El control de las cláusulas insertas en los contratos con consumidores, especialmente en los préstamos hipotecarios, es una cuestión de suma importancia ya que de ello depende su validez y pude alcanzar al contrato en su globalidad, por lo que la protección al consumidor es cada vez una materia de gran trascendencia en la contratación bancaria, hasta el punto que el legislador se ha visto obligado a reformar la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil de forma insuficiente, para unos, y de forma imperfecta para otros. En buena medida esta reforma ha venido propiciada por el sentir popular, destinatario en definitiva de la actividad legislativa.
Cláusulas abusiva son todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art 82.1 del R.D.Leg 1/07, de 16 de noviembre TRLGDCU), lo que en la práctica supone una labor de interpretación intensa.En esta tarea la primera incógnita de la ecuación que conviene despejar es el concepto de consumidor: en general, para el TRLGCU se entiende por consumidor o usuario, la persona física o jurídica que actúe en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, teniendo en cuenta que no se debe confundir el término persona jurídica con empresa o sociedad mercantil, que son una especie del mismo género. Sin embargo para la Ley 16/11 de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo[1] y a los efectos de su ámbito de aplicación, consumidor solo es la persona física que en las relaciones reguladas en esta Ley, actúe con fines que están al margen de su actividad comercial o profesional (art 2). [2]
También es importante tener en cuenta que la Orden EHA 2899/11 de 28 de Octubre (BOE 29-10-11) [3], de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece su ámbito de aplicación únicamente a los servicios bancarios dirigidos o prestados a clientes, o potenciales clientes, en territorio español por entidades de crédito españolas o sucursales de entidades de crédito extranjeras, entendiendo por clientes o potenciales clientes, a las persona físicas.
Sin embargo la Circular del Banco de España 5/12 [4] dictada en desarrollo de la Orden EHA/2899/11 en la norma tercera, entiende también incluidas dentro del concepto de «clientela» a las comunidades de bienes, como es el caso de las comunidades de propietarios, comunidades de herederos o herencias yacentes y similares, siempre que estén mayoritariamente constituidas por personas físicas. Cuando el cliente, o las personas físicas que integran las comunidades de bienes, actúe en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, podrá acordarse por ambas partes que no se aplique total o parcialmente lo que se establece en la Circular, con la excepción de la norma 13ª (cálculo del TAE) y norma 15ª (cálculo del valor del mercado de los préstamos hipotecarios y compensación por riesgo de tipo de interés).
Por supuesto no podemos perder de vista que nuestra legislación en materia de protección al consumidor es consecuencia y trasposición de la Directiva 93/13/CEE de 5 de abril, y por tanto adquiere especial relieve la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Unión Europea, que en numerosas Sentencia ha insistido en que la Directiva establece un sistema de protección que se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas [5]de ahí que reiteradamente se haya declarado que el art. 6.1 de la Directiva 93/137CEE prevé que las cláusulas abusivas no vinculan al consumidor, y por lo tanto se sancionan con nulidad, disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio que, desde un punto de vista formal, el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes, por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas, y la única forma de conseguirlo es mediante una intervención positiva como es sancionar con la anulación de aquellas cláusulas que se califiquen de abusivas. El art. 6.1 establece: «Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado con éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este pude subsistir sin las cláusulas abusivas».
Las tres sentencias que han marcado el punto de inflexión son la del TJUE de 14-6-12 C-618/10 (Banesto) referida intereses de demora, la Sentencia del TJUE de 14-5-13, C-415/11 (Aziz) referida al procedimiento hipotecario, y la Sentencia nº 241/813, del Pleno de la Sala lo Civil del T. Supremo de 9 de mayo, Ponente Sr. Gimeno-Bayo Cobos (Clausulas Suelo).
II – INTERESES DE DEMORA.
La Sentencia de TJUE 14-6-13 C 618/10 (Banesto) parte del supuesto de hecho de un proceso monitorio interpuesto por entidad de crédito, en el que el Juez resolvió que el tipo de interés de demora que se reclamaba del 29% era una clausula abusiva, y lo fijo en el 19%. En el Recurso de Apelación la AP Barcelona planteó cuestión prejudicial al TJUE ante la duda de si el Juez podía de oficio pronunciarse de ese modo declarando la nulidad, o si esta cuestión debía ser objeto de un proceso declarativo.
