El divorcio y la pensión compensatoria

El artículo 97 del CC establece: «el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico, en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única,según se determine en el convenio regulador o en la sentencia (…)».

Como puede apreciarse, la norma no señala específicamente en función de qué criterios deberá decidir el Juez si la compensación ha de consistir en una pensión periódica –temporal o indefinida– o en una prestación única, lo que en la práctica judicial ha supuesto que en la mayoría de los procedimientos de separación o divorcio, la forma de pago de la pensión siga siendo la fijación de una cantidad periódica de carácter mensual, en doce pagos anuales, y no el abono de una cantidad única o a tanto alzado.

Aunque nada impide que se pacten mensualidades adicionales a modo de pagas extraordinarias o que el juez lo establezca así en la Sentencia. Las pagas extraordinarias deberán acordarse de modo expreso, ya que de lo contrario, se entiende que la pensión se devenga en doce mensualidades.

Así lo establece el Auto de la AP de Madrid de 17 de enero de 2012 (Recurso número 848/2011):»y es así que se dijo expresamente en dicho Convenio que la cuantía de la pensión compensatoria sería a cobrar en 12 mensualidades anuales, es decir lo percibido con carácter mensual durante los 12 meses del año, reiterando a mayor abundamiento con posterioridad que la cuantía sería el 26 % de los ingresos netos que con carácter mensual perciba el ahora apelado; es decir aquellas remuneraciones que con carácter de generalidad percibe el interesado cada mes, que no es sino el importe de la pensión de jubilación que no integra por lo tanto, mensualmente, conceptos extraordinarios relativos a pagas extras o duplicadas en su importe, dado que éstas no se perciben con carácter mensual sino semestral en dos períodos al año, lo que ni se dijo ni se prueba que estuviera en la voluntad de los interesados al pactar dicha pensión compensatoria.

Es decir, en los correspondientes meses de diciembre y julio procede fijar el 26 % de los ingresos netos que con carácter mensual percibe el Sr. José Augusto sin poder incluir en dicha liquidación o cómputo el importe de la paga extraordinaria, porque nada de ello se dice, –regulando como se regula con detalle y minuciosidad todos los extremos de la pensión– en el Convenio objeto de ejecución».

2. LA NUEVA «PRESTACIÓN ÚNICA»

La cuestión fundamental que se plantea a la hora de establecer la prestación única es si su contenido debe limitarse al pago de un capital en dinero, normalmente a tanto alzado, o si también puede comprender la entrega de bienes o derechos en los términos que recoge en Artículo 99 del CC.

De la literalidad del precepto parece desprenderse que el contenido de la prestación compensatoria única debe ser necesariamente la entrega de una cantidad de dinero, cuyo abono ha de efectuarse de una sola vez, es decir, no siendo posible el pago aplazado.

Ahora bien, a nuestro juicio, nada obsta para efectuar una interpretación más amplia que permita englobar dentro del concepto de prestación única no solo el abono de un capital en dinero, sino también la entrega de bienes o el reconocimiento de determinados derechos, como por ejemplo la constitución de un usufructo temporal o vitalicio sobre un inmueble.

Esta segunda opción, que indudablemente plantearía problemas en los procedimientos contenciosos, tanto a la hora de valorar el contenido económico de los bienes o derechos atribuidos, como en fase de ejecución de Sentencia, quizás si fuera aconsejable en los supuestos en que la separación o divorcio se realizase de mutuo acuerdo, y también en los procedimientos contenciosos en los que existiera acuerdo sobre esta concreta pretensión. Pero no inicialmente en los escritos de demanda o de contestación a la demanda.

En los procedimientos de mutuo acuerdo y en los procedimientos contenciosos en los que exista acuerdo, sí sería posible acordar ese tipo de pactos, ya que el contenido del derecho definido por las partes no procede de la Sentencia sino del propio acuerdo que hubieran alcanzado los cónyuges y en los términos decididos por éstos.

No existe en la jurisprudencia un pronunciamiento uniforme que permita decidir entre la prestación única consistente en el abono de un capital en dinero, o en la posibilidad de aceptar la entrega de bienes o el reconocimiento de derechos, si bien con frecuencia nos vamos a encontrar con que el criterio judicial para dar validez a esta segunda opción, va a depender de lo pactado en el convenio regulador de separación o divorcio, o de los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges, de conformidad con lo establecido en la párrafo segundo del Artículo 97 CC.

La STSJ de Cataluña de 28 de enero de 2010 (Tol 1819957) entendió válido el pacto consistente en la capitalización de la pensión compensatoria «a través de la entrega del bien inmueble».

La Sentencia establece: «ambos ahora litigantes convinieron en la estipulación segunda, titulada «pensión compensatoria», lo siguiente: «La sentencia nº 19 de 25 de mayo de 2006 convenía el pago por parte de Don Ovidio a favor de Doña Carmen de 5.000 euros, actualizables con el IPC anual, con carácter mensual y por el plazo de 10 años constados a partir de la fecha julio de 2005. Ambas partes acuerdan transformar la pensión periódica y capitalizar el pago de la pensión compensatoria a través de la entrega del bien inmueble Casa Unifamiliar con jardín sito en Premiá de Dalt, C/ DIRECCION000 nº NUM000, en concepto de libre de cargas y ocupantes. Dicha capitalización se realizará a través de adjudicación de bien inmueble en escritura pública en el día de hoy y se declarará por el valor que conste en la misma, siendo de cuenta y cargo exclusivo del (sic) D. Ovidio todos los gastos derivados de Notario y Registro de la propiedad de la cancelación de cargas y la oportuna escritura de adjudicación. En dicho acto de la escritura pública de adjudicación Don. Ovidio aportará la documentación de la casa…

En cumplimiento de dicho pacto consta también en las actuaciones la escritura de adjudicación en pago de la finca referenciada. Y al tratarse la materia relativa a la pensión compensatoria no de derecho público sino de derecho dispositivo, por tanto, sujeta a la libertad de pactos que en nuestro ordenamiento jurídico autoriza el artículo 1.255 del Código Civil, con las limitaciones que el mismo contempla de no ser contrarios a la ley, la moral ni el orden público, y siempre que concurran los requisitos que para los contratos prevé el artículo 1.261 del mismo texto legal, esto es, consentimiento libre de los contratantes, objeto y causa, al haber convenido libremente los ahora litigantes que la pensión compensatoria en su día fijada a favor de la ahora apelada en la Sentencia de separación sea sustituida por la entrega de un bien inmueble, al haberse hecho mediante escritura pública la adjudicación del correspondiente bien, procede, como queda dicho, la estimación del recurso de apelación respecto a dicha pretensión».

En el mismo sentido, la SAP de Toledo de 17 de julio de 2009 (Tol 1631954) dio virtualidad a un pacto recogido en el convenio regulador de separación, por el cual la esposa adquiría en concepto de pensión compensatoria el domicilio familiar y todo su ajuar en usufructo vitalicio: «Pero en el presente caso se debe partir precisamente de dicho carácter, que las partes, de mutuo acuerdo, establecieron al «especial pacto» en el que se fijó la pensión compensatoria ofrecida a la mujer.

Porque se ha de decir que lo pactado fue la entrega de la vivienda y todo su ajuar en usufructo vitalicio. Y el usufructo es un derecho real que dará derecho al que lo tiene, si es vitalicio, durante toda su vida, para disfrutar de la vivienda ajena con la obligación de conservarla en un buen estado, tanto en su forma como en su sustancia.

Obviamente, se dispuso de una condición resolutoria, expresamente determinada en el citado pacto, como causa de extinción de dicha pensión compensatoria, que es evidente que no se ha cumplido, y todo ello ha sido analizado en la resolución recurrida, estimando la Juez de Instancia que la demanda presentada debe ser desestimada en este punto, ya que debe respetarse el pacto suscrito por las partes.

La resolución debe ser confirmada. No es corriente que como pensión compensatoria se fije el usufructo vitalicio de la vivienda y sus enseres, pero en el presente caso, dada la ausencia de hijos en el matrimonio, es obvio que el Juez que dictó la separación de los cónyuges no estimó que tal pacto era contrario a derecho ni perjudicaba los intereses de las partes. Porque es obvio que fueron las partes quien propusieron en el convenio dicho pacto.

Es obvio que igualmente para decidir dicho pacto no se tuvieron en cuenta las condiciones económicas en la que quedaban los mismos. Y es obvio, por tanto, que lo que se tuvo en cuenta fue el desequilibrio que dicha separación comportaba a una de las partes.

Por lo tanto, el pacto y su condición resolutoria debe ser respetado, que es lo que realiza la Juez de Instancia en su sentencia, de forma que tal convenio, aprobado judicialmente sin reparo alguno, se enmarca en las previsiones de los art. 90 e) y el art. 1255 del CC sobre la base del respeto al principio de la autonomía de la voluntad privada, sin que tales principios deban sufrir su derogación o atenuación en el ámbito de los procesos matrimoniales, en cuanto no es permitida, una vez alcanzada su firmeza, la revisión de tales medidas complementarias pactadas al menos mientras subsistan las mismas o similares condiciones en las que se apoyaron aquellas, que es lo que ocurre en el presente caso, dado que es indudable que la condición resolutoria pactada no ha ocurrido, sin que sea de recibo la alegación de actitud fraudulenta expuesta anteriormente, pues dicha condición resolutoria no exige que la demandada tenga que adquirir obligatoriamente la propiedad de la casa de sus padres al fallecimiento de estos, a título de herencia, pues se debe tener en cuenta que dichos señores, mientras vivan, pueden disponer de sus bienes en la forma que quieran, circunstancia ésta, que debían conocer las partes en el momento de suscribir de mutuo acuerdo el convenio regulador en su separación».

