PENAL. El acoso sexual

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22 agosto, 2016

PENAL. El acoso sexual. Tradicionalmente se englobaban bajo la rúbrica de «delitos contra la honestidad», que se mantuvo hasta la reforma de la LO 3/1989, donde la nomenclatura era de delitos contra la libertad sexual, en la idea de apuntalar el bien jurídico protegido y que supuso una modificación en profundidad de tales delitos. Originariamente, el texto de 1995 hablaba tan sólo de delitos contra la libertad sexual. La inclusión, en la rúbrica legal, de la indemnidad sexual, vino de la mano de la reforma por LO 11/1999. El CP de 1995 incorporó sustanciosas modificaciones en el marco de los antiguos delitos de violación, agresiones sexuales violentas y estupro del derogado texto punitivo, la mencionada reforma trascendió el mero carácter nominal incidiendo profundamente, no sólo en la estructura de los diferentes tipos integrantes de dichos Capítulos sino también en el correspondiente sistema de penas. No obstante, se derogó una expresión, tan acuñada en nuestro sistema penal, como era la de violación, la cual, de cualquier modo, fue ulteriormente retomada por la LO 11/1999. Posteriormente la LO 11/2003, 15/2003 y 5/2010, incidirían en estas conductas.

En estos tipos se protege un aspecto concreto de la libertad de la persona que se refiere a un ámbito muy específico de su autonomía, que es la libertad sexual. Lo que supone el reconocimiento del derecho de toda persona de expresar y ejercer su sexualidad del modo que crea por conveniente, lo que supone desde el punto de vista negativo, el derecho de toda persona a no ser condicionado en la esfera sexual ni en el ejercicio de su propia sexualidad, que es en definitiva lo que se protege.

Ahora bien, este no es el único bien jurídico que se protege, doctrinalmente se mantiene que en los casos en los que el sujeto pasivo es un menor o un incapaz, estos no pueden ser objeto de protección de una libertad de la que carecen, al no tener capacidad de decisión, manteniéndose que en estos casos lo que se protege es la intangibilidad o la indemnidad sexual, cuestión que reconoce el legislador con la rúbrica actualmente utilizada.

La SAP de Barcelona (Sección 9.ª) núm. 252/2008 de 20 octubre dice que, el bien jurídico protegido no es la honestidad, como lo fuera en tiempos pretéritos, sino la libertad sexual, que se define en la STS 6 de noviembre de 1992 en el siguiente sentido: «Toda persona humana, cualquiera que sea su actividad y su condición, tiene derecho irrenunciable a decidir sobre su sexualidad. Como ha dicho con acierto la doctrina científica, el bien jurídico protegido es la libertad sexual en su doble faceta de autodeterminación o disposición libre de su potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto, sin su consentimiento, en una acción sexual». En parecidos términos, la STS 18 de octubre de 1993 dice: «Se quebranta, se vulnera y se menoscaba la libertad sexual porque se hace caso omiso de la voluntad de la persona violada, agraviada y ultrajada, viniendo así a contemplarse, en unidad de concepto, la voluntad como sinónimo de libertad. Libertad sexual que, defendiendo quizá la faceta más trascendente de la naturaleza humana, permite a la persona, hombre o mujer, desarrollar sus deseos sexuales hasta donde quiera, y comoquiera, según sus apetencias y según le permita obviamente la pareja en el consenso que ha de presidir este tipo de relaciones dentro de la más absoluta igualdad de los sexos».

ATENCIÓN. El bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Título VIII del Libro II del CP es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común de los bienes objeto de protección, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor o una persona de cuyo trastorno mental se abusare, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo.

La reforma del CP por LO 5/10 de 22 de junio, en el ámbito de los delitos sexuales, junto al acrecentamiento del nivel de protección de las víctimas, especialmente de aquellas más desvalidas, procede a trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. Resulta indudable que en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas. Mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor. Por ello se procede a la incorporación, en el Título VIII del Libro II del Código Penal, del Capítulo II bis denominado «De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años». Por otra parte, la extensión de la utilización de Internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual. Por ello se introduce un nuevo art. 183 bis mediante el que se regula el internacionalmente denominado child grooming, previéndose además penas agravadas cuando el acercamiento al menor se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

En el ámbito de las figuras de prostitución y pornografía infantil, la traslación de la Decisión Marco referida a nuestro ordenamiento determina la necesidad de tipificar nuevas conductas. Es el caso de la captación de niños para que participen en espectáculos pornográficos, que queda incorporada a la regulación en el art. 189.1. Lo mismo sucede con la conducta de quien se lucra con la participación de los niños en esta clase de espectáculos, cuya incorporación se realiza en el apartado 1 a) del art. 189. En relación al delito de prostitución se incorpora la conducta del cliente en aquellos casos en los que la relación sexual se realice con una persona menor de edad o incapaz.

Para completar el elenco de normas destinadas a otorgar mayor protección a los menores, se crea la pena de privación de la patria potestad o instituciones análogas previstas en la legislación civil de las Comunidades Autónomas que se incluye en el catálogo de penas privativas de derechos previstas en el art. 39, fijándose su contenido en el art. 46. Esta nueva pena tiene el carácter de principal en los supuestos previstos en el art. 192 y el de pena accesoria de acuerdo a lo establecido en los arts. 55 y 56, cuando los derechos derivados de la patria potestad hubieren tenido una relación directa con el delito cometido.

