EI local de la demandante no tiene acceso directo ni indirecto al portal, hecho reconocido por los testigos y vecinos del edificio. EI título constitutivo y los estatutos de la Comunidad establecen que los locales estarán exentos de contribuir a los gastos de escalera -no se menciona ascensores porque en ese entonces no tenía dicho servicio, salvo en el caso de que abran puertas de comunicación a los respectivos portales- que no es el caso, en cuyo caso habrán de contribuir a los gastos de portal o zaguán.

La instalación del ascensor en las comunidades y su pago

EI título constitutivo, en el que se incorpora las reglas de comunidad, no alude a una eventual instalación de ascensor, pero expresamente excluye a los titulares de los locales de la planta baja de determinados gastos, gastos de uso del portal, zaguán y escaletas, y quien ahora juzga, estima que, igualmente, quedan excluidos de contribuir a la instalación de un ascensor ex novo.

Si bien el criterio del uso no es determinante enla Ley para la exención del pago de determinados gastos, también lo es que en multitud de títulos constitutivos late la idea de que quien no utiliza determinados elementos no ha de contribuir a su sostenimiento, instalación o renovación, siendo cláusula muy frecuente, la de excluir a los locales comerciales que no tengan acceso por el portal de cualquier gasto referente a este, a la escalera o al ascensor. Esa es la idea que late, a juicio de esta juzgadora, en la regla primera que rige la Comunidad que nos ocupa.

La cuestión planteada no es pacífica en la doctrina jurisprudencial. Una postura doctrinal es partidaria de que los locales comerciales y pisos ubicados en la planta baja de un edificio contribuyan a los gastos extraordinarios de instalación o sustitución de los ascensores, pero no a los gastos ordinarios de mantenimiento (así AP Zaragoza de fecha 17-10-2001 , Barcelona 21-10-2004 , AP Orense 25-10-2004 , Cantabria 20-01-2005 …). Estas resoluciones fundamentan su posición en que en el caso de nueva instalación no en el de sustitución, se introduce un elemento común nuevo del que pasa a ser copropietario el titular del local y el aumento del valor que con tal obra recibe el inmueble. Y es el argumento esgrimido por la parte demandada.

Por el contrario se inclinan por establecer que los locales comerciales sin acceso al interior del edificio no deben contribuir a los gastos extraordinarios por instalación o sustitución de un ascensor en un inmueble, entre otras: Audiencia Provincial de Asturias de fechas 21-1-2003 y 8-9-2003 y 21-1-2003 , AP de Alicante de 2-2-2001 , 4-3-2002 y 8-4-2002 , AP de Granada de 22-3-2003 , AP de Huesca de fecha 8-5-2002 .

En el presente supuesto, teniendo en cuenta el título constitutivo y circunstancias concretas del local, esta juzgadora considera que la actora no debe contribuir, tal y como pretenden el resto de comuneros, nada menos que con 25% del total del presupuesto de instalación de un ascensor que en modo alguno podrá utilizar, al no tener ni siquiera acceso a las escaleras ni al interior del inmueble, y no es óbice para llegar a esta conclusión el que en la regla primera de la Comunidad no se haga referencia expresa a un ascensor, dada la antigüedad del edificio y la no previsión de su instalación en dicha época.

Ninguna utilidad ni revalorización de su propiedad conlleva la instalación del ascensor, y por tanto, ninguna contribución debe realizar a la misma.

Por todo lo expuesto, procede estimar la demanda conforme se dirá en la parte dispositiva de esta resolución

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO
Ponente: Juan Antonio Xiol Ríos
Fecha: 13/11/2012
Sala: Primera
Sección: Primera
Número Sentencia: 691/2012
Número Recurso: 173/2010

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil doce.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los magistrados al margen indicados, el recurso de casación que con el n.º 173/2010 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de D.ª Magdalena , aquí representada por la procuradora D.ª Silvia Casielles Morán, contra la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2009, dictada en grado de apelación, rollo n.º 469/2009, por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5 .ª, dimanante de procedimiento de juicio ordinario n.º 1668/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Zaragoza. Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el procurador D. Juan-Carlos Estévez Fernández-Novoa, en nombre y representación de la comunicad de propietarios del edificio sito en CALLE000 , n.º NUM000 de Zaragoza.

ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Zaragoza dictó sentencia de 19 de junio de 2009 en el juicio ordinario n.º 1668/2008, cuyo fallo dice:
«Fallo.
»Que desestimo las excepciones de falta de legitimación activa y caducidad de la acción alegada por la parte demandada.
»Que estimando la demanda promovida por doña Magdalena contra la Comunidad de Propietarios de CALLE000 N.º NUM000 de Zaragoza, debo declarar y declaro:
»1º.- La nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados en la Junta general extraordinaria de propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Zaragoza relativos a la instalación de ascensor y distribución de gastos del mismo, y de los actos que traigan causa de dichos acuerdos nulos.
»2º.- Que ni en la Junta general ordinaria de fecha 8 de marzo de 2004, ni en la Junta 28 de marzo de 2008 se aprobó la instalación del ascensor en C/ CALLE000 n.º NUM000 conforme al proyecto realizado por el arquitecto Marcos de enero de 2008, que consta visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Aragón en fecha 4 de febrero de 2008; y, por tanto, se deja sin efecto, por ser nulo de pleno derecho, lo acordado en las citadas juntas referente a la instalación de un ascensor y presupuesto de una ejecución que nunca se efectuó.
»Las costas de este procedimiento serán abonadas por la parte demandada.»

SEGUNDO.-La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:
«Primero.- Ejercita la actora acción de impugnación del acuerdo de Junta de propietarios de fecha 18 de diciembre de 2007, y de aquellos referidos a instalación de ascensor y distribución del gasto del mismo citados en su demanda (y que en la audiencia previa concretó en las actas de fecha 8 de marzo de 2004 y 28 de marzo de 2005), al amparo de lo establecido en el artículo 16.1 y 3 , 18, 11 , 10.2 , 17.1 párrafo 2 y 5 y 6 de la Ley de Propiedad Horizontal , y doctrina jurisprudencial citada en apoyo de su pretensión.

Alega, en síntesis, que: 1º) No fue convocado a la Junta de propietarios de fecha 18 de diciembre de 2007, habiéndole privado de su derecho a participar en la Junta y oponerse, en su caso a los acuerdos. Dicha convocatoria, expone, debe realizarse como mínimo, con seis días de antelación, a fin de que el copropietario pueda participar en la misma. En el presente supuesto, la convocatoria se le envía después de celebrada la junta, por lo que la misma carece de validez.
2º) Que se ha enmascarado lo que es una aprobación de instalación de ascensor (que precisa tanto de su inclusión específica en el orden del día como de un régimen especial de aprobación), como una «información de la comisión y una modificación de presupuesto». Alega que, lo que en el acta impugnada se denomina «información», no es tal, es la anulación del proyecto anterior y la aprobación de uno nuevo. Se anula el proyecto de instalación de un ascensor a cota cero, y se presenta otro sustancialmente diferente, que supone la «instalación de un ascensor que no necesita foso y sí la instalación adicional de un salvaescaleras para facilitar el acceso en la primera tramada de escaleras». Alega, que «la instalación de un salvaescaleras precisa de su expresa inclusión en el orden del día y de su votación expresa (son numerosas las comunidades que lo rechazan por su impacto estético), y la modificación del proyecto también». Argumenta que la aprobación debe ir unida a una detallada explicación del reparto del gasto. Sin embargo, ni se le llama por su nombre, ni se somete a votación.
3º) Impugna, igualmente, el apartado «derrama de cada propietario para el pago del ascensor», en el que se acuerda repercutir a la actora, la cuarta parte del importe total, esto es 17.110 euros, en cuotas de 1.140,67 euros durante 15 meses. Alega un doble motivo de impugnación: al local no le corresponde abonar nada, y además no tiene el 25 % de participación en el inmueble.

En primer lugar, alega, los estatutos de la Comunidad de propietarios a la que pertenece el inmueble, establecidos en escritura de obra nueva de 15 de enero de 1964, en la primera de sus reglas estableció un trato diferente respecto de los locales de la planta baja del inmueble (que en realidad es solo uno, aunque han existido subdivisiones del mismo), disponiendo que: «estarán exentos de contribuir a los gastos de los portales o zaguanes, escaleras, salvo en el caso de que abran puertas de comunicación a los respectivos portales, para lo que quedan facultados, en cuyo caso habrán de contribuir a los gastos de tal portal a zaguán». Dicha norma, argumenta, establece una exclusión genérica de los locales de contribuir a los gastos «de portal para adentro», descritos en la terminología de la época como de portal, zaguán, escaleras. EI espíritu de dicha exclusión (el no uso o ausencia de utilidad para el local) se contiene en la norma, al precisar que, de abrir puerta al zaguán, deberá abonar dichos gastos, y estará excluido en caso contrario. La norma no hace una enumeración cerrada, no utiliza la conjunción «y» para unir las palabras, sino que se deja una enumeración abierta, por lo que la exclusión afecta a todo aquello que se pretenda instalar en el portal, zaguán o escalera para uso o servicio del mismo y que no preste tal uso o servicio al local. Alega, que además, al parecer, el hueco para el ascensor, pretende obtenerse quitando un trozo a las escaleras, invadiendo el espacio del hueco de las escaleras y modificando las mismas escaleras, gastos para los que existe una exclusión expresa en la enumeración estatutaria.
En segundo lugar, el porcentaje de repercusión es incorrecto. Alega que, aunque en el título constitutivo se recogía que el local tenía el 25 % de participación en el inmueble, dicho porcentaje se modificó a iniciativa de la propia Comunidad de propietarios, la cual en el año 1982 encargó un informe al arquitecto D. Juan María , al haber constatado que, tanto para el reparto de enteros como en la información que constaba en el catastro (con la que se giraba la contribución), se había partido de parámetros erróneos, acordando la comunidad que, a partir de ese momento, se girarían los gastos conforme a la tabla de enteros elaborada por dicho arquitecto, y conforme a la cual, correspondían al local 22,301 enteros». Por tanto, en el supuesto de que le correspondiera algún pago, que niega, su participación es de 22,302 % y no del 25 %.