Y la SAP de Murcia de 11 de septiembre de 2008 (Tol 1634063) aceptó el usufructo pactado en el convenio regulador «vinculado al derecho a una pensión compensatoria» en los términos siguientes: «No obstante, se traen a colación cuestiones relativas al usufructo que sí fueron objeto de las sentencias de separación y divorcio. Como viene a apuntarse en la sentencia apelada, el título constitutivo del usufructo viene representado por la sentencia de separación, que, se insiste, lo estableció como pensión compensatoria para el Sr. José Enrique y el usufructo así establecido fue mantenido en el juicio de divorcio, en la sentencia dictada en primera instancia con una limitación temporal, «hasta septiembre de 2008 «, cuya limitación fue dejada sin efecto por la sentencia dictada en apelación, «pero sin que ello implique, como parece entender el apelante, que tal usufructo resulte vitalicio, a extinguir por muerte del usufructuario, pues el mismo se establece en el convenio regulador vinculado al derecho a una pensión compensatoria que puede ser extinguido por alguno de los motivos que señala el artículo 101 del Código Civil», tal y como precisaba esa resolución».

En contra, la SAP de Huesca de 26 de junio de 2008 (Recurso 365/2007) desestimó la petición de la esposa que reclamaba en concepto de pensión compensatoria la mitad indivisa del domicilio conyugal perteneciente al marido, por entender que no le correspondía derecho alguno al encontrarse trabajando en el momento del divorcio. Y porque además el Juzgado de Instancia le había concedido una prestación periódica cuando lo solicitado había sido una prestación única, lo que suponía una alteración del petitum de la demanda.

La Sentencia declara: «respecto al establecimiento de una pensión, el demandado tilda a la sentencia de incongruente –aunque sin usar esta expresión– porque, como hemos dicho, concede 150 euros al mes durante cinco años en concepto de pensión compensatoria cuando lo solicitado era –a tenor del contenido del pedimento 6.º de la súplica de la demanda– que la pensión «consista en la entrega de un bien, concretamente, la mitad indivisa perteneciente al esposo del inmueble que constituye la vivienda conyugal con la totalidad del préstamo hipotecario con el que está gravada» …»

«…No hay alteración de la causa de pedir –el desequilibrio económico derivado del divorcio–, pero sí del petitum, en cuanto que lo solicitado es, en concepto de prestación única, un derecho de naturaleza real, mientras que lo otorgado es un derecho personal o de crédito. Es verdad que, conforme a los datos de que disponemos, el importe de la pensión concedida no supera, en cómputo global [150 x 12 x 5 = 9.000 _], el valor de la mitad indivisa de la vivienda común; mas hemos de tener en cuenta que lo solicitado no era una pensión económica equivalente al 50% del piso, es decir, una cantidad de dinero a compensar con la atribución de la mitad indivisa del inmueble, en cuyo caso no parece que hubiera inconveniente en calcular esa prestación del modo dispuesto en la sentencia apelada, sino, como venimos diciendo, en un derecho de carácter obligacional. Esto supone conceder cosa distinta de lo solicitado».

De lo anterior cabe deducir que no parece existir ningún impedimento para aceptar una prestación compensatoria única consistente en la entrega de bienes o el reconocimiento de un derecho, si bien el criterio judicial para dar validez a esta opción dependerá de lo pactado en el convenio regulador de separación o divorcio, o de los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges dentro del procedimiento contencioso.

Y en relación con lo anterior, el aplazamiento del pago de la deuda también sería admisible en el supuesto de mutuo acuerdo alcanzado fuera o dentro del procedimiento contencioso.

La pensión compensatoria y prestación única pueden ser solicitadas de forma alternativa o subsidiaria por el acreedor en su escrito de demanda, pero en ningún caso podrán establecerse como prestaciones complementarias en la Sentencia de separación o divorcio. A diferencia de lo que sucede con la indemnización del Artículo 1438 del CC que resulta plenamente compatible con el establecimiento de una pensión compensatoria.

Por último, es preciso mencionar que en el caso de la prestación única no rigen las causas de extinción o de modificación que operan en el ámbito de la pensión periódica. Por lo que los Artículos 100 y 101 del CC no serán de aplicación en este supuesto.

3. CRITERIOS PARA LA CUANTIFICACIÓN DE LA PENSIÓN Y DE LA PRESTACIÓN COMPENSATORIA ÚNICA

Ya vimos en el Capítulo III, que el párrafo segundo del Artículo 97 del CC enumera una serie de criterios legales a tener en cuenta, tanto en el establecimiento del derecho como en la cuantificación de la pensión.

En concreto, este párrafo recoge:

«A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2. La edad y el estado de salud.

3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4. La dedicación pasada y futura a la familia.

5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9. Cualquier otra circunstancia relevante».

La STS de19 de enero de 2010 (Tol 1790759) deja claro que en aplicación de los anteriores criterios legales el Juez deberá decidir, en primer lugar, sobre la existencia o no de un desequilibrio generador del derecho, en segundo lugar, acerca de la cuantía de la pensión una vez determinada su procedencia y, por último, si debe fijarse con carácter temporal o sin límite en el tiempo.

En concreto, la Sentencia establece: «las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal».

Por tanto, no puede haber ninguna duda respecto a que estos criterios son auténticos elementos integrantes del tipo, y como tales van a decidir no sólo si procede la concesión del derecho a modo de pensión periódica o como prestación única, sino también la determinación de su cuantía o importe. Así lo declara de manera expresa la SAP de Salamanca de 20 de junio de 2012 (Tol 2589591): «La pensión compensatoria no presupone, como los alimentos entre cónyuges, una situación de necesidad en el acreedor, sino la constatación de un efectivo desequilibrio económico en perjuicio suyo, lleve o no aparejada aquella situación de necesidad. Pero, concurriendo el referido presupuesto legal, esto es, el desequilibrio económico consecuente con la separación o divorcio, la pensión compensatoria reclamada ha de ser judicialmente establecida, sean cuales fueran la edad y estado de salud de los esposos, su cualificación profesional, sus cargas familiares y la duración del matrimonio, que el Código Civil menciona en el artículo 97, no como factores determinantes de su otorgamiento, sino como circunstancias a ponderar para la determinación de su cuantía».

Nos remitimos en este punto a lo manifestado en el Capítulo III, donde se analizan de manera pormenorizada cada uno de estos criterios.

Para el caso de la prestación única, aunque resulta igualmente de aplicación lo establecido en el párrafo segundo del Artículo 97 del CC, existe una mayor indeterminación a la hora de establecer su cuantía, debido a la ausencia de resoluciones judiciales al respecto.

Un elemento indicativo, a nuestro juicio, puede ser la capitalización de la pensión periódica que correspondería al acreedor llegado el caso. Este criterio es el recogido por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, de 19 de diciembre de 2011, que establece la cantidad de 60.000 euros a tanto alzado a favor de la esposa, correspondientes la capitalización de 2.500 euros mensuales por dos años.

En concreto, la Sentencia recoge: «QUINTO.- Reclama Dª. María Luisa la fijación de una pensión compensatoria por importe de 2.500 euros al mes, que en el acto de la vista, limitan a un periodo de cinco años, debiendo abonarse capitalizado, por lo que su reclamación asciende por tal concepto a la cantidad de 60.000 euros en un solo pago.

Señala el Artículo 97 del CC, tras la reforma introducida por la Ley 15/2005, que: «El cónyuge al que la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1º. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2º. La edad y el estado de salud.

3º. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4º. La dedicación pasada y futura a la familia.

5º. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6º. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7º. La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8º. El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9º. Cualquier otra circunstancia relevante.

En el presente caso, resulta acreditado que la ruptura produce un desequilibrio notable a la esposa, que lleva 12 años sin trabajar, porque así se ha asumido por ambos litigantes, favoreciendo de esta manera el desarrollo profesional del esposo, por lo que en consecuencia se da la concurrencia del presupuesto para su reconocimiento: la existencia de un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Habrá, pues, que valorar las circunstancias que se especifican en el precepto, como presupuesto para cuantificar su importe, así como valorar si la misma ha de ser temporal o por el contrario, no debe estar sujeta a priori a limitación temporal alguna.

Teniendo en cuenta que la esposa, en el acto de la vista, limita su petición a 5 años, en cuantía de 2.500 euros mensuales, capitalizado de manera que solicita una cantidad a tanto alzado de 60.000 euros. Teniendo en cuanta la capacidad económica del Sr…, que goza de un elevado poder adquisitivo, no solo ahora, sino constante el matrimonio, la dedicación de la esposa al cuidado de los hijos, el sacrificio de su desarrollo profesional en beneficio de su esposo y de las dificultades que puede tener para colocarse nuevamente en el mercado laboral, se entiende adecuada dicha cantidad».

De la anterior Sentencia cabe deducir que, tras el análisis de los criterios recogidos en el Artículo 97 CC, la Magistrada de Instancia establece la cuantificación de la pensión periódica que le correspondería a la acreedora durante un periodo de cinco años, valorando la capacidad económica del esposo –«elevado poder adquisitivo no solo ahora sino constante el matrimonio»– lo que permite el pago capitalizado.

En consecuencia, deberá analizarse en estos casos si el obligado al pago tiene o no capacidad económica o patrimonial para hacer frente al abono de la deuda de forma única. Debiendo descartarse, a nuestro juicio, la opción de la prestación a tanto alzado cuando el deudor carezca de liquidez suficiente o el pago le resulte excesivamente gravoso, lo que habrá que argumentar en el seno del procedimiento.

Debemos mencionar que la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia mencionada fue revocada por la SAP de Madrid de 29 de enero de 2013 (Rollo Apelación 646/2012), que sin entrar a discutir los criterios de cuantificación empleados por la Magistrada de Instancia, consideró que la petición de abono a tanto alzado efectuada por primera vez en el trámite de conclusiones resultaba extemporánea, motivo por el cual sólo procedía su fijación de manera periódica por meses anticipados, tal y como se había solidado en el escrito de demanda: «Es cierto que la esposa solicitó pensión compensatoria por meses de 2.500 euros, y solo, por primera vez en el escrito de conclusiones, y de un modo extemporáneo, interesó el importe de 60.000 euros a tanto alzado. Por ello, es de estimar parcialmente el recurso para reconocer a la esposa pensión durante cinco años por importe de 1.000 euros mensuales (…).»

