BANCARIO: SWAPS. Nulidad de contrato de cobertura de tipos de interés. Caducidad de la acción. Interpretación restrictiva, Cómputo del plazo, determinación del «dies a quo» desde la fecha de consumación del contrato, no desde su perfección. Principio de la «actio nata». En los contratos «swap» la consumación solo tiene lugar cuando se lleve a cabo su cancelación anticipada o cuando llegue su vencimiento definitivo habiéndose devengado y pagado todas las liquidaciones previstas. El abono de liquidaciones negativas no suponen una confirmación tácita del contrato, pues la misma solo podría darse desde que se tiene un completo y cabal conocimiento del error. Naturaleza del contrato y calificación como producto complejo. Deber de información de la entidad financiera. Falta de aportación del test de conveniencia y de idoneidad. La asimetría informativa y la falta de información imputable a la entidad financiera puede llevar a presumir el error en el consentimiento del contratante.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3, A CORUÑA, SENTENCIA: 00096/2016, ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 577/2015-, SENTENCIA
En A Coruña, a siete de marzo de dos mil dieciséis.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los autos de juicio ordinario núm. 147/2015 , procedentes del juzgado de primera instancia núm. 1 de A Coruña , a los que ha correspondido el Rollo RPL núm. 577/2015 , en los que es parte como apelante , la demandante, DOÑA Silvia , provista del documento nacional de identidad nº NUM000 , con domicilio en CALLE000 , núm. NUM001 – NUM002 , A Coruña, representado por el procurador don José-Luis González Martín, bajo la dirección del abogado don Pablo Abellón López; y siendo parte apelad a, la demandada, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. , con número de identificación fiscal A 70302039, con domicilio en calle Rúa Nueva, núm. 30-32, A Coruña, representada por la procuradora doña Amalia Mosquera Herrero, bajo la dirección de la abogada doña Paula Casas Noguerol; versando los autos sobre reclamación de cantidad, acción de nulidad por vicio del consentimiento.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.
ANTECEDENTES DE HECHO
Aceptando los de la sentencia de fecha seis de octubre de dos mil quince, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-juez del juzgado de primera instancia núm. 1 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por doña Silvia , representada por el procurador don José Luis González Martín, contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN S.A., representada por la procuradora doña Amalia Mosquera Herrero, DEBO declarar y declaro la libre absolución de la entidad demandada, correspondiendo a cada parte el abono de las costas causadas a su instancia, siendo el de las comunes por mitad».
PRIMERO.- Interpuesta la apelación por doña Silvia , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr. González Martín.
SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación fecha 14 de enero de 2016, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se tiene por parte al Procurador Sr. González Martín, en nombre y representación de doña Silvia , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Sra. Mosquera Herrero, en nombre y representación de NCG BANCO, S.A., en calidad de apelada. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista, se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos se señalar para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 3 de febrero de 2016 se señaló para deliberación, votación y fallo el pasado día 1 de marzo del año en curso.
TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.
PRIMERO. – El recurso de apelación articulado se fundamentó en primer término en la vulneración del art. 1.301 del C.C ., así como vulneración de la jurisprudencia del T.S. al respecto, no habiéndose interpretado de forma correcta la sentencia de la Sala 1ª del T.S. de 12 de enero de 2.015 (nº de resolución 769/2.1014).
La sentencia apelada parte de la premisa de que como las liquidaciones negativas se produjeron a partir de abril de 2.009, al presentarse la demanda el 13.II.2015 , la actora ya tuvo conocimiento del error en aquella fecha, con lo cual 4 años atrás nos traslada al 13.II.2011, «casi dos años después de que comenzaran los cargos negativos», considerando que la acción está caducada.