ATENCIÓN. La LO 5/10 de 22 de junio crea un capítulo específico el II bis dentro del Título VIII bajo la rúbrica «De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años». Por tanto, todas las referencias a los menores de 13 años del texto anterior se regulan ahora en el nuevo art. 183. Además introduce en este capítulo el art. 183 bis donde se regula el denominado child grooming, esto es la propuesta de encuentro sexual con menores a través de Internet u otro medio de comunicación. En general, la reforma aumenta la penalidad y tipifica nuevas conductas de pornografía infantil.

EL DELITO DE ACOSO SEXUAL

Actualmente son tres los ámbitos que cuentan con una sanción expresa al acoso sexual:

La estrictamente laboral, el art. 4.2.º e) del ET, fruto de la adición operada por la Ley 3/1989, dispone que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho al respecto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual».
El régimen administrativo sancionador, la Ley 50/1998 introduce un nuevo apartado al art. 96 del ET, conforme al cual: «son infracciones muy graves: el acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito al que alcanzan las facultades de dirección empresarial». A ello deben añadirse todas las referencias legales que pudieran vincularse indirectamente con dicha conducta, de modo que: 1) en el ámbito laboral, y por su conexión con los arts. 10.1.º, 14, 15 y 18.1.º de la CE, cabría invocar igualmente los arts. 4.2.º c) y d), 17 y 19 del ET (este último en relación a la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales), que en su caso, podrían amparar una medida empresarial disciplinaria o reorganizativa, o una resolución del contrato a instancia de la víctima. En el ámbito administrativo sancionador, tendrían igualmente cabida los arts. 96.11.º y 12.º del ET y, eventualmente, los arts. 47.7.º, 15.º y 16.º y 48.4.º y 8.º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.
En el ámbito penal cabría ubicar determinados supuestos en el ámbito del delito de amenazas condicionales (art. 171.1 del CP) o del delito contra los derechos de los trabajadores (en concreto el previsto en el art. 314) o en los arts. 173 y 620.2 del Código. Una de las novedades fundamentales del CP del 95 es la introducción del delito de acoso sexual sin precedentes anteriores que directamente protege estas conductas. La norma tiene su origen en la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 29 de mayo de 1990, que condena cualquier conducta no deseada de naturaleza sexual, así como otros comportamientos basados en el sexo, considerándolos atentatorios a la intimidad y a la dignidad. Y ha sido la Comisión Europea, en su Recomendación de 27 de noviembre de 1991 relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo, que incluyó un Código de conducta sobre las medidas para combatir el acoso sexual, y a los efectos que nos interesa, contiene una definición de acoso sexual como «aquella conducta de naturaleza sexual u otros comportamientos basados en el sexo que afectan a la dignidad de la mujer y del varón en el trabajo y que puede incluir comportamientos físicos, verbales o no verbales, en todo caso indeseados». Añade que la atención sexual se convierte en acoso sexual si continúa una vez que la persona objeto de la misma ha indicado claramente que la considera ofensiva, y que lo que distingue al acoso sexual del comportamiento amistoso es que el primero es indeseado, y el segundo aceptado y mutuo.

El delito de acoso sexual se introduce en nuestro ordenamiento penal con el CP de 1995 por LO 10/1995, en el art. 184 CP, y se modifica su redacción por la reforma operada por LO 11/1999, de 30 de abril. El tipo penal de acoso sexual del CP 1995 dejaba sin sanción penal:

a) El acoso sexual en el cual no se solicitaba ningún comportamiento sexual sino que consistía en crear una atmósfera laboral hostil por las continuas referencias o alegaciones sexuales.
b) El acoso sexual cuando quien solicitaba algún tipo de comportamiento no estaba en una relación de superioridad.
c) El supuesto en que el mal recae sobre una persona distinta de aquella de quien se solicita el comportamiento sexual.

Actualmente, tras le reforma operada por la LO 11/1999, el tipo penal del art. 184, acoso sexual, queda redactado de la siguiente forma:

«1. El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a 10 meses.

Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses.
Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, la pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses en los supuestos previstos en el apartado 1, y de prisión de seis meses a un año en los supuestos previstos en el apartado 2 de este artículo».

En el delito de acoso sexual, el bien jurídico lesionado es la libertad sexual; no obstante, hemos de aclarar al respecto que, mientras en otros delitos la libertad sexual resulta lesionada a través de la realización de determinados actos de objetivo contenido sexual, en el acoso simplemente se pone en peligro dicha libertad, puesto que la víctima mantiene el control absoluto de su actividad sexual, dado que la mera solicitud de favores de naturaleza sexual sólo supone un cierto grado de forzamiento sobre la libertad sexual, una presión dirigida a conseguir determinados comportamientos de la víctima, que condiciona pues, en cierto modo, su libertad, pudiendo llegar a cometerse sin ser necesaria su efectiva limitación, siempre que se provoque una situación gravemente hostil, e incómoda. Por tanto, se podría decir que lo que se protege es, más que la libertad sexual, el simple derecho a no verse inquietado por pretensiones sexuales coactiva o abusivamente planteadas por quienes ostentan una posición superior o igual, lo que nos sitúa entonces ante un delito de mero riesgo o de peligro abstracto, motivo por lo que este delito tiene que ser interpretado de modo muy restrictivo, pues la decisión a adoptar por los Tribunales, en este campo, no tienen término medio o se acierta plenamente al dispensar auténtica protección a la víctima o, si se dispensa injustificadamente se convierte en víctima, sobre todo moral el presunto infractor, dice la STSJ de Castilla y León, Burgos núm. 1/2002 de 29 mayo, Caso Nevenca (primera instancia), que añade que «el acoso sexual hace referencia a relaciones entre personas, y dentro de ellas a estadios del comportamiento muy difíciles de especificar, estamos ante relaciones humanas, que nos conducen a un terreno sutil y a la problemática de cómo deslindar aquello que es amistoso de lo lascivo».