Otro criterio a valorar podrá ser la mayor facilidad para hacer superar al acreedor el desequilibrio económico, lo que a veces se traduce en el traspaso de un negocio privativo o, incluso, en la cancelación de un crédito común. Indudablemente, el acreedor se puede ver favorecido con esta opción ya que, como hemos visto, no son aplicables a la prestación única las causas modificativas o extintitas de la pensión compensatoria previstas en los Artículos 100 y 101 del CC.

La SAP de Madrid de 16 de septiembre de 2011 (Tol 2252497) tuvo en cuenta la duración del matrimonio –ocho años–, la dedicación exclusiva de la esposa a la familia en ese tiempo y la «copiosa indemnización» percibidapor el esposo, para otorgar 19.000 euros a tanto alzado de prestación compensatoria.

La Sentencia establece: «QUINTO.- Acerca del quantum de la pensión compensatoria. Ambas partes, a través de sus iniciales planteamientos, que vinculan necesariamente la decisión judicial en virtud de lo prevenido en los artículos 218 y 412 LEC, exponen que la crisis matrimonial aboca a la esposa a una situación de desequilibrio económico, por lo que interesan el reconocimiento, en favor de la misma, del derecho a una pensión al amparo del artículo 97 del Código Civil, si bien difieren respecto del alcance cuantitativo en que dicha prestación debe quedar establecida.

Con tales planteamientos, debe recordarse que la citada figura no puede erigirse en un instrumento de indiscriminada y ciega nivelación o, al menos, aproximación de las dispares economías de los esposos que, latente durante el matrimonio, deba activarse automáticamente al surgir la crisis convivencial sometida a regulación por los tribunales. Así, mayoritarias corrientes de opinión doctrinal y judicial, de las que esta Sala se viene haciendo eco, vienen sosteniendo que, con carácter general, la legítima y verdadera finalidad de la institución analizada es la de ayudar al cónyuge beneficiario en tanto el mismo alcanza, si ello fuere viable, aquel grado de autonomía económica de que hubiere podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, en cuanto el mismo, por su dedicación a la familia y tareas del hogar, le haya supuesto un impedimento, o rémora, en su progresión profesional y, consiguientemente, económica.

La cuantificación de dicho derecho, en cualquiera de las modalidades contempladas en el artículo 97, ha de acomodarse a los parámetros que, ad exemplum, se contienen en el párrafo segundo del citado precepto, las que, proyectada sobre las circunstancias concurrentes en el caso, nos llevan a compartir el criterio decisorio al efecto recogido en la resolución impugnada.

En efecto, sin perjuicio de haber de ponderarse la duración del matrimonio (apenas siete años de convivencia), así como la juventud y preparación profesional de doña Verónica, que le ha permitido su reincorporación, durante el curso del procedimiento, al mercado de trabajo, ha de tenerse en cuenta igualmente, junto con sus retribuciones inferiores a las de su esposo por tal concepto, su dedicación exclusiva a las tareas del hogar y cuidado de los hijos durante cuatro años, así como la holgura en la que, durante dicho período, se ha desenvuelto la economía familiar, de la que, por la copiosa indemnización percibida por don Andrés a consecuencia de su cese en Invercaixa, aún restaba, al tiempo de producirse la crisis, un importante remanente, cifrado en 80.000 euros en coincidencia con la celebración de la vista en la instancia, según manifestó aquél al ser interrogado en dicho acto procesal.

Con tales circunstancias condicionantes, y no teniendo la medida sancionada por el Juzgador de instancia un carácter indefinido, al consistir, conforme a la coincidente petición de las partes, en una prestación única, o a tanto alzado, consideramos que el criterio cuantificador al efecto sancionado responde, de modo prudente, a las previsiones del citado artículo 97, lo que hace decaer las encontradas pretensiones que, en este apartado del debate, formulan ambas partes».

La SAP de Barcelona de 25 de enero de 2011 (Recurso 148/2011) acordó la capitalización de la pensión tomando como base un negocio de farmacia y sin superar el 30% del precio de mercado, prestación que ascendió a 604.887,85 euros en favor de la esposa, en aplicación de lo pactado por los cónyuges en el convenio regulador: «Las dos terceras partes de la suma de capitalización asciende a 604.887,85 euros. La cantidad resultante de la capitalización no excede del 30 % del precio de mercado, sea considerado éste el de venta que aparece en la escritura o el neto percibido por el vendedor. Desde esta perspectiva no es necesario determinar cuál de los dos importes constituye el precio de mercado que es el término utilizado en el convenio regulador.

Así lo ha entendido el Juez a quo y lo entiende también esta Sala. Dicho extremo ha sido objeto de controversia en este procedimiento y al no haber sido determinado en la resolución apelada se sostiene la falta de tutela judicial efectiva respecto a la determinación del tope máximo del 30%, pero ante la inutilidad de dicho pronunciamiento para resolver lo que constituye el objeto principal de la presente ejecución, que no es otro que el de capitalizar la pensión compensatoria en los términos pactados, no puede considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en tanto se resuelve lo principal sin que para ello sea preciso resolver sobre algo que es accesorio y que ha devenido innecesario.

En consecuencia procede fijar en 604.887,85 euros la suma que el Sr. Adolfo debe abonar a la Sra. Esmeralda por la capitalización de la pensión compensatoria. De dicha cantidad deben detraerse las cantidades que el Sr. Adolfo haya venido abonando desde octubre de 2006 (fecha de la venta y en consecuencia de la debida capitalización) hasta la actualidad. Consta en autos que desde octubre de 2006 a septiembre de 2009 ha satisfecho 65.563,14 euros. Por tanto procede fijar en 539.324,71 euros la cantidad que el Sr. Adolfo debe abonar previa deducción, si es el caso, de las pensiones compensatorias que haya satisfecho desde octubre de 2009…».

Y en términos similares, la SAP de Tarragona de 9 de enero de 2008 (Tol 1295669) acordó la sustitución del pago de una renta mensual por una cantidad capitalizada en pago único por importe de 288.485,81 euros, al haberlo pactado así los cónyuges en el convenio regulador de separación: «TERCERO.- Ambas partes impugnan la pensión compensatoria establecida en la sentencia al fijarse su pago por mensualidades sin limitación temporal.

Por una parte se alega incongruencia, en base al artículo. 218 LEC, porque en la demanda se solicitó capitalizada en un pago único de 288.485,81 euros, importe que probablemente se vería superado con la cantidad mensual concedida. En este mismo sentido se manifiesta la otra parte, insistiendo sobre esta pretensión en base a la consideración de que la cantidad que se solicita como pensión capitalizada responde a lo acordado por los cónyuges en convenio de 9 octubre 2003. Ante tal planteamiento, cabe recordar que el actual artículo 97 CC prevé la posibilidad de que la compensación consista «en una prestación única.

Uno de los datos a tener en cuenta para su determinación es «los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges» (artículo 97.1 CC). Por ello, para determinar la compensación es importante tener presente que los cónyuges suscribieron un convenio regulador de la separación matrimonial en el que, entre otras medidas, se pactó a favor de la esposa la prestación indicada por ambos recurrentes como pensión compensatoria capitalizada.

El impago de esta cantidad en la fecha acordada es lo que ha motivado la demanda, después de haber sido requerido su cumplimiento. En virtud de estas consideraciones se considera procedente sustituir la pensión periódica establecida por el pago de un capital en los términos acordados, pronunciamiento sustitutorio que regirá a partir de la fecha de esta sentencia».

Dada la escasez de criterios judiciales en procedimientos contenciosos a este respecto, cabe concluir que en la cuantificación de la prestación única se estará preferentemente a lo pactado en convenio regulador o, en su defecto, a lo que resulte de capitalizar la pensión compensatoria mensual durante el periodo de reconocimiento del derecho, y siempre que el deudor tenga capacidad económica suficiente para hacer frente a este pago.

4. ACTUALIZACIÓN Y EFECTOS

4.1. Criterios para la actualización de la pensión

Vamos a ver en este apartado los criterios para la actualización de la pensión compensatoria, y analizaremos en el punto siguiente las consecuencias de la no previsión del criterio de revisión.

De conformidad con el tenor literal del Artículo 97 del CC, recae sobre el juez la obligación de fijar las bases para la actualización de la pensión, tanto si se trata de una pensión indefinida como de carácter temporal, así como el establecimiento de las garantías para su efectividad. La razón de la actualización es llevar a cabo una revisión periódica de la cuantía, con objeto de mantener el poder adquisitivo de la pensión inicialmente fijada.

Así, el último párrafo del Artículo 97 del CC recoge: «En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensióny las garantías para su efectividad».

La base sobre la que se aplica esta actualización será la cuantía de la última pensión existente, de tal forma que la actualización es acumulativa, es decir, debe tomarse como base la cantidad que se estuviese abonando el año anterior. No siendo posible, a nuestro juicio, aplicar un baremo de actualización que permita disminuir el importe fijado de la pensión, salvo que exista acuerdo expreso al respecto.

Así, el Auto de la AP de Castellón de 5 de noviembre de 2010 (Tol 2039350) en un supuesto en el que el esposo pretendía una rebaja porcentual de la pensión debido al IPC negativo, declaró: «Cabe remitirse, y así lo hacemos para obviar ociosas repeticiones, a la razón que ya ofrece el juzgador de instancia determinado por el contenido del título judicial, esto es que la sentencia solo prevé el incremento de la pensión conforme al IPC anual. No recoge actualizaciones posibles a la baja, y poco puede añadirse por mucho que se ofrezcan interpretaciones sugerentes desmarcadas de aquel tenor, sobre la base de que no era previsible en el año 2002 que el IPC evolutivo hiciere otra cosa que subir».

