cuarto grado, ni cónyuge legítimo, o alguno de ellos, estuvieren ausentes, sin representación legítima en el pueblo, el Juez se limitaría a adoptar las medidas más indispensables para el enterramiento del difunto si fuere necesario, y para la seguridad de los bienes, y a dar a dichos parientes el oportuno aviso de la muerte de la persona a cuya sucesión se les creyera llamados.
CUESTIONES
23.124. ¿En qué casos se acordará el aseguramiento judicial del caudal relicto del causante?
Se debe señalar que únicamente tendrá lugar el aseguramiento del caudal cuan¬do existan bienes susceptibles de sustracción u ocultación, según establece el art. 790.1, in fine, como ya lo decía la LEC de 1881, si bien, el Juez, preventivamen¬te y para evitar males mayores, salvo inexistencia cierta de indicios de sustracción u ocultación de los bienes, entendemos, debe acordar estas medidas.
23.125. ¿De qué modo se llevará a cabo el aseguramiento del caudal relicto del causante?
En relación al modo del aseguramiento de los bienes, libros, papeles, corres¬pondencia y efectos del difunto, mientras que la LEC 1/2000 guarda silencio al respecto y únicamente se refiere en el art. 791.2.2º, al inventario, depósito y administración de los bienes (no a la forma de aseguramiento), la derogada LEC 1881, en su art. 959 disponía que “los bienes, papeles, libros y efectos suscepti¬bles de sustracción u ocultación debían ser dejados en lugares seguros, cerrados y sellados, depositando en persona abonada, bajo la responsabilidad del Juez y me¬diante inventario, aquellos a cuya conservación o mantenimiento se deba atender, adoptando respecto a créditos, fincas, rentas y productos recogidos o pendientes, las providencias y precauciones necesarias para evitar abusos y fraudes”. Por lo visto, será el Juez el que deberá “improvisar” la forma del aseguramien¬to, si bien, en el caso de no optar por el depósito de los bienes en persona de confianza, podrá acordar queden bajo la custodia del Secretario Judicial; y, en relación a las cuentas corrientes y demás productos financieros, cuando sean conocidos, deberá acordar su retención y puesta a disposición judicial.
26.5. LA CESACIÓN DE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL (ART. 790.2 LEC 1/2000)
El art. 790.2 de la LEC 1/2000 está referido a la cesación de la intervención judi¬cial, así, establece que “luego que comparezcan los parientes o se nombre represen¬tante legal a los menores o incapacitados, se les hará entrega de los bienes y efectos pertenecientes al difunto, cesando la intervención judicial, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente”.
El precedente lo encontramos en el art. 961 de la LEC de 1881 que, literalmente, disponía que “luego que comparezcan los parientes, por sí o por medio de persona que los represente legítimamente, se les hará entrega de los bienes y efectos per¬tenecientes al difunto, cesando la intervención judicial, a no ser que alguno de los interesados la solicitare”.
Aunque pudiera parecer una obviedad, no deja de ser conveniente puntualizar que cuando el legislador en el apartado 2 del art. 790 se refiere a “los parientes” ha de entenderse tanto los ascendientes, descendientes o cónyuge del finado o persona que se halle en una situación de hecho asimilable, o colaterales dentro del cuarto grado.
Por último, en cuanto a los parientes ausentes, que como ha quedado claro, ha de entenderse aquellos que se encuentren en ignorado paradero, es doctrina con¬siderar que coetáneamente con el acuerdo del aseguramiento de los bienes, las ac¬tuaciones de la Autoridad Judicial deben ir dirigidas, principalmente, a la averigua¬ción del paradero de éstos. Y, una vez comparezcan en el expediente, de la misma manera, como hemos venido diciendo en el presente epígrafe, el Juez acordará la intervención y la entrega de los bienes, salvo petición en contra del comparecido.
CUESTIONES
23.126. ¿Cuándo tendrá lugar la cesación de la intervención judicial?
La cesación de la intervención judicial conlleva la entrega de los bienes y efectos pertenecientes al difunto, teniendo lugar ello tras comparecer en el procedimien¬to parientes o se nombre representante legal a los menores o incapacitados. Habida cuenta de que el aseguramiento de los bienes de la herencia ha sido acordado por no constar la existencia de “parientes” del causante, parece lógico que, una vez comparezca alguno de ellos y, por tanto, con derecho a la suce¬sión, la Autoridad Judicial acuerde la entrega de los bienes y efectos pertenecien¬tes al difunto, cesando la intervención judicial. En los casos en los que existan menores o incapacitados, una vez les sea nom¬brado representante legal y aceptado el cargo por éste, cesará la intervención judicial, salvo que el representante (tutor -art. 222 y 228 CC-, o defensor judicial -art. 299 CC-) interesare el mantenimiento de la intervención. Del mismo modo, el Juez deberá cesar lo acordado a tenor de lo dispuesto en el art. 790.1 LEC (el aseguramiento de los bienes de la herencia y de los documentos), en el caso de que el menor alcance la mayoría de edad o, el incapaz recupere la capacidad. A pesar de que el precepto de estudio no lo menciona, en el caso de que a la Autoridad Judicial le conste la existencia de testamento, con posterioridad al aseguramiento de los bienes de la herencia, de la misma manera, habrá de acordar la entrega de los mismos, cesando la intervención judicial, salvo que se pidiera la continuación de la intervención hasta en tanto se tramita y resuelve el procedimiento judicial de división de la herencia.
26.6. LA INTERVENCIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA CUANDO NO CONSTE LA EXISTENCIA DE TESTAMENTO NI DE PARIENTES (ART. 791 LEC 1/2000)
Una vez han sido practicadas, con carácter urgente, las medidas más indispen¬sables para el enterramiento del difunto, si fuere necesario, y para la seguridad de los bienes (art. 790.1), el Juez ha de proceder a adoptar las medidas que estime más conducentes para averiguar si la persona de cuya sucesión se trata ha muerto con disposición testamentaria o sin ella.
El modo de averiguación de la existencia o no de testamento viene recogido en el propio art. 790.1, así, la Autoridad Judicial solicitará certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad a los fines de conocer si el causante otorgó testamento ante Notario hábil y, a falta de otros medios, practicará información tes¬tifical de parientes, amigos o vecinos del difunto sobre el hecho de haber muerto éste abintestato o sobre si otorgó testamento ológrafo y sobre si tiene parientes con derecho a la sucesión legítima.
En cuanto a la información testifical de parientes, amigos o vecinos del difunto, es doctrina, después del contenido del art. 965 de la LEC 1881, que la misma tenga lugar ya no sólo con éstos sino con cualquier otra persona o centro del que se pu¬diere obtener la información interesada.
En relación al modo de averiguación de la existencia o no de testamento, las actuaciones que se acuerden lo serán de oficio por el Juez y mediante oportuna providencia.
CUESTIONES
23.127. Las medidas de averiguación de la existencia o no de testamento y la intervención judicial de la herencia (art. 791) ¿han de ser acordadas des¬pués de practicadas las medidas para el enterramiento del difunto, si fuere necesario, y el aseguramiento de los bienes de la herencia y de los documentos del difunto?
El art. 791.1 señala que “una vez practicadas” las actuaciones del art. 790.1, el Juez adoptará las medidas necesarias para averiguar si la persona falleció con testamento o no; ahora bien, en estos casos, en lugar de esperar a la práctica del enterramiento y aseguramiento de los bienes, ciertamente, lo más procedente sería acordar, coetáneamente, las medidas para el enterramiento del difunto, si fuere necesario, y el aseguramiento de los bienes de la herencia y de los docu¬mentos del difunto (art. 790.1), la averiguación de la existencia o no de testa¬mento (art. 791.1) y la ocupación de los libros, papeles y correspondencia del difunto, el inventario, depósito de los bienes y su administración (art. 791.2). La Autoridad Judicial podría acordar, simultáneamente, todas las medidas, apre¬ciando la concurrencia de todas las circunstancias existentes en cada caso, así como la entidad de los bienes del difunto, teniendo en cuenta los perjuicios que podría ocasionar esperar a la práctica de las actuaciones del art. 790.1, y valo¬rando todo ello en su conjunto, entendemos, no contravendría al legislador.
26.6.1. LAS MEDIDAS DE INTERVENCIÓN
El art. 791.2 dispone que “si, en efecto, resultare haber fallecido sin testar y sin parientes llamados por la ley a la sucesión, mandará el tribunal, por medio de auto, que se proceda:
1º A ocupar los libros, papeles y correspondencia del difunto.
2º A inventariar y depositar los bienes, disponiendo lo que proceda sobre su administración, con arreglo a lo establecido en esta Ley. El tribunal podrá nombrar a una persona, con cargo al caudal hereditario, que efectúe y garan¬tice el inventario y su depósito.
En la misma resolución ordenará de oficio la apertura de pieza separada para hacer la declaración de herederos abintestato”.
El precepto de estudio tiene sus antecedentes en el art. 966 de la LEC de 1881 que señalaba que “si en efecto resultare haber fallecido sin testar y sin parientes de los expresados en el número 3º del artículo 960, procederá el Juez:
1º A nombrar un albacea dativo que se encargue de disponer el entierro, exe¬quias y todo lo demás que sea propio de este cargo con arreglo a las leyes.
2º A ocupar los libros, papeles y correspondencia del difunto.
3º A inventariar y depositar los bienes en persona que ofrezca garantía suficien-te, la cual se encargará también de su administración”.
26.6.1.1. La ocupación de bienes
En este caso nos remitimos a los comentarios realizados al momento en que se analizaban las medidas de aseguramiento de los bienes, libros, papeles, correspon¬dencia y efectos del difunto susceptibles de sustracción u ocultación (art. 790.1).
CUESTIONES
23.128. ¿De qué modo se lleva a cabo la ocupación de los bienes del causante?
La derogada LEC 1881, en su art. 959 disponía que los bienes, papeles, libros y efectos susceptibles de sustracción u ocultación debían ser dejados en lugares seguros, cerrados y sellados, depositando en persona abonada, bajo la res¬ponsabilidad del Juez y mediante inventario, aquellos a cuya conservación o mantenimiento se deba atender, adoptando respecto a créditos, fincas, rentas y productos recogidos o pendientes, las providencias y precauciones necesarias para evitar abusos y fraudes. Por lo visto, será el Juez el que deberá “improvisar” la forma del aseguramien¬to, si bien, en el caso de no optar por el depósito de los bienes en persona de confianza, podrá acordar queden bajo la custodia del Secretario Judicial; y, en relación a las cuentas corrientes y demás productos financieros, cuando sean conocidos, deberá acordar su retención y puesta a disposición judicial.
26.6.1.2. El inventario, depósito y administración de los bienes
En relación al inventario, es común llevarlo a cabo simultáneamente a la ocupa¬ción de los libros, papeles y correspondencia del difunto.
En principio, la ocupación y el inventario tendrán lugar en el domicilio del fina¬do, acudiendo Comisión Judicial al efecto.
En este caso, la intervención judicial no se confina únicamente a los libros, pape¬les y correspondencia del difunto, sino que abarca todos sus bienes, desde dinero y otros productos financieros, hasta bienes muebles e inmuebles.
Observamos en la redacción del art. 791.2.2º que tanto el inventario como el depósito, en la vieja legislación, tenían lugar por el propio Juez, ahora, en cambio, se señala que podrá nombrar a una persona que efectúe y garantice el inventario y su depósito.
Entendemos que, en estos casos, la figura del Secretario Judicial será básica, pu¬diéndosele encomendar a éste el inventario, acordando que el mismo quede unido a los autos. Si bien, sin perjuicio de lo cual, el Juez podrá nombrar a una persona de confianza que se encargue de todo ello.
El depositario, señala el precepto de estudio, deberá garantizar el depósito de los bienes, debiéndose añadir, al respecto, que ello conlleva la obligación de guardarlos y de restituirlos (art. 1.758 CC), respondiendo de los daños y perjuicios (art. 1.767), con las demás obligaciones y, también, derechos (como retribución por el desem¬peño del cargo con cargo al caudal hereditario -art. 1.779 CC-) que corresponden al depositario y que vienen regulados en el Código Civil, debiendo, todos ellos, ser armonizados con los preceptos referidos a la administración del caudal hereditario que vienen establecidos en la Sección 3ª del Capítulo “De la división de la herencia” (artículos 979 y siguientes) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
26.6.1.3. La pieza separada de la declaración de herederos abintestato
Una vez practicadas las medidas para el aseguramiento de los bienes de la he¬rencia y de los documentos del difunto (art. 790.1), así como las medidas que se estimen más conducentes para averiguar si la persona de cuya sucesión se trata ha muerto con disposición testamentaria o sin ella (art. 791.1), si, en efecto, resultare haber fallecido sin testar y sin parientes llamados por la ley a la sucesión, el tribunal, además de acordar la ocupación los bienes, papeles y correspondencia del difunto e inventario y depósito de los bienes y su administración (art. 791.2), ordenará, de oficio, a tenor de lo dispuesto en el art. 791.2, in fine de la LEC 1/2000, la apertura de pieza separada para hacer la declaración de herederos abintestato.
El precedente de la apertura de pieza separada para hacer la declaración de he¬rederos abintestato lo encontramos en el art. 977 de la LEC de 1881, vigente en la ac¬tualidad por la Disposición Derogatoria única 1.2ª de la LEC 1/2000, hasta la entrada en vigor de la Ley sobre la Jurisdicción Voluntaria, que señala que “practicadas las medidas indispensables para la seguridad de los bienes, y sin perjuicio de continuar en las mismas diligencias la formación de inventario, se procederá en pieza separa¬da a hacer la declaración de herederos abintestato”.
La declaración de herederos abintestato, en el caso de ser interesada por ascen¬dientes, descendientes o cónyuge del finado se obtendrá mediante acta de notorie¬dad tramitada conforme a la legislación notarial por Notario hábil (art. 979 LEC 1881, hoy vigente); los demás herederos, es decir, hermanos o parientes colaterales hasta el cuarto grado o, en su defecto, el Estado, podrán obtener la declaración en vía judicial (art. 980 LEC 1881, hoy vigente).
En el caso que nos ocupa, producido el fallecimiento sin testar y sin parientes llamados por ley a la sucesión, la declaración de herederos tendrá lugar, necesaria¬mente, por vía judicial.
CUESTIONES
23.129. ¿Qué ocurrirá después de haber tenido lugar el aseguramiento de los bienes de la herencia cuando hubieren menores o incapacitados y no ten¬gan representante legal? ¿Se procederá a la apertura de pieza separada para hacer la declaración de herederos abintestato, como señala el art. 791.2, in fine de la LEC 1/2000?
El art. 790.1 de la LEC 1/2000, en su 2º párrafo, establece que tendrá lugar el aseguramiento de los bienes de la herencia y los documentos del difunto cuando alguna de las personas con derecho a la sucesión del causante sea menor o incapacitado y no tenga representante legal. Asegurados los bienes si, en efecto, resultare que el causante fallece sin testar, el Juez ordenará, de oficio, a tenor de lo dispuesto en el art. 791.2, in fine de la LEC 1/2000, la apertura de pieza separada para hacer la declaración de herederos abintestato. En estos casos, no procederá la apertura de pieza separada para hacer la decla¬ración de herederos abintestato. Por el contrario, en estos supuestos, tendrá lugar el nombramiento de un defen¬sor judicial para que éste tramite la declaración de herederos, representando y amparando los intereses de los menores o incapacitados en el procedimiento judicial, conforme establece el art. 299 del CC.
27. LA INTERVENCIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA A INSTANCIA DE PARTE
27.1. CONSIDERACIONES GENERALES
El art. 790.1 de la LEC 1/2000 está referido al aseguramiento de los bienes de la herencia y de los documentos del difunto, como consecuencia del fallecimiento de una persona cuando no consta la existencia de testamento, ni de ascendientes, des¬cendientes o cónyuge del finado o persona que se halle en una situación de hecho asimilable, ni de colaterales dentro del cuarto grado, o, cuando estuvieran ausentes o alguno de ellos sea menor o incapacitado y no tenga representante legal.
El art. 791.2 de la LEC establece que una vez practicadas las actuaciones de ase¬guramiento de los bienes de la herencia y de los documentos del finado y si resul¬tare haber fallecido sin testar y sin parientes llamados por la ley a la sucesión se procederá a la ocupación de los libros, papeles y correspondencia del difunto, así como a inventariar y depositar los bienes, disponiendo lo que proceda sobre su administración.
Las actuaciones referidas en los preceptos 790.1 y 791.2 serán acordadas de ofi¬cio por el Tribunal; por el contrario, ahora, en el art. 792 se aborda la intervención judicial de la herencia, a instancia de parte legítima, durante la tramitación de la de¬claración de herederos, ya sea por vía notarial o judicial, o al tiempo que es tramita¬do el procedimiento de la división judicial de la herencia. Además, también, pueden solicitar la intervención judicial de la herencia los acreedores de ésta.
27.2. LA COMPETENCIA
En cuanto a la competencia del tribunal, será competente el mismo Juez que lo sea para la prevención de oficio de la herencia (artículos 790 y 791 LEC 1/2000), que ya vimos en precedentes epígrafes y que, brevemente, reproducimos:
La competencia internacional: serán competentes los Juzgados y Tribunales es¬pañoles, cuando el causante haya tenido su último domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España (art. 22.3 de la LOPJ) y, cuando se trate de adop¬tar medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España (art. 22.5 de la LOPJ).
La competencia objetiva: serán competentes los Juzgados de Primera Instancia para el conocimiento, en primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales (art. 45 de la LEC 1/2000).
La competencia territorial: será competente el tribunal del lugar en que el finado tuvo su último domicilio y si lo hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último domicilio en España, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elec¬ción del demandante (art. 52.1.4º de la LEC 1/2000).
La competencia funcional por conexión: el tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que dictare, y para la ejecución de la senten¬cia o convenios y transacciones que aprobare (art. 61 LEC 1/2000). Este artículo es de aplicación por cuanto el procedimiento de intervención judicial de la herencia, a instancia de parte (salvo de los acreedores de la herencia), es pieza separada del procedimiento de declaración judicial de herederos abintestato o del procedimiento de división judicial de la herencia.
27.3. LA LEGITIMACIÓN
Previamente a abordar quiénes están legitimados para solicitar la intervención judicial de la herencia debemos establecer una cuestión previa como es la precep¬tividad de procurador y abogado en la solicitud de la intervención judicial de la herencia (artículos 23 y 31 de la LEC 1/2000).
27.3.1. CASOS DE SUCESIÓN INTESTADA
El art. 792.1.1º de la LEC señala que la ocupación de los libros, papeles y corres¬pondencia del difunto y el inventario, depósito de bienes y su administración podrá acordarse a instancia de parte por “el cónyuge o cualquiera de los parientes que se crea con derecho a la sucesión legítima”.
Será requisito que el solicitante de la intervención acredite “haber promovido la declaración de herederos abintestato ante notario, o se formule la solicitud de intervención del caudal hereditario al tiempo de promover la declaración judicial de herederos” (art. 792.1.1º).
El solicitante deberá acreditar, mediante certificación del Notario hábil la pre¬tensión de la declaración de herederos abintestato, por vía notarial, cuando se trate de ascendientes, descendientes o cónyuge del finado; en el caso de tratarse de los demás herederos, es decir, hermanos o parientes colaterales hasta el cuarto grado, no hará falta acreditación alguna, cuando se interesara la intervención después de promovida la declaración de herederos ya que conocerá el mismo Juez a tenor de lo dispuesto en el art. 61 de la LEC 1/2000 (competencia funcional por conexión); en otro caso, es decir, cuando se formule la solicitud de intervención del caudal y, al mismo tiempo, la declaración judicial de herederos, tampoco será necesario ya que los documentos referidos a la certificación del Registro Civil de fallecimiento del causante, certificación negativa o de sucesión intestada del Registro de Actos de Última Voluntad y otras certificaciones necesarias, serán aportadas al Juzgado con la finalidad de la tramitación del expediente judicial de la declaración de herederos.
CUESTIONES
23.130. Los parientes hasta el cuarto grado, como legitimados para interesar la declaración de herederos abintestato, por la vía judicial, ¿pueden intere¬sar la intervención judicial de la herencia después de haber sido solicitada la declaración de herederos?
El art. 792.1.1º establece que los parientes que se crean con derecho a la suce¬sión legítima podrán pedir la intervención judicial de la herencia “al tiempo de promover la declaración judicial de herederos”. Consideramos que habría que añadir, “incluso después de promovida, siempre que no haya sido concluida”. Por otro lado, en el caso de que los ascendientes o descendientes ya dispusieran del acta de notoriedad o los demás parientes hasta el cuarto grado hubieren obtenido el auto judicial de declaración de herederos, a todos ellos les queda la posibilidad de interesar, coetáneamente, la intervención de la herencia con la división judicial de la herencia, a la vista de lo dispuesto en el art. 783.1 de la LEC. El legislador parece impedir la posibilidad de solicitar la intervención de los bienes luego de promover la declaración judicial de herederos, pero hacerlo así supondría un agravio con respecto a los parientes hasta el cuarto grado en rela¬ción a los ascendientes, descendientes y cónyuge del finado que pueden solicitar la intervención judicial, posteriormente a haber promovido la declaración de herederos notarial ya que el legislador sólo les obliga a la acreditación de haber sido promovido el expediente ante el Notario. Por lo dicho, reiteramos, debería permitírseles a los parientes hasta el cuarto gra¬do la pretensión de la intervención judicial de la herencia, durante la tramitación de la declaración judicial de la herencia, pereciendo el plazo de la solicitud una vez se haya obtenido la declaración de herederos.
27.3.2. CASOS DE SUCESIÓN TESTADA
El art. 792.1.2º de la LEC señala que la ocupación de los libros, papeles y co¬rrespondencia del difunto y el inventario, depósito de bienes y su administración podrá acordarse a instancia de parte por “cualquier coheredero o legatario de parte alícuota”.
El art. 782.1 de la LEC establece que “cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia”; observamos que aquellos legitimados para solicitar la división judicial de la herencia disponen, tam¬bién, de legitimación para instar las medidas de aseguramiento de los bienes del caudal hereditario.