4º) Por último, alega como motivo de impugnación, el grave perjuicio que el acuerdo impugnado le causa, y abuso de derecho por parte de la Comunidad demandada. Argumenta que el actuar de la Comunidad ha sido contrario a la buena fe.

La parte demandada se opone a la demanda, alegando las excepciones de «falta de legitimación activa» y»caducidad de la acción ejercitada», y argumentando a favor de la legalidad del acuerdo(s) adoptado(s) en la Junta de propietarios. Solicita que se desestime íntegramente la demanda y se condene en costas a la parte actora.

Respecto a la falta de legitimación activa, que fundamenta en el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , argumenta que según el certificado del administrador de la Comunidad (documento número 3 de los acompañados a la contestación) la actora era deudora en concepto de gastos ordinarios, a fecha de 18 de diciembre de la cantidad de mil quinientas sesenta y seis euros (1.566 euros) y a fecha de hoy es deudora, igualmente, en concepto de gastos ordinarios, de la cantidad de 746,96 euros.

Por tanto, argumenta, existe falta de legitimación activa de la actora. Con la argumentación que se tiene por reproducida, manifiesta que la actora no acudió a la Junta de propietarios de 18 de diciembre de 2007, a la que se le citó con antelación, «sabedora de su situación de morosidad con respecto a la Comunidad, lo cual le privaba del derecho a ejercitar su voto.

Con respecto a la excepción de caducidad, se argumenta que el acuerdo de instalación del ascensor es de fecha 8 de marzo de 2004. Que posteriormente en fecha 28 de marzo de 2005 se adopta un primer acuerdo de ejecución sobre la instalación del ascensor en relación al importe a invertir o, el coste económico de la ejecución del acuerdo. E igualmente, en reunión de fecha 27 de abril de 2005 se debatió sobre «establecimiento de la forma de pago para las obras de reforzamiento de la estructura del patio e instalación». Que el Sr. Juan Pablo , esposo de la actora, estuvo presente en una reunión de vecinos de fecha 18 de noviembre de 2005 por lo que, permite presumir del conocimiento que tiene la actora sobre el acuerdo de instalación del ascensor .

Argumenta la demandada que «en la Junta de 18 de diciembre de 2007 se acordó modificar la ejecución de un acuerdo previo, como era la instalación de un ascensor que se adoptó en la reunión de 8 de marzo de 2004, y que la actora tuvo conocimiento, a través de su marido, de estos acuerdo de 30 de noviembre de 2004 y 18 de noviembre de 2005, no cabe más que apreciar como que la acción ejercitada ha caducado».
Por último, argumenta que la actora, por la titularidad que ostenta, está en el deber de contribuir a los gastos de obras de instalación del ascensor y en la cantidad acordada.

Se tienen por reproducidos, en aras a la brevedad, los motivos de oposición en defensa del cumplimiento de los requisitos formales y de fondo en los acuerdos de la Junta de propietarios impugnados.
»Segundo.- En el régimen de la propiedad horizontal, Ley 49/1960, de 21 de julio modificada por la Ley 8/1999 de 6 de abril, y 51/2003 de 2 de diciembre- la impugnación ante los tribunales de los acuerdos de la Junta de propietarios se regula en el artículo 18 de la LPH .

En el número 1 del artículo 18 se dice: «Los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante los tribunales… en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios; b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho». Y, en el número 3 de este artículo 18, se establece un plazo de caducidad para la acción impugnatoria de los acuerdos de la Junta de propietarios. Se fija un plazo de 1 año cuando la impugnación se basa en que el acuerdo es contrario a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios (supuesto «a» del número 1) y de 3 meses cuando la impugnación se basa en que el acuerdo resulta gravemente lesivo para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios o cuando suponga un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se haya adoptado con abuso de derecho (supuestos «b» y «c» del número 1). Ambos plazos comenzarán a computarse desde que se adoptó por la Junta de propietarios el acuerdo que se impugna, salvo, para los propietarios ausentes de la Junta cuando se adoptó el acuerdo, para los que comenzarán a computarse desde que se les comunicó el acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal .

En el presente caso se impugnan judicialmente los acuerdos adoptados en una Junta general ordinaria de propietarios celebrada el día 18 de diciembre de 2007, y los mencionados en el escrito de demanda, «relativos a la instalación del ascensor y distribución de gastos del mismo» -concretados en la audiencia previa en los de fecha 8 de marzo de 2004 y de fecha 28 de marzo de 2005-, por los motivos ampliamente expuestos en la demanda, por considerarlos contrarios a la ley y perjudiciales para la actora.
Comenzaremos por analizar la excepción de falta de legitimación activa de Doña. Magdalena para impugnar los citados acuerdos.

Es hecho admitido que la demandante es propietaria del local sito en c/ CALLE000 n.º NUM000 . Hecho que acredita, asimismo, el documento n.º 2 de los aportados con la demanda, no impugnado por la parte demandada. Por tanto, en principio la actora tiene legitimación activa, como propietaria del local de la Comunidad de propietarios para impugnar acuerdos de la Junta de propietarios de la citada comunidad si cumple los requisitos exigidos en el artículo 18.2 de la LPH .

EI precepto citado en el párrafo anterior establece que: «Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios».

La actora no asistió a ninguna de las juntas de propietarios que se mencionan en la demanda, como ausente puede impugnar las citadas juntas. EI motivo esgrimido por la parte demandada para negar legitimación a la Sra. Magdalena es no estar al corriente en el pago de las cuotas comunitarias. Hecho cuya carga de prueba, en virtud del artículo 217 de la LEC , compete al demandado. Prueba que no ha realizado.

EI administrador de la finca, Sr. Obdulio , manifestó en el acto de juicio que la propietaria del local «nunca va al día con los recibos», que en alguna ocasión el mismo día de celebración de una junta efectúa ingresos correspondientes a cuotas de seis u ocho meses anteriores. Manifestó la dificultad generada por la forma de pago de las cuotas de dicha propietaria, a la que ha invitado en varias ocasiones a que domicilie los recibos. Afirmó que lleva una «cuenta general» respecto a dicha propietaria, y que los ingresos que efectúa, si en ellos no se hace indicación alguna, él los imputa a las deudas más antiguas, que lo que intenta es «quitar deuda». A preguntas de la letrada de la actora sobre si los ingresos efectuados por su defendida, en fecha 29- 11-2004, y 7 de abril de 2005, él los imputó a 11 derramas de ascensor, en lugar de imputarlos a cuotas de gastos ordinario, el administrador manifestó que «posiblemente sí».

La testigo, Sra. Trinidad manifestó, respecto al modo de efectuar los pagos de cuotas comunitarias, que mientras estuvieron en el local y no había administrador, los pagos se realizaban en mano, algún vecino pasaba por el taller, y comentaba si la Comunidad iba a hacer alguna obra o había que pagar alguna derrama, y que ellos abonaban lo que correspondía a su cuota de participación. Que inicialmente, de todo lo referente a pagos del local se ocupaba su hermano. Fallecido este, es ella quien hace los ingresos. Que como la cuota es muy pequeña, efectúa ingresos correspondientes a tres o cuatro meses de vez. Que tuvo una discusión con el administrador, porque este le decía que «le pagaba mal», que ella le ha requerido para que le envíe las actas en las que se acuerdan los gastos, las regularizaciones y derramas, y que este nunca se las envía. Alegó, haberle manifestado que «yo no le voy a pagar si no sé en qué concepto lo hago». Que en una ocasión le comunicaron la emisión de una derrama de unos 800 euros, en concepto de cimentación de obras en estructura del patio y que, posteriormente, tuvieron conocimiento, por un vecino, que dicha derrama era para la instalación del ascensor. Que ello motivó que su madre enviase el documento 9 de la demanda (carta certificada destinada al administrador, en la que le indicaba que devolvía diferentes recibos hasta que no les justificase el concepto por el cual se giraban y su reparto concreto, y a fin de tener la seguridad de que no le estaban repercutiendo un gasto por instalación del ascensor, que según ella no le corresponde abonar), y que dicha carta no obtuvo respuesta. Dicho documento fue exhibido al administrador que negó haberlo recibido personalmente; si bien afirmó, que pudiera ser que lo hiciera alguna persona del despacho; alegó, que en tres o cuatro ocasiones ha enviado justificación de los importes por fax Don. Juan Pablo . EI envío de dichas justificaciones no consta acreditado.

En fecha 27 de febrero de 2009 la representación procesal de la actora efectuó un ingreso de 746,96 euros en la cuenta del juzgado, cantidad que la parte demandada alegaba en su escrito de contestación como adeudada a fecha de presentación del escrito.