Sin embargo, trátese de un plazo de caducidad o prescripción lo relevante para resolver la cuestión es el «dies a quo» para el cómputo del mismo. La audición del acto del juicio, en cuanto al interrogatorio formulado a la apelante, revela una indefinición del día que se produjo el cabal conocimiento de aquella, sobre las consecuencias y comprensión cabal y completa, del contrato que había celebrado swap vinculado a hipoteca. Ello porque la actora menciona que el Banco le ofreció tal producto porque le convenía, más que una hipoteca fija, firmándolo porque se fió, siendo una cobertura del tipo de seguro, por si los intereses bancarios subían, entendiendo que su prima venía encuadrada dentro de las cuotas hipotecarias, indicándole en el Banco que eran previsibles las subidas. La primera vez que fue a protestar con las liquidaciones negativas le dieron largas, que se «le compensaría», y fue la segunda vez cuando le dijeron que lo había firmado, al decirles que se iba del Banco, le respondieron que el producto tenía que seguir pagándolo, que intentarían rebajarle, indicándoles como clienta que creyó que firmaba otra cosa, desconociéndose en que fechas ocurrieron los hechos indicados, si bien desde la segunda vez la demandante ya podía conocer que el producto contratado como cobertura no le iba a cubrir la bajada de los tipos de interés.
Pues bien; la cuestión no es tan sencilla como pudiera parecer, y al entender de la sala no es asimilable al supuesto contemplado por la sentencia del T.S. de 12 de enero de 2015 , donde se estaba ante unas preferentes que son deuda perpetua, por contra teniendo el swap que nos ocupa con una duración determinada de 1 de octubre de 2.008 a 1 de octubre de 2.013. La preferentes objeto de un canje obligatorio, y el swap siendo contrato aleatorio sin conocerse las definitivas consecuencias hasta la finalización prevista en el mismo.
EN CUALQUIER CASO LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD PREVISTA EN EL ART. 1.301 DEL C.C . EN LOS CASOS DE ERROR, PARA EL CÓMPUTO DEL PLAZO PREVÉ «LA CONSUMACIÓN» Y NO LA «PERFECCIÓN» DEL CONTRATO, TÉRMINOS JURÍDICOS DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIALMENTE DIFERENTES. YA LA SENTENCIA DEL T.S. DE 11.6.2003 EN LOS SUPUESTOS DE CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO SE HABLABA DE CONSUMACIÓN, NO PERFECCIÓN, EN EL SENTIDO QUE DEBEN REALIZARSE TODAS LAS OBLIGACIONES QUE COMPRENDE EL MISMO. DE HECHO EL PROPIO T.S. EN LA SENTENCIA DE 12.I.2015, MENCIONA OTRAS ANTERIORES, DE QUE EL DÍA INICIAL ES CUANDO SE HAYAN CONSUMADO EN SU INTEGRIDAD TODOS LOS VÍNCULOS OBLIGACIONALES QUE GENERÓ.
EN DEFINITIVA, LA NOCIÓN DE «CONSUMACIÓN» DEL CONTRATO QUE UTILIZA EL ART. 1.301 DEL C.C ., CONJUGADO CON LA «ACTIO NATA» DEL ART. 1.969 DEL MISMO CÓDIGO «DESDE EL DÍA QUE PUDIERON EJECUTARSE», DEBE SER INTERPRETADO EN EL SENTIDO DE EQUILIBRIO ENTRE LA SEGURIDAD JURÍDICA PARA QUE LA ACCIÓN NO SE PROLONGUE INDEFINIDAMENTE, Y A SU VEZ DE PROTEGER AL CONTRATANTE AFECTADO POR EL VICIO DEL CONSENTIMIENTO, CUANDO SE TUVO CONOCIMIENTO DEL ERROR DEFINITIVO. EN ESTE CASO DESDE LUEGO QUE LAS CONSECUENCIAS ECONÓMICAS TOTALES DEL CONTRATO, NO SE SABÍAN HASTA LA TERMINACIÓN DE LAS LIQUIDACIONES A EFECTUAR HASTA SU FINALIZACIÓN.
La reseñada sentencia del T.S. entiende la Sala que «ad exemplum» para el producto de preferentes que el inversor consideraba inversión segura, que el error se producía con la suspensión del pago de intereses, intervención del Frob u otro evento similar, que permitiese la comprensión real del producto.
En el caso sometido a la consideración de esta alzada, desconociéndose incluso las fechas en que la demandante/recurrente tuvo cabal conocimiento de lo erróneo del producto contratado, pues desde luego no puede considerarse como tal una o varias liquidaciones negativas, para comprender sin más la complejidad del producto contratado, la caducidad no puede ser apreciada. Cualquier duda al respecto que pudiera existir, como indica la jurisprudencia clásica del T.S., no puede ser interpretada ampliamente, al estar ante una institución no basada en parámetros de justicia material, debiendo probarla quien la alega.