Según el art. 783.1 de la LEC “solicitada la división judicial de la herencia se acordará, cuando así se hubiere pedido y resultare procedente, la intervención del caudal hereditario y la formación de inventario”, por lo tanto, cuando se insta la di¬visión judicial de la herencia, con intervención del caudal hereditario y la formación de inventario, primeramente tendrán lugar las medidas de aseguramiento.
CUESTIONES
23.131. Los coherederos o legatarios de parte alícuota ¿pueden interesar la inter¬vención judicial de la herencia después de haber sido solicitada la división de la misma?
El art. 792.1.2º es imperativo al señalar que cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá interesar la intervención judicial de la herencia “al tiempo de solicitar la división de la herencia”, por lo tanto, el legislador establece, tácita¬mente, la prohibición de solicitar la intervención con posterioridad a la admisión a trámite del procedimiento de división de la herencia. Ahora bien, no se observa obstáculo ni perjuicio alguno para que tras instar el procedimiento de división judicial se interese la intervención. Sobre este respecto no se ha pronunciado la jurisprudencia y, de otro lado, la abundante doctri¬na estudiada acata, sin más comentarios, la expresión literal del legislador “al tiempo de solicitar la división de la herencia”, asumiendo la imposibilidad de pedirla posteriormente a la presentación de la división judicial. Pero, nosotros, reiteramos, entendemos que la Autoridad Judicial no debería denegar aquella intervención planteada luego de solicitar la división.
A mayor abundamiento, la parte interesada podría justificar, al tiempo de pedir la intervención judicial de los bienes que dicha petición es posterior a la solicitud de la división de la herencia, por causas sobrevenidas a ésta.
27.4. CUESTIONES COMUNES AL PROCEDIMIENTO DIMANANTE DE SUCESIÓN INTESTADA Y SUCESIÓN TESTADA
En el escrito de solicitud de la intervención judicial podrán ser pedidas las me¬didas más indispensables para la seguridad de los bienes, libros, papeles, corres¬pondencia y efectos del difunto susceptibles de sustracción u ocultación (art. 790.1 LEC); del mismo modo, en la solicitud, la parte deberá interesar la formación de inventario (art. 793.2 LEC), aportando los datos necesarios para la citación de los interesados al inventario (art. 793.3 LEC).
También será preciso que el solicitante indique los hechos determinantes de la necesidad de la intervención, debiendo responder la solicitud al interés de proteger y salvaguardar la integridad de los bienes, para prevenir cualquier sustracción u ocultación o, por qué no, menoscabo y desperfectos en los mismos y, asimismo, en su caso, para garantizar y asegurar el rendimiento y la productividad del caudal.
Una vez interesada la solicitud de intervención judicial de los bienes, el Juez examinará ésta, debiendo ser reconocido, en primer término, el testamento al objeto de observar la inexistencia de disposición testamentaria que prohíba la petición de intervención pues, en otro caso, denegará de plano la solicitud.
En el caso de que la Autoridad Judicial estimare conforme a derecho la solicitud de intervención del caudal hereditario así la acordará, por medio de auto, con cita¬ción de los interesados para la formación de inventario (art. 793).
27.5. PETICIÓN DE LA INTERVENCIÓN DEL CAUDAL POR LOS ACREEDORES
El art. 792.2 de la LEC 1/2000 establece que los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo también podrán pedir la intervención del caudal hereditario.
Por lo tanto, el legislador concede la posibilidad de adopción de las medidas de intervención en interés de los acreedores de la herencia, siendo requisito que éstos hayan sido reconocidos como tales en el testamento o por los herederos o tengan su derecho documentado en un título ejecutivo.
Los acreedores que pueden interesar la intervención judicial de la herencia son aquellos a los que el art. 782.4 concede legitimación para “oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos”.
A todo ello debemos añadir que la solicitud de intervención judicial puede te¬ner lugar en cualquier momento hasta la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero.
Nos hallamos ante acreedores con derecho preferente en relación a los acree¬dores comunes, ya el Código Civil, en su art. 1.082 establece que “los acreedores reconocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos”. Por el contra¬rio, la novedad de la nueva LEC 1/2000, en relación con la derogada LEC de 1881, la encontramos en la imposibilidad, de estos acreedores, de instar la división judicial de la herencia y haber dejado de ser parte en el proceso divisorio.
CUESTIONES
23.132. ¿Pueden los acreedores con derecho a ello instar la intervención judicial de la herencia en los casos en que no exista procedimiento de división judicial de la herencia o procedimiento de declaración de herederos abin¬testato?
Los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo podrán pedir la intervención del caudal hereditario. El derecho de los acreedores no se circunscribe a la existencia del procedimiento de división judicial de la herencia, sino que, tal vez, en ocasiones, lo más impor¬tante sea que pueden pedirla incluso aunque el causante hubiera fallecido sin testar y sin parientes llamados por ley a la sucesión, tramitándose a pesar de no haberse promovido procedimiento de división judicial de la herencia o procedi¬miento de declaración de herederos abintestato. En relación al procedimiento de división judicial de la herencia ha de tenerse presente que puede no sea solicitada por deberla efectuar un comisario o conta¬dor-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por resolución judicial o porque, sin más, no se inste. Por ello, no puede ser privado el derecho de los acreedores de solicitar la inter¬vención judicial del caudal aún no existiendo procedimiento judicial de solicitud de división de la herencia o de declaración de herederos abintestato. A mayor abundamiento, en el caso de los acreedores, dada su situación, no será preciso que argumenten o razonen los motivos por los que interesan la interven¬ción de los bienes, ya que el interés es manifiesto y notorio, dada la pretensión del cobro de sus créditos.
27.6. LA CESACIÓN DE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA
A pesar de que en su momento será estudiada la cesación de la intervención judicial de la herencia, entendemos meritorio, en este instante hacernos eco de la finalización de la intervención.
Las medidas de intervención durante la tramitación de la declaración de herede¬ros abintestato, cesarán tan pronto se ponga fin a la declaración de herederos, por medio de acta de notoriedad o mediante auto, salvo que algún interesado, declara¬do heredero, pida la división judicial de la herencia (art. 796.1).
Las medidas de intervención durante la sustanciación del procedimiento de divi¬sión judicial de la herencia cesarán con la entrega a cada heredero de los bienes que les hayan sido adjudicados (art. 796.1); también cesará la intervención de común acuerdo, salvo cuando alguno de los interesados sea menor o incapacitado y no tenga representante legal o cuando hubiere algún heredero ausente al que no haya podido citarse por ignorarse su paradero (art. 796.2).
De otro lado, cuando existieran acreedores reconocidos en el testamento o por los coherederos o con derecho documentado en un título ejecutivo, que se hubieran opuesto a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos, no se acordará la cesación de la intervención hasta que se produzca el pago o afianzamiento (art. 796.3).
28. PRIMERAS ACTUACIONES. FORMACIÓN DE INVENTARIO. ADMI-NISTRACIÓN, CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DEL CAUDAL HERE¬DITARIO
28.1. CONSIDERACIONES GENERALES
La intervención judicial integra la formación del inventario de los bienes del cau¬sante (art. 794) y, hecho esto, se determinará lo procedente sobre la administración, custodia y conservación de los mismos (art. 795).
En principio, será requisito a los fines de que con el inventario de los bienes se obtenga el objetivo deseado con la intervención judicial, “la adopción de las medi¬das indispensables para la seguridad de los bienes, así como de los libros, papeles, correspondencia y efectos del difunto susceptibles de sustracción u ocultación” (art. 793.1). Si bien, la adopción de estas medidas tendrán lugar “si fuera necesario y no se hubiera efectuado anteriormente” (art. 793.1) o, dicho de otro modo, si la Autori¬dad Judicial no hubiere acordado el aseguramiento de los bienes de la herencia y de los documentos del difunto, conforme establece el art. 790.1.
El art. 793.1 señala que “acordada la intervención del caudal hereditario en cual¬quiera de los casos a que se refieren los artículos anteriores (la intervención judicial de oficio -art. 791- o la intervención a instancia de parte -art. 792-) ordenará el tribunal, por medio de auto, si fuere necesario y no se hubiera efectuado anterior¬mente, la adopción de las medidas indispensables para la seguridad de los bienes así como de los libros, papeles, correspondencia y efectos del difunto susceptibles de sustracción u ocultación”.
Dentro del estudio del art. 793.1, recordemos que la intervención judicial puede haber venido acordada de oficio (art. 791.2), a instancia del cónyuge viudo, cual¬quiera de los parientes con derecho a la sucesión legítima o cualquier heredero o legatario de parte alícuota (art. 792.1) o, interesada por los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos o los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo (art. 792.2). Esta intervención judicial, también debemos tener presente, como ya se estudió, puede haber tenido lugar en una su-cesión testada o en un sucesión intestada, con parientes llamados por la ley para la sucesión o sin parientes.
Por último, señalar que las actuaciones necesarias para llevar a cabo la formación de inventario y administración del caudal, tienen lugar de oficio, durante el procedi¬miento de intervención judicial de la herencia.
CUESTIONES
23.133. ¿Cuál será el objetivo del inventario de los bienes del causante?
Sin perjuicio de que la adopción de las medidas indispensables para la segu¬ridad de los bienes, libros, papeles, correspondencia y efectos del difunto para evitar la sustracción u ocultación de éstos, debe decirse que la finalidad del inventario no es otra que determinar el patrimonio del finado a los efectos de posterior partición judicial.
23.134 El art. 791.2 habla de inventario de bienes del causante y el art. 794, igual¬mente, se refiere a la formación de inventario de bienes ¿Nos encon tramos ante el mismo inventario? ¿Estamos ante dos inventarios distintos?
Efectivamente nos hallamos ante dos inventarios distintos. El inventario del art. 791.2 “intervención judicial de la herencia cuando no cons¬te la existencia de testamento ni de parientes llamados a la sucesión legítima”, es acordado de oficio. El inventario del art. 794 puede ser acordado de oficio o a instancia de parte. El inventario del art. 791.2 es realizado por el Secretario Judicial cuando se procede a la ocupación de los libros, papeles y correspondencia del difunto. El inventario del art. 794 tendrá lugar previa citación de todos los interesados a que se refiere el art. 793.3. El inventario del art. 791.2 tendrá carácter provisional mientras que con el in¬ventario del art. 794, concluyendo esta cuestión, podrán distinguirse tanto los bienes y los derechos de la herencia y aquellos que no lo son, como las deudas y obligaciones que habrán de soportar los herederos por corresponder al patri¬monio del causante.
28.2. LA CITACIÓN PARA LA FORMACIÓN DE INVENTARIO
28.2.1. LAS PERSONAS QUE HAN DE SER CITADAS
CUESTIONES
23.135. ¿Por qué el legislador establece un numeroso listado de interesados que han de ser citados para la formación de inventario?
Era ya jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, con la LEC de 1881, es¬tablecer que limitar la legitimación para promover el juicio de testamentaría no puede impedir que quien sostiene que se han incluido en el inventario bienes que le corresponden y necesite justificar el título en que se funde su pretensión, ejercite las acciones conducentes a uno y otro fin, bien en procedimiento aparte, o bien en el mismo juicio, como incidente por los trámites ordinarios del que corresponda. Por ello, todos los que se pudieran ver afectados por la formación de inventario serán citados para poder comparecer a esta diligencia y hacer uso del derecho que viene dado en el art. 794.4, en el sentido de poder suscitar controversia so¬bre la inclusión o exclusión de bienes, resolviéndose la discusión por los trámites previstos para el juicio verbal.
23.136. Aquellos interesados que no hubieren sido citados a la formación de in¬ventario ¿cómo podrán solicitar la exclusión de bienes en el inventario?
La Ley, en el procedimiento de intervención del caudal hereditario y, más concre¬tamente, los preceptos 793 y siguientes, no dan solución a esta pregunta. Ahora bien, evidentemente, podrán ejercitar sus acciones y, en este caso, podrán acudir al juicio declarativo que corresponda por la cuantía de los bienes o al juicio posesorio correspondiente.
28.2.1.1. El cónyuge sobreviviente
La citación del cónyuge sobreviviente viene dada en el art. 793.3.1º de la LEC 1/2000.
Nos hallamos ante el caso de haber sido acordada la intervención judicial a instancia de parte junto con la declaración de herederos o durante el transcurso del expediente, por fallecimiento del causante sin haber otorgado testamento (art. 792.1.1º) o, en el supuesto de haber sido acordada la intervención judicial, por cual¬quier coheredero o legatario de parte alícuota, al tiempo de solicitar la división judi¬cial de la herencia (art. 792.1.2º) o, incluso, a petición de los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos o por los acreedores que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo.
La participación del cónyuge sobreviviente, entendemos, es necesaria, como he¬redero o, incluso, aun no teniendo dicha condición.
La intervención del cónyuge, en cualquiera de los casos anteriores, correspon¬derá, en primer lugar, a su interés sucesorio bien testado o intestado o para conocer los derechos legitimarios que le han sido reconocidos; en segundo lugar, y tal vez, más importante, para establecer los bienes gananciales y los bienes exclusivos, es decir, delimitar el patrimonio común de la pareja y el patrimonio privativo de cada uno, deslindando unos de otros.
CUESTIONES
23.137. En la formación de inventario, en relación con los bienes comunes del causante y el cónyuge sobreviviente ¿qué ocurrirá con los bienes mue¬bles?
El art. 1.321 del Código Civil nos da la respuesta señalando que “fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin com¬putárselo en su haber. No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor”.
23.138. Para la formación de inventario y la citación para ésta ¿qué ocurrirá si el causante y el cónyuge sobreviviente hubieren estado separados de hecho o judicialmente?
La Ley no distingue la relación entre ellos, por lo que no hay que dejar a un lado al cónyuge en estos casos, ya que aunque, incluso, el régimen de gananciales hubiere sido liquidado, en el caso de sucesión intestada y con derecho a la legítima, continuará con interés de salvaguardar y proteger el patrimonio del causante.
28.2.1.2. Los parientes, los herederos o legatarios de parte alícuota
El art. 793.3 establece que a la formación de inventario deberán ser citados “2º Los parientes que pudieran tener derecho a la herencia y fueren conocidos, cuando no conste la existencia de testamento ni se haya hecho la declaración de herederos abintestato” y, “3º Los herederos o legatarios de parte alícuota”.
En relación a los parientes que pudieran tener derecho a la herencia y fueren co¬nocidos, serán citados aquellos que, acordada la intervención judicial a instancia de parte (art. 792.1.1º), durante la tramitación de la declaración de herederos abintestato, por haber fallecido el causante sin otorgar testamento, fueren parte, ya por haberla promovido o por haber comparecido posteriormente, para solicitar un derecho pre¬ferente, al haber tenido conocimiento de la existencia de la solicitud de declaración de herederos abintestato por el llamamiento edictal o de cualquier otro modo.
En cuanto a los herederos o legatarios de parte alícuota nos encontramos en el supuesto de haber sido acordada la intervención judicial, por cualquier coheredero o legatario de parte alícuota, al tiempo de solicitar la división judicial de la herencia (art. 792.1.2º) o, incluso, acordada la intervención a petición de los acreedores reco¬nocidos como tales en el testamento o por los coherederos o por los acreedores que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo.
Y, refiriéndonos exclusivamente a los herederos, hay que añadir el caso en que haya sido acordada la intervención judicial a instancia de parte junto con la declara¬ción de herederos o en el transcurso del expediente, por haber fallecido el causante sin haber otorgado testamento (art. 792.1.1º).
CUESTIONES
23.139. ¿Qué herederos o legatarios de parte alícuota serán citados a la forma¬ción de inventario?
La respuesta es clara y concisa: todos.
Efectivamente, no sólo serán citados, para la formación de inventario, aquellos que hubieren solicitado la división judicial de la herencia y la intervención judicial del caudal relicto, sino todos aquellos que sean herederos o legatarios de parte alícuota. Además, serán citados sin tener en cuenta que se hallen personados o no en el procedimiento judicial de la partición de la herencia con la intervención judicial del caudal.
28.2.1.3. Los acreedores
Primeramente distingamos a qué acreedores se refiere el art. 793.3.4º, ya que no todos los acreedores son citados a la formación de inventario.
“Los acreedores a cuya instancia se hubiere declarado la intervención del caudal hereditario”. Recordemos que tienen legitimación para interesar la intervención del caudal hereditario, según el art. 792.2.2, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo.
“Los acreedores que estuvieren personados en el procedimiento de división de la herencia”. Los acreedores que pueden intervenir, a su costa, en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos son, señala el art. 782.5, los acreedores de uno o más de los coherederos.
Respecto a éstos acreedores (art. 782.5) sólo serán citados los que se hayan per¬sonado en el procedimiento judicial de división de la herencia.
CUESTIONES
23.140. ¿Cuál es la finalidad de la citación a los acreedores “reconocidos”?
La finalidad de la citación a los acreedores “reconocidos”, como señala el art. 782.4 será “oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos” y de los acreedores de uno o más de los coherederos para evitar que la partición se haga en fraude o perjuicio de sus derechos. Señalar, de otro lado, que la causa de que la formación del inventario se en¬cuentre regulada dentro del procedimiento de intervención judicial de la heren¬cia (no como venía establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881) reside en dar valía a la figura del acreedor de la herencia, dada su exclusión como parte legítima en el procedimiento de la división judicial de la herencia.
28.2.1.4. El Ministerio Fiscal
A tenor de lo dispuesto en el art. 793.3.5º, cuando la intervención judicial de la herencia hubiere sido acordada de oficio por no constar la existencia de testamento ni de parientes llamados a la sucesión legítima (art. 791) el Ministerio Fiscal será citado para la formación de inventario.
El Ministerio Fiscal representará los intereses de los parientes desconocidos con derecho a la sucesión legítima, o los parientes conocidos con derecho a la herencia o de los herederos o legatarios de parte alícuota que no pudieran ser citados perso¬nalmente por ser desconocida su residencia, o cuando cualquiera de los interesados sea menor o incapacitado y no tenga representante legal (art. 793.3.5º).
Aplicando lo dispuesto en el art. 783.4 de la LEC, respecto a los menores o inca¬pacitados cesará el Ministerio Fiscal cuando estén habilitados de representante legal o defensor judicial ; y, en cuanto a los ausentes, cuando se presenten en el juicio o puedan ser citados personalmente aunque vuelvan a ausentarse.
28.2.1.5. El abogado del Estado
Partimos del supuesto establecido en el art. 956 del Código Civil, que dispo¬ne que a falta de personas que tengan derecho a heredar, heredará el Estado; así, cuando el causante fallece sin testamento y sin parientes con derecho a la sucesión abintestato, el Estado es llamado a la sucesión.
Según dispone el art. 793.3.6º, cuando la intervención judicial de la herencia hubiere sido acordada de oficio por no constar la existencia de testamento ni de parientes llamados a la sucesión legítima (art. 791) el Abogado del Estado será citado para la formación de inventario o, en los casos previstos legalmente, los Servicios Jurídicos de las Comunidades Autónomas.
Por ello, y teniendo interés en conocer los derechos y bienes del caudal relicto e impedir su sustracción u ocultación, en orden al aseguramiento de los bienes, será citado el Abogado del Estado o, en los casos previstos legalmente, los Servicios Jurí¬dicos de las Comunidades Autónomas.
28.2.2. EL MODO DE CITACIÓN
El art. 793.2 establece que “en la misma resolución (en la que se acuerde la adop¬ción de las medidas indispensables para la seguridad de los bienes), señalará día y hora para la formación de inventario, mandando citar a los interesados”; y, el aparta¬do 3 del art. 793 establece las personas que han de ser citadas para la formación.
En el caso que nos ocupa, la Ley no concreta la forma en que tendrá lugar la cita¬ción, al contrario de lo que sucede en el art. 783.3 a propósito de la convocatoria de junta para designar contador y peritos en el procedimiento de la división judicial de la herencia, que señala que “la citación de los interesados que estuvieren ya perso¬nados en las actuaciones se hará por medio del procurador. A los que no estuvieren personados se les citará personalmente, si su residencia fuere conocida. Si no lo fuere, se les llamará por edictos, conforme a lo dispuesto en el artículo 164”.
La citación de aquellos que estuvieren comparecidos en autos tendrá lugar me¬diante su procurador en autos, según establece el art. 28.1 y 153, recordando que es preceptiva la intervención de representante procesal, conforme dispone el art. 23 de la LEC.
Los que no se hallaren comparecidos en el procedimiento serán citados median¬te correo certificado con acuse de recibo (art. 155) o, en otro caso, mediante entrega por el Secretario o funcionario delegado (art. 155 y 161).
CUESTIONES
23.141. Las personas cuyo paradero sea desconocido ¿serán citadas por edictos?
El art. 793.3.5º establece que el Ministerio Fiscal será citado, a la formación de inventario, siempre que “alguno de los parientes conocidos con derecho a la herencia o de los herederos o legatarios de parte alícuota no pudiere ser citado personalmente por no ser conocida su residencia”. De otro lado, cuando han de ser citados los interesados a la junta, en el proce¬dimiento de la división judicial de la herencia, para la designación de contador y peritos, de una parte el art. 783.3 establece que “a los interesados que no es¬tuvieren personados se les citará personalmente, si su residencia fuere conocida. Si no lo fuera, se les llamará por edictos, conforme a lo dispuesto en el artículo 164”; y de otra parte el art. 783.4 señala que “se convocará al Ministerio Fiscal para que represente a los ausentes cuyo paradero se ignore”. Observamos que en la convocatoria de la junta, en relación a los ausentes o de residencia desconocida, les representará el Ministerio Fiscal, al igual que sucede en la formación de inventario; en cambio, en la citación para la formación el legislador guarda silencio y, por el contrario, no lo hace en la convocatoria de la junta, que señala que serán citados por edictos. Ante este vacío debería ser aplicada la norma del art. 783.3 y, por consiguiente, establecer que los parientes de residencia desconocida sean citados por edic¬tos.
28.3. LA FORMACIÓN DEL INVENTARIO
28.3.1. CONSIDERACIONES GENERALES
Una vez citados los interesados, en el día y hora señalados, procederá el Secre¬tario Judicial, con los que concurran, a formar el inventario, el cual contendrá la relación de los bienes de la herencia y de las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren (art. 794.1).
El inventario deberá realizarse tomando como base el inventario que hubo de realizarse cuando tuvo lugar la ocupación de los libros, papeles y correspondencia del difunto, así como el depósito de los bienes y su administración, conforme dispo¬ne el art. 791.2 de la LEC, si bien, en este momento, con la intervención de todos los interesados citados que concurran al acto.