Teniendo en cuenta que la acción ejercitada por la actora es meramente declarativa, impugnando el acuerdo de Junta de propietarios en la que se acuerda repercutirle la cuarta parte del importe total de instalación del ascensor, 17.110 euros en cuotas de 1.140,67 euros durante quince meses, porque considera que ningún importe le corresponde abonar por nulidad del acuerdo (no solo por motivos formales sino también por existir una cláusula de exclusión, que afecta a su local, en el título constitutivo de la propiedad); no puede tenerse por líquida y vencida la cantidad fijada en la Junta impugnada en concepto de derrama de ascensor. No nos encontramos ante una deuda vencida como exige el artículo 18.2 de la LPH , y por otro lado, la actora ha dejado constancia de su voluntad de consignar las cantidades que se aleguen como adeudadas, a efectos de cumplir todos los requisitos legales y poder impugnar un acuerdo que estima contrario de derecho.

A mayor abundamiento la demandada no ha acreditado cuál es la supuesta cantidad que la actora adeudaba ni a fecha 17 de diciembre de 2008, ni a fecha de interposición de la demanda.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la excepción de falta de legitimación activa alegada.

»Tercero.- Alega la Comunidad demandada que el acuerdo de instalación del ascensor fue adoptado en la Junta general ordinaria de fecha 8 de marzo de 2004 y que en juntas posteriores únicamente se han tratado «modificaciones del presupuesto». Argumento que no se comparte.

Examinado en contenido del orden del día de la citada junta, en la misma no consta claramente que se vaya a tratar sobre un proyecto y presupuesto concreto de instalación del ascensor. EI apartado 5 del orden del día, tras el epígrafe: «Asuntos diversos», menciona: «Reclamaciones recibos pendientes, obras y reparaciones comunidad, ascensor, etc.» No existe acuerdo alguno sobre un determinado y viable proyecto de instalación, que ni tan siquiera consta aportado a los autos, sino una clara voluntad de los vecinos de instalarlo. «Se pregunta a los propietarios para ver el peso de la decisión quienes aprueban la instalación del ascensor, dando su contestación afirmativa los siguientes propietarios…». Continúa el acta manifestando que «el administrador da lectura a un estudio sobre la viabilidad de la instalación, así como diferentes sentencia y jurisprudencia en comunidades en situaciones similares, entregando este estudio a la presidenta de la Comunidad. Tras diversas opiniones el administrador da lectura a un presupuesto confeccionado, dando solución al patio. Tras lo cual facultan al presidente para realizar cuantas acciones sean necesarias y posibles para intentar solucionar los problemas arquitectónicos de la finca,… Igualmente se acuerda que se realicen gestiones encaminadas a medir los metros del local para determinar si el hueco de la escalera es del local o comunitario».

EI testigo Sr. Antonio , gerente de la mercantil STG Elevadores, manifestó que en el año 2004 no se realizó ningún proyecto, que se trataba de un anteproyecto que contemplaba tres soluciones posibles, y ninguna de ellas se llevó a cabo. Una de estas soluciones pasaba por la cesión de un trozo del local, pero el propietario del mismo no aceptó.

La Comunidad no es la propietaria del local, y no tenía ni tiene atribuciones para disponer de dicho espacio privativo sin consentimiento de su titular. No pudo, por tanto, existir acuerdo para instalar un ascensor a cota cero, sin consentimiento del titular afectado. Admitirlo es admitir la facultad de la Comunidad, por sí misma, de «expropiar» a un comunero. Y no puede argumentarse que dicho acuerdo es el que perdura a fecha de hoy, si bien con una modificación del presupuesto, por lo que no puede estimarse la caducidad de la acción.

Respecto a la Junta general ordinaria celebrada en fecha 28 de marzo de 2005 -Junta que menciona la de fecha 18 de diciembre de 2007- en el orden del día figura: Punto 5. «Asuntos diversos»: Reclamación de recibos pendientes. Información sobre problemas de lesiones estructurales en el patio; Elección y aprobación de presupuesto de instalación ascensor y arreglo de patio. En dicha Junta tampoco se adoptó el acuerdo de instalar el actual ascensor. En esa junta se acuerda por la totalidad de los asistentes con el fin de eliminar las barreras arquitectónicas que existe en la comunidad el presupuesto de ascensores de STG por valor de 62.640 euros. Dicho presupuesto se sigue refiriendo a un proyecto de ascensor a cota cero, que ni siquiera está elaborado ,que precisa la cesión de espacio privativo, propiedad de la actora. Así lo manifestó el Sr. Antonio , y se constata con la lectura del acta de fecha 18 de noviembre de 2005, en cuyo orden del día figura: Punto 3.º «Informe técnico del ascensor. Decisiones a tomar. Poderes para emprender acciones judiciales». En el acta de dicha Junta consta: «A continuación se da cuenta de las gestiones realizadas con el propietario del local, que ha impedido el paso para elaborar el proyecto, para la instalación del ascensor ,haciendo entrega de un croquis de la ubicación y dimensiones del proyecto elaborado por STG. Tras lo cual se acuerda por la totalidad de los asistentes, sin mostrar ninguna oposición, dada la necesidad de instalar el ascensor (aproximadamente 1,5 metros cuadrados) dada la necesidad de personas inválidas y mayores en la finca, realizando la reclamación judicial para la ubicación del espacio necesario para el cuarto de maquinas/foso, facultando igualmente a la Sra. Presidente para otorgar los poderes generales a pleitos y designar los procuradores y abogados que estime convenientes…». No existía proyecto, por tanto, tampoco puede existir acuerdo sobre algo que no se sabe si es viable (necesidad de estar elaborado por personal cualificado, con todos los visados y licencias exigidas por la legislación vigente…). Por tanto, tampoco existe caducidad de la acción.

En la junta de 24 de mayo de 2007, en el punto 5 del día consta: «instalación del ascensor. Aprobación, si procede, de establecimiento de servidumbre en local por instalación de ascensor, en base al artículo 9 de la LPH , según planos. Aprobación si procede, de apoderamiento al presidente para la suscripción de cuantos documentos sean necesario para la ejecución de los anteriores acuerdos, incluidas reclamaciones judiciales». Enel acta se recoge: «En cuanto a la instalación del ascensor el administrador comenta la situación actual y las conversaciones mantenidas con Don. Juan Pablo . Igualmente se comenta la modificación de planos realizadas por el técnico de STG y con los abogados que llevan el tema, así como el resto de gestiones efectuadas. Seguidamente y de acuerdo al plan presentado se acuerda por la totalidad de los asistentes establecer conforme dicta el artículo 9 punto 1.c de la LPH el establecimiento de una servidumbre en el local para la instalación del ascensor. Consistente en 7,20 metros cuadrados. Igualmente se ofrecerá al propietario del local la permuta del terreno por otro, propiedad de la comunidad lindante a su local para que los pueda unir y en caso de negación se indemnizará según corresponda de acuerdo al mismo artículo. Igualmente se acuerda que realice un último intento para reunirse con el propietario del local una comisión… facultando ampliamente a la comisión para permutar el espacio del patio, condonar deudas o recibos, negociar servidumbres…». Dicha gestiones seguían referidas a un hipotético proyecto de ascensor que no se ha llevado a cabo, ascensor a cota cero, ocupando parte del local de la actora, y estableciendo una servidumbre en el local. Tal proyecto no llegó a realizarse, y por tanto, no puede existir un acuerdo sobre algo que no existe.

Con respecto a la posibilidad de establecer una servidumbre, al amparo del artículo 9.1 LPH para la instalación del ascensor en un elemento privativo, se comparte el argumento expuesto por la AP de Asturias en sentencia de 22 de abril de 2003 : «En cuanto a la posibilidad de que se acuerde la constitución de una servidumbre, tal y como prevé el artículo 9.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , para la instalación del ascensor sobre el elemento privativo propiedad de los codemandados, hay que decir que no se puede adoptar esa decisión sin el consentimiento del propietario afectado en cuanto que, si se parte del concepto técnico de servidumbre (que se corresponde con la predial contemplada en el art. 530 CC ) y, por tanto, se configura el derecho de la Comunidad a establecer servidumbres sobre elementos privativos como un derecho cuyo contenido solo puede comportar un goce limitado y parcial del predio sirviente, la ocupación permanente de una parte o de todo el elemento privativo equivale a una verdadera «privación» del mismo y obliga al propietario afectado a «vender» forzosamente a la Comunidad unos metros de superficie del elemento privativo, lo que implica a una especie de expropiación forzosa parcial en aras de satisfacer un interés privado que el artículo 33.3 de la Constitución no ampara ni la regla 13 del artículo 17 LPH legitima. Este es el criterio adoptado por esta Sala (entre otras, sentencia de 14 de noviembre de dos mil dos ) por lo que, si bien cabe establecer servidumbres, estas no podrán tener tal magnitud que, en la práctica, equivalgan a una efectiva apropiación por parte de la comunidad de propietarios de una parte sustancial de la superficie útil del local privativo, como ocurre en el caso que nos ocupa…». Esta tesis resulta de total aplicación al supuesto enjuiciado y por ello produce la declaración de nulidad del acuerdo y por tanto, hace inacogible la pretensión de la demandante en el caso que nos ocupa, pues en él no solo se adopta la decisión de instalar el ascensor, sino que se ordene textualmente: «la ocupación de la parte de los elementos comunes y del local comercial que sean necesarios y justificados para dicha instalación. Así mismo para el caso que el bajo no consienta la ocupación pacífica y gratuita del espacio necesario para su instalación, se ejercitarán las acciones oportunas para lograr dicha ocupación y la indemnización que corresponda… «y el acuerdo es nulo tanto en cuanto proponga la expropiación o venta de la parte de local necesaria o lo haga como servidumbre al igual que ocurría en la sentencia antes citada. Es evidente que la comunidad actúa transgrediendo sus atribuciones al decidir unilateralmente la ocupación de un espacio de propiedad privada; derecho de propiedad cuya defensa ostenta su titular sin hallarse sujeta al régimen de caducidad específico para combatir las actuaciones constreñidas a los derechos de la LPH, puesto que nos hallamos ante un acto nulo de pleno derecho que expropia el derecho de propiedad, ajeno al ámbito de decisión de la comunidad de propietarios y en la medida que la conducta de los demandados se halla dirigida a la legítima defensa de su propiedad privada no es constitutiva ni incardinable en el abuso de derecho o la actuación antisocial que proscribe el artículo 7.20 del Código Civil ; sin que pueda constituirse la servidumbre propuesta, pues en realidad tal petición supone la privación de un espacio privativo sin consentimiento de los afectados; razones todas ellas determinantes de la confirmación de la apelada por sus propios fundamentos en cuanto al fondo…».