El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el art. 18.1 de la CE, siendo igualmente un reflejo de su dignidad, enfatizado en el art. 10 de la misma. También afecta a los derechos de la persona, atacando esta censurable práctica de una manera clara y directa al derecho a la intimidad, más que a otros derechos constitucionales, sin que por ello obviemos otros, tales como los de integridad física y moral (art. 15), la dignidad de la persona (art. 10) o la igualdad (art. 27).

La tipificación del acoso sexual en el CP plantea, de inmediato, la cuestión de cuándo se desborda el ámbito de protección propio del ordenamiento laboral o civil para adentrarse en la indudablemente más severa protección penal. Razones de una mayor y eficaz protección de las manifestaciones más graves de acoso sexual justifican la específica tipificación de esta conducta, debiendo concurrir, por así exigirlo el principio de legalidad, cuantos elementos objetivos y subjetivos caracterizan esta figura delictiva. Son los siguientes [según la STS 1460/2003 de 7 noviembre, y SAP de Barcelona (Sección 6.ª) núm. 717/2008 de 30 septiembre]:

a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales;
b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero;
c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual;
d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante;
e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad;
f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la Ley formas imprudentes en su comisión.

Con respecto al primer requisito se exige, como elemento nuclear del mismo, una petición de favores sexuales. El TS ha declarado que tal requisito queda cumplido «cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado», de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. En efecto, basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. Tampoco, naturalmente, es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la Ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección.

El ámbito donde debe producirse la acción nuclear del tipo (petición de favores sexuales) es un elemento sustancial a este delito, y es la causa de su incorporación como tipo penal a partir del CP de 1995, encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el legislador como una «relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual». El fundamento del denominado «acoso ambiental» hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual, por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna situación de superioridad (pero que la Ley no exige), siendo también posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad.

El cuarto requisito exige que con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante. Desde luego, la Ley penal, con este aspecto, se refiere a un doble requisito: de un lado, una situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución), pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio «gravemente» se predica tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal.

En la STS 1460/2003 de 7 noviembre (Caso Nevenca, casación), el relato histórico de la sentencia recurrida, dice: «producida la ruptura de sus relaciones sentimentales, surgen entre el acusado y querellante, situaciones de tensión con trascendencia en la vida personal y profesional de ambos, derivadas de la negativa de Nevenca, concejal de continuar las relaciones sexuales y de la persistencia del Alcalde. En sentido contrario, «desde el momento en que se produce la ruptura definitiva, el acusado, que hasta entonces había potenciado y protegido la actividad profesional de la querellante, cambia de actitud de forma más o menos solapada, generando en ésta un estado de confusión y ansiedad que en ocasiones bloqueó su propio comportamiento».

De modo que el primer requisito referido queda cumplido, pues la Ley no exige más que una solicitud explícita de obtención de favores sexuales, y en el relato histórico de la sentencia se expone, de manera inequívoca, la insistencia (que se denomina «persistencia») a continuar las relaciones con la querellante, pero no se refiere a las relaciones sentimentales que se habían roto por voluntad de Nevenca, sino las relaciones sexuales, que es lo que se dice expresamente en el factum.

En el caso, «la relación de servicios ha de predicarse del conjunto de relaciones personales resultantes de su consideración como componentes de una corporación local (concejal y alcalde, respectivamente), que satisface las exigencias del tipo penal, pues tal relación de servicios tiene que ser interpretada en el sentido de relación docente, laboral o afín a la misma, siendo meridianamente claro que la corporación municipal produce en su conjunto servicios públicos de incuestionable vocación continuada, incluso con rango constitucional, por lo que el requisito ambiental en donde se desarrollaron los hechos queda patentemente cumplido.

A partir de la negativa de Nevenca F. G. a continuar las relaciones sexuales con Ismael A. R., éste cambia de actitud y se producen algunas situaciones significativas. Así, en el pleno municipal celebrado el día 22 de mayo de 2002, le recrimina públicamente a Nevenca F. G. «no llevar bien preparada la sesión», llegando al finalizar la sesión a tirar los papeles al suelo, diciendo: «esto es una mierda», lo que motivó que la querellante abandonara la reunión llorando; el día 23 de mayo de 2000, el Alcalde acusado deja sin efecto un anterior decreto por el que le delegaba determinadas atribuciones, sin que exista causa alguna que lo justificara; el 26 de junio de 2000, la desplaza del despacho que tenía asignado en el edificio consistorial a otro edificio colindante; el día 22 de septiembre de 2000, desconvoca -para desacreditarla- una junta (cuya presidencia había asumido Nevenca F. G., y a la que había asignado el nuevo despacho), so pretexto de un inadecuado orden del día, y finalmente, tras la baja originada por estos hechos, se produce una reducción de sus emolumentos, «lo que en situaciones análogas no se habría hecho con otro concejal del mismo grupo». Estos acontecimientos, ciertamente de naturaleza objetiva, han provocado en la víctima una situación gravemente humillante.