En otro orden de cosas, el legislador, como hace en el art. 786.1 de la LEC 1/2000, al referirse a la práctica de las operaciones divisorias, en la que establece que “el contador realizará las operaciones divisorias con arreglo a lo dispuesto en la ley aplicable a la sucesión del causante; pero si el testador hubiere establecido reglas distintas para el inventario, avalúo, liquidación y división de sus bienes, se atendrá a lo que resulte de ellas”, vuelve a proclamar el principio de que la voluntad del testador es la ley especial, disponiendo en el art. 794.2 de la LEC 1/2000 que “si por disposición testamentaria se hubieren establecido reglas especiales para el inventa¬rio de los bienes de la herencia, se formará éste con sujeción a dichas reglas”.
Para terminar debemos hacer mención especial al art. 1.321 del CC, en relación al contenido de los bienes que formarán el inventario, del que ya dimos cuenta cuando se abordó la figura del cónyuge sobreviviente como persona a citar para la formación de inventario. Así, dicho precepto establece que “fallecido uno de los cónyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que constituyan el ajuar de la vivienda habitual común de los esposos se entregarán al que sobreviva, sin computárselo en su haber. No se entenderán comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artísticos, históricos y otros de extraordinario valor”.
CUESTIONES
23.142. ¿Será precisa la presencia de todos los citados a la formación de inventa¬rio para que ésta tenga validez?
En cuanto al número de interesados citados, la Ley no establece quórum de asistencia, por lo tanto, no será indispensable la presencia de un número deter¬minado de asistentes. A mayor abundamiento, ha de entenderse que cuando el art. 794.1 dispone que “procederá el Secretario Judicial, con los que concurran, a formar el inventario”, está señalándose que tendrá lugar sea el número que sea de asistentes, ya que nos habla de proceder “con los que concurran”. Por último, aprovechar esta cuestión para indicar que aquellos que no concurran no tendrán oportunidad, en el procedimiento de intervención judicial de la he¬rencia, de interesar la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, debiendo acudir al procedimiento que corresponda; precluyendo, por lo tanto, las accio¬nes para los no asistentes, en este procedimiento.
23.143. A propósito de la formación de inventario y la figura del Secretario ¿qué opina la doctrina en relación al carácter no jurisdiccional de esta actua¬ción?
Respecto a la figura del Secretario, en la formación de inventario, la doctrina se manifiesta en favor del carácter no jurisdiccional de estas actuaciones, por la presencia del fedatario judicial, sin la intervención del Juez, motivándolo en el art. 1.063 de la LEC 1881 (juicio voluntario de testamentaría) que señalaba que “para hacer los inventarios judicialmente se dará comisión al actuario, sin perjui¬cio de que el Juez pueda concurrir a su formación en todo o en parte, cuando lo solicite alguno de los interesados y él lo considere necesario”; mientras que, de otro lado, el art. 1.095 de la LEC 1881 (juicio necesario de testamentaría) esta¬blecía que “practicadas las diligencias necesarias para la seguridad de los bie¬nes, libros y papeles, se acomodará este juicio a los trámites para el voluntario, con las modificaciones siguientes: 1ª Los inventarios se formarán judicialmente. v 2ª Los bienes se constituirán siempre en depósito, sin que pueda adoptarse acuerdo alguno en contrario. 3ª El administrador dará fianza bastante a res¬ponder de lo que administre. Si le hubieren relevado de ella los interesados que sean mayores de edad, será proporcionada a la participación que tengan en la herencia los menores, incapacitados o ausentes, sin que en ningún caso pueda dispensársele de esta obligación”.
23.144. ¿Qué bienes contendrán el inventario?
Como el precepto de estudio (art. 794.1) establece, el inventario deberá ir refe¬rido a “la relación de los bienes de la herencia y de las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren”. El antecedente de los bienes a inventariar lo encontramos en el art. 1.066 de la LEC de 1881 que establecía que el inventario “contendrá la descripción de los bienes de la herencia por el orden siguiente: 1º Metálico. 2º Efectos públicos. 3º Alhajas. 4º Semovientes. 5º Frutos. 6º Muebles. 7º Inmuebles. 8º Derechos y acciones”; así como en el art. 1.067 de dicho cuerpo legal que disponía que “se formará, además, con igual precisión, inventario especial de las escrituras, documentos y papeles de importancia que se encuentren”. Dado que la nueva LEC de 1/2000 no establece el modo en que ha de tener el inventario, podría, el Secretario, acomodar la práctica del mismo a lo dispuesto en los artículos 1.066 y 1.067, ambos de la LEC de 1881, si bien, evidente¬mente, no deberá sujetarse al orden en aquél precepto establecido, pudiéndolo alterar o modificar conforme las exigencias de cada inventario.
23.145. ¿Qué debe comprender la diligencia de formación de inventario? ¿Qué hacer en caso de discusión en torno a la pertenencia a la herencia o a un tercero de un bien o bienes determinados de cuya existencia no hay duda?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20/03/2001 (Tol107674) se pronunció en el sentido siguiente: Iniciado el juicio de testamentaría y convocados todos los interesados para la formación del inventario, la diligencia que de tal acto se levante por el Secretario deberá comprender una descripción de los bienes que indiciariamente, pero de modo preciso y detallado, sin prejuzgar el derecho definitivo, se consideren pertenecientes a la herencia, sin que resulten bastantes las referencias genéricas e indocumentadas. Ante la discusión en torno a la pertenencia a la herencia o a un tercero de un bien o bienes determinados de cuya existencia no hay duda, es decir el bien existe pero se cuestiona su titularidad dominical y por tanto la pertenencia a la herencia, aunque la jurisprudencia aconseja su inclusión en el inventario con la reserva de la discrepancia, tampoco puede considerarse im-procedente y, por ello, rechazable, su exclusión de aquel, de modo que quede limitado a los bienes exentos de discusión o discrepancia. En uno y otro caso, sin necesidad de esperar al trámite -legal-, con el consi-guiente dispendio de actividades procedimentales inútiles y de tiempo, de man¬tenerse la contradicción, la solución necesariamente pasa por acudir al juicio declarativo correspondiente a fin de que se determine qué bienes forman parte de la herencia -incluyendo unos o excluyendo otro, según el caso- y, en fin, se decidan las cuestiones derivadas de la división de la herencia, determinación del patrimonio, fijación de las cuotas correspondientes a cada heredero e, incluso, la realización de las operaciones divisorias en trámite de ejecución de sentencia.
23.146. Cuando existe cotitularidad en una cuenta o depósito bancario, en la que el causante es uno de los cotitulares ¿cómo se incluye en el inventario?
El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 25/05/2001 (Tol63774), ha reco¬nocido que las cuentas corrientes bancarias sólo expresan una disponibilidad de fondos a favor de quienes figuran como sus titulares, y el mero hecho del mantenimiento de cuentas con titulares plurales no atribuye el condominio sobre los saldos, pues viene precisado por las relaciones internas que medien entre quienes resultan titulares bancarios conjuntos, y más concretamente por la origi¬naria pertenencia de los fondos. Por lo tanto, para la inclusión en el inventario total o parcialmente los fondos de un depósito bancario, se deberá estar al origen de los mismos.
23.147. A la vista del art. 794.1 de la LEC y los precedentes que encontramos en los artículos 1.066 y 1.067 de la LEC de 1881, el inventario ¿únicamente debe ir referido a los bienes y derechos del causante?
La respuesta es no. Así, el inventario no afecta, únicamente, a los bienes y docu¬mentos del fallecido, sino también al pasivo del caudal relicto. El art. 659 del Código Civil lo expresa claramente disponiendo que “la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte”. Por analogía podemos hacer mención del art. 1.396 CC, que también incluye el pasivo, además del activo, cuando se refiere a la liquidación tras la disolución de la sociedad de gananciales, disponiendo que comience con el inventario del activo y pasivo de la sociedad. Por lo tanto, nada hace pensar que el pasivo del causante no deba incluirse en el inventario, por ello, el Secretario Judicial deberá hacer constar tanto los bienes y derechos del causante como sus obligaciones.
23.148. ¿Cómo se deberá de actuar en el caso de no suscitarse controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario?
El acuerdo de todos los interesados concurrentes a la formación de inventario deberá ser recogido en la diligencia levantada al efecto.
Será obligatorio que en la diligencia se haga constar, expresamente, el consentimiento de los presentes.
Ahora bien, el acuerdo de los concurrentes no requerirá la aprobación judicial.
23.149. En relación al contenido de los bienes que forman el inventario ¿qué ocu¬rrirá con los créditos de la comunidad hereditaria?
Deberán tenerse presente, los créditos de la comunidad contra los coherederos derivados en el estado de indivisión. Así, el art. 1.063 del CC establece que “los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y ne¬cesarias hechas en los mismos, y los daños ocasionados por malicia o negligen¬cia”; y el art. 1.064 del mismo cuerpo legal dispone que “los gastos de partición, hechos en interés común de todos los coherederos, se deducirán de la herencia; los hechos en interés particular de uno de ellos, serán a cargo del mismo”.
28.3.2. LA CONTROVERSIA SOBRE LA INCLUSIÓN O EXCLUSIÓN DE BIENES EN EL INVENTARIO
Principiamos este epígrafe señalando que el inventario tendrá por objeto, úni¬camente, la relación y descripción de los bienes, sin que deban ser evaluados los mismos; ahora bien, el art. 1.010 del CC dispone que “todo heredero puede aceptar la herencia a beneficio de inventario, aunque el testador se lo haya prohibido. Tam¬bién podrá pedir la formación de inventario antes de aceptar o repudiar la herencia, para deliberar sobre este punto”. Por lo tanto, nos hallamos ante la necesidad de proceder a la formación del inventario y, en estos casos, al avalúo de los bienes, para poder hacerse uso del derecho de deliberar y el beneficio de inventario recogi¬do en el art. 1.010 antes citado.
El art. 794.4 de la LEC 1/2000 establece que “si se suscitare controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario se citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal”.
La regulación del cauce contencioso en el caso de suscitarse controversia en cuanto a la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, ha supuesto una no¬vedad legislativa a pesar de que en la práctica forense, con la anterior Ley de En¬juiciamiento Civil, fuera utilizado el incidente de previo pronunciamiento que ve¬nía regulado en los artículos 741 y siguientes. A mayor abundamiento, la práctica forense tuvo acogida por el propio Tribunal Supremo que admitió un recurso de casación contra la sentencia recaída en el procedimiento incidental de impugnación del inventario.
Respecto a la tramitación de la inclusión o exclusión de bienes, en primer lugar, la controversia será recogida en la diligencia que extenderá el Secretario, dando cuenta, posteriormente, al Juez, quien citará a los interesados a una vista que será celebrada conforme a las normas previstas para el juicio declarativo verbal (proce¬dimiento por el que se ventilan la mayoría de incidentes que puedan surgir en la práctica totalidad de procesos civiles).
El art. 794.4 concluye estableciendo que “la sentencia que se pronuncie sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario dejará a salvo los derechos de terceros”.
Contra la sentencia que apruebe el inventario cabrá el recurso de apelación, en el plazo de cinco días, careciendo de efectos suspensivos y, por lo tanto, continuará el procedimiento respecto a la administración del caudal, su custodia y conservación.
CUESTIONES
23.150. Cuando se suscita controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario ¿a qué interesados habrá que citar a la vista?
El art. 794.4 señala que “se citará a los interesados” por lo que no hay que entender, en ningún caso, que únicamente serán citados aquellos que concurran a la formación de inventario, sino que el tribunal deberá acordar la citación de todos aquellos que hubieren sido citados para el inventario, quienes tendrán derecho a ser oídos y, en su caso, oponerse al interesado que hubiere suscitado la controversia.
23.151. A propósito de la controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario, en la vista, ¿de qué manera tendrá lugar la prueba?
En la vista, será suficiente un principio de prueba teniendo presente que la sen¬tencia que recaída en este “incidente” no establece declaración alguna del de¬recho de propiedad a favor de la herencia o de un tercero ni título del dominio sobre el bien inventariado a favor de la herencia, dejando a salvo los derechos de terceros para reclamarlos mediante el procedimiento correspondiente. Respecto a los medios de prueba, dado que no se refiere a ello el articulado en el procedimiento de intervención judicial de la herencia y, por tanto, no existe li¬mitación alguna, las partes podrán proponer todas aquellas pruebas que tengan por conveniente en apoyo de sus pretensiones y que vienen recogidas en el art. 299 de la LEC 1/2000.
23.152. Ante la problemática de inclusión o exclusión de bienes ¿qué derecho pueden ejercitar los interesados?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20/03/2001 (Tol107674) nos da la solución al establecer que “cuando en un inventario se inclu¬yan bienes que pertenecen a otro dueño o no se incluyen los que, perteneciendo al común, los posee un coheredero o un tercero, pueden los que se crean con derecho reivindicar o pedir la mera declaración que colateralmente y sin para¬lizar la testamentaría servirá para decidir la cuestión dando lugar en su día o a partición complementaria de bienes (artículo 1.079 del Código Civil) o a la rectificación correspondiente a la exclusión de bienes.
23.153. ¿Cabe admitir el incidente de inclusión de bienes cuando hay juicio vo¬luntario de testamentaría?
La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20/03/2001 (Tol107674) declaró lo siguiente: Ante la discrepancia de las partes respecto de los bienes que integran el haber partible, cabe según la voluntad procesal de aquellas, que se continúe el juicio voluntario de testamentaría tomando como base el inventario practicado por el actuario, sin perjuicio de que quien se crea asistido de derecho promueva, colateralmente sin paralizar la testamentaría, el juicio declarativo que corresponda a fin de decidir el punto discutido, dando lugar en su día, como apuntan las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1994 y 27 de febrero de 1995, a partición complementaria de bienes o a la rectificación correspondiente a la exclusión de bienes; o bien que se paralice o archive tornándose contenciosa la contienda, decidiendo en el juicio declarativo todas las cuestiones referentes a la integración del patrimonio partible, fijación de cuotas y atribución de bienes. En todo caso queda proscrito y resulta un cauce inadecuado el mal llamado “incidente de inclusión o exclusión de bienes”.
28.4. LA ADMINISTRACIÓN, CUSTODIA Y CONSERVACIÓN DEL CAUDAL HERE¬DITARIO
28.4.1. CONSIDERACIONES GENERALES
El art. 795 viene a establecer que después de que haya sido hecho el inventa¬rio, el Juez mediante auto, determinará lo conveniente sobre la administración del caudal, su custodia y conservación, ateniéndose, en su caso, a lo que sobre estas materias hubiere dispuesto el testador y, en su defecto, con sujeción a las reglas que el mismo precepto establece y, referidas, al metálico y efectos públicos y al nombra¬miento de administrador.
El precedente lo encontramos en el art. 1.068 de la LEC de 1881 que disponía que una vez practicadas las diligencias de formación de inventario, el Juez acordada la Junta citando a los interesados para que se pusieran de acuerdo sobre la administra¬ción, su custodia y conservación.
Con la nueva regulación, el legislador abandona la posibilidad de acuerdo entre los interesados sobre la administración, su custodia y conservación (salvo lo refe¬rente a la caución del administrador, como luego se verá -art. 795.4º-) y establece que sea el Juez quien acuerde lo procedente sobre ello, salvo disposición expresa del testador.
Obviamente, el Juez deberá establecer lo procedente sobre la administración del caudal, en los casos de producirse la sucesión intestada. Por ello, podemos decir, como señala el art. 795, que habrá que considerar la voluntad del testador; supuesto que, evidentemente, tendrá lugar en los supuestos de herencia indivisa cuando la intervención judicial de la herencia haya sido interesada al tiempo de formular la solicitud de división judicial de la herencia, como estatuye el art. 792.1.2º.
La determinación sobre la administración del caudal, su custodia y conservación tendrá lugar, una vez llevado a cabo el inventario, mediante auto (art. 795), que recaerá de oficio, contra el que podrá ser interpuesto el recurso de reposición en el plazo de cinco días, sin perjuicio del cual se llevará a efecto lo acordado (art. 451).
CUESTIONES
23.154. Cuando lo previsto por el causante no fuere oportuno ¿puede la Autori¬dad Judicial restringir lo ordenado por el testador?
En principio, la Autoridad Judicial, en relación a la administración del caudal, su custodia y conservación deberá atenerse a lo que pudiera haber dispuesto el testador, ahora bien, la doctrina entiende que cuando lo previsto por el causante no fuere oportuno, dadas las circunstancias que pudieren haber sobrevenido al fallecimiento o al tiempo del otorgamiento de la disposición testamentaria, el Juez, mediante auto, y motivando su resolución, podría no pasar por lo ordena¬do por el testador, en bien de la herencia y la comunidad hereditaria.
23.155. ¿Qué finalidad tiene la fase de la administración, custodia y conservación del caudal hereditario?
La finalidad dispuesta por el legislador, en esta fase del procedimiento, está diri¬gida a la adopción de medidas de protección y mantenimiento del caudal relicto hasta en tanto tenga lugar el acta de notoriedad o la resolución de la declara¬ción de herederos abintestato o completa división judicial de la herencia.
28.4.2. LAS MEDIDAS DE ADMINISTRACIÓN, CUSTODIA Y CONSERVACIÓN
Las dos medidas de administración, custodia y conservación que vienen regula¬das en el art. 795 de la LEC son: a) el metálico y efectos públicos que se depositarán con arreglo a derecho; y, b) el nombramiento de administrador judicial de la heren¬cia y la caución que ha de prestarse.
28.4.2.1. El metálico y efectos públicos
El art. 795.1º de la LEC establece que “el metálico y efectos públicos se deposita¬rán con arreglo a derecho”.
El depósito del dinero metálico y de los efectos públicos tendrá lugar en la forma dispuesta en el Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los de¬pósitos y consignaciones judiciales en metálico, de efectos o valores, que deroga el Real Decreto 34/1988, de 21 de enero, por el que se regulaban los pagos, depósitos y consignaciones judiciales, y la Orden Ministerial de 5 de junio de 1992, por la que se desarrollaba el Real Decreto 34/1988, de 21 de enero.
El Real Decreto 467/2006, de 21 de abril, entró en vigor, tras su publicación en el BOE el día 12 de mayo de 2006, a los dos meses.
28.4.2.2. El nombramiento de administrador judicial de la herencia y la caución que ha de prestarse
28.4.2.2.1. Sobre el nombramiento de administrador de la herencia
Principiamos el presente epígrafe llamando la atención del lector para indicarle que, ahora, únicamente haremos referencia al nombramiento del administrador, de¬jando para posterior estudio el régimen de la administración judicial de la herencia.
Previamente a analizar el art. 795.2º habría que señalar que es doctrina entender que cuando el causante, en su disposición testamentaria, designare administrador, el Juez tendría que estar y pasar por la voluntad del finado, sin atender a lo precep¬tuado en la Ley.
El precedente del art. 795.2º de la LEC 1/2000 lo encontramos en el art. 1.069 de la LEC de 1881 que en su regla 3ª disponía que “se nombrará administrador al viudo o viuda, y en su defecto al interesado que tuviere mayor parte en la herencia, si reúne, a juicio del Juez, la capacidad necesaria para desempeñar el cargo”; y, en su regla 4ª que “si no concurriere esta circunstancia en quien tuviere la mayor parte de la herencia, o fuere igual la participación de todos los interesados o de alguno de ellos, podrá el Juez nombrar a cualquiera de éstos, o a un extraño”.
El art. 795.2º de la LEC establece, en relación al nombramiento de administrador judicial de la herencia, lo siguiente: “se nombrará administrador al viudo o viuda y, en su defecto, al heredero o legatario de parte alícuota que tuviere mayor parte en la herencia. A falta de éstos, o si no tuvieren, a juicio del tribunal, la capacidad necesa¬ria para desempeñar el cargo, podrá el tribunal nombrar administrador a cualquiera de los herederos o legatarios de parte alícuota, si los hubiere, o a un tercero”.
CUESTIONES
23.156. ¿Qué debemos saber sobre el nombramiento de administrador?
Es necesario puntualizar determinados extremos, en relación al nombramiento de administrador en el sentido siguiente: a) la redacción del art. 795.2º no es sino un orden de prelación, que el Juez deberá tener en cuenta para la designa¬ción judicial de administrador; b) la razón legislativa de establecer en un orden de prelación, después del viudo o viuda, como administrador, al heredero o legatario de parte alícuota que tuviere mayor parte en la herencia, deviene del mayor interés económico en la sucesión; c) es doctrina considerar que la de¬signación de administrador es personal en el sentido de entender que ninguno de los legitimados podrá actuar de administrador mediante un posible tutor o defensor judicial; d) en el caso de haber tenido lugar la ocupación de bienes, el inventario y el depósito de bienes, conforme dispone el art. 791.2, el depo¬sitario-administrador, en su momento designado, podrá ser nombrado como administrador a los fines de la administración del caudal, ratificando su nombra¬miento; e) respecto al nombramiento de un tercero-extraño, es común entender que no deja de ser conveniente en los casos de existir discrepancias entre todos los interesados; f) la administración podría recaer, a tenor de lo manifestado por numerosa doctrina, en una persona jurídica ejerciendo el cargo el representante o representantes legales.
23.157. En la persona del administrador ¿deben concurrir especiales requisitos?
Del contenido del art. 795.2º de la LEC, primeramente diremos que no observa¬mos que en la persona del administrador deban concurrir especiales requisitos, salvo la capacidad necesaria para desempeñar el cargo, la cual será valorada por el propio Juez, por lo que éste posee discreción para el nombramiento, pu¬diendo ser, además del viudo o viuda o heredero o legatario de parte alícuota que tuviere mayor parte en la herencia, otro heredero o legatario de parte alí¬cuota que no tuviere esa mayor parte en la herencia, si lo hubiere, o incluso un tercero-extraño. La capacidad necesaria para desempeñar el cargo está referida no a la falta de capacidad de obrar sino más bien a la falta de idoneidad o habilidad para la administración, teniendo en cuenta la dificultad o complejidad de ésta.
23.158. ¿Debe ser demandado en juicio el administrador de un abintestato?