Además, la obligación impuesta en Sentencia es de carácter automático, es decir, el deudor viene obligado al pago sin necesidad de petición de parte.

La SAP de Madrid de 29 de abril de 2008 (JUR\2008\224957)recoge lo anterior al señalar que la actualización debe operar automáticamente sin necesidad de requerimiento al deudor: «Por último, tampoco es posible acoger la excepción de la pluspetición bajo el argumento de que la actualización en el período reclamado debe realizarse partiendo de la base de la cuantía inicial de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de separación, pues olvida el recurrente que el derecho a actualizar no prescribe nunca, precisando que como quiera que dicha actualización debía operar automáticamente, era obligación del ejecutado, deudor de la pensión, cumplir con los términos de la sentencia dictada y, en consecuencia, efectuar la prestación económica debidamente actualizada.

Por ello, es correcta la actualización de la pensión partiendo de la fecha inicial de la sentencia de separación, sin perjuicio de considerar prescrita la deuda con anterioridad al mes de julio de 2000, lo que ha sido tenido en cuenta por la ejecutante».

En idénticos términos se pronuncia el Auto de la AP de Alicante de 1998 (AC\1998\313) al declarar: «Cuando la actualización de la prestación está acordada en la sentencia de separación o divorcio con expresa referencia a un índice objetivo y fácilmente cognoscible por los interesados, así como con clara indicación del plazo de aplicación y demás requisitos necesarios, debe prevalecer sobre todas las razones aludidas el hecho de que la actualización ya está ordenada por una resolución judicial firme, por lo que el obligado al pago debe realizarla cada año sin necesidad de un nuevo mandato judicial y la deuda, en la nueva cuantía procedente, es líquida por naturaleza en tanto que a la determinación de su importe se llega mediante simples operaciones aritméticas».

El baremo más habitual suele ser Índice de Precios al Consumo anual, que publica el Instituto Nacional de Estadística desde la fecha en que se dictó la Sentencia de separación o divorcio en un proceso contencioso, o desde la fecha establecida por los cónyuges en el propio convenio regulador.

Nada impide otros mecanismos de actualización, que normalmente deberán ser pactados de común acuerdo, como el incremento que experimenten los ingresos del obligado al pago, si bien al no ser de aplicación directa causa muchos problemas que deben concretarse en sede judicial mediante ejecución de Sentencia.

La SAP de Burgos de 3 de noviembre de 2009 (Tol 1758338) desestimó la petición del esposo y declaró no haber lugar a la actualización de la pensión conforme a sus ingresos, al entender que el salario de éste crecía por debajo del IPC, lo que impedía mantener el poder adquisitivo de la cantidad: «TERCERO.-Respecto de la actualización de la pensión señalar que ya fue establecido el modo en que la pensión debía ser actualizada por referencia a los índices de IPC que publique anualmente el INE, suponiendo el modo de actualización propuesto una variación de aquel no justificada por más que el salario del esposo crezca actualmente por debajo de aquel otro índice. Se trata de mantener el poder adquisitivo de la cantidad que estimativamente se considera proporcionada a los ingresos de una y otra parte; de modo que valorada cual debe ser aquella no debe modificarse en función de la circunstancia mas o menos coyuntural de variación del sueldo del actor en tanto no suponga una disminución sustancial de sus ingresos respecto de los que se tuvieron en cuenta al tiempo de aprobar la medida».

La SAP de la Coruña de 29 de septiembre de 2010 (Tol 1988902) acordó en cambio un criterio mixto consistente en la actualización del pensión compensatoria»en proporción a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumo, siempre que los ingresos del obligado muten en el mismo porcentaje; y si la elevación fuere menor a tal índice, se atenderá al importe del incremento producido en los emolumentos percibidos por éste». Introduciendo un criterio de proporcionalidad tendente a evitar «un empobrecimiento del obligado al pago».

En concreto, la Sentencia recoge: «SEXTO.- En último lugar insta que se fije la actualización de la pensión exclusivamente en función de sus variaciones, y no tomando como referencia el Índice de Precios al Consumo, pues éste puede sufrir variaciones que no se trasladan a las pensiones.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 (Aranzadi 3593), debe tenerse especial cuidado al establecer cláusulas de actualización de las prestaciones alimenticias o de las pensiones compensatorias. Si se acude exclusivamente, como parámetro de actualización, al Índice de Precios al Consumo, como remedio corrector de la depreciación del signo monetario se puede vulnerar el criterio de proporcionalidad, que es esencial en la determinación cuantitativa.

No debe olvidarse que este tipo de obligaciones tienen una doble manifestación: activa y pasiva. Por lo que no sólo puede atenderse a las necesidades de quien la recibe, sino que no puede olvidarse la importancia del caudal del obligado; pues no cabe olvidar las atenciones indispensables a la propia persona del alimentante, sin duda primordiales.

Es por ello que la adecuación exclusiva al Índice de Precios al Consumo, prescindiendo de toda referencia al presupuesto de que los ingresos del obligado hayan recibido un incremento en la misma proporción (lo que en muchos casos no es inhabitual), puede romper esa ecuación de proporcionalidad; hasta el extremo de llegar a un empobrecimiento del obligado al pago, que el mismo desarrollo de la prestación no consiente. Por lo que la obligación será revisada anualmente, con efectos del mes de enero de cada año, en proporción a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumo, siempre que los ingresos del obligado muten en el mismo porcentaje; y si la elevación fuere menor a tal índice, se atenderá al importe del incremento producido en los emolumentos percibidos por éste. Máxime en momentos económicos como los actuales, en que se anuncian recortes presupuestarios y la ausencia de incrementos de las pensiones».

Por su parte, la SAP de Salamanca de 15 de julio de 2009 (Tol 1572644) sí acordó la actualización de la pensión conforme a los ingresos del esposo, declarando la obligación de éste de acreditar anualmente el criterio de actualización de su salario. La razón esgrimida en la Sentencia es que la cuantificación de las pensiones ha de responder a las posibilidades económicas del obligado y, en consecuencia, la evolución de aquellas debe adaptarse a la evolución de los ingresos del obligado, debiendo seguirse el mismo criterio en lo que se refiere a la actualización.

La Sentencia manifiesta: «El último motivo del recurso se refiere al índice de actualización de las pensiones. La sentencia de instancia establece que las cantidades a satisfacer tanto por la pensión alimenticia a favor del hijo José Ángel como por la pensión compensatoria a favor de la Sra. Tamara se actualizarán anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que señale el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Considera el recurrente que dada su condición de funcionario las actualizaciones de su salario no siempre se someten al criterio del IPC, por lo que lo lógico es que la actualización de las pensiones se adapte a los mismos criterios que los que se apliquen a sus propios recursos.

La petición es razonable, pues dado que la cuantificación de las pensiones ha de responder a las posibilidades económicas del obligado, y la evolución de aquellas debe adaptarse a la evolución de los ingresos del obligado, el mismo criterio ha de seguirse en lo que se refiere a la actualización. Y lo cierto es que tan objetivo es un criterio como el otro, dado que el índice de revalorización salarial no depende de la voluntad del afectado, sin que pueda afirmarse a priori que un sistema es más beneficioso que otro para el alimentista, pero desde luego el aplicar el mismo criterio de actualización sí resulta más justo. Por ello, el motivo ha de ser acogido, sobre todo teniendo en cuenta que la petición ya había sido articulada en la contestación a la demanda y ahora se viene a reiterar, si bien el alimentante asume la carga de acreditar anualmente cuál es el criterio de actualización de su salario.

En consecuencia, ha de modificarse la sentencia recurrida en el sentido de sustituir el criterio de actualización tanto de la pensión alimenticia del hijo José Ángel como la pensión compensatoria para la Sra. Tamara establecido en las variaciones del I.P.C., para fijar como criterio de actualización el de la actualización salarial que experimente el alimentante en su condición de profesor de educación primaria y funcionario».

La SAP de Barcelona de 28 de noviembre de 2003 (Recurso 674/2003) desestimó la demanda de la esposa que pretendía modificar el criterio de actualización de la pensión compensatoria, estableciendo como base de actualización el IPC y no los ingresos de su ex-cónyuge, que era el baremo fijado en el convenio regulador.

La Sentencia declara: «En su demanda de modificación de medidas, la señora Juana solicitó que se acordase la constancia en el pacto quinto del convenio regulador de que la pensión compensatoria será actualizada anualmente conforme al índice de precios al consumo y se fijase ya la pensión en 288,63 euros al mes, producto de aplicar el porcentaje de incremento del índice de precios desde que se estableció la prestación hasta octubre de 2002. La única causa de pedir que se invocó fue que en el convenio no se había fijado una cláusula de actualización conforme a la evolución del índice de precios y que el poder adquisitivo de la cantidad establecida en su momento se había reducido con toda evidencia.

Es evidente que sólo ese argumento podía ser considerado en la sentencia, porque no se invocaron otras razones para pedir la modificación de lo establecido en el convenio. Si no se hubiera fijado ninguna cláusula de actualización, podría considerarse la posibilidad de incrementar la pensión, porque es una modificación de las circunstancias la pérdida del poder adquisitivo del dinero como consecuencia de la inflación. Aunque éste sea un proceso que ya era previsible en 1994, cuando se firmó el convenio, no deja de ser cierto que el transcurso del tiempo produce esa pérdida de poder adquisitivo, constitutiva de un cambio de circunstancias.

Ocurre, sin embargo, que el convenio ya estableció una previsión para actualizar la pensión compensatoria, pues el párrafo segundo del pacto quinto declaraba que las cantidades fijadas (se refería a los alimentos y a la pensión compensatoria) representaban el 40 por ciento del salario neto del marido, incluidas partes proporcionales de las pagas extraordinarias y establecía que las aludidas prestaciones (alimentos y pensión compensatoria) «se adecuarán, en la misma proporción, y previa notificación a la esposa, a las variaciones que en cada momento experimente el citado sueldo.