El TJUE en esta Sentencia declaró, como en anteriores ocasiones ya lo había hecho, que el Juez no solo puede sino que debe de oficio apreciar el carácter abusivo de una cláusula, subsanando el desequilibrio entre profesional y consumidor, en cualquier tipo de proceso judicial y en cualquier momento del proceso en que se aprecie ese carácter abusivo, en cumplimiento del principio de efectividad de las normas de Derecho Comunitario, según el cual debe removerse cualquier obstáculo que se presente para que la normativa estatal no impida o dificulte la aplicación de la norma comunitaria.
En el párrafo 54 de la Sentencia se expone que existe un gran riesgo de que los consumidores no se opongan en este tipo de procesos, bien por el escaso plazo que tienen para oponerse, bien por los costes asociados a todo procedimiento judicial en relación con la cuantía, por lo que estaríamos ante elementos disuasorios contrarios al principio de efectividad, de ahí que el Juez deba hacerlo de oficio.
También declara que el art. 6.1 de la Directiva 93/13 debe entenderse en el sentido de que una vez declarado el carácter abusivo de una cláusula no puede surtir efecto alguno, por lo que corresponde al Juez establecer la consecuencias que se deriven de la nulidad a fin de evitar que sigan desplegando efectos , ya que la nulidad pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.
La Sentencia establece dos consecuencias para lo que venimos comentando: (1) el Juez de oficio puede y debe declarar la nulidad de las clausulas que considere abusivas, en cualquier momento del procedimiento (fase de admisión o en cualquier otro momento) y (2) una vez declarada la nulidad no puede surtir ningún efecto, por lo que no es aceptable que el art 83.2 TRLGDCU obligue al Juez a integrar el contrato con facultad moderadora, por lo que en esta materia de intereses de demora, declarada nula la cláusula, no puede el Juez determinar un tipo de interés diferente. La consecuencia es que en estos casos, no existe pacto de interés de demora, y se devengará el que legalmente sea procedente.
Lo que evidentemente el TJUE no dice es cuando debe considerarse que un determinado tipo de interés de demora constituye cláusula abusiva. Este punto debe ponerse en relación con la modificación de la legislación hipotecaria en cuanto a los límites de intereses de demora (art. 114 de la Ley Hipotecaria y D.T 2ª de la Ley 1/13 de 14 de mayo) y con los acuerdos no jurisdiccionales adoptados por algunas Juntas de Jueces de Primera Instancia y Audiencias Provinciales.
La limitación de intereses de demora en préstamos para la adquisición de vivienda habitual introducida por la Ley 1/13 de 14 de mayo [6], de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y especialmente la aplicación de la D. Transitoria 2ª no está exenta de dudas. Según esta norma transitoria, la limitación de intereses de demora (máximo tres veces el tipo de interés legal del dinero) tiene carácter retroactivo para los intereses devengados y no pagados en la fecha de entrada en vigor de la ley y para los que se devenguen con posterioridad a dicha fecha. Y respecto de los procedimientos de ejecución en vigor en la fecha de entrada en vigor de la Ley en los que se hubiere despachado ejecución, la D.T 2ª concede plazo para que el acreedor ejecutante recalcule la cantidad ajustando los intereses de demora a esta limitación legal.[7]
Según esta norma transitoria no cabrá apreciar la abusividad de la cláusula de interés, desde el momento en que por Ley han quedado cifrados en esta cantidad máxima y el acreedor hipotecante debe cuantificar su crédito ajustándose a esta limitación, lo cual suscita la duda de si esta norma va en contra de la jurisprudencia del TJUE que impide la integración de contrato una vez apreciado el carácter abusivo de una cláusula y declarada su nulidad.