El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 12/03/1996 (Tol217081) estableció que el administrador de un abintestato represente los intereses de los herederos y la herencia, no le eleva a la categoría de parte, sino de simple representante a quien en modo alguno ha de afectar la decisión judicial como afecta a los litisconsortes pasivos necesarios.
28.4.2.2.2. Sobre la caución para responder de los bienes
En relación a la caución que deberá prestar el administrador acudimos, de nue¬vo, al art. 795 que dispone en su 3º apartado lo siguiente: “el administrador deberá prestar, en cualquiera de las formas permitidas por esta Ley, caución bastante a responder de los bienes que se le entreguen, que será fijada por el tribunal. Podrá éste, no obstante, dispensar de la caución al cónyuge viudo o al heredero designa¬do administrador cuando tengan bienes suficientes para responder de los que se le entreguen”.
El legislador continúa haciendo referencia a la caución en el apartado 4º del citado precepto estableciendo que “los herederos y legatarios de parte alícuota po¬drán dispensar al administrador del deber de prestar caución. No habiendo acerca de esto conformidad, la caución será proporcionada al interés en el caudal de los que no otorguen su relevación. Se constituirá caución, en todo caso, respecto de la participación en la herencia de los menores o incapacitados que no tengan repre¬sentante legal y de los ausentes a los que no se haya podido citar por ignorarse su paradero”.
El precedente lo hallamos en la regla 5ª del art. 1.069 de la LEC de 1881 que señalaba que “cualquiera que fuere el administrador, deberá prestar fianza bastante a responder de lo que perciba en bienes muebles y de la renta de un año de los in-muebles, si los interesados, de común acuerdo, no le dispensaren de hacerlo”.
Abordemos, primeramente, las formas de prestación de la caución. Para ello acu¬dimos al párrafo 2º del art. 64.2 de la LEC 1/2000 que, literalmente, dispone que “la caución podrá otorgarse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o so¬ciedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate”.
CUESTIONES
23.159. ¿Cuál será el valor de la caución?
Le corresponde a la Autoridad Judicial examinar el inventario de los bienes de¬biendo cuidar de existencia de proporcionalidad entre el valor de dichos bienes y la fianza que deberá prestar el administrador, ya que ésta habrá de ser bastante para responder de los bienes que se le entreguen, garantizando el cumplimiento del cargo y los posibles daños que pudiera ocasionar en el ejercicio de la ad¬ministración. La actual legislación parece más parca que la anterior ya que en la regla 5ª del art. 1.069 de la LEC de 1881 se concretaba, como hemos visto, que el admi-nistrador respondería de lo que percibiera en bienes muebles y de la renta de un año de los inmuebles, si los interesados, de común acuerdo, no le dispensaren de hacerlo.
28.4.2.2.3. Sobre la dispensa de la caución
En relación a la dispensa de la caución, el Juez tendrá potestad para eximir al cónyuge viudo o al heredero designado como administrador siempre que tengan bienes suficientes para responder de los que se le entreguen, no pudiendo excep¬tuar de fianza a los demás; y, de otro lado, también tendrán potestad para ello, los herederos y legatarios de parte alícuota, cuando exista una total conformidad entre todos ellos, sea quien sea el administrador nombrado, sin que sea preceptiva la pro-porción entre sus bienes y los que le fueren entregados del caudal relicto.
Siguiendo con la dispensa de la fianza acordada por los herederos y legatarios de parte alícuota, como se ha dicho, deberá existir, para que aquella tenga lugar, plena conformidad entre todos ellos. De lo contrario, esto es, en caso de no haber total conformidad, el legislador establece que la caución será proporcionada al interés en el caudal de los que no otorguen su relevación.
El precedente al respecto de lo anterior lo encontramos en la regla 6ª del art. 1.069 que dispone que “no habiendo acerca de esto conformidad, la fianza será pro¬porcionada al interés, en el caudal de los que no otorguen su relevación”.
Por último, el art. 795.4º, in fine, dispone que en ningún caso el administrador podrá ser dispensado de la caución respecto de la participación en la herencia de los menores o incapacitados que no tengan representante legal y de los ausentes a los que no se haya podido citar por desconocerse su domicilio. Por lo tanto, en estos supuestos, se produce la obligatoriedad de la prestación de la caución.
29. LA CESACIÓN DE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA
29.1. CONSIDERACIONES GENERALES
El art. 796 de la LEC 1/2000 aborda las causas de la conclusión de la intervención judicial de la herencia, que hubiere sido acordada de oficio (art. 791.2), a instancia de parte (art. 792.1) o a instancia de los acreedores reconocidos (art. 792.2).
CUESTIONES
23.160. ¿Las causas de la extinción de la intervención judicial de la herencia están sometidas a las causas de terminación del procedimiento de partición de herencia?
Al respecto, debemos establecer que las causas de la extinción de la intervención judicial de la herencia o administración judicial de la herencia (art. 796) son independientes de las causas de terminación del procedimiento de la división judicial de la herencia (art. 788 y 789).
23.161. ¿La finalización de la intervención judicial de la herencia supone impera¬tivamente el cese del administrador judicial?
Ha de aclararse que la finalización de la intervención judicial del caudal relicto no ha de entenderse aparejada con el cese del administrador judicial que hubie¬re sido designado, ya que éste puede cesar por otras causas como, por ejemplo, la renuncia o la remoción del cargo.
29.2. LA CESACIÓN DE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL EN LA DECLARACIÓN DE HEREDEROS
El art. 796.1 de la LEC establece literalmente que “cesará la intervención judicial de la herencia cuando se efectúe la declaración de herederos, a no ser que alguno de ellos pida la división judicial de la herencia, en cuyo caso podrá subsistir la inter¬vención, si así se solicita, hasta que se haga entrega a cada heredero de los bienes que les hayan sido adjudicados”.
Recordemos que la intervención judicial de la herencia puede solicitarse, confor¬me dispone el art. 791.1.2º de la LEC “por el cónyuge o cualquiera de los parientes que se crea con derecho a la sucesión legítima, siempre que acrediten haber promo¬vido la declaración de herederos abintestato ante notario, o se formule la solicitud de intervención del caudal hereditario al tiempo de promover la declaración judicial de herederos”.
Cuando la declaración de herederos hubiere sido acordada de oficio (art. 791.2, in fine), por no constar la existencia de testamento ni de parientes llamados a la sucesión legítima, una vez sea dictado el auto de declaración de herederos abintes¬tato, también cesará la intervención judicial del caudal relicto, dado que a partir de entonces al declarado heredero o los declarados herederos les corresponde la admi¬nistración, disfrute y conservación de los bienes heredados; e, igualmente, si alguno solicitara la partición de la herencia, al tiempo de promoverla, podría interesar la intervención judicial de los bienes.
CUESTIONES
23.162. ¿Qué deberá hacer el interesado para que se acuerde el mantenimiento de la intervención de los bienes después del acta de notoriedad o el auto de declaración de herederos abintestato?
Una vez haya recaído el acta de notoriedad o el auto de declaración de herede¬ros abintestato, de oficio, cesará la intervención judicial. Para que se acuerde la subsistencia de la intervención después del acta de noto-riedad o el auto de declaración de herederos abintestato, el interesado deberá acreditar haber promovido el procedimiento de solicitud de división judicial de la herencia y, además, interesar la permanencia de la intervención, concluyendo ésta una vez se haga entrega a cada heredero de los bienes que les hayan sido adjudicados (art. 788.1), tras la aprobación definitiva de las particiones.
29.3. LA CESACIÓN DE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL EN LA PARTICIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA
El art. 796.2 de la LEC establece que “durante la sustanciación del procedimiento de división judicial de la herencia podrán pedir los herederos, de común acuerdo, que cese la intervención judicial. El tribunal así lo acordará, salvo cuando alguno de los interesados sea menor o incapacitado y no tenga representante legal o cuando haya algún heredero ausente al que no haya podido citarse por ignorarse su paradero”.
A la vista del precepto transcrito queremos enmendar la redacción legislativa en el sentido de incluir la omisión referida a los legatarios de parte alícuota.
CUESTIONES
23.163. ¿Cuándo cesará la intervención judicial en la partición judicial de la he¬rencia?
La intervención judicial de la herencia, en principio, salvo oposición de los acree¬dores legitimados (art. 788.3 y 796.3), cesará con la terminación del procedi¬miento de división judicial de la herencia y entrega de los bienes adjudicados a cada heredero (art. 788.1) o, por acordarse la terminación del procedimiento por acuerdo de los coherederos (art. 789). La intervención judicial también cesará, como señala el art. 796.2, de común acuerdo por todos los interesados. Al respecto ha de señalarse que el acuerdo deberá ser de todos los partícipes en el procedimiento.
23.164. ¿En qué casos no cesará la intervención judicial en la partición judicial de la herencia?
La excepción a la admisión de la voluntad del cese de la intervención viene dada en el propio art. 796.2 de la LEC que señala que no será acordada cuando alguno de los interesados sea menor o incapacitado y no tenga representante legal o cuando haya algún heredero ausente al que no haya podido citarse por ignorarse su paradero. Del mismo modo, tampoco será acordada la cesación de la intervención judicial de los bienes, a pesar de instarse de común acuerdo por las partes, cuando hu-biere oposición de los acreedores legitimados (art. 796.3).
29.4. LA POSICIÓN DE LOS ACREEDORES LEGITIMADOS EN LA CESACIÓN DE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL
El art. 796.3 de la LEC establece que “si hubiera acreedores reconocidos en el tes¬tamento o por los coherederos o con derecho documentado en un título ejecutivo, que se hubieran opuesto a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos, no se acordará la cesación de la intervención hasta que se produzca el pago o afianzamiento”.
Los antecedentes los encontramos en el derogado juicio de testamentaría, en el art. 1.093 de la LEC de 1881 que disponía que “cuando se haya promovido el juicio a instancia de uno o más acreedores, no se hará la entrega de los bienes a ninguno de los herederos ni legatarios sin estar aquéllos completamente pagados o garantizados a su satisfacción”.
El legislador, para la protección de los créditos de determinados acreedores y con el fin de que la masa hereditaria no se disuelva, ante la actuación de los cohere¬deros o legatarios de parte alícuota, establece que hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos, no se acordará la cesación de la intervención hasta que se produzca el pago o afianzamiento.
El art. 782.3 establece que “los acreedores no podrán instar la división, sin perjui¬cio de las acciones que les correspondan contra la herencia, la comunidad heredi¬taria o los coherederos, que se ejercitarán en el juicio declarativo que corresponda, sin suspender ni entorpecer las actuaciones de división de la herencia”; ahora bien, les abriga el derecho dispuesto en el art. 782.4 que señala que “no obstante, los acreedores reconocidos como tales en el testamento o por los coherederos y los que tengan su derecho documentado en un título ejecutivo podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la herencia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos. Esta petición podrá deducirse en cualquier momento, antes de que se produzca la entrega de los bienes adjudicados a cada heredero”.
Del mismo modo, el art. 1.082 del Código Civil señala que “los acreedores reco¬nocidos como tales podrán oponerse a que se lleve a efecto la partición de la heren¬cia hasta que se les pague o afiance el importe de sus créditos”.
Así, respecto a estos acreedores, no será necesario que soliciten la subsistencia de la intervención cuando sea interesado el cese de la misma, en cualquiera de los casos previstos en la Ley.
Los acreedores reconocidos también ostentan el derecho de pedir la interven¬ción judicial de la herencia, conforme dispone el art. 792.2 y, del mismo modo, tam¬poco será preciso que interesen la subsistencia de la intervención, ya que la misma perdurará hasta en tanto no se produzca el pago o afianzamiento de sus créditos.
CUESTIONES
23.165. ¿Qué ocurre con la intervención judicial del caudal relicto, en el caso de haberse aprobado la partición judicial de la herencia y la entrega de bienes? ¿Qué ocurre con la intervención en el caso de terminación del procedimiento judicial de división de la herencia por acuerdo de los cohe-rederos?
El art. 788.1 de la LEC establece que “aprobadas definitivamente las particiones, se procederá a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas le haya sido adjudicado”; pero, el apartado 3 del precepto citado es claro y contundente señalando que cuando se haya formulado por algún acreedor legitimado de la herencia la oposición a la partición, “no se hará la entrega de los bienes a nin¬guno de los herederos ni legatarios sin estar aquéllos completamente pagados o garantizados”. Por lo tanto, a pesar de haber sido aprobadas definitivamente las particiones y, por ende, haber concluido el procedimiento de la división judicial de la herencia, los bienes no serán entregados a los adjudicatarios hasta que los acreedores no estén completamente pagados o garantizados sus créditos. De otro lado, el art. 789 de la LEC está referido a la terminación del procedi¬miento por acuerdo de los coherederos, disponiéndose que “cuando lo solicita¬ren de común acuerdo, deberá el tribunal sobreseer el juicio y poner los bienes a disposición de los herederos”. A pesar de que en el art. 789, el legislador no hace la salvedad del pago o afian¬zamiento a los acreedores al hablar del sobreseimiento del juicio y la puesta de los bienes a disposición de los herederos, por haberlo interesado las partes de común acuerdo, del mismo modo, no procederá acordar el sobreseimiento del juicio y la entrega de los bienes hasta que los acreedores no estén completamen¬te pagados o garantizados sus créditos.
30. LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA
30.1. EL OBJETO DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA
La administración judicial de la herencia tiene por objeto la realización de to¬dos aquellos actos necesarios para la conservación y explotación de los bienes que forman el caudal relicto del causante; como acabamos de decir, la administración, además de tener por finalidad la conservación de los bienes, pretende que el admi¬nistrador designado obtenga el beneficio esperado de aquellos bienes y derechos que puedan ofrecerlo, alcanzando la máxima rentabilidad de los bienes, así como el aprovechamiento de los rendimientos que de los bienes se puedan conseguir; y, todo ello garantizando la integridad del patrimonio.
Con carácter general hemos podido establecer el objeto de la administración debiendo tener presente que el contenido de la administración será, con toda segu¬ridad, diferente en cada caso, en función de la naturaleza de los bienes, derechos y obligaciones de la herencia.
CUESTIONES
23.166. ¿A qué medidas será aplicable la administración judicial del caudal here¬ditario?
Debemos señalar que la administración judicial del caudal hereditario que se ha¬lla regulada en los artículos 797 y siguientes de la LEC 1/2000, será aplicable a las medidas acordadas de intervención judicial de la herencia cuando no conste la existencia de testamento ni de parientes llamados a la sucesión legítima (art. 791.2); también a la intervención judicial de la herencia durante la tramitación de la declaración de herederos o de la división judicial de la herencia y la inter¬vención a instancia de los acreedores de la herencia (art. 792); y, a la llamada “administración ordinaria” recogida en el art. 795 que lleva por título “resolu¬ción sobre la administración, custodia y conservación del caudal hereditario”.
23.167. ¿Cuál puede ser la función de la administración del caudal hereditario?
La administración puede tener la función de conservar, mantener y preservar los bienes del caudal relicto, aguardando la designación de los herederos (art. 981 de la LEC de 1881) o, la adjudicación entrega de los bienes (art. 788 LEC 1/2000); o, también, puede tener una función liquidadora, teniendo por objeto, en este caso, la enajenación del caudal para el pago de deudas y reparto del sobrante (1.032 del Código Civil), si bien no es ésta función la propia de la ad¬ministración judicial recogida en los artículos 797 y siguientes de la LEC; y, todo ello, sin perjuicio de la obligación del pago o afianzamiento del crédito de los acreedores de la herencia (artículos 782.4, 792.2 y 796.3).
30.2. LA POSESIÓN DEL CARGO DE ADMINISTRADOR DE LA HERENCIA
30.2.1. CONSIDERACIONES GENERALES
El administrador lo será de un patrimonio ajeno, de ahí la exigencia, con carácter general, de la prestación de caución, aceptar el cargo, rendir cuentas y solicitar, ex¬presamente, autorizaciones para la enajenación de bienes.
En cualquier caso nos encontramos ante una administración y un administrador “judicial” habida cuenta que el ejercicio del cargo está sometido a un control por parte de la Autoridad Judicial. Pero, en modo alguno es un deber, esto es, se trata de un cargo renunciable, en cuyo caso se procederá a la designación de un nuevo administrador.
El art. 1.005 de la LEC de 1881 establecía que “en todo juicio de abintestato se formará una pieza separada, que se llamará de «administración» en la cual se actuará cuanto tenga relación con ella. Se formarán además, en su caso, los ramos separados de dicha pieza que fueren necesarios para evitar confusión”.
Y, a pesar de que la nueva Ley Procesal Civil no recoge la obligatoriedad de for¬mación de pieza separada de administración, será conveniente su apertura para un mejor desarrollo de la propia administración, pudiendo ser abierta con testimonio del auto en que se acuerda la administración (art. 795), de la diligencia de la for¬mación de inventario (art. 794) y de cuantas actuaciones se crea conveniente para un mayor orden en la llevanza de la administración; y cuya primera actuación sería la acreditación de la prestación de la caución, seguida del acta de la aceptación del cargo del administrador.
CUESTIONES
23.168. El administrador de la herencia ¿cuándo comienza su cargo y cuándo concluye el mismo?
El momento preciso a partir del cual el administrador comienza su cargo será el propio de la toma de posesión del cargo, concluyendo, dado su carácter interino o provisional, cuando, presentada y aprobada la partición por el contador, se proceda a la adjudicación y entrega de los bienes a cada uno de los adjudica¬tarios (art. 788) y, de otro modo, cuando los interesados, de común acuerdo, en cualquier estado del juicio, adopten los acuerdos que estimen convenientes y soliciten del tribunal que sobresea el juicio, separándose de su seguimiento (art. 789) o, se haya interesado el cese de la intervención judicial (art. 796.2); en el caso de administrador judicial nombrado en el expediente de declaración de herederos abintestato, por existir herencia yacente, el cargo concluirá con el auto de declaración de herederos.
30.2.2. LA ACEPTACIÓN DEL CARGO DE ADMINISTRADOR JUDICIAL DE LA HEREN¬CIA
El art. 797, que lleva por título “Posesión del cargo de administrador de la heren¬cia”, comienza estableciendo, en su 1º párrafo, que “nombrado el administrador y prestada por éste la caución, se le pondrá en posesión de su cargo, dándole a reco¬nocer a las personas que el mismo designe de aquellas con quienes deba entenderse para su desempeño”.
El nombramiento de administrador, como hemos dicho, viene acordado, por el Juez, en el auto a que se refiere el art. 795 de la LEC. Al nombramiento de adminis¬trador le sucede la obligación de la prestación de caución, salvo que hubiere sido eximido de ella que, como se ha señalado, ya vendrá dada en la pieza separada de administración de los bienes.
Para prestar la caución, a pesar de que la Ley no lo señala, al administrador deberá dársele un plazo y, en caso de no verificarla en el mismo, debería ser sus¬tituido por otro; igual sucede con la actuación procesal de la aceptación del cargo de administrador, que aunque no se dice nada en el texto legal, todo parece señalar que debe tener lugar. Sin perjuicio de lo dicho, pudiera entenderse que con la pres¬tación de la caución, el administrador asume el cargo, sin necesidad de aceptarlo expresamente, pero la aceptación deberá ser preceptiva en los casos de dispensa de caución.
Reiteramos lo dicho anteriormente en relación al cargo de administrador en el sentido de que no es obligatorio. Así, el administrador nombrado podrá, si ésta es su voluntad, no prestar la caución y no aceptar el cargo, renunciando expresa o tácitamente, lo que dará lugar a la designación de nuevo administrador, sin que en ningún caso pueda ser obligado a la aceptación del cargo.
CUESTIONES
23.169. El administrador judicial ¿Puede ser removido de su cargo?
Se trata de una cuestión que a pesar de no recoger la Ley, ciertamente, puede darse. Las causas de la remoción del cargo pueden ser muy diversas, desde la imposibi¬lidad para el ejercicio del cargo como consecuencia de la pérdida de capacidad de obrar o la privación de libertad o la muerte, entre otras, hasta por causas rela¬cionadas con el ejercicio del cargo como son conductas inadecuadas, devinien¬do en actividades que hagan menospreciar el patrimonio del caudal relicto. Ahora bien, la remoción del cargo tendrá lugar de oficio en los casos en que se trate de declaración de herederos abintestato, valorando el Juez las causas que originan la separación del cargo; pero, de otro lado, cuando se trata de una partición de herencia, con herederos conocidos, a pesar de que nada dice la Ley, ni en un caso ni en otro, sería adecuado que la Autoridad Judicial concediera audiencia a las partes personadas; y, a colación de esto, también habrá que de¬cir que la separación del cargo puede venir a instancia de cualquier interesado. En cualquier caso, cuando el administrador judicial fuere removido de su cargo deberá proceder a la rendición final de cuentas (art. 800 LEC 1/2000).
30.2.3. LA TOMA DE POSESIÓN DEL CARGO DE ADMINISTRADOR JUDICIAL DE LA HERENCIA. PUBLICIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
Una vez nombrado el administrador, prestada la caución y aceptado el cargo, el art. 797.1 señala que “se le pondrá en posesión de su cargo”, debiéndose entender que, además, dará lugar a la entrega de la posesión de los bienes, sin perjuicio de las administraciones subalternas a que se refiere el art. 805, asumiendo la responsa¬bilidad de la conservación de dichos bienes (art. 801), que previamente habrán sido inventariados (art. 794).
Además, el art. 797.1 establece que al administrador se le dará “a reconocer a las personas que el mismo designe de aquellas con quienes deba entenderse para su desempeño”; y el apartado 2, del citado precepto dispone que “para que pueda acreditar su representación se le dará testimonio, en que conste su nombramiento y que se halla en posesión del cargo”.
Esta norma tiene su precedente en el art. 1.007 de la LEC de 1881 que dispone que “nombrado el administrador y prestada por éste la fianza, …, se le pondrá en posesión de su cargo, dándole a reconocer a las personas que el mismo designe de aquellas con quienes deba entenderse para su desempeño. Para que pueda acre¬ditar su representación se le dará testimonio con el visto bueno del Juez, en que conste su nombramiento y que se halla en posesión del cargo”.
Por lo tanto, la toma de posesión, además de la aceptación del cargo, viene dada en la práctica mediante la entrega del testimonio de la aceptación del cargo o certi¬ficación de haber sido nombrado administrador. De esta manera, con la credencial consistente en el testimonio o certificación, el administrador, ostentando la repre¬sentación de la herencia, podrá desempeñar el cargo sin inconvenientes en relación con las personas con las que tuviere que tratar, no debiendo éstas exigir ningún otro documento o credencial.