La sentencia de la sección IV de esta Audiencia Provincial de 16 de julio de 2.015 entendió que en un contrato swap la consumación solo tendría lugar cuando se lleve a cabo su cancelación anticipada o cuando llegue su vencimiento definitivo habiéndose devengado y pagado todas las liquidaciones previstas.
En definitiva, cualquiera que sea la perspectiva de análisis la caducidad no se habría producido.
SEGUNDO. – Por lo demás, es sobradamente conocido el criterio de esta A. Provincial respecto a que el abono de las liquidaciones negativas no suponen una confirmación tácita del contrato, pues la misma solo podría darse desde que se tiene un completo y cabal conocimiento del error.
Estamos ante un contrato complejísimo en sus términos, vinculado a una hipoteca, que ciertamente en cuanto al primer año no tendría sentido para el banco pues en el primer período del 1 de octubre de 2.008 al 30 de marzo de 2.009, con un tipo pactado al 5,15, cuando el tipo de interés de la hipoteca era del 5,20, se sabe con total certeza que se tendría que pagar al cliente, como así fue 20,25 €. Pero pasado el primer período en que se sabe que se va a tener que pagar al cliente el 0,05, se pacta un tipo del 5,20 cuando el tipo de interés variable al que está referenciado la hipoteca, está referido al interbancario a un año, con un techo del 12%, aunque ya con aletoriedad, se va a garantizar al Banco cobrar el 5,20, y solo si el Euribor superase los cinco puntos porcentuales podría la actora resultar beneficiada, no haciéndolo en cambio de la bajada de los tipos de interés -con un tipo de referencia mínimo del 3-.
A la fecha de su contratación ya estaba en vigor la normativa Mifid, limitándose el Banco a aportar una guía comercial de exclusivo uso interno para los gestores, sin que el deber de información del Banco apareciese cumplido. Véase que ni siquiera el entonces director al declarar como testigo pudo afirmar que no se utilizara la palabra «seguro».
Si bien como nos enseña la jurisprudencia del T.S. por citar entre otras la sentencia de 15.sep.2015 , la eventual representación equivocada del resultado de la evolución futura de los tipos de interés, no tiene la consideración de error; también lo es que lo que el cliente tiene que conocer es el carácter aleatorio del contrato, que ya con su denominación puede inducir a error «cobertura», pareciendo así que se cubren los tipos de interés cuando suben, con una defectuosa información al cliente, al cual no se le indica claramente que con una hipoteca a interés variable, no va a verse beneficiado de la bajada de los tipos de interés.
No se aportaron los test de conveniencia ni de idoneidad ( arts. 72 , 73 , 74 , 78 y siguientes de la Ley 24/1988 de 28 de julio ) traspuestas ya las directivas europeas 2004/39 CE y del Consejo de 21 de abril de 2.004, así como la Directiva 2006/73/CE de la comisión de 10 de agosto, a fecha de contratación relativas a los instrumentos financieros MIDIF, siendo además un producto inadecuado para el cliente, provocando un error hetero-inducido a la recurrente, que concertó el contrato en la creencia que le cubriría la subida de los tipos de interés.
El T.S. en recientes resoluciones ha venido entendiendo que la asimetría informativa y la falta de información puede llevar a presumir el error en el consentimiento, propiciado por la entidad que ofreció el producto, realizando un servicio de asesoramiento financiero, pues lo comercializó.
En consecuencia el recurso debe ser estimado sin más argumentaciones, siendo un efecto «ex lege» del art. 1.303 del C.C . la restitución recíproca de lo percibido, con sus intereses.
TERCERO. – No se hace una especial imposición de costas, a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C ., imponiéndose las de la instancia a la demandada, a tenor del art. 394 nº 1 de aquella, estando ante una estimación muy sustancial.
FALLAMOS:
Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 1 de esta ciudad, de 6.10.2015 , y en su lugar dictamos otra por la que declaramos la nulidad del contrato de cobertura de tipos de interés de fecha 1 de octubre de 2.008, condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades que hubiera cobrado con sus intereses legales desde su percepción, y con devolución de las contraprestaciones recibidas por la actora con sus intereses legales desde también su respectiva percepción, con imposición de costas en la instancia y sin hacer una especial imposición de las de esta alzada.
Devuélvase el depósito constituido.
Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR en el mismo día de su fecha, de lo que yo
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