Por tanto, no puede pretenderse que se modifique el convenio porque ya fijó el mismo una cláusula para actualizar la pensión compensatoria, que ha de seguir, conforme a dicho convenio, la evolución del salario neto del señor Jesús María, en el sentido de abonarse en cada momento el 22,09 por ciento de dicho salario neto, porque ese es el porcentaje sobre la retribución neta que representaba la pensión conforme al convenio regulador».

La actualización de la pensión conforme a los ingresos del esposo plantea la cuestión de si debe bajarse el importe cuando los ingresos del obligado al pago disminuyen, lo que debemos responder negativamente, si bien existen algunas sentencias, aunque no es la línea mayoritaria, que recogen lo contrario cuando así pueda deducirse de lo pactado en el convenio regulador.

La SAP de Sevilla de 5 de noviembre de 2003 (Recurso 5051/2003) entendió que sí procedía la bajada de la pensión compensatoria de la esposa como consecuencia de la bajada de ingresos del obligado al pago debido a la cláusula de actualización de la pensión: «dado los términos en que se acuerda la pensión compensatoria, en que se establece como índice de revalorización de la pensión compensatoria los ingresos del marido, se puede deducir que la jubilación del marido y su supuesta disminución de ingresos no pueden ser causa de modificación de la medida acordada, tal como se ha estipulado, sino, precisamente, debe dar lugar a la exigencia de su cumplimiento; esto es, si los ingresos del exmarido suben, la pensión acordada debía subir proporcionalmente, por lo que, aunque no lo establezca expresamente la estipulación, en justa correlación, si los ingresos del exmarido bajan, también dicha pensión deberá bajar proporcionalmente.

Esto quiere decir, que la modificación al alza o a la baja del marido en ningún caso dan lugar a la modificación de la medida acordada en su día como tal, sino a la ejecución de la misma estableciendo en ejecución de dicha medida la pensión que proporcionalmente corresponda según los ingresos del marido…»

Y también lo entendió así la SAP de Cádiz de 24 de mayo de 2011 (Tol 2227981), que recoge de manera indirecta la posibilidad de bajar la pensión compensatoria como consecuencia de la reducción de ingresos del esposo. La Sentencia desestimó la extinción de la pensión solicitada por el esposo, al entender que la cuantía se fijó en base a un porcentaje de su sueldo: «atendiendo no solo a la duración del matrimonio (casi 29 años), sino a la edad actual de la esposa (64 años), son datos que no permiten estimar que la situación de desequilibrio haya cesado por venir a mejor fortuna la esposa, y en cuanto al hecho de haber pasado a una situación de segunda actividad, no debe influir a la hora de señalar la pensión compensatoria, ya que esta se fijó en base a un porcentaje de sueldo, por todo lo cual y con desestimación del recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada».

Cuando no haya previsto ningún baremo o resulte muy difícil la determinación de los ingresos del deudor, se admite la aplicación del IPC como criterio subsidiario. El Auto de AP de Pontevedra, de 1 de julio de 2009 (Tol 1652905) establece: «Llegados a este punto, a falta de previsión expresa sobre las bases para su actualización debe acudirse, según es norma habitual en la jurisprudencia menor, a la aplicación del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano que los sustituya, como criterio subsidiario de tal actualización».

También la SAP de Jaén de 23 de septiembre de 2003 (Recurso 262/2003) estableció como baremo subsidiario el IPC al no constar en el resolución recurrida: «el artículo 97 del Código Civil, en su último párrafo determina que en la Resolución Judicial se fijaran las bases para actualizar la pensión, no constando ello en la Resolución recurrida, por lo que habrá de suplirse la ausencia en el sentido de que la pensión compensatoria fijada, se actualizará anualmente conforme a las variaciones que sufra el índice de precios al consumo que oficialmente se determine (…)».

4.2. Compensación de créditos

Por último, es posible aplicar el mecanismo de compensación de créditos a los atrasos de la pensión compensatoria, de conformidad con los artículos 1.195 y ss. del CC, siempre que los pagos con los que se pretenda la compensación sean los estipulados en la Sentencia.

El Auto de la AP de Madrid de 11 de diciembre de 2008 (Tol 1462563) recoge expresamente esta posibilidad: «NOVENO.- Examinando ya los concretos motivos de impugnación deducida frente al auto de 10 de diciembre de 2007 por la representación procesal de Dª Bárbara, en orden a la pretendida improcedencia de la compensación efectuada, ha de ser desestimada la impugnación, toda vez que concurren en el supuesto de autos cuantos presupuestos se exigen al efecto por los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil.

Así resulta que ejecutante y ejecutado, por derecho propio, son acreedores y deudores recíprocamente el uno del otro; cada uno de ellos viene obligado principalmente; ambas deudas consisten en cantidades de dinero, están vencidas, son líquidas y exigibles, sin que concurra en ninguna de ellas retención o contienda a que se refiere el número 5º del artículo 1.196 del Código Civil.

A la pensión compensatoria le es perfectamente aplicable el mecanismo de la compensación, pues su naturaleza no es la misma que la de la pensión alimenticia en beneficio de los hijos, y cuando la Juez «a quo», no ha declarado la extinción de este beneficio en el auto disentido».

Pero no pudiendo compensarse la deuda derivada del impago de la pensión compensatoria con otros pagos efectuados por el deudor, distintos de los estipulados en la Sentencia.

Así lo declara el Auto de la AP de Madrid de 7 de marzo de 2012 (Recurso número 949/2011): «La cantidad, forma y tiempo de pago de la pensión compensatoria viene determinada en el convenio regulador homologado judicialmente, a través de la correspondiente sentencia que sirve de título de ejecución, es por ello que en estos supuestos en que el título de ejecución es una resolución judicial el demandado no puede oponer sino las causas previstas en el art. 556 de la LEC, entre las que no se prevé sino el pago en la forma contemplada en el título o resolución judicial. Este Tribunal comparte el criterio del Juzgado «a quo», en el bien entendido que el demandado ha incumplido su obligación de abonar las cantidades reclamadas, sin que quepa compensar las mismas con otros pagos distintos de los estipulados y en otras condiciones, plazos, que realmente alteran los términos de la obligación.

La oposición de fondo o de motivos de fondo contra la ejecución de una resolución judicial, que es la que se da en el caso de litis, no se ha de apartar de lo que contiene el artículo 556 de la LEC, por ello se ha de plantear como fórmula de oposición, y con carácter principal, la declaración de derechos que pretende (esto es el reconocimiento de unos créditos) lo que excede en mucho del contenido de la ejecución, y desnaturaliza la ejecución forzosa, tal como se regula y estructura en la Ley de Enjuiciamiento Civil con una desatención patente a la Sentencia de condena firme, que es título ejecutivo, con quebranto del Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución Española (RCL 1978/2836), pues lo que se busca, es que el órgano judicial se aparte sin justificación del contenido del fallo de la Sentencia que ha de ejecutarse, y todo ello sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a las partes con distinta naturaleza de aquella de que trate causa la presente ejecución».

5. CONSECUENCIAS DE LA NO PREVISIÓN DEL CRITERIO DE REVISIÓN O DE LA OMISIÓN EN SENTENCIA

La actualización de la pensión compensatoria, a diferencia de lo que sucede con la pensión de alimentos a favor de los hijos, debe pactarse expresamente en el convenio regulador de separación o divorcio, ya que de lo contrario se tendrá por no puesta y no será posible solicitarla en un procedimiento posterior.

Ello es debido a que la actualización y, en general, el establecimiento del derecho a la compensación en las separaciones o divorcios consensuales, pertenecen al poder dispositivo de las partes y no son normas de orden público procesal.

Cuestión distinta es lo que sucede en el procedimiento contencioso. En estos casos, la jurisprudencia viene sosteniendo el carácter imperativo de la actualización en caso de omisión por parte del juez e incluso en caso de omisión por las partes en demanda, y ello de conformidad con el carácter obligatorio de la cláusula de actualización de la pensión.

El Auto de AP de Pontevedra, de 1 de julio de 2009 (Tol 1652905) dejó claro lo anterior al establecer: «TERCERO.- Desde esta perspectiva la cuestión nuclear se centra en determinar si la pensión compensatoria establecida en sentencia de divorcio contencioso mediante el ejercicio de reconvención, debe actualizarse aún cuando nada haya establecido la sentencia sobre esta cuestión.

La actualización debe considerarse de naturaleza imperativa, una vez establecido el derecho a la pensión compensatoria. Así se desprende del último párrafo del art. 97 CC cuando señala que en la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión. La utilización del modo verbal «fijarán» expresa este mandato.

No obstante, debe reconocerse que la jurisprudencia menor no es uniforme sobre esta cuestión, cuando exigen para la fijación de la actualización la previa petición de parte, sometiendo la actualización en sí misma a los principios de rogación y dispositivo. Ante tal dualidad, partiendo de la naturaleza apuntada, consideramos que, una vez concedida la pensión compensatoria, la actualización va insita en la misma siendo de obligada fijación aún a falta de petición expresa.

Cuestión diferente es la disponibilidad sobre la misma, sobre lo que no cabe objeción, y la posibilidad de renunciar a la actualización, pero como toda renuncia debe ser de forma expresa, lo que no es el caso. La pensión por desequilibrio participa de la naturaleza de una deuda de valor que, como tal, se hace susceptible en su efectividad de mecanismos de actualización, a fin de adecuar el importe de lo señalado en sentencia al poder adquisitivo de la moneda, en tal modo que el acreedor deba percibir, mediante las prestaciones sucesivas, una suma dineraria con el valor real, que no meramente nominal, que tenía la pensión en la fecha en que fue establecida.

En consecuencia, la no reclamación por la acreedora durante varios años de las actualizaciones que le correspondían no implica la renuncia, y tampoco la exclusión, de un derecho que la ley le atribuye, y cuyo no ejercicio no puede tener otras consecuencias que las dimanantes del instituto de la prescripción, en los términos consagrados en el artículo 1966 del Código Civil, y ello con estricta referencia a la reclamación de los atrasos dimanantes de la actualización, sin que se pueda extender a la revisión en sí, en cuanto tendente a mantener el valor adquisitivo de la pensión originariamente concedida, y con los parámetros de proporcionalidad entonces contemplados».

La SAP de Alicante de 12 de enero de 2006 (Recurso 413/2005) justificó igualmente la necesidad de la actualización pese a la omisión en Sentencia, debido a la naturaleza de «deuda de valor» que ostenta la pensión compensatoria.

La Sentencia abunda en la característica de deuda de valor y declara: «nos hallamos ante una deuda caracterizada como «deuda de valor» (con las implicaciones que de ello se derivan) que, como tal admite medidas de protección frente a las alteraciones monetarias sin que conste efectuada renuncia, por la parte demandante, al mantenimiento del poder adquisitivo asociado a la pensión reconocida; deuda de valor en la que no rige el principio nominalista del dinero, y que trasciende en la regulación de diferentes preceptos incidentes en situaciones de derecho matrimonial(…)».

La SAP de Cáceres de 23 de septiembre de 2009 (Tol 1650577) estimó el recurso de la actora e incluyó la cláusula de actualización con el IPC omitido por la Sentencia de Instancia con el siguiente argumento: «QUINTO.- Como único motivo de la Impugnación, la parte actora impugnante alegó que la Resolución impugnada debía incluir la cláusula de revisión anual de la pensión compensatoria según las variaciones del Índice de Precios al Consumo, motivo que –indudablemente– ha de ser estimado y acogido, no sólo porque supone una adición a la medida controvertida de naturaleza nítidamente equitativa, sino también porque el establecer las bases de la actualización de la pensión compensatoria constituye un factor que se contempla expresamente en el artículo 100 del Código Civil.

Por tanto, con estimación del único motivo de la Impugnación, se adicionará, como Medida Definitiva, que el importe de la pensión compensatoria se actualice anualmente, con efectos del día uno de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística o el Organismo Público que, en un futuro, pudiera sustituirle».

Y la SAP de Jaén de 23 de septiembre de 2003 (Recurso 262/2003) también vino a suplir la omisión existente en la Sentencia de Instancia al declarar: «El artículo 97 del Código Civil, en su último párrafo determina que en la Resolución Judicial se fijaran las bases para actualizar la pensión, no constando ello en la Resolución recurrida, por lo que habrá de suplirse la ausencia en el sentido de que la pensión compensatoria fijada, se actualizará anualmente conforme a las variaciones que sufra el índice de precios al consumo que oficialmente se determine…».

En los mismos términos se expresa la SAP de Lérida de 22 de febrero de 2007 (Recurso 86/2006): «Debe entenderse en el presente caso que si bien la sentencia ahora recurrida no especifica expresamente que dicha pensión se actualizara anualmente según IPC la misma no deja de ser sino una resolución que modifica en parte y en el solo extremo por ella acordado una anteriormente dictada, la cual si que efectivamente hacía una referencia expresa al IPC anual, por lo que es evidente que dicho extremo se mantiene en la actualidad por cuanto no ha sido objeto de modificación expresa, habiéndolo sido tan solo lo referente al quantum económico de dicha pensión. Si bien es cierto que la sentencia recurrida omite mención alguna en cuanto a la especificación de dicha actualización anual la misma es plenamente ajustada a derecho debiendo no obstante añadirse dicha especificación que ya trae origen de la sentencia inicialmente dictada.

Efectivamente la afirmación de que no se hizo petición alguna en cuanto a la misma y que por ello no puede ser objeto de pronunciamiento por la sentencia ahora apelada nada obvia para que en este momento y en base a la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, que permanece en todo inalterada salvo en la cuantía mensual».

La SAP de Alicante de 12 de enero de 2006 (Recurso 413/2005) llegó más lejos al entender que aunque la actualización no se hubiera pedido expresamente en la demanda, sí procedía su fijación en Sentencia: «Distinta es la situación en relación a la pretensión afecta a la supresión de la previsión de actualización de la referida pensión de conformidad con las variaciones del IPC, por cuanto, aún no pedida de forma expresa en la demanda, debe recordarse que nos hallamos ante una deuda caracterizada como «deuda de valor» (con las implicaciones que de ello se derivan) que, como tal admite medidas de protección frente a las alteraciones monetarias sin que conste efectuada renuncia, por la parte demandante, al mantenimiento del poder adquisitivo asociado a la pensión reconocida; deuda de valor en la que no rige el principio nominalista del dinero, y que trasciende en la regulación de diferentes preceptos incidentes en situaciones de derecho matrimonial.

Así pues, la propia naturaleza de la prestación reconocida, y aún no expresamente solicitada, habilitaba al Juzgador a quo a los fines de fijación de criterios de actualización asociados a la naturaleza de la «deuda» reconocida. Procede, en este particular, la desestimación del recurso deducido por la parte demandada/apelante».

En sentido contrario, la SAP de Madrid de 22 de enero de 2009 (Recurso 945/2008), en un supuesto en que la Sentencia de separación no incluyó la cláusula de actualización y la esposa la percibió así durante seis años sin oponerse, entendió que no debía actualizarse: «También es relevante la actitud de doña María Rosario que en estos seis años ha estado recibiendo la pensión compensatoria de 480 euros sin oponerse lo que desvela su aquiescencia por sus propios actos claros y determinantes en un prolongado periodo de tiempo a la mencionada cuantía y aprovecha la demanda de divorcio interpuesta por su esposo para reclamar la revalorización que ella nunca antes pretendió.

No desconoce la Sala la doctrina jurisprudencial que cita la parte apelada en el sentido de que la actualización de las pensiones conforme al IPC constituye, a falta de previsión directa, por omisión padecida o dificultad imputable al obligado al pago, módulo de actualización subsidiario pues la misma al tratarse de una deuda de valor su capacidad adquisitiva debe ser mantenida con el paso del tiempo.

Pero este criterio jurisprudencial, en el caso de autos, no es suficiente para mantener revalorizada la pensión compensatoria como reclama la esposa pues ha quedado desvirtuado en el caso que ahora se enjuicia por las razones expuestas en los párrafos precedentes y en consecuencia no se pueden compartir los razonamientos vertidos por el Juez a quo en todo lo que se opongan o sean incompatibles con los vertidos en la presente resolución.

En méritos a los razonamientos expuestos la cuantía que debe acordarse en el procedimiento de divorcio ha de ser la que siempre se ha venido abonando es decir 480 euros al mes si bien ahora se dice expresamente que procede actualizarla anualmente el 1 de enero de cada año según las variaciones que experimente el IPC como se lee en el fallo de la sentencia recurrida, por lo que el recurso ha de ser ESTIMADO. Procede revocar la sentencia de instancia en los términos que diremos en la parte dispositiva de la presente resolución».

Y también la SAP de Barcelona de 27 de enero de 2003 (Recurso 851/2002), que declaró no haber lugar a la aplicación de la cláusula de actualización en fase de ejecución al no estar prevista en la Sentencia: «Por tanto, la falta de cláusula actualizadora en la sentencia, el que la misma afectase enseguida sólo a mayores de edad, el hecho de que no se haya instado ninguna actualización y el no haber tampoco manifestado los interesados una voluntad de actualizar, en vida del causante, conducen al tribunal a la conclusión de que no ha de darse lugar al abono de actualizaciones contra lo pretendido en la ejecución.

Sexto: Por tanto, aunque ha de revocarse el auto, para dejar sin efecto la declaración de prescripción qué formula, la oposición ha de estimarse de todos modos, por concurrir el supuesto de no contener la sentencia, ejecutada el pronunciamiento que, se pretende ejecutar; supuesto incardinable en el artículo 559.1.3°. de la Ley de Enjuiciamiento Civil; aplicable aunque la parte demandada no haya invocado expresamente el precepto ni postulado la declaración de nulidad a que se refiere, pues basta que, la parte se haya referido a la falta de toda previsión sobre actualización en la sentencia».

En cambio, estando prevista la actualización en el convenio regulador o en la Sentencia de separación o divorcio, aunque no se reclame la pensión compensatoria durante un tiempo dilatado, no puede entenderse como una renuncia al derecho.

Así, el Auto de la AP de Sevilla de 6 de julio de 2005 (JUR\2006\38529) recoge: «SEGUNDO.- Como se declara en el Auto apelado y en la sentencia recaída en el procedimiento de modificación de medidas, aportada a las presentes actuaciones, no puede estimarse necesaria la declaración judicial expresa para la entrada en vigor de la cláusula séptima del convenio, teniendo en cuenta que éste fue aprobado judicialmente en la sentencia de separación, pasando todas sus cláusulas a formar parte de la sentencia firme de separación y en consecuencia las modificaciones previstas en el mismo operan automáticamente, por otra parte respecto la consideración del transcurso del tiempo como renuncia al derecho de reclamar la conversión de la pensión alimenticia en pensión compensatoria tampoco puede ser acogida habiendo ya resuelto este Tribunal en los supuestos análogos de reclamación con carácter retroactivo de las actualizaciones de pensiones alimenticias o compensatorias que el hecho de no haber instado la revisión durante una serie de años no puede entenderse como renuncia pues la reclamación del derecho a alimentos sólo encuentra como obstáculo insalvable el instituto de la prescripción, en los términos consagrados en el artículo 1966 del Código Civil, pues dicho precepto es el único que pone limite a la retroactividad de la posible reclamación efectuada, dado que la pensión debe necesariamente integrarse con las sucesivas actualizaciones anuales que forman parte inseparable de las mismas. (Auto de 9 de marzo de 2005)».

En definitiva, la actualización de la pensión compensatoria deberá pactarse expresamente en el convenio regulador de separación o divorcio, ya que de lo contrario se tendrá por no puesta y no será posible solicitarla.

Cuestión distinta es lo que sucede en el ámbito contencioso en caso de omisión en la Sentencia por parte del Juez de Instancia, ya que debido al carácter imperativo de la cláusula de actualización, se viene entendiendo mayoritariamente que el acreedor podrá solicitar su aplicación o instar el reconocimiento sin pérdida del derecho.

6. RETROACTIVIDAD DE LA ACTUALIZACIÓN

Tal y como hemos expuesto en el apartado 4 anterior, la actualización de la pensión opera de modo automático siempre que se contemple en el título ejecutivo, pudiendo reclamarse las pensiones actualizadas devengadas hasta la fecha de interposición de la demanda de ejecución.

El Auto de la AP de Barcelona de 17 de septiembre de 2008 (JUR\2009\44631) establece que la acción para reclamar el pago comienza desde el devengo de las cantidades adeudadas: «En definitiva la acción para reclamar su pago nace con su vencimiento periódico, iniciándose desde esa fecha de devengo el cómputo del plazo que puede hacer decaer la acción».

Y además, debe efectuarse de manera acumulativa, es decir, sobre la cuantía que resulte cada año actualizada conforme al baremo pactado. Por tanto, los índices de actualización se aplican desde la fecha de la Sentencia de forma acumulativa hasta la fecha de la última anualidad.

A este respecto, el Auto de de la AP de Lérida de 4 de julio de 2001 (JUR\2001\250613) declaró: En primer lugar, el cálculo de la actualización que ahora se interesa deberá serlo sobre el importe inicial de la pensión, aplicando los tantos porcentuales que correspondan a cada una de las anualidades, pues solo de este modo no se producirá el desfase que precisamente se trata de evitar a través de la previsión contenida en la sentencia, esto es, el de revisar el importe de la pensión con arreglo a las variaciones que experimentara el índice general de precios al consumo, y así posibilitar que mediante las prestaciones sucesivas pueda el acreedor percibir una suma dineraria que se corresponda con el valor real que tenía la cantidad en el momento en que fue establecida. Por consiguiente, y como la recurrente cuantifica aquel importe debidamente actualizado, y que se cifra en 28.498 pts., sin que de contrario hubiera sido impugnado, debe acogerse aquella pretensión de actualización de la pensión compensatoria en su día reconocida en sentencia.

Cuestión distinta y discutida es la relativa a la retroactividad de las actualización de las pensiones acordadas judicialmente, y más concretamente si la revisión opera con efectos ex nunc (es decir, sólo desde que se produce y recibe la declaración modificativa) o ex tunc (esto es, desde el tiempo en que pudo efectuarse).

Ahora bien, si se tiene en cuenta que los incrementos de la pensión ya se encontraban debidamente fijados en sentencia, con precisión suficiente para operar de forma automática y sin ningún tipo de complejidad aritmética, resulta que las sucesivas actualizaciones fueron devengándose a medida que transcurrían los períodos establecidos y sumándose así al importe inicialmente determinado, posibilitando con ello –como se ha dicho anteriormente– que la cantidad resultante quedara equiparada al valor que en su momento se había previsto.

Por esta razón debe reconocerse efectos retroactivos a la reclamación, puesto que la mera inactividad del acreedor en orden a la reclamación de las actualizaciones anuales no implica ni su perdida ni su renuncia, pero si el acreedor hubiera dejado transcurrir en total inactividad el plazo de prescripción de cinco años a que se refiere el artículo 1966.1º y 3º del Código Civil –y que por su especificidad deberá aplicarse al mas amplio y genérico del artículo 1964 del Código Civil– tan solo podrá reclamar los atrasos que no hubieran prescrito y como en el presente caso se incluye en la reclamación cantidades correspondientes a períodos ya prescritos, el devengo deberá limitarse a las cantidades comprendidas en los últimos cinco años anteriores a la solicitud y que se correspondan con los atrasos que la recurrente debiera haber percibido de haberse procedido a la actualización de la pensión compensatoria señalada en sentencia».

Este Auto deja claro que debe reconocerse el efecto retroactivo a la actualización, ya que los incrementos de la pensión se encontraban debidamente fijados en la Sentencia «con precisión suficiente para operar de forma automática y sin ningún tipo de complejidad aritmética». Y que lamera inactividad del acreedor en orden a la reclamación de las actualizaciones anuales no implica ni su perdida ni su renuncia.

Pero si la actualización no estuviera recogida en la Sentencia de separación o divorcio, no tendrá efecto retroactivo en cuanto a los incrementos porcentuales que se hubieran devengado con anterioridad al requerimiento del acreedor. Y en este caso, la actualización solo podrá producirse desde el formal requerimiento del acreedor.

Lo anterior no implica una renuncia a la actualización porcentual acumulada por los periodos no reclamados, sino a la retroactividad de sus efectos, pues lo adeudado por la actualización sólo será exigible desde que la reclamación se realice aunque, como decimos, no tendrá efecto retroactivo.

La SAP de Castellón de 4 de mayo de 2010 (Recurso 22/2010) entendió que como el título ejecutado no hacía referencia a la actualización automática de la pensión compensatoria, la actualización solo podía producirse desde el formal requerimiento del acreedor, y sin efectos retroactivos en cuanto»al devengo como débito de los incrementos porcentuales correspondientes a las actualizaciones no comunicadas –ni hechas– al deudor».

En concreto, la Sentencia declara: «Se alza en apelación la representación del ejecutado Sr. Cirilo de un título judicial ex art. 776 y 548 y ss. LEC (sentencia de divorcio con adopción por remisión a las medidas adoptadas por convenio regulador en el anterior procedimiento de separación conyugal respecto de su esposa Purificación), contra el auto que viene a desestimar parcialmente su oposición y acuerda continuar la ejecución por la cuantía de 14.489,80 euros a favor de la ejecutante Sra. Purificación por débitos correspondientes a la actualización de las pensiones alimenticias previstas y ciertos descubiertos referente a la pensión compensatoria…

«(…) Le asiste la razón al recurrente. Véase que de acuerdo con tal criterio, el título aquí ejecutado no hace referencia a la actualización automática, tal vez por ser de esos convenios (y sentencias) un tanto antiguos donde la cuestión no había aún suscitada de forma explícita, ya que los pronunciamientos modernos suelen incluir la actualización automática sin dependencia de requerimientos inter partes, y por ello en este caso la actualización debiere haberse producido desde el formal requerimiento de la Sra. Purificación, bien que con posibilidad para acumular de golpe el IPC de los años anteriores al requerimiento que hubiere debido practicarse, pero sin efectos retroactivos en cuanto al devengo como débito de los incrementos porcentuales correspondientes a las actualizaciones no comunicadas –ni hechas– al deudor Sr. Cirilo.

En esta situación de más de una década de no actualización admitida, sí se hacía necesaria la comunicación del ejercicio emprendido de tal derecho de actualización; y sí procedería la actualización acumulada de los IPC –de los cinco últimos años, por el efecto de la prescripción ex artículo 1966 CC– para calcular las renovadas pensiones; pero no con efecto devengatorio retroactivo, que es otra cuestión».

7. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LA REVALORIZACIÓN, PERO NO ASÍ DE LOS ATRASOS DERIVADOS DE LAS ACTUALIZACIONES

El derecho a actualizar la pensión, es decir, su revalorización, no prescribe nunca porque forma parte de la propia pensión,siendo otra cosa diferente los atrasos derivados de las actualizaciones, los cuales sí quedan sujetos al plazo prescriptivode cinco años desde la fecha de interposición de la demanda ejecutiva.

Así la SAP de Madrid de 27 de marzo de 2009 (JUR\2009\232539) establece que solamente es posible acceder a la pretensión económica derivada de los últimos cinco años: «SEGUNDO.-Conviene recordar que las sentencias, y resoluciones en general, se han de ejecutar en sus propios términos, de conformidad con lo establecido en los artículos 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 117 de la Constitución, de modo que aplicando tal normativa al supuesto analizado conviene precisar lo siguiente:

En modo alguno es posible admitir la pretensión de la parte impugnante, cuando mantiene la reclamación, en concepto de atrasos de la pensión compensatoria, con efectos desde el año 1999, y por cuanto que es de aplicación el artículo 1966 del Código Civil, en orden al plazo de la prescripción de la reclamación planteada, teniendo en cuenta que la demanda se presenta en el mes de abril de 2007, por lo que solamente es posible acceder a la pretensión económica derivada de los últimos cinco años, a partir de la fecha de la interposición de la demanda aun partiendo de la base de que la actualización de la pensión compensatoria y, en suma, el derecho a actualizar no prescribe nunca, por lo que el criterio de actualización se debe aplicar sobre la pensión compensatoria en su cuantía básica señalada en la sentencia de divorcio de fecha 22 de febrero de 2001.

En consideración a lo anterior, es claro que incurre el auto apelado en el error aritmético y de cálculo, al momento de actualizar la pensión compensatoria, y por cuanto que dicha sentencia de divorcio estableció la cantidad de 697,17 euros mensuales, actualizables a primeros de enero de cada año, correspondiendo la primera actualización en enero de 2002, y ello según el auto aclaratorio dictado en el mes de marzo de 2001.

Sobre tales bases, se ha de tener en cuenta el IPC correspondiente a la anualidad anterior, y al mes de diciembre de 2001, para actualizar la pensión compensatoria que debe abonarse con efectos desde enero de 2002, y así sucesivamente en lo que se refiere al periodo en el que se devenga dicha pensión compensatoria debidamente actualizada.

En este apartado, se acoge el argumento del recurrente, cuando señala que para el año 2002 la pensión compensatoria es de 716 euros mensuales, para el año 2003, 744,64 euros mensuales, para el año 2004, 764 euros mensuales, para el año 2005, 788,45 euros mensuales, para el año 2006, 817,60 euros mensuales, para el año 2007, 839,68 euros mensuales y para el año 2008, 874,94 euros mensuales».