30.2.4. LA PUBLICIDAD REGISTRAL DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y DEL NOM¬BRAMIENTO DE ADMINISTRADOR
El art. 797.3 de la LEC dispone que “podrá hacerse constar en el Registro de la Propiedad el estado de administración de las fincas de la herencia y el nombra¬miento de administrador mediante el correspondiente mandamiento judicial con los requisitos previstos en la legislación hipotecaria”.
La petición de la publicidad registral, no estableciendo legitimado alguno, por la Ley Civil, podrá venir interesada ya no sólo por el administrador judicial, sino también por cualquier interesado, conforme dispone el art. 46 de la Ley Hipotecaria, el cual, también dispone que “el derecho hereditario, cuando no se haga especial adjudicación a los herederos de bienes concretos, cuotas o partes indivisas de los mismos, sólo podrá ser objeto de anotación preventiva”.
CUESTIONES
23.170. ¿Cuál es el objeto de la anotación registral de la administración judicial?
El objeto de la anotación no es otro que dar publicidad a terceros de la inter¬vención y administración judicial y de las facultades del dominio sobre los bienes inmuebles que el administrador ostenta, haciéndose constar la prohibición de la enajenación de los bienes inventariados (art. 803) con las excepciones prescritas en la Ley. En este mismo sentido se pronunció la Dirección General de los Registros y del Notariado, sentando la base de que la prohibición de la enajenación de los bienes, con la anotación viene a constituir la garantía de “sus derechos a los legatarios de parte alícuota y a los acreedores no hipotecarios y de prevenir la inscripción de adjudicaciones hechas indebidamente, cuando por disentimientos de los interesados o por exigencia legal se hayan promovido juicios de abintes¬tato o de testamentaría”. La anotación en el Registro de la Propiedad, cuando dentro del caudal heredita¬rio existan uno o más bienes inmuebles, tendrá por objeto ya no sólo el estado de la administración sino también, el nombramiento del administrador, teniendo lugar mediante oportuna expedición de mandamiento judicial con los requisitos previstos en los artículos 72 y 73 de la Ley Hipotecaria y art. 165 del Reglamento Hipotecario.
23.171. ¿En qué momento puede tener lugar la anotación registral del estado de administración de las fincas de la herencia y el nombramiento de admi¬nistrador?
Atendiendo a lo establecido en Resolución de 3 de agosto de 1944 de la DGRN, para la inscripción del derecho hereditario, no se requiere de una manera indis¬pensable la aceptación de la herencia.
Por lo tanto, cualquier interesado en la anotación en el Registro de la Propiedad, no deberá esperarse a la toma de posesión del cargo del administrador sino que, en cualquier momento, acreditándolo en forma, podrá pedir dicha anotación.
30.3. LA REPRESENTACIÓN DE LA HERENCIA POR EL ADMINISTRADOR
30.3.1. CONSIDERACIONES GENERALES
El representante de la herencia, cuando ha sido acordada la intervención judicial, es el administrador judicial nombrado al efecto. Ahora bien, el art. 798 de la LEC 1/2000 diferencia la representación o el contenido de la misma según la herencia haya sido aceptada o no por los herederos.
Así, el contenido íntegro del art. 798 es el siguiente: “mientras la herencia no haya sido aceptada por los herederos, el administrador de los bienes representará a la herencia en todos los pleitos que se promuevan o que estuvieren principiados al fallecer el causante y ejercitará en dicha representación las acciones que pudieran corresponder al difunto, hasta que se haga la declaración de herederos.
Aceptada la herencia, el administrador sólo tendrá la representación de la mis¬ma en lo que se refiere directamente a la administración del caudal, su custodia y conservación, y en tal concepto podrá y deberá gestionar lo que sea conducente, ejercitando las acciones que procedan”.
CUESTIONES
23.172. ¿Hasta dónde alcanza la representación del administrador judicial de los bienes de la herencia?
Como es sabido, previamente a la aceptación de la herencia, su estado es “ya¬cente” requiriendo, desde el fallecimiento del causante hasta la aceptación de los herederos, la correspondiente protección y salvaguarda, por lo que la figura del administrador judicial es precisa durante este período transitorio. De esta manera, el 1º párrafo del art. 798 concede al administrador la función de repre¬sentante de la herencia “en todos los pleitos que se promueva o que estuvieren principiados al fallecer el causante”. Por el contrario, una vez aceptada la herencia, como señala el 2º párrafo del art. 798, el administrador “sólo tendrá la representación de la herencia en lo que se refiere directamente a la administración del caudal, su custodia y conser¬vación”.
30.3.2. LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA MIENTRAS NO HAYA SIDO ACEPTADA POR LOS HEREDEROS
En primer lugar tenemos que reproducir el contenido del art. 6 de la LEC 1/2000 “Capacidad para ser parte”, en su apartado 1.4º que establece que “podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles: Las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración”.
Al mismo tiempo, el art. 7 “Comparecencia en juicio y representación”, en su apartado 5 dispone que “las masas patrimoniales o patrimonios separados a que se refiere el número 4º del apartado 1 del artículo anterior comparecerán en juicio por medio de quienes, conforme a la ley, las administren”.
El precedente del art. 798 de la LEC 1/2000 lo encontramos en el art. 1.008 de la LEC de 1881 que, literalmente, establece que “el administrador de los bienes repre¬sentará al abintestato en todos los pleitos que se promuevan o que estuvieren prin¬cipiados al prevenirse este juicio, así como en todas las incidencias del mismo que se relacionen con el caudal, excepto en lo relativo a la declaración de herederos, en cuyas actuaciones no tendrá intervención. También ejercitará en dicha represen¬tación las acciones que pudieran corresponder al difunto, aunque deban deducirse en otro Juzgado o Tribunal o en la vía administrativa; y asimismo la tendrá en los demás actos en que sea necesaria la intervención del abintestato, hasta que se haga la declaración de herederos por sentencia firme”.
El art. 798, en su primer párrafo, se está refiriendo a un momento anterior al conocimiento de la existencia de herederos, así, cuando el Juez acuerda la adminis¬tración judicial de la herencia, de oficio, (art. 791.2.2º) en el caso de no constar la existencia de testamento ni de parientes llamados a la sucesión legítima; y, también, a un momento posterior, esto es, cuando los posibles herederos, solicitan la inter¬vención judicial de la herencia (art. 792.1.1º). Pues bien, en ambos momentos, el administrador representará a la herencia del modo establecido en el párrafo 1º del art. 798.
Ni que decir tiene que, igualmente, en los casos de no haber sido aceptada la herencia por los herederos, el administrador representará a la herencia también a los efectos de la administración del caudal, su custodia y conservación, como sucede cuando ya hubiere sido aceptada.
CUESTIONES
23.173. A la vista de lo dispuesto en el art. 798.1º párrafo ¿hasta qué momento el administrador de los bienes representará a la herencia, en el supuesto de haber herederos testamentarios?
El legislador, en este caso, no aborda el supuesto de la existencia de herederos designados por el testador. Así, cuando en el art. 798.1º párrafo, señala que “el administrador de los bienes representará a la herencia … hasta que se haga la declaración de herederos”, “mientras la herencia no haya sido aceptada por los herederos”, debe entenderse, del mismo modo, que el administrador repre¬sentará a la herencia mientras no haya sido aceptada por los herederos, aunque no sea necesaria la declaración de herederos por haberlos por disposición tes¬tamentaria.
23.174. La herencia yacente ¿carece de personalidad jurídica? ¿Quién ostentará la representación procesal?
El Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias se ha manifestado en el sentido de entender que la herencia yacente carece de personalidad jurídica y, viene a señalar que, tanto albaceas como administradores testamentarios o judiciales serán quienes puedan representar a la herencia en todos los pleitos ejerciendo las acciones que pudieran corresponder al difunto. De esta forma, el administra¬dor, señala la jurisprudencia, vendrá a ser la continuación jurídica del finado. Nos encontramos ante una representación procesal íntegra (art. 798, 1º párra-fo); ello viene dado por la falta de titularidad que se produce desde la apertura de la sucesión hasta la aceptación de la herencia. Así, el Tribunal Supremo admite que el administrador sea quien represente el do¬minio de la masa de los bienes, durante el período de indivisión de la herencia, gozando de legitimación para la conservación de los bienes y para actuar de forma que éstos no sufran menoscabo ni perjuicio para los coherederos, con las limitaciones establecidas en la Ley (vg. Art. 803 de la LEC 1/2000).
23.175. Cuando el administrador judicial es declarado coheredero ¿deberá cesar en la representación?
La respuesta es no. Así lo estableció el Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de mayo de 1978, al disponer que si el administrador del abintestato es decla¬rado coheredero, no cesa en la representación sucesoria tras la declaración de herederos. El motivo que esgrime el Alto Tribunal se basa en que cualquier coheredero puede ejercitar, en provecho común, las acciones que correspondan al causante y las nacidas tras su muerte a favor de la herencia. Incluso, también señala que, no será necesario apoderamiento de los otros sucesores.
23.176. En los casos de representación asumida por el administrador ¿qué ocurri¬rá cuando se promuevan o estén promovidos pleitos contra la herencia? ¿La representación de la herencia la ostentará el administrador?
Cierto es que la LEC 1/2000, en su art. 798, aborda la representación de la herencia por el administrador, únicamente, como ya lo hacía la LEC de 1881, desde la posición de la legitimación activa. Ahora bien, la jurisprudencia se ha decantado, en no pocas resoluciones, por el hecho de admitir la posibilidad de demandar a la herencia yacente y a cuantos posibles herederos pudieran tener derecho a la misma y, en el caso de existir administrador judicial podrá ir dirigida frente a la herencia en la persona del mismo, en su calidad de representante, como se ha visto en el art. 7.5 de la LEC 1/2000; y todo ello sin ser verdaderamente persona jurídica.
23.177. Sobre la representación de la herencia por el administrador ¿qué ocurre cuando los herederos testamentarios ni aceptan ni repudian la heren¬cia?
De la lectura del art. 798 se infiere, claramente, que el legislador trata, única¬mente, las funciones de representación del administrador con los límites siguien¬tes: “mientras la herencia no haya sido aceptada por los herederos” y “aceptada la herencia”.
Pero, cierto es que, habiendo herederos testamentarios, puede suceder durante la intervención judicial de la herencia, a instancia de los acreedores de la heren¬cia (art. 792.2), que los herederos no acepten ni repudien la herencia. En estos casos, el administrador deberá seguir la representación ya no sólo en cuanto a la administración del caudal, su custodia y conservación, gestionando lo que sea conducente y ejercitando las acciones que procedan (art. 798.2º párrafo), sino también ostentará la representación en todos los pleitos que se promuevan o que estuvieren principiados al fallecer el causante, ejercitando las acciones que pudieran corresponder al difunto (art. 798.1º párrafo), incluyén¬dose aquí, de igual modo, la legitimación pasiva, conforme se ha visto en la anterior cuestión. La razón de este planteamiento es bien sencilla, acudiendo a la literalidad del precepto de estudio, es claro que la herencia “no ha sido aceptada” y, por tan¬to, no sólo le corresponderá al representante la administración del caudal, su custodia y conservación, porque ello tendría lugar en el caso de “aceptada la herencia”, situación que no se ha dado.
30.3.3. LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA HERENCIA CUANDO HA SIDO ACEPTA¬DA POR LOS HEREDEROS
Como ya hemos apuntado antes, una vez “aceptada la herencia, el administra¬dor sólo tendrá la representación de la misma en lo que se refiere directamente a la administración del caudal, su custodia y conservación, y en tal concepto podrá y deberá gestionar lo que sea conducente, ejercitando las acciones que procedan” (art. 798.2º párrafo).
El antecedente al precepto de estudio lo encontramos en el art. 1.098 de la LEC de 1881 que establecía que “el administrador de la testamentaría sólo tendrá la re¬presentación de la misma en lo que se relaciona directamente con la administración del caudal, su custodia y conservación, y en tal concepto podrá y deberá gestionar lo conducente para ello, ejercitando las acciones que procedan”.
De esta manera, aceptada la herencia, el legislador limita al administrador el ejercicio de sus atribuciones. Ello viene dado por cuanto aceptada la herencia surge la comunidad hereditaria, constituida por todos los herederos y legatarios de parte alícuota y, por ello, a éstos les atañerá el ejercicio de las acciones que correspon¬dieran al causante, mientras que al administrador, únicamente, las acciones de la comunidad indivisa referidas al caudal hereditario, su custodia y conservación.
Por otra parte, no debemos dejar de reproducir, a estos efectos, el contenido del art. 1.026 del Código Civil que señala que “hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se entenderá que se halla la herencia en administración. El administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquiera otra persona, tendrá, en ese concepto, la representación de la herencia para ejercitar las acciones que a ésta competan y contestar a las demandas que se interpongan contra la misma”.
30.3.4. LA REPRESENTACIÓN DE LA HERENCIA EN ASUNTOS NO PROCESALES
CUESTIONES
23.178. El administrador ¿tiene capacidad sobre derechos políticos de acciones y participaciones sociales existentes en el caudal relicto?
En relación a las atribuciones del cargo de administrador sobre derechos polí¬ticos de acciones, el Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de junio de 1977, entendió que hasta en tanto no finalizan las operaciones particionales y, luego, se produzcan las adjudicaciones de las acciones o participaciones sociales, los herederos no tiene legitimación para ejercitar el derecho de voto; por el contra¬rio, ha considerado que el administrador está capacitado para, en relación a las atribuciones del cargo del administrador, ejercer el derecho de voto, admitiendo la titularidad indirecta de las acciones sociales integrantes de la masa heredita¬ria; aunque, hay que decir, ello se producirá sólo en relación a actos de aquella limitada naturaleza, y hasta en tanto se realice la adjudicación de las acciones a los respectivos herederos. Por lo tanto, el administrador judicial está legitimado para representar y defender los derechos de aquellos que, todavía, no pueden ejercitarlos por no haber una adjudicación de los bienes a los herederos, entendiéndose esta representación y defensa como actos encaminados a la custodia y conservación del patrimonio relicto y, por ende, actos en defensa de los intereses patrimoniales de la heren¬cia.
30.4. LA RENDICIÓN DE LAS CUENTAS DE LA ADMINISTRACIÓN
30.4.1. LA RENDICIÓN PERIÓDICA DE CUENTAS
30.4.1.1. Consideraciones generales
El art. 799.1 de la LEC 1/2000, cuyo precedente lo hallamos, prácticamente de forma literal, en el art. 1.010 de la LEC de 1881, establece que “el administrador ren¬dirá cuenta justificada en los plazos que el tribunal le señale, los que serán propor¬cionados a la importancia y condiciones del caudal, sin que en ningún caso puedan exceder de un año”.
Primeramente señalaremos que la rendición de cuentas es una obligación del administrador al objeto de informar sobre el estado del patrimonio del caudal relicto que le ha sido conferido para su gobierno y administración. Se trata, por lo tanto, de un control del modo de actuación del administrador y, a la par, la manera de co¬municar a los herederos el estado de la gestión para, incluido, en su caso, impugnar la cuenta parcial, ya que como luego veremos, dicha cuenta parcial será puesta de manifiesto de los interesados.
30.4.1.2. El plazo para la rendición de cuentas
Como hemos visto en el apartado 1 del art. 799, el plazo para la rendición de las cuentas parciales o periódicas lo deberá establecer el tribunal, “sin que en ningún caso puedan exceder de un año”.
CUESTIONES
23.179. ¿De qué plazo dispone el administrador para la rendición de cuentas?
En primer lugar diremos que el momento procesal para el establecimiento del plazo para la rendición de las cuentas no viene, expresamente, determinado en la Ley. Ahora bien, ha de pensarse que lo más lógico será establecerlo en el auto en el que “determinará el tribunal … lo que según las circunstancias corresponda sobre la administración del caudal, su custodia y conservación” (art. 795). Si bien, sin perjuicio de lo cual, podrá establecerse el plazo en resolución dictada, al efecto, en la propia pieza de administración. El art. 799.1 no dispone, concretamente, los plazos para la rendición de las cuentas parciales y se limita a señalar que no podrán exceder de un año, como ya lo hacía la LEC de 1881. Es loable que el legislador deje en manos del tri¬bunal el establecimiento concreto de los plazos señalando, únicamente, que deberán ser “proporcionados a la importancia y condiciones del caudal”, ya que dependerá de las peculiaridades de los bienes, dado que el administrador podrá encontrarse con bienes que sean no productivos o productivos con rentas paga¬deras por meses, trimestres, semestrales, anuales, etc. Por lo tanto, atendiendo a las circunstancias del patrimonio, el legislador entiende que debe ser el tribunal el que, a la vista de los bienes inventariados, señale, prudentemente, los plazos de rendición de cuentas.
30.4.1.3. La forma de la rendición de cuentas
Tampoco la Ley concreta el modo en que el administrador deberá rendir cuen¬tas. Así, principiamos este apartado de la rendición de cuentas señalando que el administrador podrá dar cuenta de su cometido mediante comparecencia ante el Secretario, en la Secretaría del Juzgado o bien por medio de la presentación de oportuno escrito.
CUESTIONES
23.180. ¿De qué modo rendirá cuentas el administrador judicial?
El art. 799 no señala la manera de rendición de las cuentas, ahora bien, el 1º inciso del apartado 2º del art. 799 dispone que “al rendir la cuenta, el admi¬nistrador consignará el saldo que de la misma resulte o presentará el resguar¬do original que acredite haberlo depositado en el establecimiento destinado al efecto”. Entendemos que las cuentas de ingresos y gastos deberán estar, perfectamente, justificadas acompañándose los oportunos documentos de contabilidad para la acreditación de cada apunte, al objeto de demostrar toda la actividad que ha desarrollado el administrador en el desempeño de su cargo. Y, así lo tiene dis¬puesto el Tribunal Supremo al señalar que “si nada se ha pactado será libre la forma de redactar la cuenta, pero deberá contener detalladamente los ingresos y los gastos y basarse en documentos y comprobantes”; disposición, ésta, del Alto Tribunal, que debe de ser de aplicación estricta y directa al caso que nos ocupa, debiéndose, en su caso, exigir al administrador, un inventario actual de los bienes y una memoria expresiva de su actuación. Es más, el extracto de la sentencia de 24 de mayo de 1975, ahora transcrito, nos lleva a pensar que podrían los interesados sugerir al Juez el modo y manera en que interesen tenga lugar la rendición de cuentas. Y, a mayor abundamiento, nada les impide a que interesen o propongan al Tribunal, el establecimiento de los plazos para la rendición de las cuentas.
30.4.1.4. La consignación del saldo o presentación del resguardo del depósito
El art. 799.2 de la LEC, siendo su precedente el art. 1.010, 2º párrafo de la LEC de 1881, dispone que “al rendir la cuenta, el administrador consignará el saldo que de la misma resulte o presentará el resguardo original que acredite haberlo depositado en el establecimiento destinado al efecto. En el primer caso, el tribunal acordará in¬mediatamente mediante providencia el depósito y, en el segundo, que se ponga en los autos diligencia expresiva de la fecha y cantidad del mismo”.
En cuanto a la consignación del saldo o presentación del resguardo acreditativo del depósito en el establecimiento destinado al efecto, hay que acudir al Real Decre¬to 467/2006, de 21 de abril, por el que se regulan los depósitos y consignaciones ju¬diciales en metálico, de efectos o valores que ha derogado el Real Decreto 34/1988, de 21 de enero, por el que se regulan los pagos, depósitos y consignaciones judi¬ciales, y la Orden Ministerial de 5 de junio de 1992, por la que se desarrolla el Real Decreto 34/1988, de 21 de enero.
En el art. 1.3 del Real Decreto 467/2006, de 21 de abril se dispone que los de¬pósitos y consignaciones judiciales “se realizarán mediante ingreso de cantidades de moneda nacional o divisa extranjera convertible en una «Cuenta de Depósitos y Consignaciones»”.
De otra parte el art. 7 establece que “cuando se reciba u ocupe el depósito ma¬terial de moneda metálica, billetes de banco, cheques bancarios o valores realiza¬bles en las oficinas judiciales, el secretario judicial del órgano judicial o del Servicio Común Procesal de que se trate, ordenará su depósito, el mismo día, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones y, de no ser ello posible por producirse fuera de las horas de apertura de las oficinas bancarias, en el primer día hábil siguiente”.
Así, el administrador deberá poner a disposición del procedimiento de interven¬ción judicial de la herencia el saldo que arroje el montante obtenido de la propia administración, cuando así suceda, o proceder al ingreso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado.
CUESTIONES
23.181. Las cantidades obtenidas del rendimiento de los bienes del causante ¿han de ser ingresadas, necesariamente, en la Cuenta de Depósitos y Consig¬naciones del Juzgado?
La respuesta es rotunda: no. Como preámbulo a esta cuestión recordemos que la administración judicial de la herencia tiene por objeto la realización de todos aquellos actos necesarios para la conservación y explotación de los bienes que forman el caudal relicto del causante y la misión del administrador, además de suplir la voluntad del causante, es obtener el mayor rendimiento al patrimonio del difunto, en interés de los herederos. Centrándonos, ya, en la cuestión planteada, el art. 799.2 nos habla de que el administrador “presentará el resguardo original que acredite haberlo depositado en el establecimiento destinado al efecto”, pero no vemos obstáculo, sino todo lo contrario, a que el administrador abra una cuenta bancaria remunerada de la que se obtenga un interés que, evidentemente, contribuiría al aumento del saldo acreedor del caudal relicto en pro de los herederos y demás llamados a la sucesión del causante. A mayor abundamiento, y consecuentemente con los actuales sistemas bancarios no debería descartarse la apertura de cualquier depósito que devengara a favor del patrimonio del causante un alto interés; de lo contrario, el menor o mayor interés que produjera el activo del patrimonio del causante, evidentemente, con¬tribuiría a incrementar las arcas del Estado, parte no interesada en el procedi¬miento judicial de intervención de la herencia ya que, recordemos, los intereses que arrojan las cuentas de depósitos y consignaciones judiciales van a parar al Tesoro Público.