En ninguna de la juntas anteriormente examinadas se adoptó el acuerdo de instalar el ascensor que nos ocupa, y por tanto, ningún efecto puede tener la aprobación de «un presupuesto de ascensores» que no se realizó.
En respuesta a la pretensión ejercitada, procede declarar que en dichas juntas generales no se aprobó la instalación del ascensor en C/ CALLE000 n.º NUM000 conforme al proyecto realizado por el arquitecto Marcos de enero de 2008, que consta visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Aragón en fecha 4 de febrero de 2008, y por tanto, se declara nulo de pleno derecho, lo acordado en las juntas de 8 de marzo de 2004 y 28 de marzo de 2005 referido a la instalación de ascensor y presupuesto de su ejecución; ya que dicha instalación nunca se efectuó. No hubo proyecto sobre el cual adoptar una decisión, y por tanto, los acuerdos adoptados al respecto carecen de objeto.

»Cuarto.- Examinaremos, por último la junta general extraordinaria de propietarios de fecha 18 de diciembre de 2007, mencionada e impugnada expresamente en la demanda.

EI punto 1.º del orden del día de dicha Junta general extraordinaria, a la que no asistió la actora, ni por sí misma ni representada, era: «información de la comisión, sobre gestiones realizadas para la instalación del ascensor. Punto 2.º Modificación del presupuesto de instalación del ascensor aprobado en Junta general ordinaria celebrada el 28 de marzo de 2005 y tratado en posteriores juntas. 3.º Derrama de cada propietario, para el pago del ascensor e información sobre las subvenciones de la D.G.A.,…» En dicha acta consta: «… se informa de las gestiones y reuniones mantenidas por la comisión designada en junta anterior para estudiar la viabilidad del presupuesto que se aprobó anteriormente. Tras numerosas reuniones se han cambiado algunos elementos técnicos y ante la negativa Don. Juan Pablo de facilitar el acceso al ascensor desde la primera planta baja por la negativa de este a permutar un espacio para instalar el foso por otro de similares características, se ha optado también por la instalación de un ascensor que no necesita foso y la instalación adicional de un salvaescaleras para facilitar el acceso en la primera tramada de escaleras.» «Modificación del presupuesto de instalación del ascensor aprobado en Junta general ordinaria celebrada el 28 de marzo de 2005 y tratado en posteriores juntas. Según lo mencionado anteriormente se expone el presupuesto supervisado por la comisión, que ha sido anteriormente enviado junto con la citación y expuesto en el tablón de anuncios de la comunidad. Tras comentario se aprueba la modificación por la unanimidad de los asistentes…».

En el apartado: Derrama de cada propietario y forma de pago del presupuesto de recaudación del mismo en 15 meses. Figuran detallados los enteros de cada piso y local y el importe de la cuota por derrama que les corresponde.

EI presupuesto y derrama aprobada en dicha Junta se refiere al proyecto del arquitecto Marcos , de fecha enero de 2008, cuyo informe sobre viabilidad de instalación de ascensor en el edificio de vivienda sito en c/ CALLE000 es de fecha 22 de octubre de 2007; proyecto visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Aragón en fecha 4 de febrero de 2008.

Según consta en el informe de fecha 22 de octubre de 2007 «se pretende instalar un ascensor en el edificio de viviendas sito en la c/ CALLE000 n.º NUM000 esquina con c/Santa Orosia de Zaragoza…», y tras plantear otras dos propuestas (una de ellas implicaba ocupar el espacio bajo el rellano al que actualmente se accede desde el local, y otra ocupando parte de los cuartos de baño de las viviendas denominadas «L»), la solución propuesta es: «… disponerlo sobre el rellano de acceso situado a 2,16 metros, a las viviendas, dentro del hueco de la caja de escaleras delimitado por vigas de hormigón armado…». Se tiene por reproducido el contenido íntegro de la solución propuesta (folios 5 y 6 del documento 3 aportado en la audiencia previa a requerimiento de la actora).

Dicha propuesta es la que recoge el proyecto del arquitecto visado oficialmente, y la que finalmente se ha adoptado. Examinaremos si la junta de propietarios de carácter extraordinario en la que se adopta el acuerdo por unanimidad de los asistentes, de «modificar el presupuesto de instalación del ascensor…» – según dice la convocatoria «aprobado en Junta general ordinaria celebrada en fecha 28 de marzo de 2005»- (afirmación que no se comparte, por lo ya expuesto), cumple los requisitos legales.

Se alega por la actora que «se ha enmascarado lo que es una aprobación de ascensor (que precisa tanto de su inclusión específica en el orden del día como de un régimen especial de aprobación), como «una información de la comisión» y «una modificación de presupuesto».

Establece el artículo 16.2 de la LPH que la convocatoria de las juntas la hará el Presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar, el lugar, día y hora en que se celebrará en primera o, en su caso, en segunda convocatoria, practicándose las citaciones en la forma establecida en el artículo 9. La convocatoria contendrá una relación de los propietarios que no estén al corriente en el pago de las deudas vencidas de la comunidad y advertirá de la privación del derecho de voto si se dan los supuestos previstos en el artículo 15.2.

EI TS exige que en el orden del día se consignen con claridad los asuntos a tratar en la Junta, para que puedan llegar a conocimiento de los interesados, porque de otra forma, siendo la asistencia meramente voluntaria, sería fácil prescindir de la voluntad de determinados propietarios. Por ello no es admisible con carácter general la adopción de acuerdos que no estén en el orden del día, ni tan siquiera bajo el epígrafe de ruegos y preguntas, por considerarse sorpresivo para la buena fe de los propietarios (SS 16 diciembre 1987, 26 junio 1995), siendo (sentencias de 11 de diciembre de 1982, 10 de octubre de 1985, 29 de diciembre de 1992 y 27 de julio de 1993, entre otras) constante su criterio en declarar que las normas sobre convocatoria de juntas tienen carácter imperativo y que, por ello mismo, son de necesario y obligado cumplimiento, razón por la que su vulneración conlleva la nulidad, haciendo hincapié la de 30 de noviembre de 1991, en «la trascendencia que comporta la redacción clara y precisa del orden del día según la convocatoria toda vez que siempre habrá de exigirse una perfecta armonía y congruencia entre lo anunciado como tema a tratar y deliberar y, en definitiva, acordar o rechazar y lo que en efecto se decide en la junta al respecto, ya que siendo la asistencia de los interesados copropietarios voluntaria, no lo es, sin embargo, la citación de todos ellos, que obviamente harán uso de su facultad de asistir o no con vista del orden del día como marco indesbordable de los asuntos que han de discutirse».

En el presente supuesto, se comparte la conclusión de la demandante de falta de claridad en el orden del día. Se ha «enmascarando» lo que es una aprobación de un proyecto, el único que se ha realizado con todos los requisitos legales, de instalación de ascensor, y aprobación del presupuesto de su ejecución, con una «información de la comisión sobre las gestiones realizadas para la instalación del ascensor», y una «modificación del presupuesto de instalación del ascensor aprobado en Junta general ordinaria celebrada el 28 de marzo de 2005».

EI orden del día de la convocatoria, que se infiere de la redacción del acta de la Junta -ya que no consta aportado-, carece de claridad. Debió indicar que en dicha Junta se trataría la aprobación de la instalación de un ascensor según el proyecto realizado por el arquitecto D. Marcos , en fecha 22 de octubre de 2007 (y acompañar dicha documentación) y la aprobación, en su caso, del presupuesto de ejecución de dicha instalación, realizado por la mercantil STG Elevadores (presupuesto n.º 1- 07/3123).

En dicha convocatoria no consta indicación alguna sobre comuneros morosos y privados del derecho de voto. Por tanto, cabe deducir que no existían tales. Motivo por el cual, decaería, igualmente, la excepción de falta de legitimación alegada.
Alega la demandante que no fue convocada a la Junta extraordinaria de fecha 18 de diciembre de 2007, y es carga de la parte demandada acreditar la notificación, en legal forma, a Doña. Magdalena , de la convocatoria a dicha Junta y posterior comunicación del acta de la Junta celebrada en su ausencia.