Este resultado se encuentra, pues, en conexión causal con la aludida solicitud o pretensión, resultando dicha conexión del mismo relato probatorio, habiendo actuado el acusado con dolo, entendiendo por tal elemento subjetivo el simple conocimiento del riesgo potencial de poner en peligro el bien jurídico protegido por la norma, o si se prefiere, desde otra vertiente más clásica, la voluntad de infringir la norma jurídica con conocimiento de sus contornos fácticos, que el agente despliega de forma consciente. El dolo es palpablemente concurrente, y ni siquiera ha sido frontalmente puesto en entredicho por el recurrente.

Ahora bien, la Sala sentenciadora entendió que los hechos eran subsumibles en el subtipo agravado de abuso de superioridad, del apartado segundo del art. 184 del CP, bajo la tesis de una superioridad jerárquica del alcalde sobre la concejal, que no se justifica de modo alguno. Las relaciones con los concejales se disciplinan en el art. 43 con el carácter de atribuciones delegadas, que no entrañan la estructura jerárquica que requiere el tipo penal aplicado, en tanto que el art. 184.2 del CP exige que se «hubiera cometido el hecho, prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica», y tal jerarquía es un elemento del tipo que no puede presumirse; y al no concurrir entre miembros nacidos de la soberanía popular, que se encuentran en igualdad de condiciones para ejercitar su cometido constitucional, es por lo que tenemos que estimar parcialmente el motivo, en este particular, y dictar segunda sentencia en donde se absolverá a Ismael A. R. de esta faceta delictiva, no obstante mantener la condena por el tipo básico».

El TS estima que la solicitud empieza a tener relevancia penal cuando se reitera tras el rechazo claro de la persona solicitada (STS 7-11-03).

ATENCIÓN. Los elementos que deben concurrir para que nos encontremos ante una conducta de acoso sexual: a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad; f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la Ley formas imprudentes en su comisión.

Por tanto, son 3 las conductas que se regulan en el precepto de referencia: una básica y dos agravadas, además de una cualificación común. «La redacción vigente ha venido a incorporar, como supuesto básico del delito de acoso sexual, la modalidad que la doctrina suele denominar como acoso sexual ambiental, que no requiere el aprovechamiento de una situación de superioridad, siendo suficiente que la solicitud de contenido sexual hubiera provocado en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, y este tipo básico se presenta agravado cuando se hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica o con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima, relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación. Asimismo, incorpora, como supuesto agravado, aquellos casos en los que la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de edad, enfermedad o situación» (STS de 23 de junio de 2000).

La STSJ de Castilla y León, Burgos núm. 1/2002 de 29 mayo, Caso Nevenca, en el estudio del precepto de referencia señala que dos son los elementos que otorgan relevancia al acoso criminalizable:

«1.º Que el acoso consista precisamente en la solicitud de favores sexuales. No basta otro tipo de manifestaciones, sino que tienen que ser dirigidas a la búsqueda de la actividad sexual.

2.º Que tal comportamiento ha de crear una situación, no sólo hostil o humillante desde el punto de vista objetivo, sino que la misma resulte gravemente intimidatoria.

En función de este tipo-base se construyen otros dos agravados, en base a que concurran las siguientes circunstancias, siendo de interés, para el caso, solamente el primer nivel de agravación; o la prevalencia de una superioridad o un elemento de amenaza de sufrir un mal respecto a las expectativas profesionales.

El acoso sexual, al constituir un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada, está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el art. 18.1 de la CE. También afecta a los derechos de la persona, atacando esta censurable práctica de una manera clara y directa al derecho a la intimidad, más que a otros derechos constitucionales sin que por ello obviemos tales, como los de integridad física y moral (art. 15), dignidad de la persona (art. 10) e igualdad (art. 27). Y en cuanto al derecho a la intimidad esta vulneración se produce en un doble alcance:

Porque el acoso sexual supone entrar en unos reductos personales que han querido preservar frente a terceros, generando por ello una invasión de la privacidad, un intrusismo respecto al más personal ámbito.
Porque opera una tergiversación ambiental, al exigir a la persona ofendida que, en el marco de su actividad o relación de carácter bien público o privado, tenga que ocuparse, preocuparse y atender relaciones y atenciones absolutamente ajenas a tal ambiente.

Tipificación ésta del acoso que referencia señalando que el dato más importante, a tener en cuenta en el acoso, es el «instinto sexual de agresor que ataca o lesiona, con su actitud o comportamiento verbal o físico, el principio de libertad sexual de la persona ofendida».

Antes de entrar en el análisis de los elementos que definen el acoso sexual, señala que no puede evitar expresar que no es nada fácil la labor de los Tribunales en la adopción aquí de sus decisiones, al concurrir problemas de inconcreción sobre la actitud de acoso y su respuesta, de autenticidad, de vaguedad de lo que sean bromas o insinuaciones en el relato fáctico y otras indefiniciones, sin olvidar que estamos ante un tema lleno de matices humanos y sociológicos que hay que valorar, en estos momentos, en el marco de unas costumbres sociales enormemente amplias, variables, heterogéneas y permisivas, y más aún cuando tanto la jurisprudencia del TC, como la del TS no han configurado todavía una doctrina acabada, que precisa de muchos matices y valoraciones que hasta ahora sólo se han dado en un estado muy elemental, con el inconveniente de encontrarnos, tanto en la redacción de 1995, como en la reforma de 1999, ante una redacción vaga que concilia mal con la meta de taxatividad que han de poseer los preceptos de naturaleza penal.