30.4.1.5. Las medidas sobre rectificación o aprobación de las cuentas
El art. 799 de la LEC 1/2000, en su 3º párrafo, cuyo precedente se hallaba en el art. 1.011.2º párrafo de la LEC 1881, dispone que “para el efecto de instruirse de las cuentas y a fin de inspeccionar la administración o promover cualesquiera medidas que versen sobre rectificación o aprobación de aquéllas, serán puestas de manifies¬to en la Secretaría a la parte que, en cualquier tiempo, lo pidiere”.
Primeramente señalar que la finalidad, como se ha dicho anteriormente, es el control del modo de actuación del administrador y, a su vez, la manera de comuni¬car a los herederos el estado de la gestión para, incluido, en su caso, impugnar la cuenta parcial. Así, además de permitirse el control de la actividad del administrador se consiente a los interesados la inspección de la administración y solicitar la recti¬ficación de las cuentas.
Es loable que las cuentas no sean entregadas a los interesados sino que sean puestas a disposición de las partes; pero, de otro lado, como literalmente se señala en el precepto de estudio, son puestas de manifiesto en la Secretaría, si bien, a ins¬tancia de parte, cuestión que censuramos, dado que entendemos que el Juzgado deberá, directamente, presentadas las cuentas, ponerlas a disposición de los intere¬sados, sin petición expresa de estos.
CUESTIONES
23.182. ¿Tiene el Juez obligación de examinar las cuentas?
El Juez no tendrá la obligatoriedad de examinar, de oficio, las cuentas presenta¬das, correspondiendo ello a los interesados y aplicándose el principio de justicia rogada.
23.183. ¿Quiénes tienen legitimación para pedir la rectificación de las cuentas?
Aquellos que pueden interesar la puesta de manifiesto de las cuentas parciales en la Secretaría para promover las medidas de rectificación son todos los intere¬sados en la herencia y, concretamente, todos aquellos que fueron citados para la formación de inventario y que aparecen relacionados, expresamente, en el art. 793.3 y que ahora reproducimos: 1º El cónyuge sobreviviente. 2º Los parientes que pudieran tener derecho a la herencia y fueren conocidos, cuando no conste la existencia de testamento ni se haya hecho la declaración de herederos abintestato. 3º Los herederos o legata¬rios de parte alícuota. 4º Los acreedores a cuya instancia se hubiere decretado la intervención del caudal hereditario y, en su caso, los que estuvieren personados en el procedimiento de división de la herencia. 5º El Ministerio Fiscal, siempre que pudiere haber parientes desconocidos con derecho a la sucesión legítima, o que alguno de los parientes conocidos con derecho a la herencia o de los here¬deros o legatarios de parte alícuota no pudiere ser citado personalmente por no ser conocida su residencia, o cuando cualquiera de los interesados sea menor o incapacitado y no tenga representante legal. 6º El abogado del Estado, o, en los casos previstos legalmente, los Servicios Jurídicos de las Comunidades Autó¬nomas, cuando no conste la existencia de testamento ni de cónyuge o parientes que puedan tener derecho a la sucesión legítima.
23.184. ¿Qué ocurre cuando se promueven medidas sobre aprobación de las cuentas?
Respecto a promover medidas que versen sobre la aprobación de las cuentas, hemos de señalar que cuando ninguno de los interesados haga manifestación sobre las mismas o, en el mismo sentido, se presente un escrito mostrando su conformidad con éstas, no es necesaria su aprobación dado que, como luego se verá, el art. 800 de la LEC aborda la rendición final de cuentas, momento procesal en el que sí será dictado auto aprobándolas.
23.185. Cuando algún interesado solicitare cualesquiera medidas que versen so¬bre la rectificación de las cuentas parciales ¿qué trámite deberá seguir¬se? En relación a las medidas de rectificación, es cierto que el art. 799.3 no estable¬ce tramitación específica alguna, si bien, entendemos, en todo momento, que podría seguirse el trámite previsto en el art. 800.4, esto es, dar traslado del escri¬to de impugnación al cuentadante para que conteste continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal. Así, cuando el administrador, en el trámite del traslado del escrito de impugnación mostrara su conformidad con el impugnante el Juez dictaría auto rectificando la cuenta parcial o, de lo con¬trario, se seguiría el trámite incidental conforme a las normas del juicio verbal, concluyendo por medio de sentencia.
30.4.2. LA RENDICIÓN FINAL DE CUENTAS. IMPUGNACIÓN DE LAS CUENTAS
30.4.2.1. Introducción
El art. 800.1 de la LEC 1/2000, exacta reproducción de su antecedente hallado en el art. 1.012 de la LEC de 1881, nos señala el momento de la presentación de la cuenta final, de esta manera: “cuando el administrador cese en el desempeño de su cargo, rendirá una cuenta final complementaria de las ya presentadas”.
CUESTIONES
23.186. ¿En qué consiste la rendición final de cuentas?
La rendición final de cuentas consistirá en la presentación de una cuenta donde se contendrá toda la actividad desempeñada durante la administración, para juzgar, como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1957, si el administrador, en el ejercicio de su cargo “se ha comportado como un buen padre de familia”.
30.4.2.2. Los motivos de la presentación de la cuenta final
Como dispone el art. 800.1 de la LEC, la rendición de la cuenta final tendrá lugar cuando el administrador cese en el desempeño de su cargo. Nos encontramos ante la última obligación del administrador en el ejercicio de su cargo, que como indicó el Tribunal Supremo (sentencia de 12 de junio de 1957) es “el último acto de su gestión, que sería incompleto si no indicase todo lo que ha hecho, todo lo que ha pagado y todo lo que ha recibido”.
CUESTIONES
23.187. ¿Cuándo puede venir dado el cese del cargo del administrador?
El cese en el desempeño del cargo no sólo va a venir dado por la conclusión de la administración, sino que puede ser consecuencia de otros motivos como la remoción o sustitución del cargo, por causas diversas como la pérdida de la capacidad de obrar, la privación de libertad o la muerte, entre otras, hasta por causas relacionadas con el ejercicio del cargo por conductas inadecuadas, devi¬niendo en actividades que hagan menospreciar el patrimonio del caudal relicto o, incluso, por cesación voluntaria en el cargo.
23.188. ¿Qué ocurrirá en el supuesto de fallecer el administrador?
En el caso del fallecimiento del administrador, en contra de lo que pudiera pen¬sarse, las obligaciones inherentes al cargo de administrador no son transmisibles a sus herederos, de manera que a sus sucesores no les incumbirá rendición de cuenta alguna. Por lo tanto, lo que procederá en este supuesto es la puesta en conocimiento del Tribunal del fallecimiento del administrador a los fines de veri¬ficar el nombramiento de otro administrador.
30.4.2.3. La puesta de manifiesto de las cuentas. El plazo de su presentación
El art. 800.2 de la LEC 1/2000, casi exacta reproducción de su antecedente halla¬do en el art. 1.013 de la LEC de 1881, establece que “todas las cuentas del administra¬dor, incluso la final, serán puestas de manifiesto a las partes en la Secretaría, cuando cese en el desempeño de su cargo, por un término común, que el tribunal señalará mediante providencia según la importancia de aquéllas”.
Cuando tiene lugar el cese en el desempeño del cargo del administrador, antes de la conclusión del período establecido para la presentación de la cuenta periódica (art. 799.1), el administrador tiene obligación de presentar ya no sólo la cuenta final sino también la parcial.
Mientras que anteriormente, cuando hablábamos del traslado de la rendición de cuentas periódicas (art. 799.3) censurábamos al legislador por establecer que las cuentas son puestas de manifiesto en la Secretaría del Juzgado, si bien, a instancia de parte, dado que entendemos que el Juzgado debería, directamente, presentadas las cuentas, ponerlas a disposición de los interesados, sin petición expresa de estos, en la redacción del art. 800.2 es claro que, de oficio, serán puestas, todas las cuentas del administrador, de manifiesto a las partes en la Secretaría.
CUESTIONES
23.189. ¿De qué plazo dispone el administrador para presentar la cuenta final?
Respecto al plazo de la presentación de la cuenta final, el legislador no ha esta¬blecido un plazo determinado, debiéndose entender que deberá ser presentada dentro de un plazo prudencial tras el motivo que originó la causa de cesación, teniendo presente la importancia y condiciones del patrimonio del caudal relic¬to. Continuando con la cuestión del plazo de la presentación de la cuenta final, en primer lugar decir que para ello será requerido el administrador mediante la notificación de la resolución en la que se acuerde dicho requerimiento; por otro lado, a instancia del administrador, el Juez podría prorrogar el plazo, atendiendo la petición de aquél y teniendo en consideración la complejidad de las operacio¬nes y cuentas a presentar.
23.190. ¿Qué puede ocurrir en el caso de incumplimiento, por parte del adminis¬trador, de la presentación de la cuenta?
En el supuesto de incumplimiento del deber de la presentación de la cuenta, ya que el legislador, tampoco recoge este caso, por lo que acudiremos a lo dis¬puesto para el contador-partidor, resaltando lo siguiente: los interesados podrán obligar al administrador para que cumpla su encargo (aplicando el art. 785.2); si no verifica la entrega de la cuenta será responsable de los daños y perjuicios (aplicando el art. 785.3), circunstancia ésta que el legislador a dispuesto en evitación de demoras impropias o injustificadas; en el caso de incurrir en esta responsabilidad, los interesados deberán acudir a la vía del juicio declarativo, bien juicio ordinario o juicio verbal, dependiendo de la cuantía de los daños y perjuicios que fueren reclamados.
30.4.2.4. El contenido de la cuenta final
La cuenta final será complementaria de las ya presentadas (art. 800.1), si bien la rendición final de cuentas deberá comprender, no sólo la última rendición, sino un compendio, cuando menos, de todas las cuentas periódicas anteriormente presen¬tadas, dándose una exposición detallada y global de ellas.
Otra cuestión que hay que subrayar, por su importancia, es la siguiente: Junto con la rendición final, el administrador deberá poner a disposición de todos los herederos sus bienes adjudicados, en el caso de haber concluido las particiones; y, en otro caso, ponerlos a disposición de los interesados hasta que las particiones se hayan realizado y aprobado.
Además, el administrador deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consig¬naciones del Juzgado las cantidades que hubieren podido obtenerse de la gestión de la administración, cuando estuvieren en otra cuenta distinta de aquella o en cual¬quier depósito financiero, como hemos visto anteriormente, de alto interés o, en otro caso, poner las cantidades correspondientes a disposición del Juzgado o los interesados.
CUESTIONES
23.191. ¿Cuál deberá ser el contenido de la rendición de cuentas?
La respuesta nos la ofreció la Audiencia Territorial de Cáceres, en sentencia de fecha 16 de noviembre de 1978, al disponer que una rendición de cuentas no sólo requiere la aportación farragosa e indiscriminada de documentos. Se señala en la sentencia que será imprescindible, al menos, una simple liqui¬dación, en la que consignando por separado los justificantes de los gastos e ingresos correspondientes a los diferentes bienes que integran la administración, debidamente clasificados por los distintos conceptos, permita mediante una sen¬cilla operación aritmética, fijar con toda seguridad el saldo resultante.
30.4.2.5. El traslado de las cuentas a los interesados
Como decíamos al referirnos a las cuentas periódicas, el Juez no tendrá la obliga¬toriedad de examinar, de oficio, las cuentas presentadas, correspondiendo ello a los interesados y aplicándose el principio de justicia rogada.
Los legitimados que pueden interesar la aprobación o proponer la impugnación de las cuentas, como ya dijimos en el estudio de las medidas sobre rectificación o aprobación de las cuentas periódicas o parciales, son todos los interesados en la herencia y, concretamente, todos aquellos que fueron citados para la formación de inventario y que aparecen relacionados, expresamente, en el art. 793.3 de la LEC 1/2000.
30.4.2.5.1. La aprobación de las cuentas
El art. 800.3 de la LEC nos habla del caso de no haber oposición a las cuen¬tas, estableciendo que pasado el plazo fijado sin hacerse oposición a las mismas, “el tribunal dictará auto aprobándolas y declarando exento de responsabilidad al administrador. En el mismo auto, el tribunal mandará devolver al administrador la caución que hubiere prestado”.
El antecedente se halla en el art. 1.014 de la LEC de 1881 que, literalmente, decía como sigue: “pasado dicho término sin hacerse oposición a las cuentas, o al des¬estimar los reparos que se hubieran alegado, el Juez dictará auto aprobándolas y declarando exento de responsabilidad al administrador. En el mismo auto, el Juez cancelará la hipoteca que el administrador hubiere constituido, o mandará devolver¬le la fianza que hubiere prestado”.
CUESTIONES
23.192. El auto aprobando las cuentas ¿produce efectos de cosa juzgada? ¿Qué recurso cabrá contra el mismo?
El auto que recae, en este caso, no producirá la eficacia de cosa juzgada, ya que los interesados podrán acudir al juicio declarativo correspondiente en el ejercicio de acción de responsabilidad civil del administrador. En cuanto al recurso cabrá interponer el de apelación, mediante la presentación de escrito preparatorio a que se refiere el art. 457 de la LEC de 2000, en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna.
30.4.2.5.2. La impugnación de las cuentas
El art. 800.4 de la LEC establece que “si las cuentas fueren impugnadas en tiempo hábil, se dará traslado del escrito de impugnación al cuentadante para que conteste conforme a lo previsto por los artículos 404 y siguientes, continuando la tramitación con arreglo a lo dispuesto para el juicio verbal”.
El antecedente lo encontramos en el art. 1.015 de la LEC de 1881 que estatuía que “si las cuentas fueren impugnadas en tiempo hábil, se sustanciará la impugnación con el cuentadante por los trámites establecidos para los incidentes. Contra el auto que ponga término al incidente de cuentas, procederá la apelación en ambos efec¬tos. Contra el que pronuncie la Audiencia, se dará el recurso de casación”.
En primer lugar debemos decir que la impugnación no sólo puede recaer sobre la cuenta final sino, también, sobre las periódicas o parciales.
Acudiendo a la tramitación de la impugnación, estatuye el precepto de estudio que se dará traslado del escrito de impugnación al cuentadante. Primeramente seña¬lar que el escrito deberá, obviamente, ir suscrito por procurador y letrado, conforme determinan las disposiciones generales de la LEC 1/2000, concretamente los artícu¬los 23 y 31, respectivamente.
La tramitación será la dispuesta para el juicio verbal, si bien, el legislador ha querido que previamente a la vista oral el cuentadante conteste conforme las nor¬mas establecidas para el juicio ordinario, de esta manera, el plazo para contestar la impugnación será de veinte días (art. 404) y la contestación a la demanda deberá redactarse en la forma prevenida para ésta en el art. 399 de la LEC (art. 405.1).
Una vez contestada la impugnación, por el cuentadante, el Juzgado señalará día y hora para la celebración de la vista con las prevenciones de los artículos 440, 442 y concordantes, desarrollándose la vista de la manera dispuesta en el art. 443 de la LEC 1/2000.
CUESTIONES
23.193. ¿Cuáles pueden ser las causas de impugnación de las cuentas?
Respecto al contenido de la impugnación, ésta puede ser por causas diversas, desde la impugnación de partidas determinadas, como gastos excesivos o inde¬bidos, o solicitud de inclusión de otros ingresos, hasta pedir la responsabilidad del administrador por actitud negligente en el desempeño del cargo, interesando el impugnante la responsabilidad por daños y perjuicios y la obtención del mon¬tante que incremente el patrimonio del caudal relicto.
23.194. ¿Quiénes pueden impugnar las cuentas?
Las partes que podrán impugnar las cuentas del administrador son todas aque¬llas que fueron citadas para la formación de inventario y que constan relaciona¬das en el art. 793.3 y que ahora reproducimos: 1º El cónyuge sobreviviente. 2º Los parientes que pudieran tener derecho a la herencia y fueren conocidos, cuando no conste la existencia de testamento ni se haya hecho la declaración de herederos abintestato. 3º Los herederos o legata¬rios de parte alícuota. 4º Los acreedores a cuya instancia se hubiere decretado la intervención del caudal hereditario y, en su caso, los que estuvieren personados en el procedimiento de división de la herencia. 5º El Ministerio Fiscal, siempre que pudiere haber parientes desconocidos con derecho a la sucesión legítima, o que alguno de los parientes conocidos con derecho a la herencia o de los here¬deros o legatarios de parte alícuota no pudiere ser citado personalmente por no ser conocida su residencia, o cuando cualquiera de los interesados sea menor o incapacitado y no tenga representante legal. 6º El abogado del Estado, o, en los casos previstos legalmente, los Servicios Jurídicos de las Comunidades Autó¬nomas, cuando no conste la existencia de testamento ni de cónyuge o parientes que puedan tener derecho a la sucesión legítima.
23.195. En el incidente de impugnación de las cuentas ¿quién ha de ser conside¬rado como parte?
Como ya recogió el Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de diciembre de 1932, únicamente han de ser consideradas partes en el “incidente” de impugna¬ción de las cuentas, el impugnante y el cuentadante.
23.196. ¿De qué manera será tramitado el incidente de impugnación de las cuen¬tas en el caso de haber varios impugnantes?
Entendemos que será tramitado de la misma manera que si fuera un solo inci¬dente en el que se formula oposición a las cuentas, y tramitándose todas con¬juntamente, es decir, concediéndose el plazo de los veinte días para contestar a las diversas impugnaciones que pudieren surgir y señalando día y hora, con citación a los impugnantes y al cuentadante, para la vista, donde cada uno se manifestará en apoyo de sus respectivas pretensiones.
23.197. ¿Qué tipo de resolución pondrá fin al incidente de impugnación de las cuentas? ¿Qué recurso cabrá ser interpuesto?
La resolución final ¿produ¬ce efectos de cosa juzgada? El incidente de impugnación de las cuentas concluirá con la sentencia, que será dictada en el plazo de los diez días siguientes a la vista, (art. 447.1), contra la que cabrá el recurso de apelación, por medio de la presentación de escrito pre¬paratorio a que se refiere el art. 457 de la LEC de 2000, en el plazo de cinco días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna. La sentencia establecerá la aprobación de las cuentas y, en su caso, se manifes¬tará sobre la responsabilidad del administrador con cargo a la caución (entendi¬do el art. 800.3 a sensu contrario). La sentencia tendrá limitado el efecto de cosa juzgada, por cuanto nos hallamos ante un proceso de carácter sumario, así, los interesados en el procedimiento principal podrán ejercitar la acción de responsabilidad civil contra el administra¬dor, promoviendo el juicio ordinario.
30.5. LA CONSERVACIÓN DE LOS BIENES DE LA HERENCIA Y EL DESTINO DE LAS CANTIDADES RECAUDADAS POR EL ADMINISTRADOR
30.5.1. LA CONSERVACIÓN DE LOS BIENES DE LA HERENCIA
30.5.1.1. Consideraciones generales
Antes de entrar en materia procesal queremos recordar los preceptos del Código Civil aplicables al caso que nos ocupa, dentro de las obligaciones del mandatario y depositario que pueden corresponderse con la figura del administrador judicial.
El art. 1.718 señala que “el mandatario queda obligado por la aceptación a cum¬plir el mandato, y responde de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se oca¬sionen al mandante”; y, el art. 1.719 dispone que “en la ejecución del mandato ha de arreglarse el mandatario a las instrucciones del mandante. A falta de ellas, hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia”.
El art. 1.766 establece que “el depositario está obligado a guardar la cosa y resti¬tuirla”; el art. 1.785 que “el depósito judicial o secuestro tiene lugar cuando se decre¬ta el embargo o el aseguramiento de bienes litigiosos”; y, el art. 1.788 señala que “el depositario de bienes secuestrados está obligado a cumplir respecto de ellos todas las obligaciones de un buen padre de familia”.
Introduciéndonos ya en terreno procesal ha de reproducirse el apartado 1 del art. 801 que es fiel re?ejo de lo que estatuía el 1º párrafo del art. 1.016 de la LEC de 1881, y que dispone lo siguiente: “el administrador está obligado bajo su responsabilidad, a conservar sin menoscabo los bienes de la herencia, y a procurar que den las rentas, productos o utilidades que corresponda”.
Respecto a la responsabilidad que conllevará la conservación de los bienes de la herencia nos remitimos al art. 795.3º que dispone que “el administrador deberá prestar, en cualquiera de las formas permitidas por esta Ley, caución bastante a res¬ponder de los bienes que se le entreguen, que será fijada por el tribunal”.
CUESTIONES
23.198. ¿Qué carácter tiene la conservación de los bienes de la herencia?
El precepto de estudio se refiere a la conservación de los bienes y la obligación del administrador de procurar que los bienes del causante den las rentas, pro¬ductos o utilidades que correspondan. Ante ello observamos que se trata de una administración de carácter conservativa, es decir, el administrador tendrá la misión de conservar los bienes y obtener de los mismos la rentabilidad que proceda, y todo ello sin perjuicio de proceder a la enajenación de bienes de ca¬racterísticas limitadas como los que puedan deteriorarse, los que sean de difícil y costosa conservación, los frutos para cuya enajenación se presenten circunstan¬cias que se estimen ventajosas y los demás bienes cuya enajenación sea necesa¬ria para el pago de deudas, o para cubrir otras atenciones de la administración de la herencia. Las actividades encaminadas a la conservación de los bienes de la herencia habrán de ser realizadas bajo el principio de la diligencia de un buen padre de familia; de otro lado, a tenor de la clase de bienes, la conservación deberá ir referida, generalizando, a prevenir posibles desmejoras, a verificar operaciones de mantenimiento y a tareas encaminadas a la obtención de rendimientos en fa¬vor del patrimonio del caudal relicto. Por lo tanto, la conservación de los bienes conllevará una actividad preventiva por parte del administrador quien deberá procurar que los bienes no se pierdan o deterioren o desgasten, realizando actos de cuidado, celo, precaución, asistencia o protección.
30.5.1.2. Las reparaciones ordinarias y las reparaciones o gastos extraordinarios
El apartado 2 del art. 801 de la LEC, expresamente dispone que el administrador “a este fin deberá hacer las reparaciones ordinarias que sean indispensables para la conservación de los bienes. Cuando sean necesarias reparaciones o gastos extraor¬dinarios, lo pondrá en conocimiento del Juzgado, el cual, oyendo en una compare¬cencia a los interesados que menciona el apartado 3 del artículo 793 y previo reco-nocimiento pericial y formación de presupuesto resolverá lo que estime procedente, atendidas las circunstancias del caso”.