La actora afirma que la convocatoria a esta última Junta (al resto de las examinadas, según ella, ni tan siquiera fue convocada) le fue enviada después de celebrada la Junta. A efectos de acreditar dicho extremo aporta sendas cartas remitidas a la dirección c/ DIRECCION000 n.º NUM001 – NUM002 Esc. NUM003 . NUM004 .º NUM003 . de Zaragoza, cuyos destinatarios eran Juan Pablo y su esposa, Magdalena . Se aportan dos sobres, con matasellos de fecha posterior a la celebración de la Junta (20 de diciembre de 2007). Dicha afirmación no ha sido desvirtuada por prueba en contrario, pese a la facilidad para desvirtuarlo. Pudo aportar el certificado y acuse de recibo correspondiente y no lo hizo.

En el acto de juicio se afirmó, por el administrador de la finca y vecinos, que el sistema normal de citación es el buzoneo, y que habitualmente, es el administrador quien personalmente deja las cartas en los buzones. Respecto a la citación al propietario del local afirmó el administrador que: solía dejarla él mismo en el local, y si este no estaba abierto, las pasaba por debajo de la puerta; que lo ha venido haciendo así, hasta que se enteró que el propietario del local no era el Sr. Juan Pablo , sino su esposa. Que actualmente lo hace por correo.

No puede tenerse por acreditado el hecho de haber convocado formalmente a la Sra. Trinidad a la Junta de 18 de diciembre de 2007 (y mucho menos a las anteriormente examinadas, cuando se ha manifestado, sin que se haya desvirtuado, que Encuadernaciones Raga, ubicada en el local sito en c/Iriarte Reinoso 6 cambió su domicilio social, en agosto de 2002, al Polígono Europa en la carretera de Logroño).

Tampoco se ha acreditado que el burofax remitido por el Bufete Moreno-Torres con destinatario a doña Magdalena , documento 6 de los aportados con la demanda y 4 de la contestación a la demanda, entregado a D. Ezequiel el día 31 de julio de 2008, fuese entregado a doña Magdalena en dicha fecha.

La actora afirma que tuvo conocimiento del burofax cuando su hija se lo comunica. La testigo Sra. Trinidad , hija de la actora, manifestó que a primeros de septiembre de 2008, tras regresar de sus vacaciones, acudió al domicilio de sus padres para dar una vuelta y recoger el correo, ya que estos se encontraban ausentes; y, fue cuando se enteró del contenido del burofax. Que inmediatamente se puso en contacto con la letrada de sus padres. Alegó que el burofax, según pudieron deducir, al hablar con el portero de la vivienda, «posiblemente» lo recogiera el portero suplente, a quien ellos no han dado autorización para recoger su correo.

Se tiene por acreditado, por el testimonio de la Sra. Magdalena , no desvirtuado por prueba en contrario, que la actora tiene conocimiento del burofax a principios de septiembre, e interpone demanda en fecha 31 de octubre de 2008. No existe, por tanto, caducidad de la acción, al no haber transcurrido un año desde que recibió la comunicación reclamándole determinadas cantidades (gastos de comunidad desde enero de 2008 y gastos de derrama relativa al pago de ascensor en virtud de acta de fecha 18 de diciembre de 2007) y del acta de la junta de fecha 18 de diciembre de 2007. Ni tan siquiera han transcurrido tres meses, previstos en el artículo 18.3 de la LPH , que no es el plazo que debe computarse en el presente supuesto. Se ejercita acción contra actos que se alegan contrarios a la ley o estatutos, y por tanto, el plazo de caducidad de la acción es de un año. Dicho plazo no ha transcurrido.

Es doctrina jurisprudencial consolidada, que cuando «un organismo o entidad, cualquiera que sea su naturaleza, está compuesto por una pluralidad de personas, la garantía de que los acuerdos o decisiones de los órganos deliberantes (Junta de propietarios) efectivamente responden y son fruto de la concorde voluntad de todos o de la mayoría de sus miembros, causa a su vez de su eficacia frente a todos (asistentes y ausentes), reside en el escrupuloso cumplimiento y estricta observancia de las normas rectoras de la convocatoria (asuntos a tratar, lugar, día y hora en que se celebrará la junta etc.), de los actos de comunicación o citación, y, en suma, de las posibilidades de defensa del derecho que asiste a cada uno de los componentes o miembros del ente comunitario, de modo que su cumplimiento debe ser, por ello, real y efectivo y no solo aparente y ficticio, extendiéndose esta exigencia a la ulterior notificación de lo acordado a los no asistentes… «. De ahí que el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, modificada por la Ley 8/1999, de 6 de abril , disponga en torno a los requisitos que aquí se denuncian infringidos:

a) Que las citaciones se entregarán, por escrito, en la forma establecida en el artículo 9, en el domicilio en España que hubiere designado cada propietario y, en su defecto, en el piso o local a él perteneciente, o en el tablón de anuncios, las cuales se harán para la Junta ordinaria anual, cuando menos, con seis días de antelación, y para la extraordinaria, con la que sea posible para que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados.

En el supuesto de autos la parte demandada conocía el domicilio actual de la Sra. Magdalena y también la ubicación de Encuadernaciones (ver documentos 9, 10, 11 de los acompañados a la demanda), y sabiendo su oposición a la instalación del ascensor debió ser muy escrupulosa a la hora de cumplir los requisitos legales para que el propietario del local tuviese conocimiento de la convocatoria y pudiese acudir a la misma, y no lo hizo. La citación le fue remitida cuando la Junta ya se había celebrado (documentos 12 y 13 no desvirtuados en contrario).

b) Que el Tribunal Supremo atribuye a tales normas carácter imperativo de necesario y obligado cumplimiento, cuya vulneración es sancionada con la nulidad radical de la Junta y de los acuerdo en ella adoptados -sentencias de 3 de mayo de 1988, 25 de octubre de 1989, 29 de octubre de 1993, 3 de febrero de 1994 y 21 de julio de 1995 (sic)-, sin que la entrega de la citación por escrito en el domicilio de cada propietario pueda omitirse o sustituirse por otra formalidad alegando viciosas prácticas o usos que, por contrarias a la Ley, no pueden judicialmente aprobarse -sentencia de 30 de octubre de 1992- o hacerse descansar en simples suposiciones de conocimiento -sentencia de 14 de diciembre de 2001-.

c) Que cuando se alega en la demanda la ausencia de los requisitos legales en la realización de la citación, corresponde la carga de la prueba de su licitud y validez a la parte demandada que mantenga esas circunstancias -sentencia 13 de diciembre de 1993-. Entender de otro modo el artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal supone dejar el arbitrio de los órganos gestores de la Comunidad el cumplimiento e interpretación de un precepto de trascendente importancia para la defensa de los derechos de los copropietarios, con manifiesta merma de la seguridad jurídica y tutela que aquel persigue, sobre todo cuando su observancia, lejos de ser compleja o dificultosa, se muestra asequible en los medios y fácil en su control y mas cuando las comunidades se hayan asistidas de administradores profesionales, cuya cualificación conlleva un preciso conocimiento de la Ley».

En el supuesto de autos no se citó en forma a doña Magdalena , propietaria del local y cuya postura negativa a la instalación del ascensor era conocida por todos los vecinos, a la Junta general extraordinaria de fecha 17 de diciembre de 2008. La notificación por carta certificada se le envía cuando la junta ya se ha celebrado -documentos 12 y 13 que no se han desvirtuado en contrario-, y ello es causa de nulidad de dicha Junta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 18.a) por infringir lo dispuesto en el artículo 16.3, en relación con lo dispuesto en el artículo 9.h de la LPH .

Resta por examinar el motivo de nulidad de fondo, artículo 18.c) de la LPH , alegado en la demanda, y sin embargo del que nada se dijo en el acto de juicio.

»Quinto.- Alega la actora que en los estatutos de la Comunidad de propietarios, a la que pertenece el local de su propiedad, fueron establecidos en la escritura de obra nueva de fecha 15 de enero de 1964, y que en dicha escritura se fijaron las reglas que rigen la comunidad. En la primera de dicha reglas se estipuló un trato diferente de los locales de la planta baja del inmueble (que en realidad es uno solo, aunque se han realizado subdivisiones), y se estableció que: «estarán exentos de contribuir a los gastos de los portales o zaguanes, escaleras, salvo en el caso de que abran puertas de comunicación a los respectivos portales, para los que quedan facultados, en cuyo caso habrán de contribuir a los gastos de tal portal o zaguán». Así consta en documentos 3 y 4 de los aportados con la demanda, copia simple de escritura de obra nueva otorgada ente el notario D. Juan María López Chornet en fecha 15 de enero de 1964, y su inscripción en el Registro de la Propiedad, no impugnados por la parte contraria.

Quedó acreditado por el testimonio de los vecinos del inmueble que el local carece de puerta de acceso al patio del edificio. Alegó el Sr. Avelino que, según le habían manifestado, en un principio existió pero que, posteriormente, el Sr. Juan Pablo la había cerrado.

Examinado el libro de actas, se constata que en la Junta general ordinaria de fecha 8 de mayo de 1984 (folio 28) «D. Juan Pablo , como propietario de los locales existentes en el referido inmueble, propuso el cierre de la puerta de acceso a estos por el patio interior del mismo. Dicha petición fue debatida y aprobada por mayoría».

EI local de la demandante no tiene acceso directo ni indirecto al portal, hecho reconocido por los testigos y vecinos del edificio.

EI título constitutivo y los estatutos de la Comunidad establecen que los locales estarán exentos de contribuir a los gastos de escalera -no se menciona ascensores porque en ese entonces no tenía dicho servicio, salvo en el caso de que abran puertas de comunicación a los respectivos portales- que no es el caso, en cuyo caso habrán de contribuir a los gastos de portal o zaguán.

EI título constitutivo, en el que se incorpora las reglas de comunidad, no alude a una eventual instalación de ascensor, pero expresamente excluye a los titulares de los locales de la planta baja de determinados gastos, gastos de uso del portal, zaguán y escaletas, y quien ahora juzga, estima que,igualmente, quedan excluidos de contribuir a la instalación de un ascensor ex novo.

Si bien el criterio del uso no es determinante enla Ley para la exención del pago de determinados gastos, también lo es que en multitud de títulos constitutivos late la idea de que quien no utiliza determinados elementos no ha de contribuir a su sostenimiento, instalación o renovación, siendo cláusula muy frecuente, la de excluir a los locales comerciales que no tengan acceso por el portal de cualquier gasto referente a este, a la escalera o al ascensor. Esa es la idea que late, a juicio de esta juzgadora, en la regla primera que rige la Comunidad que nos ocupa.

La cuestión planteada no es pacífica en la doctrina jurisprudencial. Una postura doctrinal es partidaria de que los locales comerciales y pisos ubicados en la planta baja de un edificio contribuyan a los gastos extraordinarios de instalación o sustitución de los ascensores, pero no a los gastos ordinarios de mantenimiento (así AP Zaragoza de fecha 17-10-2001 , Barcelona 21-10-2004 , AP Orense 25-10-2004 , Cantabria 20-01-2005 …). Estas resoluciones fundamentan su posición en que en el caso de nueva instalación no en el de sustitución, se introduce un elemento común nuevo del que pasa a ser copropietario el titular del local y el aumento del valor que con tal obra recibe el inmueble. Y es el argumento esgrimido por la parte demandada.

Por el contrario se inclinan por establecer que los locales comerciales sin acceso al interior del edificio no deben contribuir a los gastos extraordinarios por instalación o sustitución de un ascensor en un inmueble, entre otras: Audiencia Provincial de Asturias de fechas 21-1-2003 y 8-9-2003 y 21-1-2003 , AP de Alicante de 2-2-2001 , 4-3-2002 y 8-4-2002 , AP de Granada de 22-3-2003 , AP de Huesca de fecha 8-5-2002 .

En el presente supuesto, teniendo en cuenta el título constitutivo y circunstancias concretas del local, esta juzgadora considera que la actora no debe contribuir, tal y como pretenden el resto de comuneros, nada menos que con 25% del total del presupuesto de instalación de un ascensor que en modo alguno podrá utilizar, al no tener ni siquiera acceso a las escaleras ni al interior del inmueble, y no es óbice para llegar a esta conclusión el que en la regla primera de la Comunidad no se haga referencia expresa a un ascensor, dada la antigüedad del edificio y la no previsión de su instalación en dicha época.

Ninguna utilidad ni revalorización de su propiedad conlleva la instalación del ascensor, y por tanto, ninguna contribución debe realizar a la misma.

Por todo lo expuesto, procede estimar la demanda conforme se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.
»Sexto.- Estimando íntegramente la demanda, y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 394 del Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas causadas en este procedimiento serán abonadas por la parte demandada.»
TERCERO.-La Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia de 3 de noviembre de 2009, en el rollo de apelación n.º 469/2009 , cuyo fallo dice:

«Fallamos.
»Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Bonet Perdigones, en la representación que tiene acreditada, contra la sentencia dictada el pasado día diecinueve de junio de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número quince de Zaragoza, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la revocamos y así desestimamos la demanda entablada por doña Magdalena contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Zaragoza, de cuyas pretensiones le absolvemos, imponiendo a la actora las costas de la primera instancia, sin costas del recurso.»

CUARTO.-La sentencia contiene los siguientes fundamentos de Derecho:
«No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada y,
»Primero.- En primer lugar ha de ser resuelta la cuestión previa que la comunidad demandada reitera al principio de su recurso, como es la falta de legitimación activa, en cuanto que se dice que la actora resulta deudora de determinadas cantidades, por no estar al corriente en el pago de ciertas deudas vencidas, todo ello conforme al artículo 18.2 de la Ley, que es alegación que no ha de admisible, en cuanto que la actora consignó en su momento las cantidades que se le dijo adeudaba.

»Segundo.- La parte actora en el suplico de su demanda solicita la nulidad de todos los acuerdos adoptados por la junta de propietarios relativas a la instalación del ascensor que se mencionan en el escrito, cuya petición genérica justifica diciendo que no se le han notificado dichas actas, por lo que desconoce su preciso contenido, no habiendo podido solicitar diligencias preliminares para que se les exhibiera estas actas por temor a que venciera el plazo de caducidad de la acción para entablar la correspondiente impugnación, debiendo añadirse que en el acto de la audiencia previa del pleito se concretó cual fueron las actas relativas a este asunto, distinguiendo por un lado aquella que se refería a la instalación del ascensor, que era la celebrada el 8 de marzo de 2004, de aquella otra que se acordaban los medios para sufragar el gasto de esa instalación, que era la de 28 de marzo de 2005, distinción esta que ya había sido apuntada por la comunidad demandada en su escrito de contestación a la demanda al referirse a la caducidad de la acción ejercitada, diciendo expresamente que «El acuerdo que aprobó la decisión de instalar el ascensor en la comunidad de propietarios demandada es de fecha 8 de marzo de 2004, posteriormente con fecha 28 de marzo de 2005 se adopta un primer acuerdo de ejecución sobre la instalación del ascensor en relación al importe a invertir, o, dicho de otro modo, el coste económico de la ejecución del acuerdo», quedando pues así limitado el objeto del presente pleito: declarar, si procediere, la nulidad de estos dos acuerdos, quedando así concretado, en principio, el suplico genérico de la demanda, haciendo así impertinente extender el estudio de la cuestión al contenido de otras actas.

»Tercero.- Dice el acta de 8 de marzo de 2004 sobre el particular de la instalación del ascensor: «Luego se habla de la instalación del ascensor. Se pregunta a los propietarios para ver el peso de la decisión, quienes aprueban la instalación del ascensor, dando su contestación afirmativa los siguientes propietarios: en total, trece pisos. A continuación el administrador da lectura a un estudio sobre la viabilidad de la instalación, así como diferentes sentencias y jurisprudencia en comunidades en situaciones similares, entregando este estudio al presidente de la comunidad. Tras diversas opiniones el administrador da lectura a un presupuesto confeccionado, dando solución al patio. Tras lo cual facultan al presidente para realizar cuantas acciones sean necesarias y posibles para intentar solucionar los problemas arquitectónicos de la finca. Igualmente, el administrador comenta que solicitará ayudas municipales para que al final el precio sea subvencionado. Igualmente se acuerda se realicen gestiones encaminadas a medir los metros del local para determinar si el hueco de la escalera es del local o comunitario» (folio 139).

»Cuarto.- Dice el acta de 28 de marzo de 2005: «También queda acordado por la totalidad de los asistentes con el fin de eliminar las barreras arquitectónicas que existe en la comunicad el presupuesto de ascensores STG por valor de 62.640 euros» (folio 141).

»Quinto.- Examinados ambos acuerdos, no cabe duda alguna que en ellos se aprueba la instalación de un ascensor en el edificio de la comunidad y el presupuesto económico de la obra, tratándose de una primera aproximación al tema y así determinadas cuestiones de su ejecución se dejan para su determinación en juntas posteriores, como se ha venido haciendo, incluido el proyecto técnico. Los acuerdos son formalmente perfectos: no se prueba por la actora que no fuera citada a la junta – como se hace respecto de la junta de diciembre de 2007, en la que al parecer la citación fue recibida cuando la reunión había sido celebrada, los temas son incluidos en el orden del día -«Asuntos diversos: ascensor» y «aprobación de presupuesto de instalación de ascensor y arreglo del patio»-, y el acuerdo es adoptado por la mayoría dispuesta en el artículo 17,1.ª.1 de la Ley de Propiedad Horizontal . En el primer acuerdo -simplemente de instalación de ascensor- no se toma decisión sobre la ocupación de superficie alguna del local de la actora, solo se acuerda se realicen gestiones encaminadas a medir los metros del local, relegando para junta posterior su concreta determinación, y así en otra junta posteriormente celebrada se habla de la instalación de otro ascensor que no necesita foso, como la propia actora conoce pues lo menciona al redactar el hecho séptimo de su demanda, además que en el acta celebrada en mayo de 2007 el administrador da cuenta de las conversaciones mantenidas con el marido de la actora. En todo caso, el criterio adoptado por la mayoría de las sentencias dictadas por Audiencias Provinciales sobre la instalación de ascensores cuando precise la ocupación de un elemento privativo de un comunero no es el de exigir siempre el consentimiento de este, debiendo estarse a la mayor o menor ocupación de su propiedad, y en este sentido se debe citar la sentencia de 16 de septiembre de 2004 de esta misma Sala : «Hay que atender al menoscabo funcional que puede suponer la intrusión de la caja del ascensor en el local, sobre todo en lo que en la mayoría de los casos supone una afección en las posibilidades o perspectivas comerciales que el aprovechamiento del local pueda suponer. Pues en ocasiones el aprovechamiento del local, sea o no comercial, puede quedar prácticamente anulado como consecuencia de los efectos que conlleva la intrusión de la caja y/o maquinaria del ascensor en el local. Para estos casos hemos advertido que tal incidencia excede del concepto de servidumbre y no es factible jurídicamente sin el consentimiento del propietario», pues en la mayoría de los casos deben quedar en principio incluidas en el ámbito de las servidumbres que se deben soportar por el propietario este tipo de obras conforme a lo dispuesto en el artículo 9.1 en el apartado c) de la Ley, que impone a los propietarios la obligación de: «Consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas por la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el art. 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados», por lo que se ha de realizar un examen caso por caso, ponderando las necesidades a las que se pretende dar respuesta y el grado de afección para la propiedad. Y respecto de la notificación de los acuerdos, aun cuando nada se ha probado sobre su falta, ha de tenerse en cuenta que el marido de la actora estuvo presente en la siguiente junta celebrada por la comunidad, la de 30 de noviembre de 2004 -folios 146 y siguientes de las actuaciones-, en la que se procedió a la lectura del acta anterior, por lo que no puede alegar desconocimiento de lo pactado en la junta anterior.

»Sexto.- Dispone el artículo 18 de la Ley que: «1º.- Los acuerdos de la Junta de propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. B) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. 3º.- La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9». La jurisprudencia, además de estas clasificaciones, también ha distinguido los nulos de pleno derecho, que son aquellos que vulneran una norma imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para caso de contravención, sean contrarios a la moral o al orden público, o impliquen un fraude de ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004 , 28 de febrero y 30 de diciembre de 2005 , 18 de abril , 11 de octubre y 21 de noviembre de 2004 , entre otras), que son insubsanables, fuera de la aplicación de la caducidad, sin posible convalidación temporal, comprendidos en el artículo 6.º del Código Civil – «3. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho». No cabe duda que los dos acuerdos impugnados por la actora han de comprenderse en el apartado a), como contrarios a la Ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios, sometidos al plazo de caducidad de un año, que con mucho ya ha transcurrido, pues en el peor de los casos la actora tuvo conocimiento de la instalación del ascensor en aquella junta de noviembre de 2004, y desde ese momento en el tiempo de un año pudo ejercer la acción de impugnación.

»Séptimo.- Respecto de la cláusula incluida en los estatutos sobre que los locales «Estarán exentos de contribuir a los gastos de los portales o zaguanes, escaleras, salvo en el caso que abran puertas de comunicación a los respectos portales, para los que quedan facultados, en cuyo habrán de contribuir a los gastos de tal portal o zaguán», en la que la actora apoya su intención de no tener que contribuir a los gastos de instalación del ascensor, la cuestión es incuestionablemente discutida por las sentencias de las Audiencias Provinciales, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 13 de diciembre de 2005 – Referencia «El Derecho» 300.671- cita las sentencias que sostienen uno u otro criterio, y así dice que: «Por incluir los locales comerciales y pisos ubicados en la planta baja del edificio en los gastos extraordinarios de instalación o sustitución de los ascensores, pero no a los gastos ordinarios de mantenimiento se inclinan, entre otras muchas, las siguientes sentencias: Audiencia Provincial de Zaragoza de fechas 17-10-2001 , 4-6-2004 y 19-10-2004 , AP Almería 21-10-2002 , AP Guipúzcoa de 4-6- 2004 , 13-2-2004 y 27-9-2004 , AP Vizcaya 28-1-2005 , AP Barcelona 24-10-2003 y 15-12-2004 , AP Orense 25-10-2004 , AP Cuenca de 4-10-2004 , AP Salamanca 31-3-2004 y AP Valladolid de 27-1-2005 y AP Cantabria de 20-1-2005 . Prácticamente todas estas resoluciones fundamentan su posición en que en el caso de nueva instalación no en el de sustitución, se introduce un elemento común nuevo del que pasa a ser copropietario el titular del local y el aumento de valor que con tal obra recibe el inmueble. Por el contrario se inclinan por establecer que los locales comerciales sin acceso al interior del edificio no deben contribuir a los gastos extraordinarios por instalación o sustitución de un ascensor en el inmueble las siguientes sentencias, entre otras: Audiencia Provincial de Asturias de fechas «21-1-2003 , 8-9-2003 y 21-1-2003 , AP de Alicante de 2-2-2001 , 4-3-2002 y 8-4-2002 , AP de Granada de 22-3-2003 y 6-10-2004 y AP de Huesca 8-5-2002 «. También en este sentido de obligar a los propietarios de los locales a contribuir a los gastos de instalación de ascensores, sentencia de la Audiencia Provincial de León de 1.º de octubre de 2008, y las muchas que en ella se citan. Como ha quedado dicho, esta Audiencia viene manteniendo, en estos casos, que el propietario del local que no utiliza los ascensores viene obligado a soportar, ello no obstante, los gastos de instalación o sustitución de los mismos, ya que estos gastos afectan al conjunto del edificio y producen un incremento de valor que beneficia a todos los propietarios, conjuntamente con la plusvalía, pues la obligación de contribuir a la sustitución de elementos comunes implica una consecuencia de la titularidad ob remo subjetivamente real, que se ostenta o sufre por razón de la cosa, cuya propiedad lleva insita la carga de soportar los mencionados gastos, mas cuando en la referida cláusula de exención se incluyen «los portales, zaguanes, escaleras», pero no contiene referencia alguna a los ascensores.

»Octavo.- Por todas estas razones, se está en el caso de revocar la sentencia del juzgado, desestimando la demanda, y conforme a ello las costas de la primera instancia serán de imponer a la parte actora, sin costas del recurso, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento .»

QUINTO.-En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Magdalena , se formula el siguiente motivo de casación:

El motivo primero y único se introduce con la siguiente fórmula:

«Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación con la obligatoriedad o no de los propietarios de los locales a contribuir a los gastos de instalación «ex novo» de un ascensor».

Se funda, en síntesis, en lo siguiente:

La parte recurrente alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en materia de contribución a los gastos de instalación de un ascensor. De un lado cita las sentencias, entre otras, de las Audiencias Provinciales de Zaragoza de fechas 17 de octubre de 2001 , 4 de junio de 2004 y 19 de octubre de 2004 y de Barcelona de fechas 24 de octubre de 2003 , 21 de octubre de 2004 y 15 de diciembre de 2004 , así como la propia sentencia recurrida, que acogen la solución de incluir a los locales comerciales y pisos ubicados en la planta baja del edificio en los gastos extraordinarios de instalación o sustitución de los ascensores pero no así en los gastos ordinarios de mantenimiento. Contrapuestas a las anteriores cita, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias de fechas 21 de enero de 2003 y 8 de septiembre de 2003 y de Alicante de fechas 2 de febrero de 2001 , 4 de marzo de 2002 y 8 de abril de 2002 que sostienen que los locales comerciales sin acceso al interior del edificio no deben contribuir a los gastos extraordinarios por instalación o sustitución de un ascensor. En el presente supuesto la parte recurrente mantiene que los estatutos de la comunidad de propietarios recogen una amplia exclusión de gastos en beneficio de los locales comerciales y late la idea de excluirles de todos los gastos que surjan de «zaguán para adentro» para lo cual la cláusula primera emplea una enumeración no cerrada en la cual se encontrarían también incluidos los gastos de instalación de ascensor ya que si no se utilizó este término expresamente en aquella no fue por la intención de excluirlo sino porque por la antigüedad del edificio no se contaba con tal servicio.

SEXTO.-Por auto de 30 de noviembre de 2010 se acordó admitir parcialmente el recurso de casación respecto del motivo séptimo.

SÉPTIMO.-En el escrito de oposición al recurso de casación presentado, la representación procesal de la comunidad de propietarios del edificio sito en CALLE000 , n.º NUM000 de Zaragoza se formulan en síntesis, las siguientes alegaciones:
– En primer lugar alega que entre las sentencias de las Audiencias Provinciales señaladas por la parte recurrente y la sentencia objeto de impugnación no existe identidad de supuestos como requisito esencial para que prospere el motivo interpuesto.

– En cuanto al fondo del asunto mantiene la obligatoriedad de la contribución a los gastos de instalación del ascensor de conformidad con la LPH en los casos, como el presente, en los cuales los estatutos no exoneran de aquellos.

OCTAVO.-Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 30 de octubre de 2012, en que tuvo lugar.

NOVENO.-En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:
CC, Código Civil.
CE, Constitución Española.
FJ, fundamento jurídico.
LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
LPH, Ley de Propiedad Horizontal.
RC, recurso de casación.
SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).
STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.
1. La parte demandante ejercitó acción de impugnación de acuerdos de la junta de propietarios adoptados el 8 de marzo de 2004 sobre instalación de ascensor así como el 28 de marzo de 2005 atinente al presupuesto económico de la obra de instalación de ascensor. La demanda se fundamentó tanto en la falta de formalidades legales exigidas en cuanto a la convocatoria, orden del día y notificación de las actas elaboradas en las juntas de propietarios así como en la improcedencia de la derrama aprobada para el abono de los gastos de instalación del ascensor por entender que esta parte, como propietaria de un local comercial, está exenta de dichos gastos según la cláusula primera de los estatutos de la comunidad de propietarios, la cual establece: «Estarán exentos de contribuir a los gastos de los portales o zaguanes, escaleras, salvo en el caso que abran puertas de comunicación a los respectivos portales, para los que quedan facultados, en cuyo caso habrán de contribuir a los gastos de tal portal o zaguán.»
2. La comunidad de propietarios demandada alegó la excepción de falta de legitimación activa y de caducidad de la acción. En cuanto al fondo del asunto mantuvo que de la interpretación de la cláusula primera de los estatutos de la comunidad de propietarios la parte demandante tiene el deber de contribuir a los gastos de instalación del ascensor.
3. La sentencia de primera instancia desestimó las excepciones de falta de legitimación activa y de caducidad de la acción y declaró la nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria relativos a la instalación del ascensor y distribución de gastos. En lo que se refiere al objeto del recurso de casación, interpretó la cláusula primera de los estatutos de la comunidad de propietarios en el sentido de que la parte demandante quedaba exonerada de la instalación del ascensor ya que si bien expresamente no se indicaba en aquella el término ascensor había de entenderse incluido dada la antigüedad del edificio y la no previsión de su instalación en la época en la que se redactaron los estatutos de la comunidad de propietarios demandada.
4. La sentencia de segunda instancia estimó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. En cuanto a lo que constituye el objeto del recurso de casación interpuesto concluyó, en resumen, que la parte demandante estaba obligada a abonar los gastos de instalación del ascensor ya que la instalación del ascensor afecta al conjunto del edificio y produce un incremento de valor que beneficia a todos los propietarios y por otro lado a que los estatutos de la comunidad de propietarios no excluyen a los locales comerciales más que de los gastos relacionados con portales, zaguanes y escaleras y no así respecto de los gastos relativos a la instalación de ascensor.
5. La parte demandante preparó e interpuso recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3.º por la vía del interés casacional en la modalidad de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, y alegó la infracción de los artículos 9 , 10 , 11 , 12 , 16 , 17 , 18 y 19 de la LPH y artículo 3 del CC .
El escrito de interposición se dividió en siete motivos, de los cuales, los motivos primero al sexto fueron inadmitidos por Auto de 30 de noviembre de 2010 por lo que el recurso de casación quedó reducido al motivo séptimo.

SEGUNDO.- Enunciación del motivo primero y único del recurso de casación.
El motivo primero y único del recurso de casación se introduce con la siguiente fórmula:
«Jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación con la obligatoriedad o no de los propietarios de los locales a contribuir a los gastos de instalación «ex novo» de un ascensor».
Se funda, en síntesis, en lo siguiente:
La parte recurrente alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales en materia de contribución a los gastos de instalación de un ascensor. De un lado cita las sentencias, entre otras, de las Audiencias Provinciales de Zaragoza de fechas 17 de octubre de 2001 , 4 de junio de 2004 y 19 de octubre de 2004 y de Barcelona de fechas 24 de octubre de 2003 , 21 de octubre de 2004 y 15 de diciembre de 2004 , así como la propia sentencia recurrida, que acogen la solución de incluir a los locales comerciales y pisos ubicados en la planta baja del edificio en los gastos extraordinarios de instalación o sustitución de los ascensores pero no así en los gastos ordinarios de mantenimiento. Contrapuestas a las anteriores cita, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Asturias de fechas 21 de enero de 2003 y 8 de septiembre de 2003 y de Alicante de fechas 2 de febrero de 2001 , 4 de marzo de 2002 y 8 de abril de 2002 que sostienen que los locales comerciales sin acceso al interior del edificio no deben contribuir a los gastos extraordinarios por instalación o sustitución de un ascensor. En el presente supuesto la parte recurrente mantiene que los estatutos de la comunidad de propietarios recogen una amplia exclusión de gastos en beneficio de los locales comerciales y late la idea de excluirlos de todos los gastos que surjan de «zaguán para adentro» para lo cual la cláusula primera emplea una enumeración no cerrada en la cual se encontrarían también incluidos los gastos de instalación de ascensor ya que si no se utilizó este término expresamente en aquella no fue por la intención de excluirlo sino porque por la antigüedad del edificio no se contaba con tal servicio.
El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Gastos de instalación del ascensor.
A)Es un principio básico del régimen de la Propiedad Horizontal, instituido por su Ley reguladora, la preferencia del Derecho necesario sobre el dispositivo. La Exposición de Motivos de la Ley de Propiedad Horizontal señala, en referencia expresa a los Estatutos que rigen la Propiedad Horizontal, lo siguiente: «Estos, frecuentemente, no eran fruto de las libres determinaciones recíprocas de los contratantes, sino que, de ordinario, los dictaba, con sujeción a ciertos tipos generalizados por la práctica, el promotor de la empresa de construcción, limitándose a prestar su adhesión las personas que ingresaban en el régimen de la propiedad horizontal. La ley brinda una regulación que, por un lado, es suficiente por sí -con las salvedades dejadas a la iniciativa privada- para constituir, en lo esencial, el sistema jurídico que presida y gobierne esta clase de relaciones, y, por otro lado, admite que, por obra de la voluntad, se especifiquen, completen y hasta modifiquen ciertos derechos y deberes, siempre que no se contravengan las normas de derecho necesario, claramente deducibles de los mismos términos de la ley. De ahí que la formulación de Estatutos no resultará indispensable, si bien podrán estos cumplir la función de desarrollar la ordenación legal y adecuarla a las concretas circunstancias de los diversos casos y situaciones».
De este modo el artículo 9 de la LPH , al que directamente remite el artículo 18.2, impone a todos los propietarios la obligación de contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean susceptibles de individualización. En materia de acuerdos de instalación de un ascensor la doctrina jurisprudencial declara que: el acuerdo obliga a todos los comuneros, tanto a los que hayan votado favorablemente, como a los que han disentido, y eso supone que deben permitir que se lleve a efecto y abonar lo que corresponda, sin perjuicio de la impugnación judicial si concurren las circunstancias del artículo 18 de la Ley ( STS de 18 de diciembre de 2008 [RC n.º 2469/2003 ].
No obstante lo anterior, el principio de autonomía de la voluntad permite que la voluntad comunitaria expresada a través de los estatutos de la comunidad autorice en determinadas circunstancias exonerar de la obligación de contribuir a determinados gastos a algunas viviendas o locales comerciales. Sobre la interpretación y delimitación del término gastos, tal y como fija la STS de 20 de octubre de 2010 [RC n.º 2218/2006 ], en los supuestos en los que la instalación de un ascensor en un edificio que carece de este y que resulta necesario para la habitabilidad del inmueble, constituya un servicio o mejora exigible, la cual incrementa el valor del edificio en su conjunto y redunda en beneficio de todos los copropietarios, todos los comuneros tienen la obligación de contribuir a los mismos sin que las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias haya de interpretarse como exoneración del deber de contribuir a los gastos de instalación de ascensor.
B)El motivo ha de ser desestimado ya que la Audiencia Provincial aplica la doctrina jurisprudencial expuesta, la cual superando la discrepancia de criterios mantenida por las Audiencias Provinciales, establece que los gastos de instalación de ascensor son de cargo o cuenta de todos los copropietarios, independientemente de que existan cláusulas estatutarias que exoneren del abono de ciertos gastos ordinarios o extraordinarios, basado o fundamentado en que el ascensor es una mejora exigible en la comunidad y que asimismo incrementa el valor del edificio. En el presente supuesto la sentencia impugnada resulta ajustada a la doctrina de la Sala ya que en el Fundamento de Derecho Séptimo, mantiene, en absoluta armonía con aquella, que: «[..] el propietario del local que no utiliza los ascensores viene obligado a soportar, ello no obstante, los gastos de instalación o sustitución de los mismos, ya que estos gastos afectan al conjunto del edificio y producen un incremento de valor que beneficia a todos los copropietarios». Dichas consideraciones no pueden quedar desvirtuadas por las alegaciones que efectúa la parte recurrente en relación con la interpretación de la cláusula primera de los estatutos en cuanto a la extensión de la exoneración a los gastos de ascensor ya que, según la doctrina jurisprudencial fijada, las cláusulas de exención del deber de participar en las reparaciones ordinarias y extraordinarias han de interpretarse siempre restrictivamente de modo que no abarquen los gastos de instalación de ascensor.

CUARTO.- Costas.
Desestimado en su integridad el recurso, las costas del mismo se imponen a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO:
1. Declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Magdalena , contra la sentencia de 18 de enero de 2010, dictada en grado de apelación por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en el rollo de apelación n.º 469/2009 , dimanante del juicio ordinario n.º 1668/2008, del Juzgado de Primera Instancia 15 de Zaragoza, cuyo fallo dice:
«Fallamos.
»Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Bonet Perdigones, en la representación que tiene acreditada, contra la sentencia dictada el pasado día diecinueve de junio de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número quince de Zaragoza, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita, la revocamos y así desestimamos la demanda entablada por doña Magdalena contra la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 de Zaragoza, de cuyas pretensiones le absolvemos, imponiendo a la actora las costas de la primera instancia, sin costas del recurso.»
2. Declaramos que no ha lugar a casar la sentencia por el motivo formulado
3. Imponemos las costas del recurso de casación a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Antonio Xiol Rios. Francisco Marin Castan. Jose Antonio Seijas Quintana. Francisco Javier Arroyo Fiestas.Francisco Javier Orduña Moreno.Roman Garcia Varela. Xavier O’Callaghan Muñoz. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

La instalación del ascensor en las comunidades y su pago

a