Efectivamente la Ley 1/13 no dice nada acerca del carácter abusivo de una cláusula contraria a esta limitación, pero es evidente que lo será tanto por la imposición y falta de negociación individual, como por la desproporción indemnizatoria que supone, pues no hay que olvidar que los intereses de demora tienen carácter indemnizatorio, sujeta por tanto al control judicial, y el art. 85.6 TRLGDCU considera abusiva la cláusula que imponga una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones.[8] Teniendo en cuenta este carácter indemnizatorio y su función penalizadora del incumplimiento, desde la aprobación de la Ley 1/13 existe ese límite máximo que impide superar el triple del interés legal del dinero, regla que en definitiva pretende que esta indemnización guarde la debida proporción.
Por una parte contamos pues con este límite legal de la misma forma que el art. 20 de la Ley 16/11 de Contratos de Crédito al Consumo establece que para los créditos que se conceden en forma de descubierto en cuenta corriente, en ningún caso podrá aplicarse un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior al 2’5 veces el interés legal del dinero, lo cual puede dar pie a dos interpretaciones: la primera, según la cual el establecimiento de un tipo máximo fijado por ley significa que, en caso de pactar en un contrato un tipo superior, el importe de dichos intereses se verán automáticamente reducido al tipo máximo legal, y la segunda, según la cual en caso de existir ese pacto en contrario al máximo legal, se entenderá que se trata de una cláusula nula, por abusiva, cuya consecuencia es su expulsión del contrato, de donde se deduce que no existirá pacto sobre tipo de interés de demora. En mi opinión, la primera interpretación debe ser la correcta, puesto que al establecerse un límite máximo, todo lo que exceda de dicho límite será nulo, pero no lo que no suponga exceso del límite, lo cual no supone que se esté reintegrando el contrato en el sentido de decidir nuevamente el tipo de interés de demora, puesto que el exceso, y por tanto la nulidad, se manifiesta respecto del tipo de interés de demora y no sobre la voluntad de devengar dichos intereses en caso de incumplimiento. De otra parte, tratándose de ley especial debe prevalecer sobre lo dispuesto en el art 1.108 del Cod. Civil según el cual, a falta de pacto expreso, la mora del deudor en las obligaciones dinerarias se indemniza con el pago de interés legal, concepto éste mas amplio que el de interés legal del dinero que es el que se establece anualmente en las Ley de Presupuestos Generales del Estado.
Esta no es una cuestión pacífica como quedó de manifiesto en la Jornada sobre la repercusión de la doctrina del TJUE celebrada el 8 de mayo en el Servicio de Formación Continua de CGPJ en cuya acta[9], conclusión 8ª quedó constancia de que «en el caso de las cláusulas de intereses de demora, la nulidad comportará la expulsión de la cláusula y se considera que el principal devengará los intereses legalmente previstos, existiendo a estos efectos dos posiciones mayoritarias: la que defiende la aplicación del Código Civil (intereses del artículo 1108 CC) o la que sostiene la aplicación de la Ley Hipotecaria (interés del nuevo artículo 114 LH).»
Todo ello mientras las cosas sigan así, ya que el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Marchena (Sevilla) ha dictado un Auto el 16 de Agosto de 2013 elevando al TJUE una nueva cuestión prejudicial comunitaria en relación con lo establecido en esta Disposición Transitoria 2ª de la Ley 1/13 de 14 de mayo, ante la posibilidad de que esta norma, «al imponer de forma implícita al órgano jurisdiccional la obligación de moderación de una cláusula de interés moratorio incursa en abusividad, no ha transpuesto de forma efectiva la Directiva 93/13, no otorga la adecuada protección al consumidor de acuerdo con los principios de equivalencia y efectividad, impide la aplicación de la sanción de nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva como exige el artículo 6.1 y tergiversa de manera flagrante la jurisprudencia comunitaria del TJUE y la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.»
La cuestión se recrudece cuando se trata de una estipulación de intereses de demora en prestamos hipotecario que no tienen como destino la adquisición de vivienda habitual, o teniéndolo, no se hipoteca la vivienda adquirida sino otros bienes, puesto que la limitación establecida por el nuevo art. 114 de la Ley Hipotecaria por obra de la Ley 1/13 de 14 de mayo, únicamente es de aplicación en estos casos: «Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil.» Y en los casos en que estemos contemplando un pacto de intereses de demora de un contrato de préstamo o crédito, sin garantía hipotecaria, con mayor razón.