Conforme al CP nos encontramos con diversas variantes del delito de acoso sexual. Así distinguimos un tipo básico y otro cualificado. Los elementos comunes a los dos tipos, son los siguientes:

– Solicitud de favores de naturaleza sexual.

– Y provocación de una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.

Analicemos cada uno de ellos: la solicitud de favores de naturaleza sexual, conforme al diccionario de la Lengua Española, expresa: pretender, requerir, pedir, y en una de sus acepciones entiende por tal «requerir y procurar con insistencia tener amores con alguien». Ha de concretarse, pues, en la demanda de una actividad sexual, es decir, en solicitar algo que vaya más allá de lo que entendemos por un simple galanteo o requerimiento de amores, debiendo por tanto quedar fuera del precepto aquellas situaciones que demanden afecto, pequeños acercamientos o contactos físicos simples o innecesarios de los que no pueda deducirse una petición seria o inequívoca de connotación erótica. Siendo indiferente para su tipicidad, siempre que resulte esta petición claramente manifiesta es decir -sin lugar a dudas-, por parte del acosador, que la misma se realice mediante requerimientos verbales, por escrito o por cualquier medio, hasta los de carácter informático o a través de meras gesticulaciones o insinuaciones. Siempre que no conste igualmente una clara aceptación o condescendencia por parte de la acosada y que esté dirigido su propósito a la consecución de favores de naturaleza sexual, atendiendo a los estándares aceptados por la generalidad de la sociedad, lo opuesto sería un despropósito y contrario a la amplitud de entendimiento de lo que representa la configuración de este delito y así se deduce de la razón esgrimida por el legislador en su descripción al exigir que el acto sexual tenga una cierta gravedad, es decir, que lo haga merecedor de reproche social.

Otro de los requisitos típicos es la «provocación de una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante», nos encontramos ante una construcción llena de términos valorativos. En primer lugar lo decisivo es la situación objetiva que el acosador provoca en la víctima con los favores demandados, situación ésta en la que se debe apreciar una cierta gravedad, a la que antes nos referíamos, en el iter criminis de los acontecimientos. Estamos ante un claro límite de exigencia del legislador, ante estas conductas, cual es que la provocación sea grave, y entenderemos por tal aquella en la que la víctima se encuentra en tal contexto afrentoso, envilecido y contaminante que le impide contar con las mínimas condiciones para desenvolver el normal desarrollo de su personalidad en el ámbito donde realiza su trabajo. Que el trato sea tan vejatorio que sitúe a la acusada en un entorno no de mera incomodidad, sino que sea realmente insoportable o de agobio.

Sin embargo, no podemos olvidar, en lo que se atiene al tipo subjetivo del número 1 del art. 184, que se precisa una concreta persistencia en las peticiones de índole sexual y que éstas sean causalmente aptas para crear, en la persona acosada, un resultado tendente a producir un clima gravemente intimidatorio, hostil y humillante. Es decir, que atente lesivamente a la dignidad e integridad moral de la persona ofendida. Sin que ello nos prive desconocer que estamos ante unos actos dependientes de la voluntad de su autor y que están bajo su control. Esto es que el ilícito de la conducta exige comprender dicha situación y querer su realización.

Cuestión importante que debe precisarse es la determinación de la perfección delictiva, al respecto podemos atenernos a dos posiciones: Primera: si nos encontramos ante un delito contra la libertad sexual, lo lógico sería centrar la carga del desvalor de la conducta en la solicitud sexual realizada a la víctima, pero si se hace depender la consumación del delito de la situación que para ésta se crea a causa de la conducta del acosador, pierde trascendencia la de este último y pasa a pivotar la carga del desvalor sobre el sujeto-víctima, pues la misma dependerá en gran medida de su reacción frente a tales conductas, cuestión que pone en duda la libertad sexual como bien jurídico objeto de protección del delito de acoso sexual. Y pese a que deban ser examinadas cuidadosamente las circunstancias de sujetos, tiempo y lugar en que la solicitud sexual se produce, no debe valorarse la situación creada atendiendo exclusivamente a las circunstancias personales de la víctima, y ello precisamente a que el propio tipo habla de una valoración «objetiva»».

2.1. Tipo básico: acoso sexual ambiental

Establece el art. 184.1 CP:

Esta conducta requiere:

a) La solicitud sexual, sin que se exija para la consumación del delito la realización del concreto acto sexual solicitado. Debe considerarse cualquier solicitud de naturaleza sexual, dada la amplitud del término utilizado. Ahora bien, debe limitarse el alcance en un doble sentido, primero excluyendo actos que tengan una mínima significación sexual, y de otra debe exigirse ánimo lúbrico o libidinoso en la propuesta, debiendo quedar al margen solicitudes carentes de tal intención como son las producidas por ánimo de broma, así como mensajes de claro contenido sexual con ánimo jocoso (SAP de León núm. 18/2008 de 31 enero). Por tanto, los favores sexuales demandados pueden ser de cualquier naturaleza: acceso carnal, introducción de objetos, masturbación, sobre el propio cuerpo o de un tercero, etc., y además no se exige contacto corporal.