El 2º párrafo del art. 1.016 de la LEC de 1881 estaba referido a las reparaciones ordinarias y así, se disponía que “a este fin deberá hacer en los edificios las repa¬raciones ordinarias que sean indispensables para su conservación, y en las fincas rústicas que no estén arrendadas, las labores y abonos que exija su cultivo”; de otro lado, los artículos 1.017 y 1.018 del citado cuerpo legal abordaban las reparacio¬nes o gastos extraordinarios, de tal que el primero de los señalados establecía que “cuando las fincas necesiten reparaciones o cultivos extraordinarios, lo pondrá en conocimiento del Juzgado, el cual, oyendo en una comparecencia a los herederos reconocidos o a sus representantes, y en su defecto, por escrito, al Ministerio Fiscal, y previo reconocimiento pericial y formación de presupuesto, podrá acordar que se hagan las obras por administración o por subasta, según estime más conveniente, atendidas las circunstancias del caso. Si alguno o todos los herederos reconocidos no asistieren a la comparecencia, no por eso dilatará el Juez acordar lo que corres¬ponda”; y el siguiente precepto señalaba que “cuando el importe del presupuesto exceda de 10.000 pesetas, se empleará el medio de la subasta pública, a no ser que los herederos, o el Fiscal en su caso, prestasen su conformidad a que se hagan por administración”.
CUESTIONES
23.199. ¿Qué se entiende por reparaciones ordinarias?
La disposición de estudio se refiere a reparaciones ordinarias y a reparaciones o gastos extraordinarios. En primer lugar, diremos que por reparaciones ordinarias habrá que entender aquellas que pueden tener lugar con los propios gastos corrientes sin necesidad de ningún presupuesto singular; de esta manera, esta¬mos ante unas reparaciones ineludibles e inevitables y precisas para conservar los bienes, donde el administrador tiene la obligación de realizarlas para dicha conservación. Para estas reparaciones ordinarias no se precisará autorización especial.
23.200. ¿Qué se entiende por reparaciones extraordinarias?
Las reparaciones extraordinarias serán aquellas que excedan de la normalidad propia de la conservación de los bienes, a lo que habría que añadir, ya que el precepto incluye en relación con la LEC de 1881 “los gastos extraordinarios”, con obligación de sometimiento de los interesados y aprobación judicial, aque¬llos que superen el coste habitual de gastos; y, todo ello, teniendo presente que los gastos serán sufragados con cargo al patrimonio del caudal relicto.
30.5.1.3. La puesta en conocimiento a los interesados de la realización de las reparacio¬nes o gastos extraordinarios y su aprobación
En el anterior epígrafe ya nos hemos referido al apartado 2 del art. 801, en el que se establece que “cuando sean necesarias reparaciones o gastos extraordinarios, lo pondrá en conocimiento del Juzgado”, así, la primera de las obligaciones, del ad¬ministrador será comunicar dicha necesidad al órgano judicial y procedimiento de intervención judicial de la herencia.
Una vez puesta en conocimiento del Juzgado la necesidad de reparaciones o gastos extraordinarios, el art. 801.2 sigue diciendo que “oyendo en una compare¬cencia a los interesados que menciona el apartado 3 del artículo 793 y previo reco¬nocimiento pericial y formación de presupuesto resolverá lo que estime procedente, atendidas las circunstancias del caso”.
Hablemos, ahora, del traslado a los interesados y posterior trámite. La ley no es¬tablece un plazo pero, obviamente, deberá de tratarse de un plazo prudencial para que los interesados valoren la petición del administrador e, incluso, aporten, de par¬te, otros presupuestos o informes en beneficio de la masa hereditaria. También, en principio, el Juez habrá de señalar día y hora para que los interesados sean oídos, si bien, al no establecerse concretamente la forma, no obsta ello, pues, a que el Juzga-do conceda un plazo para aportación de escritos y tras ello, directamente, resolver.
Por último, antes de concluir con la forma que debe adoptar el acuerdo del Juez sobre las reparaciones o gastos extraordinarios, hemos de detenernos en “el reco¬nocimiento pericial” que señala el art. 801.2 previo a la resolución del Juez. Prime¬ramente decir que dicho reconocimiento pericial, entendemos, no será preciso, en aquellas ocasiones en las que entre el administrador y los interesados hubiere un acuerdo unánime o, incluso, cuando las divergencias sean mínimas o superables sin necesidad del reconocimiento pericial; además, a mayor abundamiento, el coste de los honorarios del perito que fuere designado, como es evidente, correrá a cargo de la masa hereditaria. En otro caso, si la Autoridad Judicial ha de cumplir con el trámite del reconocimiento pericial, la Ley no señala la forma de la designación por lo que habría que acudir, en puridad, a lo dispuesto en el art. 341, sin perjuicio de otras soluciones, alternativas, que propusiere el Juez.
En cuanto a la forma que debe adoptar la resolución del Juez, nada señala la Ley, pudiendo tratarse de una providencia, en caso de acuerdo unánime entre el admi¬nistrador o los interesados, o en otro caso, por medio de auto. Si bien, recayendo una providencia o un auto, el recurso que podrá ser interpuesto será el de reposi¬ción (art. 451), por lo que sin perjuicio del cual se llevará a efecto lo acordado.
CUESTIONES
23.201. ¿De qué modo se puede poner en conocimiento del Juzgado la necesidad de realización de reparaciones o gastos extraordinarios?
El modo en que deben ser puestas en conocimiento del Juzgado las reparacio¬nes, es conveniente que tenga lugar por escrito, aunque la ley no limita la forma, pudiéndose hacer mediante comparecencia en la Secretaría del órgano judicial. Ahora bien, la solicitud de la necesidad de reparaciones o gastos extraordinarios deberá ir argumentada de modo documental, aportando todos los datos precisos para justificar dicha necesidad excepcional y singular de reparaciones o gastos, exponiéndose, a la par, la medida o medidas que, entiende, deben establecerse, aportando, como se ha dicho, cualquier informe en el que se aprecie y se valore la importancia del caso, con presupuesto de la reparación o presupuesto del gasto y la forma de hacer frente a éstos.
23.202. ¿A quién ha de conferirse traslado de la petición de realización de repa¬raciones o gastos extraordinarios?
Respecto a los interesados a quienes ha de dársele traslado, son aquellos que fueron citados para la formación de inventario, esto es, 1º El cónyuge sobre¬viviente. 2º Los parientes que pudieran tener derecho a la herencia y fueren conocidos, cuando no conste la existencia de testamento ni se haya hecho la declaración de herederos abintestato. 3º Los herederos o legatarios de parte alícuota. 4º Los acreedores a cuya instancia se hubiere decretado la intervención del caudal hereditario y, en su caso, los que estuvieren personados en el proce¬dimiento de división de la herencia. 5º El Ministerio Fiscal, siempre que pudiere haber parientes desconocidos con derecho a la sucesión legítima, o que alguno de los parientes conocidos con derecho a la herencia o de los herederos o lega¬tarios de parte alícuota no pudiere ser citado personalmente por no ser conocida su residencia, o cuando cualquiera de los interesados sea menor o incapacitado y no tenga representante legal. 6º El abogado del Estado, o, en los casos previs¬tos legalmente, los Servicios Jurídicos de las Comunidades Autónomas, cuando no conste la existencia de testamento ni de cónyuge o parientes que puedan tener derecho a la sucesión legítima.
30.5.2. EL DESTINO DE LAS CANTIDADES RECAUDADAS POR EL ADMINISTRADOR
El art. 802.1 de la LEC 1/2000 dispone que “el administrador depositará sin dila¬ción a disposición del Juzgado las cantidades que recaude en el desempeño de su cargo, reteniendo únicamente las que fueren necesarias para atender los gastos de pleitos, pago de contribuciones y demás atenciones ordinarias”.
Primeramente observamos que el legislador establece la obligación del adminis¬trador de proceder, de forma rápida, a ingresar a disposición del Juzgado las canti¬dades recaudadas durante la administración, tan pronto como sean percibidas; por otro lado, vemos que el legislador impone, también, la obligación al administrador de retener las cantidades necesarias para atender gastos, denominados, ordinarios.
En relación con los gastos, como es de ver, se incluyen como ordinarios, los pa¬gos de contribuciones tributarias, periódicas o no.
CUESTIONES
23.203. ¿Dónde serán ingresadas las cantidades recaudadas?
De la redacción del apartado 1 del art. 802 podemos entender, en principio, que las cantidades recaudadas habrán de ser ingresadas en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales, si bien, ello no es obstáculo para que el administra¬dor, como ya se dijo en el epígrafe destinado al comentario de la consignación del saldo o presentación del resguardo del depósito, abordando la rendición periódica de cuentas (art. 799.2), proceda a la apertura de cuenta remunerada o cualquier depósito bancario que ofrezca un devengo a favor del patrimonio del causante con alto interés, dado que en la Cuenta del Juzgado no se obtendrá interés alguno.
23.204. ¿Será precisa la autorización judicial para satisfacer gastos ordinarios?
En el estudio del anterior precepto, art. 801.2, quedó claro que para atender las reparaciones ordinarias no era precisa la autorización judicial. Pues bien, a ello habrá que añadir, a la vista del art. 802.1 que, igualmente, no será precisa la autorización judicial para satisfacer los gastos ordinarios. La doctrina entiende que, del mismo modo, podrán retenerse cantidades para la retribución que corresponde al administrador así como para pagar a los acree¬dores de la herencia (recordando que el 1º párrafo del art. 1.026 del CC esta¬blece que “hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los le¬gatarios, se entenderá que se halla la herencia en administración”) y, cualquiera otros gastos todavía no satisfechos desde el fallecimiento del causante. En el caso de que con las cantidades recaudadas no hubiere suficiente para satisfacer el gasto ordinario, como señala el apartado 2 del art. 802, al igual, como sucede con la necesidad de atención de los gastos extraordinarios, refe¬ridos en el art. 801.2 (y analizados en epígrafe anterior), “el tribunal, mediante providencia, podrá dejar en poder del administrador la suma que se crea ne¬cesaria, mandando sacarla del depósito ni no pudiera cubrirse con los ingresos ordinarios”. De esta manera, para atender los gastos extraordinarios y, en su caso, ordina-rios, se dotará al administrador de los fondos necesarios, después, claro está, de justificar la existencia de aquellos gastos, bien por escrito o mediante compare¬cencia, acompañando en cualquiera de los dos casos los documentos acredita¬tivos de la existencia del gasto.
23.205. La entrega de cantidades al administrador para atender gastos extraordi¬narios ¿requiere tramitación procesal alguna?
A la vista del art. 802.2, el tribunal, directamente, dejará en poder del admi¬nistrador la suma necesaria para atender los gastos. Decimos “directamente”, entendiendo que resolverá, sin más trámites, por providencia, esto es, sin nece¬sidad de poner en conocimiento de los interesados la petición del administrador y de que estos hagan alegaciones; sin perjuicio del recurso que algún interesado pudiere interponer contra la providencia que acuerde la puesta de fondos en poder del administrador, no obstante lo cual, la ejecución de lo acordado en la providencia surtiría efectos desde su dictado. Señalar, de otro lado, que en el caso que para atender gastos extraordinarios o, en su caso, ordinarios, no hubiere efectivo suficiente en las arcas del patrimonio hereditario, podría acudirse al art. 803.2.4º para proceder a la venta de deter¬minados bienes, en cuyo caso habría que seguirse la tramitación establecida en el art. 803.3, esto es, audiencia previa a los interesados y venta en pública subasta.
30.6. LA ENAJENACIÓN DE LOS BIENES INVENTARIADOS
30.6.1. CONSIDERACIONES GENERALES
En este epígrafe vamos a estudiar la imposición de condiciones y la limitación que tienen determinados bienes sobre los actos de disposición que pueden tener lu¬gar durante la administración. El precepto de estudio (art. 803) recoge tanto la impo¬sición de limitación de bienes de la herencia como la excepción a esta limitación.
Hay que recordar que, dentro de la administración, cuya función es básicamente conservativa, el administrador es el representante de los bienes de la herencia que han sido inventariados, pero a pesar de ello, deberá regirse por las limitaciones establecidas legalmente, no disponiendo de una absoluta libertad de disposición. A mayor abundamiento, antes de acudir a lo dispuesto en la legislación procesal, es necesario subrayar que dentro de la función conservativa, como principal virtud, encontramos la necesidad de salvaguardar la titularidad de los bienes de la herencia en favor de aquellos que luego serán los sucesores del causante.
A todo ello hay que añadir que la prohibición viene motivada por la obligación del administrador, como señala el art. 801, de conservar sin menoscabo los bienes de la herencia.
El art. 803.1 de la LEC 1/2000, idéntico al art. 1.030 de la LEC de 1881, salvo que el actual se refiere, además de a la prohibición de enajenar, a la de gravar, y la intro¬ducción de la propia redacción de la figura del administrador, señala que “el admi¬nistrador no podrá enajenar ni gravar los bienes inventariados”; pero es el apartado 2 del citado precepto el que contiene excepciones a la regla de imposibilidad de venta o gravamen de bienes.
Las excepciones a esta prohibición, transcritas literalmente del derogado art. 1.030 de la LEC de 1881, son las siguientes: “1º Los que puedan deteriorarse. 2º. Los que sean de difícil y costosa conservación. 3º Los frutos para cuya enajenación se presenten circunstancias que se estimen ventajosas. 4º Los demás bienes cuya ena¬jenación sea necesaria para el pago de deudas, o para cubrir otras atenciones de la administración de la herencia”.
30.6.2. BIENES QUE PUEDEN SER ENAJENADOS
La Ley acepta la posibilidad de que por diversos motivos pueda autorizarse ju¬dicialmente la venta o gravamen de determinados bienes, siempre bajo el control judicial, previa audiencia de los interesados.
Sobre “los frutos para cuya enajenación se presenten circunstancias que se esti¬men ventajosas” (art. 803.2.3º), el legislador parece estar refiriéndose tanto a frutos del campo como aquellos productos financieros que se obtienen de las fábricas e industrias.
En el precepto y caso de estudio, se acierta al establecer que el administrador ha¬brá de proponer la venta cuando se presenten circunstancias ventajosas. Ahora bien, deberá verse que los frutos que se pretenden enajenar no constituyen un llamado acto propio de la administración, ya que en este caso, no será necesaria la autoriza¬ción de la Autoridad Judicial para la venta, dado que en otro caso ello podría supo¬ner el retardo en la obtención del oportuno beneficio económico o el menoscabo en la venta por la cantidad, en principio, interesada o pactada, e incluso, la pérdida de la enajenación, en su totalidad. Por lo tanto, nos hallaremos ante unos frutos que el administrador pretende vender y cuyo acto extralimita sus competencias.
Por último, con excepción a la regla general de prohibición de enajenación de los bienes inventariados encontramos “los demás bienes cuya enajenación sea nece¬saria para el pago de deudas, o para cubrir otras atenciones de la administración de la herencia”(art. 803.2.4º). Parece que nos hallemos, en lugar de una administración de la herencia, en una liquidación de la misma. Por otro lado, el legislador, por las propias necesidades de la intervención, permite la autorización de venta, al parecer, por no existir liquidez en las cuentas de la administración.
Continuando con la regla 4º del art. 803.2, como norma que pone fin a las excep¬ciones de prohibición de venta o gravamen de los bienes de la herencia, recalcando el deber del administrador de procurar la productividad de los bienes (art. 801.1), parece que cuando el legislador permite la enajenación “para cubrir otras atenciones de la administración de la herencia”, permite la venta de bienes o su gravamen para atender el pago de gastos de la masa y, asimismo, para atender sus obligaciones.
Para concluir diremos que, tal vez, esta excepción, más que las anteriores, que como ya hemos comentado, en lugar de parecer una administración de carácter conservativa, está referida a una administración liquidadora, habrán de ser oídos los interesados, dado que, no refiriéndose la excepción a bienes concretos, hay que determinar cuál de los bienes ha de ser enajenado o gravado y, en el caso de tratar-se de pluralidad de bienes, previamente establecer un orden de prelación, en aras a la facilidad de venta, menor coste de la misma y productividad que se pretende obtener.
CUESTIONES
23.206. Respecto a la prohibición de enajenar bienes inventariados ¿qué ocurre con aquellos bienes de distinta naturaleza?
Observamos que la prohibición de venta o gravamen viene dado sólo sobre “los bienes inventariados” (art. 803.1), por lo que nada dice sobre aquellos bienes que pudieren engrosar el caudal relicto como consecuencia de la administra¬ción, así como frutos recogidos como producto de la administración y aquellos otros que fueren recaudados en concepto de rentas de otros bienes; y es que, con relación a estos frutos y rentas su venta estaba expresamente autorizada en el art. 1.020 de la LEC de 1881.
23.207. ¿Qué debe entenderse por “bienes que pueden deteriorarse?
En relación con “los bienes que puedan deteriorarse” (art. 803.2.1º), el objetivo de la venta vendrá dado por el posible daño en estos y para evitar una pérdida del valor económico de la masa hereditaria. Se tratará, pues, de aquellos bienes que pueden menoscabarse o estropearse por el transcurso del tiempo, por lo que será aconsejable la venta. Respecto a estos bienes, la mayor parte de la doctrina considera que el legislador ha querido referirse a bienes muebles y semovientes, además de bienes como créditos y valores realizables.
23.208. ¿Qué debe entenderse por “bienes de difícil y costosa conservación”?
En cuanto a “los bienes que sean de difícil y costosa conservación” (art. 803.2.2º), son aquellos que pueden conservarse, es decir, que ésta no es imposible, pero sí, difícil y costosa. Por lo tanto, son bienes cuya conservación puede entender¬se perjudicial para los intereses de la masa hereditaria; nos encontramos ante bienes que causan un mantenimiento con gastos elevados y cuya rentabilidad es inferior a estos gastos. De esta manera, cuando la conservación conlleve más coste que su venta, podrá accederse a ella. También, respecto a estos bienes, la doctrina entiende que ha considerarse que se trata de bienes muebles, semovien-tes, créditos y valores realizables.
30.6.3. EL ACUERDO DE LA VENTA
30.6.3.1. Consideraciones generales
El art. 803.3, en su 1º párrafo, señala que “el tribunal, a propuesta del adminis¬trador, y oyendo a los interesados a que se refiere el apartado 3 del art. 793, podrá decretar mediante providencia la venta de cualesquiera de dichos bienes, que se verificará en pública subasta conforme a lo establecido en la legislación notarial o en procedimiento de jurisdicción voluntaria”. El 2º párrafo, continuación del acuer¬do de la venta de bienes, dispone que “los valores admitidos a cotización oficial se venderán a través de dicho mercado”.
Entendemos que entre el traslado de la propuesta del administrador a los inte¬resados deberá dárseles un plazo prudencial para que puedan valorar la solicitud de venta o gravamen de bienes y poder obtener información o datos precisos a los fines de poder hacer las alegaciones que estimen por conveniente en apoyo de sus derechos.
En cuanto a la forma que debe adoptar la resolución del Juez, al contrario que en el art. 801.2, precepto referido al acuerdo sobre la necesidad de realizar repara¬ciones o gastos extraordinarios, la Ley indica que se resolverá por providencia, a pesar de la oposición de gran parte de la doctrina. Contra esta resolución cabrá ser interpuesto el recurso de reposición (art. 451), por lo que sin perjuicio del cual se llevará a efecto lo acordado.
CUESTIONES
23.209. ¿Cómo debe ser la propuesta de enajenación de venta o gravamen de bienes?
La propuesta de enajenación de venta o gravamen de bienes es conveniente que tenga lugar por escrito, aunque la ley no limita la forma, pudiéndose hacer mediante comparecencia en la Secretaría del órgano judicial. Ahora bien, la so¬licitud deberá ir argumentada de modo documental, aportando todos los datos precisos para justificar dicha necesidad excepcional y singular de enajenación o gravamen, o informes en los que se aprecie y se valore la importancia del caso.
23.210. Sobre la propuesta de enajenación de venta o gravamen de bienes ¿a qué interesados deberá oírse?
El Tribunal, deberá oír a los interesados que fueron citados para la formación de inventario, esto es, 1º El cónyuge sobreviviente. 2º Los parientes que pudieran tener derecho a la herencia y fueren conocidos, cuando no conste la existencia de testamento ni se haya hecho la declaración de herederos abintestato. 3º Los herederos o legatarios de parte alícuota. 4º Los acreedores a cuya instancia se hubiere decretado la intervención del caudal hereditario y, en su caso, los que estuvieren personados en el procedimiento de división de la herencia. 5º El Mi-nisterio Fiscal, siempre que pudiere haber parientes desconocidos con derecho a la sucesión legítima, o que alguno de los parientes conocidos con derecho a la herencia o de los herederos o legatarios de parte alícuota no pudiere ser citado personalmente por no ser conocida su residencia, o cuando cualquiera de los interesados sea menor o incapacitado y no tenga representante legal. 6º El abo¬gado del Estado, o, en los casos previstos legalmente, los Servicios Jurídicos de las Comunidades Autónomas, cuando no conste la existencia de testamento ni de cónyuge o parientes que puedan tener derecho a la sucesión legítima.
30.6.3.2. La venta en pública subasta
La venta de los bienes “se verificará en pública subasta conforme a lo estable¬cido en la legislación notarial o en procedimiento de jurisdicción voluntaria” (art. 803.3).
30.6.3.2.1. La venta notarial
A la venta notarial también se refiere el art. 635 de la LEC “Acciones y otras for¬mas de participación sociales” cuando en su 2º apartado señala que “si lo embarga¬do fueren acciones o participaciones societarias de cualquier clase, que no coticen en Bolsa, la realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de las acciones o participaciones y, en especial, a los derechos de adquisición preferente. A falta de disposiciones especiales, la realización se hará a través de notario o corredor de comercio colegiado”.
Para la venta notarial habrá que acudir, también, a la Ley 24/1988, de Mercado de Valores y Reglamento de las Bolsas de Comercio.
En primer lugar, en cuanto a las actuaciones procesales, decir que en la provi¬dencia donde se acuerde la venta de los bienes de forma notarial se deberá disponer que el Colegio de Notarios designe fedetario, por el turno correspondiente, para la ejecución de los bienes. Así, comunicado por el Colegio la designación, se le remiti¬rá la pieza separada de administración para que proceda a la venta.
Posteriormente, obtenido el montante de la subasta, el producto de la venta se depositará en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, por el propio administrador, a quien el Notario designado habrá citado para la subasta, pudiendo retener las cantidades que correspondan cuando la enajenación hubiere tenido lu¬gar para el pago de deudas, o para cubrir otras atenciones de la administración de la herencia.
30.6.3.2.2. La venta judicial
La venta judicial tendrá lugar, conforme se determina en el procedimiento de ju¬risdicción voluntaria de la LEC de 1881, vigente por la Disposición Derogatoria 1.1ª de la LEC de 1/2000, regulado en los artículos 2.048 y siguientes.
Así, el art. 2.049 establece que “con el escrito en que se pida la celebración de la subasta se presentará el pliego de condiciones, con arreglo a las cuales haya de ce¬lebrarse”; de esta manera aceptando el Juez la licitación, el art. 2.050 dispone que “el Juez accederá al anuncio de la subasta, en la forma y con las condiciones que propu¬siere el que la haya solicitado; señalará día y hora para su celebración; mandará que se fijen edictos en los sitios de costumbre y en el pueblo en que radiquen las fincas o haya de ejecutarse el contrato, y que se publiquen en los periódicos que hubiese designado el peticionario. En los edictos se expresará que el pliego de condiciones y los títulos de propiedad quedan de manifiesto en la Escribanía para instrucción de los que quieran interesarse en la subasta”.
Interpretando los artículos 2.049 y 2.050, ha de entenderse que el administrador, junto con el escrito interesando la venta de bienes, como ya dijimos anteriormente, deberá argumentar de modo documental todos los datos precisos para justificar la necesidad excepcional y singular de enajenación, o presentar informes en los que se aprecie y se valore la importancia del caso; de otro lado, cuando se señala en la LEC de 1881 que “accederá a la licitación”, debe entenderse después de oír a los interesados.
Respecto al modo de tener lugar el remate, el art. 2.051 señala que “si se presen¬tare alguna proposición admisible, por ser conforme a las condiciones fijadas en el pliego, la admitirá el Juez, como también las que después se hicieren mejorando la postura. Terminado el acto, adjudicará el remate al único o mejor postor, a no ser que el que solicite la subasta se hubiese reservado expresamente el derecho de aprobarla, en cuyo caso se le dará vista del expediente para que en el término de tercero día pida lo que le interese. Igual comunicación se le dará en el caso de que por algún licitador se hiciere la oferta de aceptar el remate modificando alguna de las condiciones”.
Continúa el art. 2.052 señalando (literalmente transcribimos) que “aceptando el que promovió el expediente la proposición a que se refiere el segundo párrafo del artículo anterior, se dictará auto teniendo por celebrado el remate a favor del autor de la proposición, y se mandará llevarla a efecto. En el caso de no admitirla, mani¬festará si aprueba el remate o quiere que se celebre nueva subasta bajo las mismas condiciones, o las que tenga por conveniente fijar, o si desiste de su propósito”.
El art. 2.053 dispone que “cuando haya de celebrarse nueva subasta se prevendrá en los anuncios que son forzosamente admisibles las posturas que se hagan, siempre que cubran el tipo mínimo que hubiere fijado el que la haya promovido”; y, por último, el art. 2.054 establece que “si en este segundo remate no hubiere postor, el interesado quedará en libertad para hacer lo que crea más conveniente, sin que pueda accederse a tercera subasta hasta que transcurra un año, después del cual podrá pedir que se instruya nuevo expediente con el mismo objeto”.
Para concluir, señalar que a la vista de los preceptos establecidos a propósito de la venta judicial en el procedimiento de jurisdicción voluntaria, regulado en la LEC de 1881, entendemos, como no puede ser de otro modo, que la Autoridad Judicial, podrá modificar todos aquellos requisitos de la subasta, que de cumplirse, perjudicarían la venta, siendo por tanto, en estos casos, incongruente la regulación de la venta judicial con el espíritu de la necesidad imperiosa de la enajenación de los bienes del patrimonio del caudal relicto.
30.7. LA RETRIBUCIÓN DEL ADMINISTRADOR Y LAS ADMINISTRACIONES SUBAL¬TERNAS
30.7.1. LA RETRIBUCIÓN DEL ADMINISTRADOR
30.7.1.1. Consideraciones generales
El derecho a las retribuciones del cargo de administrador, entiende una pequeña parte de la doctrina, no surge de un contrato. Se basa esta tesis en considerar al administrador como un cooperador o auxiliar de la Autoridad Judicial, nombrado en la resolución que al efecto recae sobre la administración, custodia y conservación del caudal hereditario (art. 794.2º), teniendo como misión representar la herencia en lo que se refiere directamente a la administración del caudal, su custodia y conservación, pudiendo y debiendo gestionar lo que sea conducente, ejercitando las acciones que procedan (art. 798).
Se señala que todo lo anterior no surge de la existencia de una unión contractual con los interesados y se alude al art. 1.760 del Código Civil que establece que “el depósito es un contrato gratuito, salvo pacto en contrario” para argumentar la gratuidad del desempeño del cargo de administrador nacida de un contrato; y, por el contrario, apoyándose en que el derecho a las retribuciones no vienen más que ser unas compensaciones por el ejercicio realizado.
Por otro lado, una parte mayoritaria de la doctrina considera que el derecho a las retribuciones del cargo de administrador deviene de un contrato de prestación de servicios, así, desde la toma de posesión del cargo (art. 797.1) se constituye un servicio a los interesados con responsabilidad añadida por la entrega de los bienes (art. 795.3º), y con la obligación de conservar sin menoscabo los bienes de la herencia, y procurar que den las rentas, productos o utilidades que corresponda (art. 801.1), para lo cual habrá prestado caución bastante (art. 795.3º) para responder de los bienes que se le entreguen (salvo que haya sido dispensado de la prestación de la caución, por tener bienes suficientes para responder).
De esta manera, este sector mayoritario entiende que, por lo tanto, el administrador tendrá derecho a cobrar sus retribuciones por cuanto se ha constituido una prestación de servicios.
De otro lado, el legislador estimula e impulsa al administrador a llevar a cabo su misión como tal y con la diligencia de un buen padre de familia, con el establecimiento de unas retribuciones que serán proporcionales sobre el producto líquido de la venta de bienes y sobre otros ingresos que haya en la administración.
Ahora bien, dado que de la venta de bienes el administrador obtendrá un porcentaje a su favor, podemos pensar que a éste le interesará, personalmente, la venta de todo el patrimonio del causante a los fines de conseguir, para sí, un mayor beneficio económico.
Al respecto, debemos recordar que el art. 803.3 establece un cierto control a la venta de bienes, por parte del Juez, así, en principio no puede enajenarse cualquier bien sino sólo aquellos que puedan deteriorarse (art. 803.2.1º), los que sean de difícil y costosa conservación (art. 803.2.2º), los frutos para cuya enajenación se presenten circunstancias que se estimen ventajosas (art. 803.2.3º) y, los demás bienes cuya enajenación sea necesaria para el pago de deudas, o para cubrir otras atenciones de la administración de la herencia (art. 803.2.4º). Además, este control del que hablamos, viene dado mediante una resolución del Juez que autoriza la enajenación, previo traslado a los interesados, quienes podrán alegar lo conveniente en favor de sus derechos.
CUESTIONES
23.211. ¿En qué momento procederá el derecho a la retribución del administra¬dor?
Puede surgir una duda con relación al momento del cobro de las retribuciones por parte del administrador, esto es, si debe ser retribuido en el momento de la rendición periódica de cuentas, dentro de los plazos establecidos por el tribunal, proporcionados a la importancia y condiciones del caudal (art. 799) o, en el momento de llevar a cabo la rendición final de cuentas (art. 800), cuando cesa en el desempeño del cargo. El Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de mayo de 1989, ya con la vieja LEC de 1881, entendió que la retribución no ha de estar supeditada a una situación de extinción, sino simplemente a la del ejercicio de la actividad del adminis¬trador; y, más, teniendo en cuenta que se produce una rendición de cuentas (periódica) donde el administrador consignará el saldo que de la misma resulte o, presentará el resguardo original que acredite haberlo depositado en el esta-blecimiento destinado al efecto. El Alto Tribunal termina la cuestión en el sentido de considerar que, de entender¬lo de otro modo, haría ilusorio el resultado de la liquidación a practicar como trámite previo, preciso para la apreciación de rendimiento de cuentas.
30.7.1.2. Las cantidades a las que tiene derecho el administrador
La retribución que percibirá el administrador estará en función de la venta de bienes (art. 804.1.1º, 2º y 3º); además, cobrará según los ingresos por diversos conceptos, teniendo en cuenta los productos del caudal y el trabajo de la administración (art. 804.1.4º); y, una tercera retribución surge de los gastos de viajes que tenga necesidad de hacer el administrador para el desempeño de su cargo.
El art. 804 de la LEC 1/2000, que tiene su precedente en el art. 1.033 de la LEC de 1881, fija la retribución del administrador, estableciendo textualmente lo siguiente: “1. El administrador no tendrá derecho a otra retribución que la siguiente: 1º Sobre el producto líquido de la venta de frutos y otros bienes muebles de los incluidos en el inventario, percibirá el 2 por 100. 2º Sobre el producto líquido de la venta de bienes raíces y cobranza de valores de cualquier especie, el 1 por 100. 3º Sobre el producto líquido de la venta de efectos públicos, el medio por 100. 4º Sobre los demás ingresos que haya en la administración, por conceptos diversos de los expresados en los párrafos precedentes, el tribunal le señalará del 4 al 10 por 100, teniendo en consideración los productos del caudal y el trabajo de la administración.
2. También podrá acordar el tribunal, mediante providencia, cuando lo considere justo, que se abonen al administrador los gastos de viajes que tenga necesidad de hacer para el desempeño de su cargo”.

CUESTIONES
23.212. ¿Quién fija las cantidades a las que tiene derecho el administrador?
Las cantidades a que tiene derecho el administrador serán fijadas por el Juez cuando éste hubiere sido nombrado judicialmente (art. 795.2º); pero, en el caso de que el administrador hubiere sido designado por el propio testador en su disposición testamentaria (art. 795, 1º inciso) habrá que estar a lo establecido en el testamento, es decir, a la retribución que el difunto hubiere dispuesto, si es que así lo hizo.
30.7.1.2.1. La retribución del 2 por 100
Como hemos visto, el administrador tendrá derecho a una retribución sobre el producto líquido de la venta de frutos y otros bienes muebles de los incluidos en el inventario, por lo que percibirá el 2 por 100.
El porcentaje será aplicado tanto a la venta de los frutos como a los bienes muebles o semovientes, que consten en el inventario y que se encontraban en el patrimonio del causante en el momento del fallecimiento.
Observamos, de la redacción del art. 804.1.1º, que no están incluidos en este punto aquellos bienes, frutos y demás productos, que no estén inventariados, de esta manera, sobre la venta de los frutos y demás productos obtenidos a lo largo del período de administración será aplicado el porcentaje del 4 al 10 por 100, a tenor de lo dispuesto del extremo 4º del art. 804.1.

30.7.1.2.2. La retribución del 1 por 100
En este apartado hemos de referirnos al hecho de que el administrador tendrá derecho a una retribución sobre el producto líquido de la venta de bienes raíces y cobranza de valores de cualquier especie, de lo que percibirá el 1 por 100.
Este 1 por 100 será de aplicación a la venta de bienes como inmuebles, siendo loable la reducción del porcentaje, en relación al 2 por 100 del art. 804.1.1º, habida cuenta de un mayor precio de obtención por la enajenación.
La literalidad del precepto, en este caso, no lleva a confusión alguna, en cuanto a los bienes inmuebles, entendiendo que el porcentaje a favor del administrador será hallado por el producto “líquido”, esto es, descontados los gastos notariales, gastos del Registro de la Propiedad, impuestos y demás gastos de la compraventa.
Respecto a los valores, la doctrina considera tanto los créditos como los intereses de los préstamos, con inclusión de los rendimientos obtenidos en los establecimientos fabriles y mercantiles, descontando los gastos derivados de la venta.
Por último, significar que en este apartado no pueden incluirse las rentas de inquilinatos de viviendas o locales de negocio, dado que ha de entenderse que a dichas rentas será aplicado el porcentaje del 4 al 10 por 100, a tenor de lo dispuesto del extremo 4º del art. 804.1.

30.7.1.2.3. La retribución del 0,5 por 100
Analizamos ahora la cuestión del derecho del administrador a una retribución sobre el producto líquido de la venta de efectos públicos, percibiendo el 0,5 por 100.
En este punto habrá que incluir las acciones que cotizan o que no cotizan en el mercado secundario oficial, que exigen la autorización judicial para la venta, obteniendo el porcentaje referido del 0,5 por 100 después de descontar los correspondientes gastos de la negociación, esto es, los referidos a los gastos de la gestión e impuestos.
Ahora bien, en este apartado no habrá que incluir, entiende la doctrina, las operaciones realizadas para la adquisición de valores que comporten la venta de otros (inversión de capitales), ya que se considera que en este caso será aplicado el porcentaje del 4 al 10 por 100, a tenor de lo dispuesto del extremo 4º del art. 804.1.
30.7.1.2.4. La retribución del 4 al 10 por 100
Por último, tratamos en este punto el hecho de que el administrador tendrá derecho a una retribución sobre los demás ingresos que haya en la administración, por conceptos diversos de los expresados en los apartados anteriores.
A este respecto el tribunal, teniendo en consideración los productos del caudal y el trabajo de la administración, señalará del 4 al 10 por 100. Por lo tanto, el porcentaje será variable.
A lo largo de los porcentajes a que tiene derecho el administrador antes tratados hemos hecho referencia de lo que se debe entender por “los demás ingresos”, cuestión que preferimos, en este apartado, reproducir: la venta de los frutos y demás productos obtenidos a lo largo del período de administración; las rentas de inquilinatos de viviendas o locales de negocio; y, las operaciones realizadas para la adquisición de valores que comporten la venta de otros (inversión de capitales).
Este apartado, al que al administrador le corresponde una retribución del 4 al 10 por 100, es muy amplio, debiéndose incluir, generalmente las rentas y, además, los ingresos dimanantes de beneficios de una explotación fabril o mercantil, intereses, rentas, dividendos, etc., que se devengan de acciones ejercitadas en la propia administración.

CUESTIONES
23.213. En relación con la retribución del administrador, asignada en el art. 804.1.4º de la LEC, ¿qué criterio se tendrá en cuenta para aplicar el por¬centaje?
El art. 804.1.4º señala que el administrador tendrá derecho a un porcentaje so¬bre los demás ingresos que haya en la administración, por conceptos diversos. El mismo precepto y apartado establece que el Tribunal señalará del 4 al 10 por 100. El porcentaje se fijará teniendo en consideración los productos del caudal y el trabajo de la administración y la responsabilidad que conlleva la misma. De lo dicho se desprende, que el porcentaje de aplicación será inferior cuanto más importante sea el patrimonio (los productos del caudal); en cambio, aten¬diendo a los bienes que conforman el patrimonio, si no existieren apenas los llamados bienes productivos y las actividades ejercitadas por el administrador fueren realmente numerosas, habrá que señalar el 10 por 100.

23.214. Con relación al derecho de retribución del administrador ¿qué ocurrirá si el cese se produce antes de la recogida de los frutos?
En primer lugar señalar que el objetivo de la retribución del administrador, con carácter general, deviene de incentivarlo para que actúe con la diligencia de un buen padre de familia, representando enteramente a la herencia.
Por tal motivo, el administrador, habiendo sido partícipe, antes de que se produ¬jera la venta, y por el hecho de haber llevado a cabo una actividad, en beneficio de la herencia, según estableció el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 6 de marzo de 1965, tendrá derecho a participar proporcionalmente al tiempo en que duró su administración en el beneficio líquido alcanzado con la explotación. Ahora bien, como señaló el Alto Tribunal, tendrá el derecho a la retribución correspondiente, como se ha dicho, por la actividad desempeñada, así, de lo contrario, cuando se trata de beneficios obtenidos en cartera de valores, si el administrador no ha in?uido con su actividad, por lo tanto, en este caso, cuando existía, con anterioridad, una cartera de valores y el administrador no ha ejercido movimiento alguno, no tendrá derecho a retribución; en otro supuesto, sí. Es más, la jurisprudencia señaló que el administrador no tiene derecho a los beneficios que puedan reportar a la masa hereditaria, el cobro de premios en juegos de azar.

30.7.1.2.5. Los gastos de viaje
El art. 804.2 concede al tribunal, la potestad de, mediante providencia, cuando lo considere justo, acordar que se abonen al administrador los gastos de viajes y dietas que tenga necesidad de hacer para el desempeño de su cargo.
De la redacción del precepto de estudio se infiere que los gastos de viaje y dietas han sido satisfechos, por anticipado, por el propio administrador; así, éste tiene el derecho de ser reintegrado en los gastos que hubieren podido ocasionarle los desplazamientos, en cumplimiento de sus funciones como administrador.
También podríamos entender que los gastos a que se refiere el art. 804.2 son aquellos que llegan a formar parte del grueso de los gastos para atenciones ordinarias que el administrador puede retener (art. 802.1) y, asimismo, el tribunal podrá dejar en poder del administrador la suma necesaria cuando no disponga de la cantidad suficiente procedente de la administración de la herencia (art. 802.2).
Los gastos de viaje y las dietas, deberán ser justificados en las rendiciones de cuentas periódicas (art. 799) y en la rendición de cuenta final (art. 800), sin perjuicio del requerimiento judicial.

30.7.2. LAS ADMINISTRACIONES SUBALTERNAS
30.7.2.1. La conservación de las administraciones subalternas
El art. 805.1 establece que “se conservarán las administraciones subalternas que para el cuidado de sus bienes tuviera el finado, con la misma retribución y facultades que aquél les hubiere otorgado”.
El precedente lo encontramos en el art. 1.034 de la LEC de 1881, que literalmente señalaba que “se conservarán las administraciones subalternas que para el cuidado de sus bienes tuviera el finado fuera de la población en que se siga el juicio, con la misma retribución y facultades que aquél les hubiere otorgado”. Así, vemos que el espíritu de la conservación de las administraciones subalternas persiste en la nueva LEC 1/2000, si bien ha sido abandonada la idea de que las administraciones, para su conservación, debieran recalar fuera de la población del juicio.
El legislador, por tanto, reitera en la nueva LEC 1/2000 el principio de mantener, en todo momento, la voluntad del causante. Si bien, los administradores subalternos continuarán en sus cargos siempre que la administración lo sea para el cuidado de los bienes del causante, ya que en otro caso, esta administración llega a su fin con el fallecimiento del causante.
De esta manera se pretende que se siga manteniendo la voluntad del causante tras su fallecimiento hasta que la sucesión se haga efectiva; por ello, se señala que los administradores subalternos conservarán la misma retribución y las mismas facultades concedidas por el causante.
Los administradores percibirán sus retribuciones, conforme estableció el causante; así, el administrador judicial, a tenor de lo dispuesto en el art. 802.1, retendrá las cantidades que procedan para atender las mismas, considerándose estas retribuciones como atenciones ordinarias; o, en otro caso, el tribunal podrá dejar en poder del administrador judicial la suma necesaria, mandando sacarla del depósito si no pudiere cubrirse con los ingresos ordinarios y el administrador no dispusiera de la cantidad suficiente procedente de la administración de la herencia (art. 802.2).

CUESTIONES
23.215. ¿Quiénes son los administradores subalternos?
Los administradores subalternos son aquellos administradores nombrados por el propio causante antes de su fallecimiento para la gestión de sus bienes o de determinados bienes (vg. El administrador de fincas del causante).
30.7.2.2. La rendición de cuentas de los administradores subalternos
El apartado 2 del art. 805, al igual como lo hacía el art. 1.035 de la LEC de 1881, señala que los administradores subalternos “rendirán sus cuentas y remitirán lo que recauden al administrador judicial, considerándose como dependientes del mismo, pero no podrán ser separados por éste sino por causa justa y con autorización mediante providencia del tribunal”.
Mientras el apartado 1 trata los derechos de los administradores subalternos, este apartado 2 está referido a la obligación de rendir sus cuentas al administrador judicial así como de remitirle lo recaudado.
Es la propia Ley la que establece, literalmente, que los administradores subalternos son considerados como dependientes del administrador judicial y, por tanto, sujetos a sus directrices, en pro de la herencia, y al control por parte de éste; y es que hay que tener presente que el administrador judicial responderá de los actos y gestiones realizadas por los administradores subalternos en el ejercicio de sus funciones (véase el art. 1.903, 4º párrafo del CC).
30.7.2.3. La separación y la sustitución del cargo de administrador subalterno
En relación con la separación del cargo de administrador subalterno, únicamente podrá decretarse por el Juez, a instancias del administrador judicial, sólo cuando exista causa justa (art. 805.2, in fine), cuyo antecede lo hallamos en el art. 1.035, 1º párrafo de la LEC de 1881, por lo que no procede que éste separe libremente al administrador subalterno, debiendo esgrimir para dicha separación motivos de negligencia, dejación o abandono de sus funciones.
No se entiende que la separación del cargo de administrador subalterno, si tiene lugar por existir causa justa, pueda venir dada por providencia, considerando que debería recaer un auto, donde en sus fundamentos se razonara la separación. A su vez, es criticable que no se le conceda audiencia al propio administrador subalterno para su defensa.

La doctrina, por otra parte, considera que en los casos en los que todos los interesados en la herencia, dentro de la pieza de administración judicial, soliciten el cese del cargo de un administrador subalterno, apreciado ello por la Autoridad Judicial, podría acordarse, encargándose de sus funciones bien el administrador judicial o bien otra persona que sustituyere al administrador subalterno.
El apartado 3 del art. 805 está referido a la sustitución de los administradores subalternos, cuyo precedente lo encontramos en el 2º párrafo del art. 1.035 de la LEC de 1881, estableciendo que será requerida autorización mediante providencia del tribunal, para “proveer el administrador judicial, bajo su responsabilidad las vacantes que resultaren”.
Por lo dicho, la autorización judicial otorgada para separar a un administrador subalterno conllevará el nombramiento de otro administrador subalterno.

La herencia y su partición