Algunas Juntas de Jueces de Primera Instancia se han pronunciado en el sentido de que, sin perjuicio de tener en cuenta las circunstancias concurrentes de casa caso, con el fin de establecer una pauta de orientación, no vinculante por supuesto, consideran nula por abusiva las cláusulas de contratos de consumo que establezcan intereses de demora superiores al límite establecido en el art. 20 del la Ley 16/11 de Contratos de Crédito al Consumo, en unas ocasiones, o al cuádruplo del interés legal del dinero, en otras, lo que en ningún caso significa que el tipo de interés excesivo se reduzca a esos límites, sino que, considerando nula la cláusula, queda excluida del contrato.
Vemos, pues, como en la práctica judicial nos encontraremos con un doble rasero según se trata de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual con hipoteca constituida sobre la vivienda adquirida, o cuando se trate de un préstamo o crédito con finalidad distinta o con hipoteca sobre otros bienes (incluso de los fiadores) o de operaciones sin garantía hipotecaria concertadas con un consumidor [10].
III – PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y NORMAS APLICABLES.
En la tercera Sentencia objeto de este estudio, la Sentencia de TJUE 14-5-13, C 415/11 (Aziz), el prestatario de un Préstamo Hipotecario concedido por Catalunyacaixa (138.000 euros; plazo 33 años; tipo demora 18’75 %) había sido objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que, al quedar desierta la subasta, se había adjudicado la vivienda a la entidad de crédito acreedora por el 50% del precio establecido para subasta. Dias antes del lanzamiento el prestatario interpuso procedimiento declarativo para que se declarase la nulidad de determinadas cláusulas y, en suma, la nulidad de actuaciones del procedimiento de ejecución hipotecaria, proceso entablado ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona dada la competencia de éstos para el conocimiento de los litigios sobre condiciones generales de la contratación.
El JM 3 de Barcelona planteó cuestión prejudicial sobre varias cuestiones:
§ La imposibilidad de alegar en el procedimiento hipotecario la nulidad de las cláusulas, debiendo plantearse en un procedimiento declarativo, supone una limitación de la tutela de los consumidores.
§ El carácter abusivo del vencimiento anticipado de la obligación en un préstamo a 33 años por incumplimiento de un periodo muy corteo en relación con el total plazo, suponía.
§ También planteó que existe límite legal en cuanto al tipo de interés de demora y si lo hay en otras normas.
§ Y por ultimo planteó también la posible abusividad del mecanismo de liquidación de la deuda a través de la fijación unilateral de la cantidad exigible por el acreedor que no permite intervenir al deudor en ese proceso de cuantificación de la deuda ( art. 572.2 LEC)
En esta Sentencia del TJUE se recuerda que el principio de efectividad del derecho comunitario consiste en examinar si una disposición procesal hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del derecho de la unión.
En definitiva esta Sentencia considera que si el art. 695 LEC no permite la invocación de causas de nulidad de cláusulas abusivas ya que las causas de oposición están tasadas, y el art. 698 remite al proceso declarativo toda discusión diferente a dichas causas de oposición, pero que no suspende la ejecución hipotecaria, solo cabria la anotación de demanda en el Registro, pero el art 131 de la Ley Hipotecaria le priva de toda efectividad dado que estas anotaciones se cancelarían con el mandamiento de cancelación de cargas posteriores una vez adjudicada la vivienda hipotecada en subasta.
En el párrafo 59 de la Sentencia se dice; «Por consiguiente, procede declarar que un régimen procesal de este tipo, al no permitir que el juez que conozca del proceso declarativo, ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2007, Unibet, C 432/05, Rec. p. I 2271, apartado 77)».
Y en el párrafo 63 se indica que «En estas circunstancias, procede declarar que la normativa española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos.»
Esta declaración ha llevado al legislador español a la modificación, en mi opinión apresurada, de la legislación hipotecaria y procesal.
También se pronuncia esta Sentencia acerca de la posibilidad de declarar el vencimiento anticipado, acerca del límite de los intereses de demora y sobre el denominado pato de liquidez.
En cuanto al vencimiento anticipado de contratos de larga duración por incumplimiento de un periodo limitado (pfo 73) declara el Tribunal que corresponde al juez comprobar especialmente si es una facultad unilateral, o si está asociada al incumplimiento y si se trata de incumplimiento esencial y grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo; si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. En definitiva, aunque no se pronuncia sobre el particular, ofrece el Juzgador elementos suficientes de análisis que le permitan llegar a la conclusión acerca del carácter abusivo, o no, de la cláusula en la que se pacte el vencimiento anticipado de la obligación. Hay que tener en cuenta que, en cualquier caso, el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil modificado por la Ley 1/13 permite el vencimiento anticipado de la obligación por impago de cuotas de al menos 3 cuotas y se haya pactado expresamente esta posibilidad en el titulo constitutivo de la hipoteca: » Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución.», sin perjuicio de la facultad que se concede al deudor de enervar esta opción del acreedor ( 693.3 LEC) mediante el pago de lo vencido e impagado.
En el párrafo 74 de la Sentencia, referido al tipo de interés de demora, también remite al Juez a que compruebe las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que si es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue.
Y sobre el Pacto de liquidez del art. 572.2 LEC se indica en el párrafo 75 que el Juez deberá determinar si – y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa. Hay que tener en cuenta que para que el acreedor pueda determinar la liquidez de la deuda, en primer lugar debe existir pacto expreso en el contrato, y, en segundo lugar, la deuda debe determinarse según lo pactado en el contrato, lo cual queda sujeto a revisión por el Notario quien en el documento fehaciente regulado en el art. 573 y 574 LEC, debe manifestar que la liquidación es correcta según los términos contractuales. La Sentencia del T. Constitucional 14/92 de 10 de Febrero de 1992 y la STS 16-12-09 se han pronunciado sobre esta cuestión declarando que este medio de determinar la liquidez de la deuda no es más que una forma de cumplir un requisito de procedibilidad, ya que la ejecución solo puede iniciarse en presencia de una deuda liquida, vencida y exigible, pero que este medio de alcanzar el requisito de liquidez no supone en absoluto que la deuda devenga indiscutible, pues el procedimiento ordinario y especial de ejecución hipotecaria permiten al deudor oponerse al despacho de ejecución alegando, al menos, la pluspetición.
IV- CLÁUSULAS SUELO
LaSentencia nº 241/813, del Pleno de la Sala lo Civil del T. Supremo de 9 de mayo, Ponente Sr. Gimeno-Bayo Cobos (Cláusulas Suelo) resuelve el litigio que nació en el Juzgado de lo Mercantil de Sevilla, a instancia de Ausbanc contra varias entidades de crédito, ejercitando acción colectiva solicitando la nulidad de cláusulas de limitación de la revisión del tipo de interés (cláusulas suelo). En dicho procedimiento una de las cuestiones controvertidas fue la consideración de estas cláusulas como condición general de la contratación y la imposibilidad de declarar su nulidad por afectas a un elemento esencial del contrato como es el precio. El Juzgado de lo Mercantil de Sevilla estimó la demanda por Sentencia del el 30-9-10 declarando la nulidad de las cláusulas suelo. La Sentencia de la AP Sevilla revocó la Sentencia de primera instancia, fundamentalmente por entender que tratándose de limitar el tipo de interés, afectaba directamente al objeto del contrato.
En esta Sentencia el T Supremo reitera la jurisprudencia del TJUE en cuanto a la posición inferior del consumidor, en cuanto a que el restablecimiento del equilibrio se consigue con la nulidad de la clausula, y también en cuanto a la apreciación de oficio de las clausulas nulas. Cita a estos efectos la STS 401/10 de 1 de julio (Rec. Casación 1762/10)
Recuerda que los requisitos de las Condiciones Generales, según debe interpretarse el art. 1 LCGC son los siguientes:
§ Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
§ Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.
§ Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
§ Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
Para calificar a una cláusula de Condición General es indiferente a) La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; b) que el adherente sea un profesional o un consumidor.
El T. Supremo declara en esta Sentencia que las cláusulas suelo no son nulas por si mismas, salvo que en su contratación no se haya respetado la trasparencia exigible a cualquier clausula predispuesta, y especialmente en este caso por:
a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.
b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.
d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.
e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento
f) Lo razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.
g) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.
El Tribunal Supremo en este Sentencia concluyó que las clausulas suelo tenían la consideración de condición general de la contratación impuestas por las entidades de crédito aun cuando hacen referencia a intereses, que no dejan de ser un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario. En el párrafo 189 de la Sentencia se concluye «189. En el caso sometido a nuestra decisión, las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato», y como quiera que el art. 4.2 de la Directiva 93/13 establece que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible», en el párrafo 191 el T. Supremo también sienta el principio de que el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, concluyendo en los párrafos 196 y 197 (a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. (b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio, y (c) que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.
4.3 Control de las cláusulas abusivas : control de inclusión y control de trasparencia
El control de inclusión de las condiciones generales tiene a examinar si en la incorporación al contrato se han cumplido determinados estándares, concretamente los que se regulaban en la Orden de 5-5-94 sobre trasparencia en la contratación de préstamos hipotecarios, y en la actualidad los regulados en la Orden EHA/2899/11 y Circular 5/12 del Banco de España, en cuanto establecen las pautas a seguir y la documentación e información precontractual y contractual exigible, además del control notarial sobre la materia, ya que estas normas legales pretende garantizar a través de su cumplimiento la trasparencia contractual, la información debida, y la libre formación de la voluntad del contratante, pues estas normas pretenden que el contratante tenga pleno e informado conocimiento y que haya podido decidir libremente tras comparar ofertas similares, y especialmente respecto de las cláusulas sobre limitación de tipo de interés, cláusulas suelo.
El T. Supremo recuerda en esta Sentencia (pfo. 201) que las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC que establece que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez», y art 7 según el cual no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.
Por tanto si las normas de trasparencia citadas regulan el proceso de contratación de préstamos hipotecario se presume que garantizan razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor (pfo 202). Cuestión diferente será que en el cumplimiento de estas normas de transparencia sea una apariencia meramente formal, vacía de contenido.
Control de trasparencia. Partiendo de lo dispuesto en el art. 4,2 de la Directiva 93/13 según el cual la apreciación del carácter abusivo no se referirá a la definición del objeto principal del contratos siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible, y también de lo establecido en el art. 5 que dispone que en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. El T. Supremo considera (pfo 207) que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se pueden someter a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.
Con fundamento en el art. 80.1 del R.D.Leg 1/0, TRLGDCU concluye el T. Supremo que el control de transparencia cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.
Aludiendo en el pfo. 213 al Informe de 27 de abril de 2000, de la Comisión, sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se afirma que el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, y concluye de forma definitiva.
4.4 Requisitos de las cláusulas abusiva
Para que una cláusula se considere abusiva debe reunir los requisitos todo ellos referidos al momento de suscribir el contrato y teniendo en cuenta todas las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, incluyendo la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. (pfo 233 y ss) : (a) Que se trate de condiciones generales predispuestas y destinadas a ser impuestas en pluralidad de contratos, sin negociarse de forma individualizada. (b) Que en contra de exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.(c) Que el desequilibrio perjudique al consumidor.
Desequilibrio es el que deriva del conjunto de derechos y obligaciones, con independencia de que el empresario haya cumplido o no la totalidad de las prestaciones. El desequilibrio puede manifestarse en la propia oferta desequilibrada, en la fase genética o en la ejecución del contrato, o en ambos momentos.
Buena fe es un elemento referido también al desequilibrio ya que éste debe ser importante y contrario a las exigencias de la buena fe, concepto abstracto, al que la Sentencia Aziz hacia también referencia señalando que en atención al decimosexto considerando de la Directiva el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual».
V – CONCLUSION
Lo verdaderamente importante de estas tres Sentencias especialmente la del TJUE 14-5-13, C-415/11 (Aziz) son los criterios que ofrece el TJUE para considerar que una cláusula es abusiva, partiendo de los elementos básicos: buena fe y desequilibrio importante en detrimento del consumidor (derechos y obligaciones de las partes).
§ Hay que tener en cuenta las normas aplicables para ver si el contrato deja en una situación jurídica menos favorable, y la situación del consumidor en cuanto a los medios a su alcance para dejar sin efecto la Cláusula.
§ Si el profesional podía estimar razonablemente que tratando de manera leal y equitativa al consumidor hubiera aceptado la Clausula en un marco de negociación individual (exigencia de buena fe).
La naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato, en función de todas las circunstancias que concurren en el momento de la celebración del contrato. Valencia, 24 de septiembre de 2013
Juan Añón Calvete
NOTAS:
[1] La Ley 16/11 de Contratos de Crédito al Consumo sustituye a la anterior Ley 7/95 de Crédito al Consumo
[2] Serra Rodriguez, A, mantiene que las personas jurídicas pueden ser consideradas consumidor cuando se trate de entidades sin ánimo de lucro cuando no desempeñen actividades mercantiles. Cláusulas abusivas en los contratos de crédito al consumo. Boletín del Ministerio de Justicia, nº 2153, Abril 2013.
[3] Esta disposición es dictó en uso de las habilitaciones expresamente conferidas al M.E.H. por la Ley 2/11, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, Ley 26/88, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y Ley 41/07, de 7 de diciembre, de modificación de la Ley 2/81, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario
[4] Circular 5/12 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito u proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (BOE 6-7-12)
[5] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 14 de junio de 2012, asunto C 618/10, párrafo 39, que cita las (sentencias de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C 240/98 a C 244/98, Rec. p. I 4941, apartado 25; de 26 de octubre de 2006, Mostaza Claro, C 168/05, Rec. p. I 10421, apartado 25, y de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, Rec. p. I 9579, apartado 29).
[6] Esta Ley 1/13 pretende, según la Exposición de Motivos aliviar la situación de los deudores hipotecarios, y entre otras medidas se limitan los intereses de demora de los préstamos para la adquisición de vivienda habitual, se prohíbe su capitalización
[7] Cuestión que sobrepasa el objeto del presente trabajo es la conveniencia y oportunidad de haber introducido una limitación al tipo de interés, es decir, una limitación de contenido obligacional en una disposición como el art 114 L. Hipotecaria cuyo alcance es determinar la máxima responsabilidad de la garantía frente a terceros, puesto que en una primera interpretación sistemática podría llegarse a la conclusión de que esa limitación solo afecta a los terceros cuya derecho accede al Registro en un momento posterior a la constitución de hipoteca. Hubiera bastado que la Ley 1/13 hubiera establecido un articulo concreto en el que estableciese esta misma limitación, pues para ello no era necesario modificar la Ley Hipotecaria, salvo el efecto mediático que conllevaba esta modificación. Una vez mas se confunde obligación y garantía.
[8] El art. 1.100 y 1.101 del Cod. Civil establecen que la mora del deudor conlleva la indemnización de daños y perjuicios, tanto por el valor de la pérdida sufrida como por las ganancias dejadas de obtener, y en los casos de obligaciones dinerarias esta indemnización consistirá en el pago de los intereses convenidos y a falta de convenio, en el interés legal ( art 1.108 Cod. Civil)
[10] Obsérvese que el art 114 de la L. Hipotecaria establece el límite de intereses de demora para préstamo para la adquisición de vivienda habitual, con hipoteca sobre la misma vivienda, pero no alude al concepto de consumidor del prestatario
INDICE:
I – INTRODUCCION
II – TIPO DE INTERES DE DEMORA
III – PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA Y NORMAS APLICABLES.
IV- CLÁUSULAS SUELO
4.1 Control de las cláusulas abusivas : control de inclusión y control de trasparencia
4.2 Requisitos de las cláusulas abusiva
V – CONCLUSION
Autores:Juan Añón Calvete
Fecha:26/09/2013
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