ATENCIÓN. Consiste en solicitar, pedir o pretender, pero no en obtener favores sexuales, de conseguirlo serían de aplicación los abusos sexuales en su caso.

b) Una situación en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, pero no se exige superioridad ni prevalimiento, de forma que puede ser un relación laboral horizontal, de compañeros de trabajo. Ha de ser continuada o habitual, aunque se ha aceptado que pertenezcan a empresas distintas, pero que coinciden en el mismo centro (STS de 23.6.00, antes referida).
c) Que se provoque a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatorio, hostil o humillante, lo que indica que ha de tener la importancia suficiente que incida en la libertad de la persona generador de un ambiente con uno de esos tres rasgos. Se configura, de esta manera, como un delito de resultado.

2.2. Tipos agravados

En el apartado 2 del art. 184, se sancionan dos conductas cualificadas que se redactan de forma alternativa, lo que hace pensar a algún autor que se trata de una sola modalidad que exige los dos requisitos: prevalimiento y anuncio de un mal, aunque la expresión gramatical de forma alternativa indica todo lo contrario, por lo que se refiere a dos conductas diferenciadas, al decir:

«2. Si el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación, la pena será de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses».

En contra la STSJ de Castilla y León, núm. 1/2002 de 29 mayo, caso Nevenca, que entiende que se trata de un tipo mixto que exige los dos condiciones alternativas del precepto. «En cuanto al párrafo segundo del art. 184 describe un tipo de acoso sexual cualificado por la existencia de una superioridad jerárquica, en sentido amplio, en el ámbito de la relación típica descrita en el párrafo que le antecede, situación que ostenta el culpable del acoso respecto de la víctima. Así como por el anuncio a esta última de la causación de un mal en el ámbito de la referida relación, que afecte a sus posibles legítimas expectativas si no accede a sus solicitudes. Para la existencia de este tipo de carácter mixto es preciso que concurran conjuntamente ambas situaciones, la citada actitud y anuncio de amenazas, entendemos no es posible su deslindamiento a la configuración de dos tipos distintos. El mal puede ser expreso o tácito (sobreentendido), no siendo suficiente que la víctima imagine esta intención de perjuicio.

Es la expresión «legítimas expectativas» la que conduce a considerar qué amplitud debe darse a la misma. Desde un punto de vista estricto de uso en el lenguaje entendemos por «expectativa» aquella situación de alguien que «espera obtener una cosa», y en cuanto al adjetivo que acompaña al nombre que ésta sea «legítima», no podemos reducirla a la simple acepción de entender el vocablo «legítimo», sólo como aquello que es conforme a las leyes, lo que sería muy riguroso, sino que debe entenderse, al igual que el nombre, dentro del contexto del uso del lenguaje, como que es auténtico y verdadero. Es decir, que existe una posible oportunidad de su existencia, si se dan ciertos condicionamientos objetivos (como condiciones del cargo o puesto de trabajo, sistemas de promoción u otros), en conexión con otros de carácter subjetivo, pudiendo citar como tales, la habilidad, conocimientos y capacidad personal. Y trasladando esta interpretación de la expresión «legítima expectativa» a la vía penal, hemos de considerarla, como aquella esperanza que puede darse como posible, al tener un subtractum suficiente, dentro del ámbito relacional público o privado en que la víctima ocupe su posición.

Respecto al delito del párrafo 2 del art. 184, la conducta apenas difiere de la modalidad básica, contempla un tipo de acoso sexual cualificado por la existencia de una situación de superioridad jerárquica, en un sentido laxo, es decir, que añade un factor de notable importancia: la comisión del hecho prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica; al que añade otro que da fuerza, que cualifica esta modalidad, consistente en la amenaza a la víctima de acoso sexual de la causación de un mal, que pudiera frustrar las legítimas expectativas que aquélla puede tener en el marco de la relación laboral, docente o jerárquica correspondiente, si no accede a la solicitud del acosante. Anuncio del mal que puede ser expreso o tácito.

En primer lugar señala que dado el carácter cualificado del número 2 del art. 184, es requisito (necesario) que concurran los elementos del tipo objetivo recogidos en el párrafo primero de dicho precepto. Es decir, la solicitud sexual hecha a la víctima y que ésta se haga dentro de una relación laboral, docente o de prestación de servicios y la creación mediante esta posición de una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil y humillante para el sujeto pasivo en el ámbito de la relación en la que el acoso se causa considerándose objetivamente grave, no siendo suficiente que la conducta del sujeto activo sea grosera, odiosa o ingrata, según la sensibilidad de la víctima que la padece, sino que objetivamente ésta deba ser ponderada en atención al examen de las circunstancias concurrentes: personales, de lugar y de tiempo.

Siendo elementos típicos del acoso sexual del párrafo segundo a matizar: a) la superioridad laboral, docente o jerárquica del acosador con respecto a la víctima en la relación típica, y b) el anunciar de modo expreso o tácito causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que ésta pueda tener en el seno de la relación que desenvuelva, bien laboral, docente o de prestación de servicios. Conforme al principio de interpretación restrictiva de los tipos penales, la causación de un mal debe ser considerada como la producción de un perjuicio, remitiéndonos a fundamentos anteriores, respecto a lo que entendemos por «legítimas expectativas».