La SAP de Málaga de 21 de septiembre de 2006 (Recurso 717/2006) dejó claro que el derecho de actualización no prescribe nunca, pudiendo reclamarse los atrasos únicamente de los últimos cinco años: «la no reclamación por la esposa durante varias anualidades de las cantidades que le correspondían no implicaba la renuncia, y tampoco la exclusión, de un derecho que la ley le atribuía, y cuyo no ejercicio no puede tener otras consecuencias que las dimanantes del instituto de la prescripción quinquenal en los términos consagrados en el artículo 1966.1 del Código Civil y a los que hizo alusión en su resolución de instancia el juzgador de la primera instancia, siendo correcto decir que el derecho de actualización no prescribe nunca porque forma parte de la propia pensión, siendo otra cosa diferente los atrasos derivados de las actualizaciones, los cuales sí quedan sujetos al plazo prescriptivo marcado por disposición legal (cinco años), posibilitándose así, tal y como hiciera la ejecutante en su escrito inicial de demanda, el proceder a la actualización en forma acumulativa, tomando como base, no la cantidad inicialmente pactada en convenio regulador de los efectos del divorcio, sino la que le hubiese correspondido pagar al ejecutado si se hubiese procedido año tras año a practicar la revalorización acordada, procediendo consecuentemente por ello la desestimación del motivo analizado y, por ende, la confirmación de la resolución impugnada a partir del momento en que cuantifica la pensión actualizada por el período comprendido entre septiembre de dos mil y agosto de dos mil cinco, detrayendo del total las sumas abonadas que constan en las actuaciones.

Y también la SAP de Madrid de 22 de marzo de 2002 (Recurso 479/2001), que declaró la imprescriptibilidad de la revalorización y la aplicación del plazo de prescripción de cinco años respecto de los atrasos devengados por dicha actualización: «(…) conviene distinguir entre la revalorización en sí que es imprescriptible por la propia naturaleza de la pensión alimenticia ya que las prestaciones que dimanan de la misma constituyen una deuda de valor, que para su efectividad deben estar sometidas a mecanismos de actualización, a fin de adecuar el importe de lo señalado en sentencia al poder adquisitivo de la moneda, de tal modo que el acreedor reciba mediante las prestaciones sucesivas una suma dineraria con el valor real que tenía la cantidad en la fecha que fue establecida, de los atrasos devengados por dicha actualización que si están sometidos al plazo prescriptivo de 5 años previsto en el artículo 1966 del Código Civil.

Proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado y teniendo en cuenta que la sentencia de divorcio de 1 de septiembre de 1994 devino firme por desistimiento el 13 de junio de 1995 y que la representación de Don Eduardo instó la ejecución por escrito presentado el 12 de mayo de 1998, fácilmente se llega a la conclusión que esta parte tiene derecho a las cantidades devengadas como consecuencia de la revalorización en el periodo que se extiende desde septiembre de 1994 a abril de 1998″.

8. GARANTÍAS PARA SU EFECTIVIDAD Y EJECUCIÓN PROVISIONAL

Como continuación a lo ya visto en el punto 4 anterior relativo a las bases para la actualización de la pensión, vamos a analizar en este epígrafe las garantías y la protección jurídica del derecho.

El último párrafo del Artículo 97 del CC recoge: «En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad».

No menciona el artículo cuáles han de ser estas garantías, si bien partiendo de lo preceptuado en el Artículo 90 del CC, que faculta al Juez para establecer «las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio», estas mismas garantías deberán extenderse al ámbito contencioso.

De manera más precisa y para la adopción de Medidas Provisionales, el Artículo 103.3 del CC faculta al Juez para «(…) establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro».

Así, algunas de las garantías o medidas más habituales a adoptar en caso de impago del deudor, son las siguientes.

– Retención del sueldo o salario del obligado al pago por parte del empleador. Esta retención puede llevarse a cabo igualmente por organismos públicos como el INEM o la Seguridad Social.

– Embargo o indisponibilidad de las cuentas bancarias del deudor hasta cubrir el importe de la deuda, más una cantidad adicional presupuestada para los intereses de la mora procesal y costas.

– El embargo de bienes inmuebles en el Registro de la Propiedad o la prenda de acciones en el Registro Mercantil.

En relación con el embargo o retención del salario del deudor, la naturaleza no alimenticia de la pensión compensatoria, a nuestro juicio, obliga a respetar la escala recogida en el Artículo 607 y ss. de la LEC.

En concreto, el Artículo 607.1 de la LEC declara que «es inembargable el salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional». Y a continuación establece una escala para las cuantías mencionadas que sean superiores al salario mínimo interprofesional.

A su vez, el Artículo 608 del mismo texto legal, relativo a las ejecuciones por condenas a prestaciones alimenticias establece: «lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos. En estos casos, así como en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada».

Por lo que la escala mencionada no será de aplicación cuando se proceda a la ejecución de una sentencia condenatoria al pago de alimentos, incluyendo los pronunciamientos dictados en los procesos de nulidad, separación o divorcio, siendo en estos casos el Juez quién establece, según su libre criterio, la cantidad concreta a embargar.

A nuestro juicio, debido a la naturaleza compensatoria y no alimenticia de la pensión, no será de aplicación el Artículo 608 de la LEC, siendo inembargables los emolumentos del deudor que supongan una cuantía inferior al salario mínimo interprofesional, debiendo respetarse para el exceso la escala contenida en el Artículo 607.2 de la LEC.

Por último, y de conformidad con los Artículos 525 y 774.5 de la LEC, es posible la ejecución provisional de la pensión compensatoria durante la tramitación del recurso de apelación.

La SAP de Granada de 20 de julio de 2010 (Recurso 220/2010) declaró la posibilidad de ejecutar provisionalmente los pronunciamientos de carácter patrimonial, entre los que se encuentra la pensión compensatoria: «Esta Sala en Autos de 7 de julio de 2006 y 11 de octubre y 21 de diciembre de 2007, aquellos dos recaídos en asunto referido a la vivienda familiar, siguiendo el criterio establecido de manera casi unánime en las Audiencias Provinciales (Sentencias de la Audiencia Provincial de Tarragona de 16 de mayo de 2003 y 5 de octubre de 2004, de Barcelona de 24 de octubre de 2002 –sección 12– y 19 de septiembre de 2003, de Las Palmas –sección 3– de 29 de diciembre de 2003 y de Gerona de 5 de enero de 2004, y de la propia Audiencia Provincial de Granada en Auto de 20 de enero de 2006) señalaba que no existe dicha contradicción, «en primer término, porque el artículo 525 LEC, cuando niega la ejecución provisional a las sentencias dictadas en los procesos de nulidad, separación o divorcio, ha de entenderse que se refiere, en coherencia con el artículo 521 LEC, al pronunciamiento sobre el estado civil que resulta del fallo, de carácter constitutivo y que, por aplicación del citado artículo 521 LEC no es susceptible de ejecución ni provisional ni definitiva, por no contener una condena.

Pero en nada afecta a los demás pronunciamientos que en ellas se contengan, que pueden ejecutarse provisionalmente y, en segundo lugar, porque esta interpretación viene amparada por la propia norma dado que, por una parte, el propio artículo 525 LEC permite ejecutar provisionalmente «los pronunciamientos que regulen las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea objeto principal del proceso», y así los relativos a la vivienda familiar, alimentos, pensión compensatoria y liquidación del régimen económico matrimonial y, por otra, el artículo 774.5 al disponer que «los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en esta», no solo ratifica la posibilidad de ejecutar provisionalmente los pronunciamientos de carácter patrimonial a que se refiere el artículo 525 LEC, sino todos los demás, esto es, los relativos a la guarda y custodia, patria potestad y régimen de comunicación y estancia con los hijos menores, pues el recurso únicamente tiene el efecto devolutivo pero no el suspensivo, por lo que cabe tanto su ejecución forzosa cómo la provisional».

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Barcelona de 20 de mayo de 2008 (Recurso 94/2007) que declaró que todas las medidas de índole patrimonial establecidas en la sentencia de divorcio eran directamente ejecutables.

La Sentencia establece: «Las demás medidas, como las relativas a la pensión compensatoria, indemnización por nulidad del matrimonio o compensación por desequilibro patrimonial regulado en el CF, se encuadran dentro de los pronunciamientos que regulan las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea el objeto principal del proceso, a que se refiere el art. 525 LEC que es susceptible de ejecución provisional, debiendo seguirse los trámites establecidos en dicho precepto y en los siguientes para su ejecución, con la consecuencia prevista en la LEC, artículos 532 y 533, en caso de confirmación o revocación de la sentencia, en cuyo supuesto la ley procesal prevé la devolución de las cantidades abonadas, devolución que es perfectamente coherente en el caso de pensiones o indemnizaciones compensatorias, pero no lo es sin embargo, en el caso de pensiones alimenticias, por el propio carácter y naturaleza esencialmente consumible de las mismas y la imposibilidad de su devolución, resultando también por este motivo mas lógico, que las medidas relativas a los hijos sean ejecutables de forma definitiva y no provisional».

Y también la SAP de Las Palmas de 22 de noviembre de 2007 (Recurso 73/2007) que declaró: «El resto de las medidas que se adopten, será posible su ejecución provisional al amparo del artículo 525.1.1º si tienen contenido patrimonial (pensión por alimentos, pensión compensatoria, liquidación de la sociedad de gananciales) y solo para el caso de que la sentencia contenga alguna medida de carácter indisponible y sin contenido patrimonial, será aplicable la prohibición de ejecución provisional que contiene el artículo 525.1.1º de la LEC».

Las consecuencias de la extinción de la pensión en caso de que prosperase el recurso del obligado al pago, así como la devolución de las cantidades percibidas durante la sustanciación del mismo, se analizan en detalle en los puntos 2 y 3 del Capítulo XI.

Autor:Ana Clara Belío Pascual