Primeramente se constata que en el caso no se dan los elementos del tipo objetivo recogidos en el párrafo primero del art. 184 del CP, exigencia del precepto en cuanto al párrafo segundo para la existencia del delito, cuales son: la solicitud de favores sexuales hecha a la denunciante por el acusado, ni que se haya creado con la conducta del imputado, una situación objetiva y gravemente intencionada, hostil y humillante, en el seno de una relación como la que se describe.

No cabe duda que la situación de superioridad laboral, docente o jerárquica es elemento esencial de esta modalidad. En primer lugar lo que ha de solucionarse es el ámbito de superioridad y si éste debe basarse en una organización jerárquica organizada o si cabe respecto a personas que ostentan dentro de la prestación de servicios una cierta jerarquía funcional. Para ello es preciso atender no a la jerarquía sino a la situación de superioridad que pueda ser aprovechada para la realización de la ofensa de naturaleza sexual definida en el tipo penal. Considerando que para que surja éste es necesario un actuar concreto, desde una situación de superioridad.

Se entiende con cierto sector doctrinal que el texto penal determina como supuesto típico la existencia de una situación de superioridad. Sin que ello nos conlleve a entender esta situación como relación objetiva de superioridad, puesto que así restringiríamos la intención del legislador limitando entonces su aplicación solamente a situaciones de jerarquía formal.

Situación anterior que conlleva como condición del acoso sexual el anuncio expreso o tácito, de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla puede tener en el ámbito de la indicada relación. Este mal debe ser real, aunque pueda ser expreso o tácito, y debe ser emitido por quien tiene capacidad para causarlo. Dado el principio de intervención mínima en el Derecho Penal, el mal que se emite debe ser grave.

Se recalca que lo reprochable desde el derecho penal es la solicitud de naturaleza sexual por quien está en condiciones de hacer un mal a la víctima, su determinación, como integrante de la tipicidad, será un problema de causalidad y una cuestión de prueba, es decir, acreditar la pérdida de esa posible expectativa y, segundo, que responda a la no aceptación de una solicitud de naturaleza sexual».

En otro orden de cosas este tipo exige, al igual que el básico, la concurrencia de dolo directo o eventual del agente según la situación que se constate.

Los tipos agravados, por tanto, son:

2.2.1. Tipo agravado de acoso sexual de prevalimiento

La agravación se fundamente en el prevalimiento de la situación de superioridad laboral, docente o jerárquica. Por tanto, existe una relación jerárquica y se aprovecha de ello para solicitar favores de naturaleza sexual, provocando una situación intimidatoria, hostil o humillante.

2.2.2. Tipo agravado de acoso sexual causal o chantaje sexual

Esto se da cuando la solicitud sexual se acompaña con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación, con la amenaza de causar a la víctima un mal en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual. Se plantea la cuestión, dada la alternativa utilizada por el precepto, de si en este subtipo se exige el prevalimiento de la situación de superioridad, además del anuncio del mal; la respuesta no es pacífica como se anticipó, aunque la expresión gramatical indica dos conductas distintas. En cualquier caso el mal anunciado ha de ser serio, creíble y realizable por el sujeto activo, bien expreso o tácito.

2.3. Subtipo agravado

En fin, se recoge un subtipo agravado, caso de especial vulnerabilidad del sujeto pasivo por razón de edad, enfermedad o situación, en los términos ya analizados en el capítulo anterior.

ATENCIÓN. Conclusión:

Elementos de la conducta típica básica:

a) Solicitud sexual.
b) Situación en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios.
c) Provocación de situación intimidatoria, hostil o humillante.

Elementos de los tipos agravados:

Además de los anteriores apartados a y c.

Acoso sexual por prevalimiento de esa situación laboral docente o de prestación de servicios.

Acoso sexual anunciando causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación,

+ Subtipo agravado: especial vulnerabilidad por razón de la edad, enfermedad o situación.

2.4. Concursos

En cuanto a los problemas concursales, cabe señalar que:

– Con las amenazas condicionales de mal no constitutivo de delito, se produce un concurso de leyes que debe resolverse por el principio de especialidad, a favor del acoso sexual que paradójicamente tienen menor pena que las amenazas del art. 171 CP.

– Respecto de los delitos de abuso por solicitud de los funcionarios públicos, juega el principio de alternatividad y deben aplicarse los arts. 443 y 444 CP al tener mayor sanción.

– Si a consecuencia del acoso, la víctima accede al favor sexual demandado, existe un concurso que debe reconducirse a la apreciación de los abusos sexuales de prevalimiento de los arts. 181.3 o 182 y el acoso sexual. Se entiende que no cabría la agresión sexual en atención a la escasa entidad de la amenaza que no integraría la intimidación exigida. El problema se resolvería mediante la consunción, de manera que el abuso por prevalimiento consume o absorbe el acoso sexual. El abuso exigiría la conducta libidinosa y el acoso no, de ahí que puede sostenerse que el acoso también podría calificarse como tentativa de abuso, de ahí que algún autor mantenga lo superfluo de su regulación.

En materia concursal con lesiones se dice en la STSJ de Castilla y León, Burgos núm. 1/2002 de 29 mayo. Caso Nevenca: «El segundo delito que se imputa al acusado, lesiones del art. 147.1 del CP, plantea el delicado problema de si la figura delictiva de acoso sexual, en su actual configuración, en conexión con otras conductas delictivas (amenazas, coacciones, delitos contra la integridad moral o psíquica…) desplaza a éstas por ser de aplicación especial y preferente. El tema del concurso ideal con las lesiones es más que discutible, habida cuenta la disparidad de criterios que, en un plano general, muestra la jurisprudencia y las singularidades fácticas que se han puesto de manifiesto a lo largo de este proceso. Así, la doctrina tradicional ofrece sobrados argumentos para afirmar que la lesión psíquica derivada del delito de acoso sexual sin violencia física (stress, trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso o incluso secuelas de stress postraumático) debe considerarse ya incluida en las consecuencias extratípicas del hecho; esto es, que las consecuencias psíquicas derivadas del acoso sexual quedan consumidas en dicho delito (art. 8.3 del CP)».

El TSJ de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, condenó al Alcalde como autor de un delito de acoso sexual, en el subtipo agravado de abuso de superioridad, a la pena de nueve meses de multa e indemnización de doce mil euros a la perjudicada Nevenca F. G., absolviéndole de un delito de lesiones que también le imputaba la acusación particular. La STS 1460/2003 de 7 noviembre en el mismo caso Nevenca, mantiene la absolución por las lesiones fundamentándose en la aplicación del principio de consunción, en consonancia, por otra parte, con el Acuerdo alcanzado en esta materia en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala, de fecha 10 de octubre del 2003, en el sentido de englobar el delito, más leve, de acoso sexual, para el caso de que se considere también cometido, en el de mayor gravedad punitiva que no es otro que el de lesiones, inicialmente sancionado con pena privativa de libertad de seis meses a tres años. Existen, no obstante, votos particulares, uno de ellos mantiene en el caso del acoso sexual, que la gravedad de la acción, es decir, la antijuridicidad de la conducta en cuanto merecedora del reproche a que se hace acreedor el agente, es manifiestamente de menor entidad que la de una violación, sobre todo en el tipo básico y que, también por regla, el daño psíquico que en su caso pueda ocasionar no resiste la comparación con el que lleva aparejada una agresión sexual, por lo que, en definitiva, considera que en caso de mera solicitud de favores sexuales una lesión anímica de importancia no resulta consecuencia «natural» de la acción típica, como sí acaece en la violación, de suerte que cuando efectivamente se produce tal lesión y ésta reviste cierta entidad, surge de modo autónomo el delito de lesiones junto al de acoso sexual, en concurso ideal.

DISPOSICIONES COMUNES A TODOS LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

3.1. Requisito de perseguibilidad

Exige el art. 191 previa denuncia del agraviado o su representante para proceder y se declara la irrelevancia del perdón del ofendido.

ATENCIÓN. Establece el art. 191 CP: «1. Para proceder por los delitos de agresiones, acoso o abusos sexuales, será precisa denuncia de la persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal. 2. En estos delitos el perdón del ofendido o del representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase».

3.2. Libertad vigilada

La LO 5/10 de 22 de junio introduce un nuevo apartado en el art. 192.1 CP que señala:

«1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años, si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor».

3.3. Agravación

En el art. 192 se establece una agravación de la pena cuando el autor o cómplice es una persona sobre la que recaen deberes especiales de cuidado o protección del menor o incapaz, elevándose la pena de prisión, con aplicación facultativa de la pena accesoria señalada en el apartado 3, debiendo el Juez o Tribunal fundamentar su imposición en la sentencia. Dice:

«2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.

No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate.

El Juez o Tribunal podrá imponer razonadamente, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda, empleo o cargo público o ejercicio de la profesión u oficio, por el tiempo de seis meses a seis años, o bien la privación de la patria potestad».

Dice la Exposición de Motivos de la LO 5/10 de 22 de junio que para completar el elenco de normas destinadas a otorgar mayor protección a los menores, se considera adecuado crear la pena de privación de la patria potestad o instituciones análogas previstas en la legislación civil de las Comunidades Autónomas que se incluye en el catálogo de penas privativas de derechos previstas en el art. 39, fijándose su contenido en el art. 46. Esta nueva pena tendrá el carácter de principal en los supuestos previstos en el art. 192 y el de pena accesoria de acuerdo a lo establecido en los arts. 55 y 56, cuando los derechos derivados de la patria potestad hubieren tenido una relación directa con el delito cometido.

3.4. Responsabilidad civil, determinación de filiación y alimentos

El Juez debe, en su caso, pronunciarse sobre filiación y alimentos. Señala el art. 193 CP:

«En las sentencias condenatorias por delitos contra la libertad sexual, además del pronunciamiento correspondiente a la responsabilidad civil, se harán, en su caso, los que procedan en orden a la filiación y fijación de alimentos».

3.5. Medidas

En el art. 194 se prevé, con carácter facultativo, la clausura de los locales o establecimientos que se hayan utilizado para la realización de las conductas típicas precedentemente analizadas. Dice el precepto:

«En los supuestos tipificados en los Capítulos IV y V de este Título, cuando en la realización de los actos se utilizaren establecimientos o locales, abiertos o no al público, podrá decretarse en la sentencia condenatoria su clausura temporal o definitiva. La clausura temporal, que no podrá exceder de cinco años, podrá adoptarse también con carácter cautelar».

Otras medidas se contemplan en el art. 57 CP como son las de alejamiento y prohibición de comunicación en los términos del art. 48.

El art. 132 prevé un nuevo sistema de cómputo de los plazos de prescripción en los delitos, entre otros, contra la libertad e indemnidad sexuales, consistente en que los términos se computaran desde el día en que la víctima haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento.